第一篇：偶然防衛(wèi)是否構(gòu)成犯罪

偶然防衛(wèi)是否構(gòu)成犯罪

一、基本案情

案例一，甲乙共謀搶劫丙，丙反抗，三人發(fā)生爭斗。甲抱住丙，乙拿刀捅丙，結(jié)果丙一閃捅到了甲，甲死亡。

案例二，張某李某兩人有仇，張某計(jì)劃殺李某。一日夜間張某看見一個背影確認(rèn)為李某，后開槍殺李某并將其擊斃。而此時李某正在對一夜間下班的女青年實(shí)施強(qiáng)奸。

二、分歧意見

案發(fā)后，對上述兩個犯罪嫌疑人丙傷害甲的行為和張某殺害李某的行為是否構(gòu)成犯罪存在不同意見。

第一種意見以行為無價值為中心理解違法性實(shí)質(zhì)，主張防衛(wèi)意識必要說的人認(rèn)為，偶然方位行為沒有防衛(wèi)意識，事實(shí)上也發(fā)生了結(jié)果，故成立犯罪既遂。即丙構(gòu)成故意傷害罪的即遂，張某構(gòu)成故意殺人罪的即遂。

第二種意見主張違法性的依據(jù)不僅在于行為無價值而且在于結(jié)果無價值的人認(rèn)為，在偶然防衛(wèi)的場合，雖然具有行為無價值（行為人具有惡的故意），但由于其結(jié)果是正當(dāng)?shù)?，因而缺乏結(jié)果無價值，只能成立犯罪未遂。即丙與張某分別構(gòu)成故意傷害的未遂和故意傷人的未遂。

第三種意見重視結(jié)果無價值的人認(rèn)為，偶然防衛(wèi)如同將尸體當(dāng)做活人進(jìn)行射擊，雖然具有故意，也存在法益侵害的危險(xiǎn)，但沒有“違法的結(jié)果”，故只能成立犯罪未遂。

第四種意見中堅(jiān)持結(jié)果無價值的觀點(diǎn)認(rèn)為，偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值（結(jié)果是正當(dāng)?shù)模?，因?yàn)槿狈`法性，所以不成立犯罪。

三、筆者的觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，認(rèn)定上述犯罪嫌疑人能否構(gòu)成犯罪即解決偶然防衛(wèi)是否能構(gòu)成犯罪。根據(jù)大陸法系刑法理論，偶然防衛(wèi)是指“緊迫不正的侵害雖然現(xiàn)實(shí)存在，但不知侵害存在而實(shí)施侵害行為，結(jié)果產(chǎn)生與正當(dāng)防衛(wèi)相同的情形的場合”。

依據(jù)這一定義，偶然防衛(wèi)的構(gòu)成要件主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，客觀上存在“緊迫不正”的侵害。這是構(gòu)成偶然防衛(wèi)的首要條件。如果客觀上并不存在緊迫不正的侵害，行為人故意加害或者誤以為存在緊迫不正的侵害而加以“反擊”的，則分別成立故意犯罪和假想防衛(wèi)。

第二，主觀上并沒有意識到“緊迫不正”的侵害。這是構(gòu)成偶然防衛(wèi)的主觀要件。如果行為人認(rèn)識到了“緊迫不正”的侵害而反擊的，則可成立正當(dāng)防衛(wèi)。也就是說，雖然客觀上存在“緊迫不正”的侵害，但行為人對此一無所知。第三，行為人所實(shí)施之行為在客觀上阻止了不法侵害。這是構(gòu)成偶然防衛(wèi)的結(jié)果要件。如果行為并沒有阻止不法侵害，那么就根本談不上防衛(wèi)問題，可直接認(rèn)定為犯罪行為。綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂偶然防衛(wèi)，是指行為人不知道他人正在實(shí)行不法侵害行為，其對不法侵害人所實(shí)施的欠缺防衛(wèi)意思的不法侵害行為，在客觀上恰好制止了此人的不法侵害的情形。首先，偶然防衛(wèi)是一種不法侵害行為，這種不法侵害既可以是故意的，同時又可以是過失的；其次，偶然防衛(wèi)欠缺防衛(wèi)意思，也就是說行為人的行為并不是為了制止正在進(jìn)行的不法侵害，其行為或是存在不法侵害的目的，或者根本沒有任何目的；再次，偶然防衛(wèi)還有一個條件，即行為人不知道他人正在實(shí)行不法侵害，也即行為人對行為的環(huán)境沒有正確的認(rèn)識，或者存在錯誤的認(rèn)識；最后，“行為人的不法侵害行為正好制止了他人的不法侵害，偶然防衛(wèi)之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應(yīng)予以肯定評價的價值”。

對于偶然防衛(wèi)到底是何種性質(zhì)的行為，學(xué)者們有不同的觀點(diǎn)。在日本刑法理論中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，防衛(wèi)意思不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，因此，偶然防衛(wèi)仍不失為正當(dāng)防衛(wèi)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，而偶然防衛(wèi)的結(jié)果保衛(wèi)了合法利益，因而不具有違法性；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，不阻卻行為的違法性；第四種觀點(diǎn)是所謂的“二分說”，即對保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)則以犯罪論。

筆者認(rèn)為，由于偶然防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果（致不法侵害人傷亡等），在客觀上被法律所允許，而且事實(shí)上保護(hù)了另一種法益，故將該行為認(rèn)定為犯罪即遂存在疑問。如果考慮行為無價值，將偶然防衛(wèi)行為認(rèn)定為犯罪未遂，也未嘗不可。但筆者堅(jiān)持結(jié)果無價值論，主張偶然防衛(wèi)行為不成立犯罪。因?yàn)殡m然行為人主觀上具有犯罪故意，但其客觀行為沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，相反刑法還允許以造成損害的方式保護(hù)另一法益。概言之，偶然防衛(wèi)行為缺乏法益侵害性（類似于不可罰的不能犯）。退一步而言，從刑法第20條的表述來看，防衛(wèi)意識似乎是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件；但這并非意味著不具有防衛(wèi)意識的行為必然成立犯罪。換言之，即使認(rèn)為偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)，也不能因?yàn)樗皇钦?dāng)防衛(wèi)便直接以犯罪論處?；谕瑯拥睦碛桑^失行為制止了不法侵害的，也成立正當(dāng)防衛(wèi)。

四、偶然防衛(wèi)的處理

在德、日等大陸法系國家，基于對偶然防衛(wèi)性質(zhì)、正當(dāng)防衛(wèi)是否必須以防衛(wèi)意識為必要以及違法性本質(zhì)的不同認(rèn)識，對如何處理偶然防衛(wèi)，大體上有以下幾種學(xué)說：第一，不可罰說。此說主要基于正當(dāng)防衛(wèi)之防衛(wèi)意識不要說或者違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值之立場，認(rèn)為偶然防衛(wèi)符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件以及偶然防衛(wèi)制止了不法侵害，保護(hù)了合法利益，不存在對刑法所保護(hù)的法益造成侵害的結(jié)果之結(jié)果無價值，認(rèn)為不應(yīng)該處罰偶然防衛(wèi)。第二，犯罪既遂說。此說基于正當(dāng)防衛(wèi)之防衛(wèi)意識必要說或者違法的本質(zhì)在于行為無價值之立場，認(rèn)為偶然防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，同時偶然防衛(wèi)也發(fā)生了符合犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果，因而也能肯定其結(jié)果無價值，應(yīng)按既遂犯處罰。第三，未遂說或準(zhǔn)用未遂處罰規(guī)定說。此說主要基于正當(dāng)防衛(wèi)之防衛(wèi)意識必要說之立場，認(rèn)為偶然防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，欠缺結(jié)果的違法性，而屬于違法行為之“對象不能犯”，成立未遂犯，按未遂犯處理或準(zhǔn)用未遂的處罰規(guī)定處理。第四，二分說。此說認(rèn)為，對那種保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)以無罪論處，而對保護(hù)本人利益的偶然防衛(wèi)，則按未遂犯處理。

對于偶然防衛(wèi)的處理問題，我國只有少數(shù)學(xué)者進(jìn)行了研究。他們從刑法規(guī)范的規(guī)定以及行為的主客觀統(tǒng)一等方面首先論證了成立正當(dāng)防衛(wèi)必須以防衛(wèi)意識為必要，進(jìn)而認(rèn)為偶然防衛(wèi)由于不具有防衛(wèi)意識，肯定不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是具備犯罪構(gòu)成應(yīng)受刑事處罰的行為。在認(rèn)定偶然防衛(wèi)具備犯罪構(gòu)成應(yīng)受刑事處罰的行為基礎(chǔ)上，他們認(rèn)為，在偶然防衛(wèi)的場合，行為人主觀上具有犯罪故意，并在這種故意的支配下實(shí)施了刑法所禁止的行為，而且已經(jīng)引起了預(yù)期的符合犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果的發(fā)生，其行為完全符合犯罪既遂的特征，因而對偶然防衛(wèi)應(yīng)按犯罪既遂處罰。但是筆者認(rèn)為偶然防衛(wèi)刑事責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持結(jié)果無價值論，即偶然防衛(wèi)符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件以及偶然防衛(wèi)制止了不法侵害，保護(hù)了合法利益，不存在對刑法所保護(hù)的法益造成侵害的結(jié)果之結(jié)果無價值，認(rèn)為不應(yīng)該處罰偶然防衛(wèi)。

綜上，以上兩個案例中丙傷害甲的行為和張某殺害李某的行為筆者認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。

安徽省霍邱縣人民檢察院

方 磊

第二篇：偶然防衛(wèi)論(一)解析

偶然防衛(wèi)論(一)

【摘要】偶然防衛(wèi)理論是刑法學(xué)中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關(guān)理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實(shí)踐中的難題也能提供相應(yīng)的理論依據(jù)。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛(wèi)的概念、性質(zhì)以及如何出發(fā)展開分析，并提出相應(yīng)觀點(diǎn)，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；行為無價值；性質(zhì)；處罰 【正文】

引言

各國刑事立法當(dāng)中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，并將其作為阻卻違法或責(zé)任的事由。在正當(dāng)防衛(wèi)理論研究中，往往會遇到的一個相關(guān)聯(lián)的概念就是偶然防衛(wèi)。那么，什么是偶然防衛(wèi)，它具有怎樣的性質(zhì)，是否該對這種行為進(jìn)行處罰以及如何進(jìn)行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題展開分析。

一、偶然防衛(wèi)的概念

關(guān)于偶然防衛(wèi)的概念，面前我國刑法學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：第一，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇對方正在進(jìn)行可以成為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

第二，偶然防衛(wèi)是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況”。[2]

第三，偶然防衛(wèi)是指“行為人出于一定的犯罪故意實(shí)施其行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形”。[3]

第四，偶然防衛(wèi)是指“故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件”。[4]

第五，偶然防衛(wèi)是指“行為人不知他人正在實(shí)行不法侵害，而故意對其實(shí)施侵害行為，結(jié)果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛(wèi)的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇他人正在進(jìn)行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜合上述觀點(diǎn)，我們可以看到學(xué)界對于偶然防衛(wèi)概念的界定有以下共同之處：

（一）存在著正在進(jìn)行的不法侵害。如果沒有不法侵害正在進(jìn)行，而行為人出于故意或者過失對他人實(shí)施侵害行為，對于偶然防衛(wèi)問題就沒有討論的必要，而應(yīng)該以故意犯罪或者假想防衛(wèi)進(jìn)行處理。

（二）行為人沒有認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛(wèi)意識。所謂防衛(wèi)意識，“包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正可有可能構(gòu)成在進(jìn)行的不法侵害的目的。但是，防衛(wèi)意識的重點(diǎn)在于防衛(wèi)認(rèn)識” [7] 而這一點(diǎn)，“也是偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的主要區(qū)別所在，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行?！盵8]

（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛(wèi)之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應(yīng)予以肯定評價的價值”。[9]

學(xué)界對偶然防衛(wèi)概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實(shí)施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人只能基于故意，過失不構(gòu)成偶然防衛(wèi)。[10]有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人既可以基于故意，也可以基于過失。[11]

在此，筆者同意后一種觀點(diǎn)，其主要理由有以下幾點(diǎn)[12]：

（一）對偶然防衛(wèi)進(jìn)行研究，目的是明確其性質(zhì)及對其如何處理的問題，即偶然防衛(wèi)是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛(wèi)是否阻卻責(zé)任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛(wèi)都有必要，如果將過失的偶然防衛(wèi)排除在偶然防衛(wèi)之外，這是不全面的，實(shí)際上大大縮小了偶然防衛(wèi)的范圍，同時也不利于實(shí)踐中此類問題的解決。

（二）從偶然防衛(wèi)之偶然性角度而言，“偶然”強(qiáng)調(diào)的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結(jié)果”，即行為人對其造成的結(jié)果是出于其主觀預(yù)料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”同樣也是偶然的。

（三）從偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)性角度而言。偶然發(fā)生的客觀的“有利的違法結(jié)果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認(rèn)其行為的防衛(wèi)性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認(rèn)其行為的防衛(wèi)性。

至此，筆者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)是指，行為人在對他人正在進(jìn)行的不法侵害沒有防衛(wèi)意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實(shí)施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為。

二、偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

對于偶然防衛(wèi)性質(zhì)的確定，中外學(xué)者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學(xué)界對于該問題的進(jìn)行簡要介紹，并進(jìn)行分析。

（一）日本刑法理論。對于偶然防衛(wèi)屬于何種性質(zhì)，日本學(xué)者有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)意思不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，因此，偶然防衛(wèi)仍不失為正當(dāng)防衛(wèi)；有學(xué)者認(rèn)為，違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，而偶然防衛(wèi)的結(jié)果保衛(wèi)了合法權(quán)益，因而，不具有違法性；有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，不阻卻行為的違法性；有學(xué)者認(rèn)為，所謂的 “二分說”，即對保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)則以犯罪論。[13]

（二）域外立法規(guī)定。各國立法例中對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，一般都體現(xiàn)了防衛(wèi)意思的必要性。例如，德國刑法第23條第4款規(guī)定：“緊急防衛(wèi)是為了避免自己或者他人的現(xiàn)時的違法的攻擊所必需的防御”。日本刑法第16條規(guī)定：“對于急迫不正之侵害為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而出于不得已之行為不罰”。法國刑法第112條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害時，出于保護(hù)自己或他人正當(dāng)防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。”

（三）我國相關(guān)理論研究與立法實(shí)踐。我國學(xué)者對偶然防衛(wèi)性質(zhì)的研究主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：偶然防衛(wèi)是一種刑法中的錯誤形式，但認(rèn)為其屬于事實(shí)錯誤的范疇，而非法律錯誤。并且認(rèn)為：“就偶然防衛(wèi)而言，客觀上雖然存在正在進(jìn)行的不法侵害，但行為人對此缺乏認(rèn)識，完全是在故意犯罪心理驅(qū)動下實(shí)施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實(shí)情況還不能排除其行為的犯罪性質(zhì)”。[14]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是否必須具備防衛(wèi)意識為出發(fā)點(diǎn)，他們堅(jiān)持正當(dāng)防衛(wèi)的“防衛(wèi)意識必要說”，認(rèn)為由于偶然防衛(wèi)中的行為人不具備防衛(wèi)意識，因而不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是犯罪行為。[15]反觀我國現(xiàn)行《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的界定，可以看出其立法精神中體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意思的傾向。

（四）本文觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定偶然防衛(wèi)行為是否屬于違法行為或者犯罪行為，有個前提問題需要明確，那就是：我們采取行為無價值立場還是結(jié)果無價值立場。一般來說，大陸法系刑法理論多采結(jié)果無價值立場，它們“秉承違法是客觀的、責(zé)任是主觀的理念，一般在違法性判斷之前只考慮客觀因素，主體的條件和主觀的因素統(tǒng)統(tǒng)放在責(zé)任里予以判斷，刑事違法的行為不一定是犯罪，不一定承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵16]也就是說，在大陸法系刑法理論看來，違法性和犯罪性在一定程度上是分離的，而我國刑法理論，有學(xué)者認(rèn)為，與大陸法系的刑法理論并不相同，“大陸法系是遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系，即依次考慮構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任；而我國的犯罪構(gòu)成體系是藕合式的犯罪構(gòu)成，一并考慮犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件?！盵17] ；“我國的犯罪論并沒有獨(dú)立的違法判斷，對行為的評價是一體的，并不區(qū)分違法與責(zé)任，刑事違法性的判斷就是是否構(gòu)成犯罪的判斷?！盵18]有學(xué)者在考察了行為無價值和結(jié)果無價值的相關(guān)歷史發(fā)展和基本主張之后認(rèn)為[19]，“結(jié)果無價值既不能給我國刑法規(guī)定的現(xiàn)有的犯罪做出合理的解釋，如刑法規(guī)定的賭博罪、聚眾淫亂罪、侮辱尸體罪等風(fēng)俗犯罪；也不符合司法實(shí)踐的要求，無法得到我國社會的認(rèn)同”，我國刑法理論與立法“應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的行為評價立場，這與我國傳統(tǒng)理論所強(qiáng)調(diào)犯罪認(rèn)定的主客觀相結(jié)合原則是一致的?！币簿褪钦f，“在違法性的判斷就不應(yīng)再拘泥于事實(shí)的、直觀的結(jié)果的侵害（如果不將法益概念精神化理解，結(jié)果無價值所主張的結(jié)果就是因果論上的實(shí)際的侵害結(jié)果和現(xiàn)實(shí)的威脅），而應(yīng)當(dāng)從特定行為的社會容許程度來加以判斷。這一判斷只有結(jié)合特定社會價值觀、道德觀才能得出確當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?！?/p>

因而，筆者認(rèn)為，就偶然防衛(wèi)行為的性質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的標(biāo)準(zhǔn)與以判斷，即：

（一）要考慮行為人所具有的主觀惡性，也就是行為所具有的故意或者過失的罪過；

（二）對刑法法益所造成侵害的客觀情況；

（三）行為人自身的因素，也就是刑法理論和立法上關(guān)于行為人年齡、智力、精神狀態(tài)等方面的認(rèn)定。當(dāng)滿足相關(guān)條件時，才能被認(rèn)定為犯罪行為。

三、偶然防衛(wèi)的處罰

在對于偶然防衛(wèi)的處理問題上，理論界里，中外學(xué)者亦有不同的主張；實(shí)務(wù)界中，也有不同的處理方式。以下，筆者將對相關(guān)學(xué)說予以闡述。

（一）日本刑法理論

在日本刑法理論界主要有如下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是不可罰說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不具有違法性，因此不應(yīng)受刑事處罰。第二種觀點(diǎn)是既遂說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是阻卻違法性的事由，而且，行為完全具備犯罪構(gòu)成的要件，應(yīng)按既遂犯處罰。第三種觀點(diǎn)是未遂說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不屬正當(dāng)防衛(wèi)，也不阻卻行為的違法性，但因?yàn)椴淮嬖诮Y(jié)果無價值，屬“客體（對象）不能犯”的情形，應(yīng)以未遂論處。第四種觀點(diǎn)是準(zhǔn)用未遂處罰規(guī)定說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)中，構(gòu)成要件的結(jié)果已發(fā)生，本是既遂，但由于欠缺結(jié)果的違法性，可以對其準(zhǔn)用未遂的處罰規(guī)定。第五種觀點(diǎn)是兩分說，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)和保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)區(qū)別而論，對保護(hù)他人利益的視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的以未遂犯罪論處。[20]

（二）我國刑法理論

對于偶然方位的處理問題，我國學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：

1、偶然防衛(wèi)行為完全符合犯罪既遂的特征；

2、德日刑法理論中二分說的觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)不同；

3、由于偶然防衛(wèi)不具有防衛(wèi)性，因而也不存在偶然防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，對于偶然防衛(wèi)，不適用刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的規(guī)定。[21]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：

1、對偶然防衛(wèi)行為的處罰原則需要考慮其造成的損害是否超過必要限度，沒有超過必要限度時，在一定時期內(nèi)對偶然防衛(wèi)行為人予以非刑罰化處理，并最終實(shí)現(xiàn)對這一問題的非犯罪化；超過必要限度時，偶然防衛(wèi)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，受到相應(yīng)的刑罰處罰。

2、具體而言，對于故意偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性相對于過失場合的行為人來說較大，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以從輕或者減輕處罰；對于過失偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較小，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以減輕或者免除處罰。[22]

（三）本文觀點(diǎn)。由于本文采二元的行為無價值論的行為評價立場，所以，在對偶然防衛(wèi)進(jìn)行處罰時，應(yīng)當(dāng)考慮放行為人的主觀惡性和所造成的法益侵害。

基于此，本文認(rèn)為：

1、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于故意的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較大，客觀上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防衛(wèi)行為在客觀上阻止了另一侵害結(jié)果的發(fā)生，也不可以此為依據(jù)對偶然防衛(wèi)行為人予以從輕或者減輕處罰。其理由是，“首先，它向社會傳達(dá)了這樣一個信息，即犯罪行為在某些意外的情況下所受到的處罰可以大打折扣，從而使?jié)撛诘姆缸锶舜嬖谥环N僥幸；其次，對于這一問題，我們還可以用黑格爾的自由意志說來解釋。黑格爾認(rèn)為，犯罪是犯罪分子在其知道其實(shí)施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現(xiàn)?！盵23]

2、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于過失的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較小，對此類偶然防衛(wèi)可以作緩起訴處理，或者以犯罪論，但免于刑事處罰，或者處以非刑罰化的制裁。其理由是，“首先，過失犯罪人的人身危險(xiǎn)性和主觀惡性，一般較故意犯罪小，刑事立法也以以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，而且一般而言，過失犯罪較故意犯罪的處罰要輕；其次，按目的主義的刑罰思想，刑法以預(yù)防再犯為目的，刑罰是達(dá)到這個目的所用的手段，那么，檢察官應(yīng)否起訴，就應(yīng)以防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上是否必要而定，縱使具備了追訴的條件，如果在防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上，沒有追訴的必要，或不追訴反而有益，就不應(yīng)該起訴?！盵24]

四、結(jié)語

以上，本文對學(xué)界有關(guān)的偶然防衛(wèi)的學(xué)說進(jìn)行了梳理，并對其進(jìn)行了簡要的評析，并提出了一些淺見。當(dāng)然，偶然防衛(wèi)并不是一個單獨(dú)的理論，對它的理解和研究需要結(jié)合其他刑法理論予以支持。因而，要使該理論能夠很好的融進(jìn)中國的法治土壤，成長為一項(xiàng)較為成熟的理論，則需要學(xué)界更為深入地研究。

【注釋】

[1] 馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.127.[2] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.264.[3] 陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001.438.[4] 侯國云.中國刑法學(xué)[M].北京：中國檢察出版社，2003.178.[5] 劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.[6] 劉德法.刑法學(xué)[M].鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2004.192.[7] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.263.[8] 盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著“防衛(wèi)”外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):78.

第三篇：張明楷：論偶然防衛(wèi)（范文）

張明楷：論偶然防衛(wèi)

● 張明楷(進(jìn)入專欄)

【摘要】討論偶然防衛(wèi)具有重要的理論價值；行為無價值論的既遂說，實(shí)際上是主觀主義的觀點(diǎn)，理由存在缺陷；行為無價值論的未遂說，出現(xiàn)了“偶然防衛(wèi)雖然違法但在行為當(dāng)時必須允許”、“偶然防衛(wèi)在行為當(dāng)時應(yīng)當(dāng)允許但事后應(yīng)當(dāng)受到處罰”等諸多無法克服的矛盾現(xiàn)象，并不可取；結(jié)果無價值論的未遂論，忽視了偶然防衛(wèi)的危險(xiǎn)判斷與一般故意行為的危險(xiǎn)判斷的區(qū)分，結(jié)論存在疑問；結(jié)果無價值論的二分說，得出了偶然防衛(wèi)者的法益因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識而喪失的不當(dāng)結(jié)論，并不可采；結(jié)果無價值論（防衛(wèi)意識不要說）的無罪說，首尾一貫、結(jié)論妥當(dāng)、根據(jù)充分。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；類型；行為無價值論；結(jié)果無價值論

真實(shí)的偶然防衛(wèi)案件可謂千年難遇，討論偶然防衛(wèi)并不具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。但是，從理論上說，對偶然防衛(wèi)的處理結(jié)論，是判斷一位學(xué)者是行為無價值論者還是結(jié)果無價值論者的試金石。另一方面，如果行為無價值論對偶然防衛(wèi)的處理不妥當(dāng)，就表明行為無價值論本身存在疑問，反之亦然。

一般來說，偶然防衛(wèi)是指行為人客觀上針對正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施了防衛(wèi)行為，但主觀上沒有防衛(wèi)意識。偶然防衛(wèi)可以分為緊急救助型的偶然防衛(wèi)與自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)。前者如，乙故意（過失或者意外）殺害了丙，事實(shí)上丙當(dāng)時正在故意殺害丁。乙的行為保護(hù)了丁的生命，但乙對丙正在殺害丁的事實(shí)卻一無所知。后者如，B故意（過失或者意外）殺害了C，實(shí)際上C當(dāng)時正在對B實(shí)施故意殺人行為，但B對此并不知曉。[1]

對于偶然防衛(wèi)，刑法理論上存在如下處理意見：①部分行為無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識（主觀的正當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識，因而成立犯罪既遂（行為無價值論的既遂說）。②部分行為無價值論者（也可謂二元論者）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂（行為無價值論的未遂說）。③部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的危險(xiǎn)，故成立犯罪未遂（結(jié)果無價值論的未遂說）。④部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂（結(jié)果無價值論的二 分說）。⑤部分結(jié)果無價值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)（結(jié)果無價值論的無罪說）。[2]

顯然，各種不同觀點(diǎn)的分歧，主要表現(xiàn)在三個方面：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的成立是否需要防衛(wèi)意識？行為無價值論者采取防衛(wèi)意識必要說；結(jié)果無價值論者采取防衛(wèi)意識不要說。其次，如何判斷行為的危險(xiǎn)？亦即，偶然防衛(wèi)行為是否具有侵害法益的危險(xiǎn)？行為無價值論的未遂說與結(jié)果無價值論的未遂說，都可能得出肯定結(jié)論；但結(jié)果無價值論的無罪說則得出了否定結(jié)論。最后，違法性的實(shí)質(zhì)是什么？換言之，阻卻違法性的實(shí)質(zhì)根據(jù)是什么？這是行為無價值論與結(jié)果無價值論的根本分歧所在。[3]筆者是結(jié)果無價值論者，反復(fù)論述過違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害，也對危險(xiǎn)的判斷發(fā)表過自己的看法，[4]故本文主要在偶然防衛(wèi)的具體范圍內(nèi)，對前四種觀點(diǎn)及其理由展開分析與批判，從而肯定結(jié)果無價值論的無罪說的合理性。

一、行為無價值論的既遂說

（一）德日的學(xué)說

在德國，只有極個別學(xué)者主張偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛(wèi)當(dāng)作未遂犯處罰，脫離了真實(shí)性的基礎(chǔ)，因?yàn)橹灰靶袨槿藢?shí)現(xiàn)了某一不法行為的主、客觀要件”，造成了“符合構(gòu)成要件的結(jié)果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，這種學(xué)說在德國已經(jīng)喪失了影響力。因?yàn)闃?gòu)成要件是違法類型，為結(jié)果無價值奠定基礎(chǔ)的不是形式上的構(gòu)成要件結(jié)果，而是不法結(jié)果。偶然防衛(wèi)雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者當(dāng)時處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，偶然防衛(wèi)行為客觀上保護(hù)了無辜者的法益，因而缺乏不法結(jié)果，即使根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行為無價值論的既遂說的學(xué)者有大谷實(shí)、大塚仁等教授。大谷實(shí)教授提出的理由是：“第一，刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成，即使在防衛(wèi)行為中，這一點(diǎn)也應(yīng)是當(dāng)然的前提，與主觀的違法要素被作為犯罪成立條件相對應(yīng)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素。第二，如果將明顯出于犯罪意圖而實(shí)施的、引起了行為人所預(yù)想的結(jié)果的攻擊行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，就會保護(hù)不法者，違反通過法的確證以維護(hù)社會秩序的正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨。因此，在偶然產(chǎn)生防衛(wèi)結(jié)果的場合（偶然防衛(wèi)）……因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。第三，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《刑法》第36條所使用的?為了?防衛(wèi)權(quán)利的文言，表明了必須有防衛(wèi)意識的旨趣……必要說的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然客觀上滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，就不存在結(jié)果無價值，由于缺乏防衛(wèi)意識，具有行為無價值，故成立未遂犯。但是，由于阻卻違法性的對象 是符合構(gòu)成要件的事實(shí)整體，將行為與結(jié)果分開評價是不合適的。因此，既然站在必要說的立場，一般就應(yīng)主張成立既遂犯?！盵7]大塚仁教授提出的理由與此完全相同。[8]

本文對上述觀點(diǎn)與理由提出以下反對意見。

第一，犯罪是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為；在中國傳統(tǒng)刑法學(xué)的語境下，犯罪是主客觀相統(tǒng)一的行為。但是，主客觀相統(tǒng)一只是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求。換言之，不能認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪的行為，也必須是主客觀統(tǒng)一的。否則，那些因?yàn)闆]有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的行為，就既不是犯罪行為（因?yàn)闆]有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一），也不是非犯罪行為（也因?yàn)闆]有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一）。這是難以被人接受的?！靶谭ㄖ械男袨橛芍饔^要素與客觀要素組成”這句話，只是相對于犯罪行為才成立。刑法規(guī)定的阻卻犯罪成立的行為，并不必然由主觀要素與客觀要素組成。例如，沒有故意、過失的意外事件致人死亡時，也可謂刑法中的行為（我國《刑法》第16條規(guī)定了這種行為），但并不是由主觀要素與客觀要素組成的。同樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為不是犯罪行為，當(dāng)然不要求主客觀相統(tǒng)一。、因此，以成立犯罪要求主觀的違法要素為由，認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)也必須具備主觀的正當(dāng)化要素的觀點(diǎn)，并不妥當(dāng)。退一步而言，即使將防衛(wèi)意識當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的要件，充其量也只能說不具有防衛(wèi)意識的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不能直接得出該行為成立犯罪既遂的結(jié)論。

第二，偶然防衛(wèi)人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預(yù)期的結(jié)果，但是，偶然防衛(wèi)的結(jié)果卻是刑法允許的結(jié)果。因?yàn)榻Y(jié)果是否被刑法所允許，只能進(jìn)行客觀的判斷，不以導(dǎo)致結(jié)果的行為人的意圖好壞為轉(zhuǎn)移。例如，在Y的生命處于緊迫的危險(xiǎn)之中時，即使X出于犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護(hù)了Y的生命，就不能認(rèn)定X的行為造成了壞的結(jié)果。再如，甲出于防衛(wèi)意識攻擊正在不法殺丁的丙，保護(hù)了丁的生命時，其結(jié)果當(dāng)然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛(wèi)攻擊正在不法殺丁的丙，保護(hù)了丁的生命時，不能因?yàn)橐揖哂蟹缸镆鈭D，就否認(rèn)該結(jié)果是法律允許的結(jié)果。在客觀結(jié)果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對結(jié)果做出不同評價，實(shí)際上是出于難以被人接受的主觀主義立場。換言之，結(jié)果是一種客觀存在，其好壞并不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。只要進(jìn)行客觀的考察，就會發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場合，其行為產(chǎn)生的是法律允許乃至鼓勵的結(jié)果。這一結(jié)果中，既有乙所預(yù)期的殺害丙的結(jié)果，更有乙所沒有預(yù)料到的保護(hù)了丁的生命的結(jié)果。不能因?yàn)橐覜]有預(yù)料到后一結(jié)果，就不考慮這一結(jié)果?？墒牵坏┛紤]后一結(jié)果，再考慮到丙正在進(jìn)行不法侵害的事實(shí)，就必然認(rèn)為，乙造成了好的結(jié)果。不難發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場合，肯定乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，并不是保護(hù)了不法者，而是保護(hù)了無辜者丁的生命。如果認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結(jié)局，必然是使無辜者丁被丙殺害。不能認(rèn)為這樣的結(jié)局是刑法所希望的結(jié)局。

大谷實(shí)教授認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨是通過法的確證以維護(hù)社會秩序，這與其關(guān)于違法性的實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)相一致。大谷實(shí)教授認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是“違反社會倫理規(guī)范的法益侵害”[9]。偶然防衛(wèi)人出于犯罪意圖而實(shí)施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規(guī)范與刑法規(guī)范在原理上有相同之處，但倫理規(guī)范與刑法規(guī)范本身并沒有價值，而是為了保護(hù)一定的價值才存在的。正因?yàn)槿绱?，刑法與倫理在保護(hù)一定價值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規(guī)范與刑法規(guī)范相重合。但是，即使刑法規(guī)范納入了部分倫理規(guī)范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因?yàn)椴糠謧惱肀Ｗo(hù)的價值與刑法保護(hù)的價值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規(guī)范都被納入刑法規(guī)范。[10]要求法益侵害行為以違反社會倫理為前提，實(shí)際上旨在保護(hù)社會倫理。可是，刑罰不是維持社會倫理的適當(dāng)手段；由于倫理具有相對性，將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，容易以刑法的名義強(qiáng)迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)（法益）作為保護(hù)目標(biāo)即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險(xiǎn)時才予以適用。其二，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法性，并不是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)符合社會倫理秩序。這是因?yàn)椋绻f正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因?yàn)榉仙鐣惱碇刃?，那么，就會取消正?dāng)防衛(wèi)的時間與限度條件。例如，人們完全可能認(rèn)為，打死正在盜竊的小偷，也是符合社會倫理的。[11]也不能籠統(tǒng)認(rèn)為，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是為了維護(hù)社會秩序。這是因?yàn)?，社會秩序是一個并不明確的概念，更是一個內(nèi)容十分寬泛的概念。從這一根據(jù)中，不可能提出正當(dāng)防衛(wèi)的時間與限度等條件。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)，是為了保護(hù)法益免受正在進(jìn)行的不法侵害。因此，正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因?yàn)樵撔袨樵趽p害一個法益的同時，保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益。偶然防衛(wèi)行為在侵害不法侵害者的法益的同時，保護(hù)了無辜者的法益，將其作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨。

第三，《日本刑法》第36條、《德國刑法》第32條與我國《刑法》第20條對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定都使用了“為了”一詞。[12]不可否認(rèn)的是，將我國《刑法》第20條中的“為了保護(hù)……”的表述，解釋為正當(dāng)防衛(wèi)的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國刑法與我國刑法都采取了防衛(wèi)意識必要說。但是，法條的這一表述并不足以成為防衛(wèi)意識必要說的法律根據(jù)。

如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進(jìn)行解釋，就不得不認(rèn)為，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意圖（尤其要強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)目的）。亦即，成立正當(dāng)防衛(wèi)，一方面要求行為人明知不法侵害正當(dāng)進(jìn)行，另一方面要求行為人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的或者意圖。[13]但是，如果強(qiáng)調(diào)行為 人必須具有防衛(wèi)意圖，就意味著單純出于對不法侵害者的憤怒、對抗（沒有想到保護(hù)何種法益）而實(shí)施的反擊行為，不成立正當(dāng)防衛(wèi)?？墒?，這樣的理解明顯不當(dāng)?shù)乜s小了正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍。另一方面，如果認(rèn)為防衛(wèi)意識僅要求有防衛(wèi)認(rèn)識，也并不符合“為了保護(hù)”的字面含義，因?yàn)椤盀榱吮Ｗo(hù)”的普通字面含義顯然是指為了達(dá)到某種目的，而不是只是表示對正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識。由此看來，即使將“為了”解釋為主觀的正當(dāng)化要素，事實(shí)上也不可能按照其普通字面含義進(jìn)行解釋。

既然按照“為了保護(hù)”的普通字面含義進(jìn)行解釋根本行不通，就只能在該用語可能具有的含義內(nèi)體系性地解釋“為了保護(hù)”。[14]《日本刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時，明確指出該詞具有“表示因果關(guān)系”的意思。[15]《德國刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的表述，但如后所述，德國刑法也只是采取了防衛(wèi)認(rèn)識說。羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是?為了避免……現(xiàn)時的違法侵害所必要?的防衛(wèi)，但?為了什么的表述?，是?表示客觀的防衛(wèi)行為的性質(zhì)，而不是表示行為人的意圖??！盵16]在本文看來，完全可以將《刑法》第20條的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，解釋成為客觀上存在正在進(jìn)行的不法侵害，防衛(wèi)行為具有保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的性質(zhì)。換言之，“?為了?也能表示原因，意思相當(dāng)于?由于?。”[17]呂叔湘先生曾說：“最常用的表示原因（廣義）的關(guān)系詞，在白話是?因?yàn)?和?為（了）?，在文言是?以?、?為?、?由?。這些關(guān)系詞可以引進(jìn)原因補(bǔ)詞，也可以連系原因小句。原因補(bǔ)詞通常在主語和動詞之間，在原因補(bǔ)詞之前，白話多用?為了?，用?因?yàn)?較少。例如：他為了這件事急得三夜沒有睡覺。”[18]毛澤東曾說：“湘潭一個區(qū)的農(nóng)民協(xié)會，為了一件事和一個鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會不和，那鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會的委員長便宣言：?反對區(qū)農(nóng)民協(xié)會的不平等條約??！盵19]其中的“為了”顯然表示“由于”。毛澤東還說：“在私有財(cái)產(chǎn)社會里，夜間睡覺總是要關(guān)門的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊。”[20]其中的前一個“為了”表示原因，相當(dāng)于“因?yàn)椤?，后一個“為了”表示目的。豐子愷先生的《憶兒時》曾寫道：“蟹的味道真好，我們五個姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故?！薄斑@原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中心而舉行的?！盵21]其中的“為了”所表示的都是原因。其實(shí)，“為了”表示原因的用法可以上溯至古代白話?！盀榱恕痹诂F(xiàn)代漢語中表示原因是古代白話的繼承，在上世紀(jì)30年代左右的作品中常見，在當(dāng)代作品中雖然少了一些，但它還是在部分原因式句中、互為因果的目的式句中以及某種環(huán)境中使用。[22]既然“為了”可以表示原因，那么，將《刑法》第20條的規(guī)定解釋為“由于保護(hù)使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，進(jìn)而將其作為正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，是沒有障礙與問題的。

即使將《刑法》第20條的“為了”解釋為“由于”超出了一般人對該用語的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問題。因?yàn)檫@種解釋只是擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，而不是擴(kuò)大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍?；蛟S有人認(rèn)為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預(yù)測可能性。因?yàn)椴环ㄇ趾φ哒J(rèn)為，只有當(dāng)他人知道自己正在進(jìn)行不法侵害時，才能進(jìn)行防衛(wèi)；如果當(dāng)他人不知道自己正在進(jìn)行不法侵害時也能防衛(wèi)，自己就不會實(shí)施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護(hù)不法侵害者的這種預(yù)測可能性。

第四，即使采取行為無價值論的立場，也不應(yīng)當(dāng)?shù)贸雠既环佬l(wèi)成立故意犯罪既遂的結(jié)論。這是因?yàn)椋鳛榧人鞓?biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，并不只是行為人所預(yù)期的結(jié)果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結(jié)果。在乙進(jìn)行偶然防衛(wèi)的場合，一方面，正在不法殺害丁的丙因?yàn)樘幱诒环佬l(wèi)的狀態(tài)，乙對其造成的傷亡，只要處于防衛(wèi)的限度內(nèi)，就不能評價為刑法所禁止的結(jié)果。另一方面，即使認(rèn)為造成丙的傷亡是一種法益侵害結(jié)果，但由于乙的偶然防衛(wèi)行為保護(hù)了無辜者丁的更為優(yōu)越的法益，經(jīng)過權(quán)衡之后，也不能認(rèn)為乙的行為造成了刑法所禁止的結(jié)果。行為無價值論的既遂說，實(shí)際上也將無辜者丁的生命得到救助的結(jié)果，評價為違法結(jié)果，于是，相對方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結(jié)果的發(fā)生。這顯然不妥當(dāng)。

此外，聯(lián)系到大谷實(shí)教授對過失行為的正當(dāng)防衛(wèi)、對物防衛(wèi)、假想防衛(wèi)等問題的看法，還能發(fā)現(xiàn)其采取的行為無價值論的既遂說存在自相矛盾的現(xiàn)象。例如，甲以為受到野獸的襲擊而開槍，實(shí)際上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒有認(rèn)識到這一點(diǎn)。大谷實(shí)教授指出：“在這種場合，雖然是過失行為，但由于能夠認(rèn)定其具有排除侵害的意識，故可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)?！盵23]據(jù)此，客觀上的對人正當(dāng)防衛(wèi)與主觀上的對物防衛(wèi)的意識相結(jié)合，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)?？墒?，一方面，既然故意行為造成防衛(wèi)結(jié)果時，仍然成立故意犯罪既遂，那么，過失行為造成防衛(wèi)結(jié)果時，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失犯罪。不難看出，大谷實(shí)教授的觀點(diǎn)并不協(xié)調(diào)。另一方面，在討論對物防衛(wèi)時，大谷實(shí)教授又說：“由于違法性是就人的行為產(chǎn)生的問題，所以，動物等的法益侵害不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只能成為緊急避險(xiǎn)的對象?！盵24]既然動物的侵害不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象，怎么能將排除動物侵害的意識當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的意識看待呢？大谷實(shí)教授之所以得出這種結(jié)論，無非是因?yàn)榫哂信懦齽游锴趾Φ囊庾R時，行為人主觀上就不值得譴責(zé)，因而不能認(rèn)定為過失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害時，主觀上值得譴責(zé)，所以認(rèn)定為故意犯罪既遂。這明顯是主觀主義的立場。再如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，假想防衛(wèi)是法律認(rèn)識錯誤，只要其假想沒有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]將大谷實(shí)教授對偶然防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的處理聯(lián)系起來，就會發(fā)現(xiàn)其中存在不協(xié)調(diào)之處。亦即，偶然防衛(wèi)完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具有防衛(wèi)意識。假想防衛(wèi)不符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上具有防衛(wèi)意識，因而與偶然防衛(wèi)正好相反。按照大谷實(shí)教授的邏輯，既然假 想防衛(wèi)是法律認(rèn)識錯誤（誤以為自己的行為被法律所允許），那么偶然防衛(wèi)就是相反的法律認(rèn)識錯誤（誤以為自己的行為被法律所禁止），因而屬于幻覺犯，而不能以犯罪論處。

（二）美國的學(xué)說

筆者只閱讀到美國學(xué)者關(guān)于偶然防衛(wèi)是否成立犯罪的討論資料，而沒有閱讀到美國學(xué)者關(guān)于偶然防衛(wèi)是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測是，由于美國的犯罪論體系是將正當(dāng)防衛(wèi)作為抗辯事由對待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由于偶然防衛(wèi)發(fā)生了結(jié)果，故只要主張防衛(wèi)意識必要說，偶然防衛(wèi)就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國的學(xué)說歸入到行為無價值論的既遂說。誠然，這一推測不一定是成立的。不過，即使有資料表明美國學(xué)說主張對偶然防衛(wèi)以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。

例如，醫(yī)生亞歷克斯意圖殺害患者戴維，準(zhǔn)備將空氣注入戴維的靜脈，靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此時，戴維由于醫(yī)療賬單對亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美國學(xué)者弗萊徹在描述此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州大學(xué)洛杉磯法學(xué)評論》上發(fā)表文章認(rèn)為，無論被告是否知道正當(dāng)化的情節(jié)與否，都可以適用正當(dāng)化的請求。他的論據(jù)是，正當(dāng)化的規(guī)范是純粹客觀的；它不要求主觀的心理狀態(tài)作為其成立的基礎(chǔ)。當(dāng)時，我寫了一篇文章回應(yīng)，解釋說，世界上所有的法律體系，在事實(shí)上都對自我防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的辯護(hù)要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。在上面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承擔(dān)責(zé)任。亞歷克斯的攻擊在客觀上的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是沒有意義的。從那以后，可以公平地說，我們一直在試圖改善我們的立場，但是，任何一方都沒有能夠提出壓倒性的論點(diǎn)。”[26]

弗萊徹承認(rèn)，“在大眾的情緒中，存在著一種對客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗萊徹本人的直覺則是，戴維的行為構(gòu)成毆打罪。[28]于是，他要為自己的直覺找到理由。他在分析了規(guī)范與特權(quán)的關(guān)系后指出：“最適當(dāng)?shù)拿枋鼋剐砸?guī)范和特權(quán)之間關(guān)系式是：人有義務(wù)遵守禁止性規(guī)范，并且在具備正當(dāng)事由的情況下有違背這一義務(wù)的特權(quán)?！薄皩φ?dāng)事由的明知，是違背義務(wù)者行使其特權(quán)的必要條件。有三個論點(diǎn)支持這個結(jié)論：第一，正當(dāng)事由下的規(guī)范違反（該客觀事實(shí)足以阻卻定罪），從其基本方面說，不必延伸到特權(quán)的領(lǐng)域。第二，對?行使特權(quán)?的概念分析支持一種看法：?行使?行為或者?依特權(quán)去行為?，以明知正當(dāng)事由的存在為前提?！钡谌?，“正當(dāng)事由的主張代表了禁止性規(guī)范的例外。作為例外，這些主張只應(yīng)適用于那些享有特殊處遇的人。加入這個因素，使行為人的意圖變得重要了，因?yàn)閮H有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權(quán)利。某人違反了規(guī)范還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境。”[29]但是，弗萊徹的論證存在疑問。

首先，弗萊徹認(rèn)為，所有的法律體系都要求正當(dāng)化的主觀要素，“在美國或其他國家的制定法和案例法中，都沒有對羅賓遜的客觀性理論的支持”的說法，[30]并不成立。因?yàn)樗约呵宄貙懙溃骸皻W洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當(dāng)論……晚近，奧地利的法官判決指出：客觀標(biāo)準(zhǔn)足以支持行為的正當(dāng)性?！盵31]況且，要求正當(dāng)化的主觀要素，基本上是出自理論學(xué)說，而不是出于刑法的明文規(guī)定。所以，弗萊徹的上述說法是不成立的，主張防衛(wèi)意思必要說的學(xué)者也不應(yīng)當(dāng)將弗萊徹的上述說法當(dāng)作論據(jù)。

其次，弗萊徹的三個論點(diǎn)不是理由，只是結(jié)論。換言之，弗萊徹只是用結(jié)論來論證結(jié)論。例如，為什么正當(dāng)事由下的規(guī)范違反，不必延伸到特權(quán)領(lǐng)域？他并沒有回答。再如，為什么行使特權(quán)以明知正當(dāng)事由的存在為前提？他也沒有說明。又如，為什么作為例外的正當(dāng)化事由就使行為人意圖變得重要了？他更沒有論證。

再次，正當(dāng)化事由其實(shí)是可以轉(zhuǎn)換為消極的構(gòu)成要件要素的。例如，如果沒有刑法總則關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，那么，對于故意殺人罪的罪狀就應(yīng)表述為“除正當(dāng)防衛(wèi)以外的故意殺人的，處……”。于是，成立故意殺人罪，一方面要符合故意殺人罪的成立條件，另一方面必須不是正當(dāng)防衛(wèi)。所以，弗萊徹關(guān)于禁止規(guī)范與特權(quán)的處理，取決于犯罪論的體系安排。倘若采取其他體系，弗萊徹的觀點(diǎn)并不適用。此外，即使否認(rèn)消極的構(gòu)成要件要素的理論，在某些場合（如被害人承諾），某種行為是阻卻構(gòu)成要件符合性還是阻卻違法性，也可能是難以區(qū)分的。在這種場合，弗萊徹的觀點(diǎn)根本行不通。所以，他自己也不得不承認(rèn)：“不幸的是，這種方法（即弗萊徹的觀點(diǎn)—引者注）不足精確解決構(gòu)成要件和正當(dāng)事由之間的模糊問題”[32]。

最后，要求行使規(guī)則外的特權(quán)以行為人具有主觀的正當(dāng)化要素的觀點(diǎn)，難以貫徹到其他相關(guān)案件中。例如，《槍支管理法》第30條規(guī)定：“任何單位或者個人未經(jīng)許可，不得運(yùn)輸槍支。需要運(yùn)輸槍支的，必須向公安機(jī)關(guān)如實(shí)申報(bào)運(yùn)輸槍支的品種、數(shù)量和運(yùn)輸?shù)穆肪€、方式，領(lǐng)取槍支運(yùn)輸許可證件?！憋@然，經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的許可運(yùn)輸槍支的，不可能成立非法運(yùn)輸槍支罪。即使獲得許可的甲，經(jīng)過一段時間后忘記了自己已經(jīng)獲得了許可，以運(yùn)輸槍支彈藥罪的故意在許可的有效期內(nèi)運(yùn)輸了原本已被許可運(yùn)輸?shù)臉屩?，也不可能認(rèn)定為犯罪。

二、行為無價值論的未遂說

（一）偶然防衛(wèi)存在行為無價值、缺乏結(jié)果無價值的觀點(diǎn)

德國以往流行的觀點(diǎn)，并沒有要求主觀的正當(dāng)化要素，但自從《德國刑法》第23條第3款處罰不能犯之后，刑法理論的通說為了使偶然防衛(wèi)的處理與《刑法》第23條第3款保 持一致，便認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立不能犯未遂。在二元論占通說的德國，一種行為舉止，只有既不具備行為無價值，也不具備結(jié)果無價值時，才可能是合法的，但偶然防衛(wèi)存在行為無價值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多數(shù)二元者論也持這一立場。例如，井田良教授指出：“從立足于行為無價值論的立場出發(fā)，要承認(rèn)違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由（如正當(dāng)防衛(wèi)）的客觀事實(shí)，而且要求行為人是在認(rèn)識到該事實(shí)的基礎(chǔ)上而實(shí)施的行為……行為人沒有認(rèn)識到屬于違法性阻卻事由的事實(shí)而實(shí)施行為時，是為了實(shí)現(xiàn)其認(rèn)識到的沒有被正當(dāng)化的法益侵害或者危險(xiǎn)的事實(shí)而實(shí)施行為的，故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產(chǎn)生了符合違法性阻卻事實(shí)的客觀事實(shí)，也仍然存在行為無價值，行為不法被肯定?！盵34]

行為無價值論者之所以主張將偶然防衛(wèi)作為未遂論處理，[35]有兩個根本理由：其一，行為無價值論認(rèn)為，故意、過失是主觀的違法要素，與之相對應(yīng)，正當(dāng)化事由的成立需要主觀的正當(dāng)化事由，故成立正當(dāng)防衛(wèi)需要防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識。因?yàn)椴皇且苑佬l(wèi)意識實(shí)施的反擊行為，具備行為無價值?！暗牵捎谑潞竺黠@地在客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，結(jié)果不法被否認(rèn)。因此，作為雖然存在行為不法、但沒有產(chǎn)生結(jié)果不法的情形，在未遂的限度內(nèi)肯定違法性。”[36]其二，行為無價值論認(rèn)可將“事前向國民告知行為的允許性的機(jī)能”作為違法論的指導(dǎo)原理，同時，盡可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規(guī)范的一般預(yù)防的要求浸透到違法論中。[37]因此，一個在一般條件下可能造成法益侵害的行為，即使在特殊條件下沒有造成法益侵害，也必須受到刑罰處罰。否則，其他人就會效仿該行為，從而造成法益侵害結(jié)果。偶然防衛(wèi)正是如此。但是，上述理由不無疑問。

第一，行為無價值論在違法性問題上采取了規(guī)范違反說。由于刑法的目的是保護(hù)規(guī)范，而與過失相比，故意行為“更嚴(yán)重地違反了刑法保護(hù)的規(guī)范。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”[38]。但是，一方面對犯罪的成立承認(rèn)主觀的違法要素，將故意、過失納入違法要素，另一方面對違法阻卻事由要求主觀的正當(dāng)化要素，將防衛(wèi)意識等納入主觀的正當(dāng)化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，當(dāng)丙正在不法侵害丁時，乙既無故意、也無過失的意外行為導(dǎo)致丙傷亡，從而避免了丁的死亡。根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，由于乙缺乏故意、過失，所以其行為并不違法；但是，由于乙不具有主觀的正當(dāng)化要素，所以其行為違法?；蛟S行為無價值論者會說，由于構(gòu)成要件符合性判斷在前，乙沒有故意、過失，當(dāng)然不違法；倘若丙具有殺人的故意，則具有殺人未遂的違法性；倘若丙具有防衛(wèi)的意識，則成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而，其一，雖然在第一階段能得出不違法的結(jié)論，可是，倘若要進(jìn)一步進(jìn)行第二階段的判斷，則得出的只能是違法的結(jié)論。本來，在三階層體系中，構(gòu)成要件是違法類型，違法性討論的是違法阻 卻事由，構(gòu)成要件與違法性討論的都是違法性的問題，不符合構(gòu)成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無價值論的未遂說形成的局面是，不符合構(gòu)成要件的行為，也具有刑法上的違法性。其二，這些自相矛盾的現(xiàn)象，或許只是在三階層體系中可以視而不見，但在其他體系中則必然相當(dāng)明顯?？墒?，三階層體系并不必然是唯一正確的體系。其三，即使在三階層體系中，行為無價值論的未遂說也在疑問。因?yàn)楦鶕?jù)三階層體系和行為無價值論的未遂說，在構(gòu)成要件符合性階段，首先會肯定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件，只是在違法性階段才認(rèn)定為未遂犯。于是，又要回過頭去否定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件。[39]其四，行為無價值論的未遂說，隱藏著這樣的邏輯：故意是構(gòu)成要件的內(nèi)容，是表明行為無價值的重要要素；構(gòu)成要件是違法類型，符合構(gòu)成要件行為原則上具有違法性，違法性包括行為無價值與結(jié)果無價值，因此，要成立違法阻卻事由，不僅要排除結(jié)果無價值，而且要排除行為無價值（排除故意）；由于偶然防衛(wèi)出于故意，所以，不能排除行為無價值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防衛(wèi)與基于防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)的唯一區(qū)別在于行為人是否認(rèn)識到了正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實(shí)。由此可以清楚地看出，在客觀事實(shí)完全相同的情況下，行為無價值論是僅憑行為人的主觀內(nèi)容決定違法性的，這陷入了主觀主義的立場。

第二，行為無價值論者采取了規(guī)則功利主義的立場。據(jù)此，只要行為違反了保護(hù)法益需要遵守的一般規(guī)則，即使沒有造成法益侵害結(jié)果，也應(yīng)認(rèn)定為違法。但是，規(guī)則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內(nèi)在一致的理論體系。如果規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)，經(jīng)驗(yàn)證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者，但義務(wù)論與刑法的自由保障機(jī)能相沖突。如果規(guī)則功利主義否認(rèn)自己是義務(wù)論，時時刻刻用行為的結(jié)果為行為規(guī)則辯護(hù)，那么，它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義（結(jié)果無價值論）；如果違背某一規(guī)則比遵守這項(xiàng)規(guī)則會產(chǎn)生更好的結(jié)果，規(guī)則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護(hù)。之所以如此，是因?yàn)楫?dāng)規(guī)則與功利（最終結(jié)果）有沖突時，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。[40]與此相聯(lián)系，規(guī)則功利主義既可能過于限制國民的行動自由，也可能不利于保護(hù)法益，因而不當(dāng)。例如，當(dāng)違反行為規(guī)則也不會造成法益侵害與危險(xiǎn)，反而會保護(hù)法益時，行為無價值論也認(rèn)為該行為是違法的，這便忽視了規(guī)則的局限性與例外情形。再如，規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象，通過使國民遵守規(guī)則以預(yù)防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。概言之，想通過遵守行為規(guī)則實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的，過于間接而不現(xiàn)實(shí)。[41]

第三，根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，由于偶然防衛(wèi)是行為人在犯罪故意支配下實(shí)施的，這樣的行為如果換一個時間、地點(diǎn)重演，就會發(fā)生法益侵害結(jié)果。為了預(yù)防犯罪，必須將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪?？墒?，既然是在此時、此地發(fā)生的偶然防衛(wèi)，就不應(yīng)當(dāng)放在彼時、彼地去 判斷有無法益侵害的危險(xiǎn)。既然在此時、此地是對特定的不法侵害者實(shí)施攻擊行為，產(chǎn)生了保護(hù)法益的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其違法性。為了不讓他人效仿而認(rèn)定該行為成立未遂犯，顯然是將偶然防衛(wèi)人當(dāng)作預(yù)防犯罪的工具了。至為明顯的是，如果此時、此地不可能發(fā)生法益侵害結(jié)果的某種行為，只要在彼時、彼地能發(fā)生法益侵害結(jié)果，也必須宣告這種行為的違法性，那么，國民只能實(shí)施在任何時候都不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的行為。這不當(dāng)限制了國民的自由，因而不可取。

根據(jù)行為無價值論的邏輯，當(dāng)行為人自以為其行為違反刑法，但事實(shí)上并不違反刑法時，也要通過科處刑罰予以制裁，否則，既不能預(yù)防行為人將來在明知違反刑法時實(shí)施行為，也不能預(yù)防其他人明知違反刑法時實(shí)施行為。誠然，行為無價值論者會說，在這種場合，因?yàn)椴环蠘?gòu)成要件，所以不以犯罪論處?？墒牵壿嬍窍嗤?。即使承認(rèn)行為無價值論的上述回答，但在阻卻構(gòu)成要件符合性與阻卻違法性難以區(qū)分的場合，行為無價值論者就會面臨難題。例如，Y準(zhǔn)備了送給X禮物，X在不知真相的情況下，以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說被害人承諾是阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，那么，行為無價值論者會認(rèn)為X的行為不構(gòu)成犯罪；如果說被害人承諾是阻卻違法性的事由，那么，行為無價值論者會認(rèn)為X的行為依然成立盜竊未遂。但是，不管被害人承諾屬于何種事由，按照行為無價值論的邏輯，X的行為換一個時間、地點(diǎn)就可能發(fā)生法益侵害結(jié)果，既然如此，就應(yīng)當(dāng)作相同處理，但事實(shí)上又沒有作相同處理。不能不說這是一個矛盾。

根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，法律對一個出于犯罪故意的行為造成的好結(jié)果是不反對的，但仍然要反對這種行為本身。換言之，對行為的評價可以或者應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于行為所造成的結(jié)果之外。就偶然防衛(wèi)而言，之所以要獨(dú)立于結(jié)果之外評價其行為無價值，是因?yàn)槿绻唤惯@種行為，行為人或者其他人在其他條件下實(shí)施該行為時會造成法益侵害結(jié)果。于是，一個行為是否違法，并不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來決定，而是完全由該行為應(yīng)否需要一般預(yù)防來決定。可是，根據(jù)什么來確定某種行為是否需要一般預(yù)防呢？答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結(jié)果。既然如此，就應(yīng)當(dāng)判斷已經(jīng)實(shí)施的行為是否造成或者可能法益侵害結(jié)果，而不能離開這一點(diǎn)確定某種行為是否需要一般預(yù)防。此外，既然行為無價值論不反對乃至贊成偶然防衛(wèi)的結(jié)果，就不應(yīng)當(dāng)主張禁止該行為。因?yàn)槿绻乖撔袨?，就禁止了好的結(jié)果。

不難看出，行為無價值論的觀點(diǎn)是不顧現(xiàn)實(shí)地考慮未來。例如，丙著手實(shí)施暴力準(zhǔn)備強(qiáng)奸婦女丁，乙在一無所知的情形下開槍將丙射中，造成丙重傷，客觀上制止了丙強(qiáng)奸丁的犯罪行為。根據(jù)行為無價值論的觀點(diǎn)，乙的行為是違法的，即刑法禁止乙對丙開槍射擊。于是，結(jié)局只能有兩種：其一，在乙遵守規(guī)范不開槍射擊的情況下，丁遭受強(qiáng)奸，丙被以強(qiáng)奸罪論 處；其二，在乙違反規(guī)范開槍射擊的情況下，乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處，丙遭受槍擊，丁免受強(qiáng)奸。但是，這兩種結(jié)局都不能令人滿意。換言之，行為無價值論是以犧牲現(xiàn)實(shí)的法益為前提考慮一般預(yù)防的。按照行為無價值論的觀點(diǎn)，由于刑法禁止乙的偶然防衛(wèi)，所以，乙的開槍射擊是違法的，要受到刑罰處罰。于是，在規(guī)范意義上，就意味著通過犧牲丁的法益來預(yù)防其他人犯罪。不得不認(rèn)為，行為無價值論是通過放縱犯罪（丙的行為）去追求預(yù)防犯罪的目的。

第四，行為無價值論的未遂說在行為與結(jié)果同時發(fā)生的行為犯中不可能得到貫徹。例如，羅克信教授指出：“行為犯，是指積極的行為終了，同時便充足構(gòu)成要件，不會出現(xiàn)與行為相分離的結(jié)果的情形?！蓖瑫r指出：“所有的犯罪都有結(jié)果，在行為犯的場合，結(jié)果存在于行為人所實(shí)施的充足構(gòu)成要件的行為中。”[42]既然行為犯是行為與結(jié)果同時發(fā)生，那么，在行為人以犯罪故意實(shí)施了行為犯，充足了構(gòu)成要件，客觀上卻符合違法阻卻事由的客觀要件時，就不可能既認(rèn)為侵害結(jié)果沒有發(fā)生（缺乏結(jié)果無價值），又認(rèn)定行為具有違法性（具有行為無價值）。換言之，在這種場合，行為無價值論者要么認(rèn)為行為成立故意犯罪既遂（因?yàn)樾袨橐呀?jīng)實(shí)施而肯定結(jié)果已經(jīng)發(fā)生），要么認(rèn)為行為不構(gòu)成犯罪（因?yàn)榻Y(jié)果沒有發(fā)生而否定行為已經(jīng)實(shí)施）。但是，無論如何，行為無價值論的未遂說都可能陷入兩難境地。

第五，行為無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)是違法的，但又不得不承認(rèn)的是，對這種客觀上處于正當(dāng)化事由范圍內(nèi)的偶然防衛(wèi)者是不可能進(jìn)行防衛(wèi)、阻止的，因?yàn)榕既环佬l(wèi)者造成了一種合法的、不應(yīng)當(dāng)受到阻攔的狀態(tài)。[43]顯而易見，這其中存在諸多問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之一：偶然防衛(wèi)是違法的，但是，在行為的當(dāng)時，對這種違法行為不能進(jìn)行防衛(wèi)，否則就意味著幫助不法侵害者侵害無辜者。那么，不能防衛(wèi)的原因何在？答案可能有許多。首先，偶然防衛(wèi)造成的是合法狀態(tài)亦即好的結(jié)果，所以，不能對之防衛(wèi)。但是，為什么要將一個客觀上造成好的結(jié)果的行為認(rèn)定為違法呢？結(jié)論只能是，行為人是以犯罪故意實(shí)施的偶然防衛(wèi)行為。這基本上不是在考慮行為無價值，而是在考慮心情無價值。其次，對于偶然防衛(wèi)不能進(jìn)行防衛(wèi)，是因?yàn)椴环ㄇ趾φ卟荒軐ε既环佬l(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)，所以，其他第三者也不能對偶然防衛(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)?？墒牵覈谭ㄒ?guī)定了為了公共利益的防衛(wèi)，即使不法侵害者沒有防衛(wèi)權(quán)，第三者面對正在進(jìn)行的不法行為，都有可能進(jìn)行防衛(wèi)。更為重要的是，正當(dāng)化事由是復(fù)數(shù)參與人之間的利益沖突與對抗，“如果行為人的行為是合法的，受侵害的相對方就只能忍受這種侵害?！盵44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊，就表明乙的行為是正當(dāng)?shù)?。最后，按照羅克信教授的觀點(diǎn)，“不能犯未遂不是攻擊。誠然，在不能犯未遂的場合，雖然并不缺乏法確證利益，但缺乏保護(hù)的必要性。因此，一個人如果知道攻擊者的手槍沒有子彈，就不允許將攻擊者打倒?！盵45]由于偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂，所以，缺乏防衛(wèi)的必要性。但是，這種觀點(diǎn)使法確證利益與法保護(hù)利益相分離，難以令人贊成。況且，在偶然防衛(wèi)的場合，只要考慮無辜者丁的利益，就必須肯定丙的行為的違法性；由于乙的行為是與丙的行為相對抗的行為，只能肯定乙的行為的合法性。此外，防衛(wèi)不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛(wèi)是違法行為，那么，對其防衛(wèi)只是限度問題，而不應(yīng)當(dāng)是不能防衛(wèi)的問題。

行為無價值論的未遂說的矛盾之二：偶然防衛(wèi)是違法的，但是，在行為的當(dāng)時，不僅不能對之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而且不得對之實(shí)行任何妨礙、阻撓等行為，相反，只能放任、允許這種行為的實(shí)施。這同樣是因?yàn)椋谂既环佬l(wèi)的案件中，知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛(wèi)者實(shí)施其行為，如果妨礙、阻撓偶然防衛(wèi)者的行為，就是幫助不法侵害者實(shí)施違法行為。于是，在行為無價值論那里，出現(xiàn)了這樣的結(jié)論：有的違法行為在行為的當(dāng)時只能被放任、被允許；或者說，有的行為雖然是被刑法禁止的，但是在行為的當(dāng)時必須允許其實(shí)施。但是，本文難以接受這樣的結(jié)論。

行為無價值論的未遂說的矛盾之三：偶然防衛(wèi)在行為的當(dāng)時是不可以防衛(wèi)或者阻止的，是應(yīng)當(dāng)放任、允許的，但是事后是應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的。可是，既然在行為的當(dāng)時都必須允許該行為，為什么事后科處刑罰禁止這種行為呢？行為無價值論的回答一定是，因?yàn)閾Q一個時間、地點(diǎn)實(shí)施時就會發(fā)生法益侵害結(jié)果；如果不處罰，其他人就會模仿，進(jìn)而侵害法益?？墒牵淌屡袥Q宣布偶然防衛(wèi)不違法，并不會帶來消極效果。這是因?yàn)?，刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法，既保護(hù)了偶然防衛(wèi)者的法益，也不會導(dǎo)致有人在故意殺人時期待自己的行為產(chǎn)生偶然防衛(wèi)的效果。亦即，當(dāng)乙偶然防衛(wèi)致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛(wèi)的。倘若真的有人因?yàn)榕既环佬l(wèi)不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經(jīng)是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)了，同樣不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛(wèi)不違法，不可能起到鼓勵人們實(shí)施偶然防衛(wèi)的作用。

行為無價值論的未遂說的矛盾之四：偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罰的，也不允許對之實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)椴荒芊肝此鞗]有給個人的法益帶來危險(xiǎn)。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在殺害他人時，即使偶然防衛(wèi)者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險(xiǎn)，也屬于被允許的危險(xiǎn)，不具有違法性。既然偶然防衛(wèi)沒有給個人法益帶來危險(xiǎn)，就更應(yīng)阻卻違法性。但是，行為無價值論的未遂說卻主張對偶然防衛(wèi)科處刑罰，這也是自相矛盾的。另一方面，“雖然從形式上說，刑法上的違法性，是指對刑法規(guī)范（評價規(guī)范）的違反，但是，由于違法性是刑法規(guī)范做出否定評價的事態(tài)的屬性、評價，故其內(nèi)容便由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解，由來于對刑法的任務(wù)或目的的理解?！盵47]既然 羅克信教授認(rèn)為刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，[48]就只能將對法益有侵害或者危險(xiǎn)的行為當(dāng)作違法行為。因此，將沒有給個人的法益帶來危險(xiǎn)的偶然防衛(wèi)認(rèn)定為違法行為，存在矛盾之處。

第六，行為無價值論在偶然防衛(wèi)問題上的主觀主義立場相當(dāng)明顯。例如，丙1與丙2共同實(shí)施暴力搶劫丁的財(cái)物時，如若甲知道真相對丙1實(shí)施暴力，乙不知道真相對丙2實(shí)施暴力，按行為無價值論的觀點(diǎn)，甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，乙的行為是犯罪未遂。可是，客觀上完全一樣的行為，只是因?yàn)橹饔^上是否知道真相，而成為是否構(gòu)成犯罪的界限。將防衛(wèi)人有犯罪意識和無防衛(wèi)意識，作為未遂犯的行為無價值的根據(jù)，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒有差異。再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯(lián)絡(luò)卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結(jié)論：乙開槍是違法的，構(gòu)成故意殺人罪；但甲開槍不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結(jié)論同樣是主觀主義的反映，也難以令人贊成。

第七，關(guān)于防衛(wèi)意識的內(nèi)容，德國的通說認(rèn)為：“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實(shí)施行為，而且主觀上對正當(dāng)化狀態(tài)具有認(rèn)識，對正當(dāng)化來說就基本上足夠了。行為人此時具有客觀上實(shí)施正當(dāng)行為的故意。只要認(rèn)識到引起合法狀態(tài)，就排除行為無價值，同時排除不法。不要求行為人進(jìn)一步為了正當(dāng)化的目的而實(shí)施行為?！盵49]日本的行為無價值論者認(rèn)為，“防衛(wèi)意識的本來的意義，是積極地防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利免受不法侵害的意思（目的或意圖說），但是，即使是本能的自衛(wèi)行為，也不能否定其是基于防衛(wèi)意識的。而且，沒有疑問的是，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒有積極的防衛(wèi)意圖、動機(jī)的場合，也不能認(rèn)定有防衛(wèi)意識。所以，反擊時即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛(wèi)意識，或者攻擊意識與防衛(wèi)意思并存，也不應(yīng)當(dāng)馬上否認(rèn)其防衛(wèi)意識。”[50]可是，其一，行為無價值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當(dāng)化事由相對應(yīng)，既然行為無價值論者將故意作為主觀的違法要素，并且認(rèn)為故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一，[51]那么，主觀的正當(dāng)化要素也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識因素與意志因素統(tǒng)一。但是，在偶然防衛(wèi)問題上，行為無價值論卻只要求防衛(wèi)認(rèn)識，這多少有自相矛盾之嫌。其二，吊詭的是，當(dāng)甲在一旁對偶然防衛(wèi)者乙說“丙在殺人”時，乙因?yàn)檎J(rèn)識到了丙的不法侵害，就當(dāng)然地屬于正當(dāng)防衛(wèi)了。旁人的一句話，就能使一個有罪者變?yōu)闊o罪者，何等不可思議！

第八，如果說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，那么，在丙故意殺害丁時，乙出于殺人故意對丙實(shí)施了偶然防衛(wèi)行為，但未能致丙死亡，只是造成了丙的傷害乃至沒有造成任何傷害時，就存 在兩個未遂：一方面是沒有造成預(yù)期的死亡結(jié)果的未遂，另一方面是因?yàn)槿狈Y(jié)果無價值的未遂，結(jié)局形成了“未遂的未遂”。[52]但這是不可思議的。行為無價值論的反論是，之所以肯定偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是因?yàn)橹荒茉谶`法結(jié)果實(shí)現(xiàn)未遂的限度內(nèi)肯定其違法性，而不是承認(rèn)“未遂的未遂”。對未遂說的批判只是概念性的，而不是本質(zhì)性的。[53]可是，既然要認(rèn)定為犯罪未遂，就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問題，而且是構(gòu)成要件符合性階段的問題，未遂只能是已經(jīng)著手而沒有達(dá)到既遂，而不可能是沒有達(dá)到未遂。僅根據(jù)所謂的實(shí)質(zhì)認(rèn)定未遂犯或者適用（或者準(zhǔn)用）未遂犯的規(guī)定，并不符合刑法的安定性的指導(dǎo)原理。

第九，德國的行為無價值論者是將偶然防衛(wèi)當(dāng)作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出：“行為人對客觀的正當(dāng)防衛(wèi)狀況欠缺認(rèn)識時，其行為被評價為不能犯?！盵54]《德國刑法》第23條是關(guān)于未遂犯的規(guī)定，其第3款規(guī)定：“行為人出于重大無知，沒有認(rèn)識到其未遂行為的對象種類或者所使用的方法根本不可能達(dá)到既遂的，法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰。”根據(jù)這一規(guī)定，行為人誤將野獸當(dāng)作仇人殺害的，以及誤將白糖當(dāng)作砒霜使用的，成立不能犯未遂。這其實(shí)是純粹主觀說或者抽象的危險(xiǎn)說的結(jié)論。顯然，在我國，只要不采取純粹主觀說或者抽象的危險(xiǎn)說，就不能接受德國學(xué)者的結(jié)論。但是，純粹主觀說與抽象的危險(xiǎn)說存在諸多缺陷，不能作為認(rèn)定未遂犯的根據(jù)。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防衛(wèi)而言，“肯定行為不法僅限于行為人沒有認(rèn)識到存在屬于違法性阻卻事由的事實(shí)，而且，通常一般人也沒有認(rèn)識到這種事實(shí)的場合?！盵56]這顯然是具體的危險(xiǎn)說的觀點(diǎn)。但是，具體的危險(xiǎn)說并不盡如人意。[57]不難看出，只要合理地采取客觀的危險(xiǎn)說或者修正的客觀危險(xiǎn)說，就不可能接受日本學(xué)者的這一結(jié)論。還需要說明的是，在德國與日本，未遂犯的處罰受到一定限制，所以，即使是行為無價值論者也并非主張偶然防衛(wèi)一概成立未遂犯。

（二）偶然防衛(wèi)既存在行為無價值、也存在結(jié)果無價值的觀點(diǎn)

個別行為無價值論者提出，正當(dāng)防衛(wèi)以具有防衛(wèi)意識為前提，偶然防衛(wèi)不僅存在行為無價值，而且存在結(jié)果無價值。

例如，日本的高橋則夫教授指出：“有觀點(diǎn)認(rèn)為，偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，僅存在行為無價值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同時存在行為無價值與（對法益的具體危險(xiǎn)意義上的）結(jié)果無價值，僅有行為無價值還不能為未遂犯提供根據(jù)。在偶然防衛(wèi)的場合，由于不存在防衛(wèi)意識，所以不能認(rèn)定其具有反擊行為的性質(zhì)，但是，由于結(jié)局是正當(dāng)防衛(wèi)，所以，既存在行為規(guī)范違反，也發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果。然而，這種結(jié)果不能視為?違法的?結(jié)果，只能在未遂的限度發(fā)動制裁規(guī)范。因此，可以準(zhǔn)用該當(dāng)犯罪的未遂規(guī)定。亦即，由于發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，不是純粹的未遂犯，但由于產(chǎn)生了防衛(wèi)的結(jié)果，結(jié)果無價值減少，故應(yīng)準(zhǔn)未遂犯處罰?！盵58]

上述觀點(diǎn)將對法益的具體危險(xiǎn)作為未遂犯的處罰根據(jù)，本文完全贊成。但是，其對偶然防衛(wèi)準(zhǔn)用未遂犯規(guī)定處罰的觀點(diǎn)，則不無商榷的余地。

其一，在未遂犯與不能犯的區(qū)分問題上，高橋則夫教授認(rèn)為，修正的客觀危險(xiǎn)說基本上是妥當(dāng)?shù)?。并且認(rèn)為，“具體的危險(xiǎn)的有無，是危險(xiǎn)結(jié)果的問題，是發(fā)動制裁規(guī)范的要件?！薄皩?shí)行行為的危險(xiǎn)性，通過行為時的事前判斷，如果對法益有抽象的危險(xiǎn)就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁規(guī)范發(fā)動的事后判斷，因此，應(yīng)事后地判斷行為時對該客體是否存在何種程度的危險(xiǎn)?！盵59]但是，如后所述，既然將具體的危險(xiǎn)作為未遂犯的處罰根據(jù)，并且采取修正的客觀危險(xiǎn)說，那么，要肯定偶然防衛(wèi)存在具體的危險(xiǎn)，是相當(dāng)困難的。

其二，準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定存在兩種情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定，二是原本成立既遂犯，但基于某種原因準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。前一種場合的準(zhǔn)用，明顯違反罪刑法定原則。后一種準(zhǔn)用則不合常理，而且自相矛盾。這是因?yàn)?，既然行為已?jīng)成立既遂犯，就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。

三、結(jié)果無價值論的未遂說

（一）防衛(wèi)意識不要說的理由

結(jié)果無價值論否認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，因而采取防衛(wèi)意識不要說。概括起來，防衛(wèi)意識不要說有以下理由：

第一，《日本刑法》第36條所使用的“為了”防衛(wèi)權(quán)利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛(wèi)權(quán)利而實(shí)施的行為，沒有必須理解為主觀上的防衛(wèi)權(quán)利的目的。[60]如前所言，《德國刑法》第32條使用了“為了避免”，也是表示正當(dāng)防衛(wèi)的客觀性質(zhì)。我國《刑法》第20條也使用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當(dāng)防衛(wèi)，而不需要將防衛(wèi)意識作為正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件。

第二，根據(jù)結(jié)果無價值論的立場，故意、過失是責(zé)任要素而不是主觀的違法要素。正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當(dāng)化要素。例如，山口厚教授指出：“從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，不要求將防衛(wèi)意識作為正當(dāng)防衛(wèi)的要件（防衛(wèi)意識不要說）。在將防衛(wèi)意識理解為防衛(wèi)的意圖、動機(jī)時，其是單純的心情要素，充其量只不過可能成為責(zé)任要素。在將防衛(wèi)意識理解為對屬于正當(dāng)防衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)的認(rèn)識時，其是單純的作為責(zé)任要素的正當(dāng)防衛(wèi)的?故意?（謹(jǐn)慎地說，這是一種比喻；正確地說，如后所述，在對屬于正當(dāng)防 衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)具有認(rèn)識時，就否定故意的存在）。只要不采取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無價值論，其作為違法要素的性質(zhì)就被否定（單純對事實(shí)的認(rèn)識，對法益侵害或者危險(xiǎn)以及作為其阻卻要素的法益擁護(hù)性，并不產(chǎn)生影響，因而不對行為的違法性產(chǎn)生影響）。因此，偶然防衛(wèi)并不是不能成立正當(dāng)防衛(wèi)?！盵61]

第三，即使以犯罪意圖實(shí)施行為，但如果結(jié)局是實(shí)現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)，便不存在結(jié)果無價值。根據(jù)結(jié)果無價值論的立場，認(rèn)定為正當(dāng)化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時，偶然防衛(wèi)者乙剛好提前一點(diǎn)殺害了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關(guān)系，所以，即使乙沒有防衛(wèi)意識，乙與丙也處于“正與不正”的關(guān)系，這正好符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不需要作為主觀的正當(dāng)化要素的防衛(wèi)意識。[62]

第四，正當(dāng)防衛(wèi)是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛(wèi)意識，就會使正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍明顯縮小，因而不合適。[63]持防衛(wèi)意識必要說的福田平教授指出，基于本能的防衛(wèi)，即使基本上是無意識的反射動作，也一般能認(rèn)定具有防衛(wèi)意識。[64]但是，如果說本能的、反射的動作不一定能評價為行為，那么，將其認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識的行為是十分牽強(qiáng)的。

第五，倘若采取防衛(wèi)意識必要說，那么，過失行為制止了正在進(jìn)行的不法侵害時，由于沒有防衛(wèi)的意識，就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這是明顯不當(dāng)?shù)?。[65]持防衛(wèi)意識必要說的福田平教授指出，由于基于本能實(shí)施的反擊行為也能認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識，所以，過失行為實(shí)施的反擊行為也能成立正當(dāng)防衛(wèi)。[66 ]但是，“在丙正在射殺丁時，因?yàn)檫^失而開槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬于無意識的行動，他顯然沒有認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的狀況。在這種場合也認(rèn)定具有防衛(wèi)意識，要么是強(qiáng)詞奪理，要么是自欺欺人?！盵67]

問題是，部分結(jié)果無價值論者在主張防衛(wèi)意識不要說的同時，為什么主張偶然防衛(wèi)成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防衛(wèi)存在未遂犯的結(jié)果無價值的觀點(diǎn)

與行為無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在行為無價值不同，結(jié)果無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在未遂的結(jié)果無價值。

西田典之教授指出：偶然防衛(wèi)“確實(shí)缺乏結(jié)果無價值，但是，也可能認(rèn)為其存在發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)。這一點(diǎn)可以與以下問題并行考慮。例如，不知道對方是尸體，以為對方還活著而開槍，事后鑒定表明，當(dāng)時對方已經(jīng)死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對這一問題的處理最終歸結(jié)于對后述的不能犯采取何種見解，本書雖然采取防衛(wèi)意識不要說，但認(rèn)為偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具有未遂的可罰性?！?[68]西田典之教授在不能犯的問題上采取了假定的蓋然性說：“如果進(jìn)行嚴(yán)格的事后的、科學(xué)的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結(jié)果 發(fā)生的可能性時，既要探明結(jié)果沒有發(fā)生的原因、情況，也要探求情況發(fā)生什么樣的變化就可能造成結(jié)果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結(jié)局是，當(dāng)沒有發(fā)生結(jié)果的蓋然性，或者蓋然性極低時，就應(yīng)當(dāng)否定危險(xiǎn)性，認(rèn)定為不能犯。這樣的見解可以稱為假定的蓋然性說。”[69]顯然，西田典之教授之所以認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是考慮到了丙當(dāng)時沒有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當(dāng)時，丙不實(shí)施殺害丁的行為的蓋然性高，那么，乙的偶然防衛(wèi)發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)性就高，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂犯。山口厚教授也指出：“在能夠認(rèn)定不是基于正當(dāng)防衛(wèi)而有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性的場合，同時根據(jù)對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地?！盵70]但是，本文對上述觀點(diǎn)持懷疑態(tài)度。

第一，既然認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不需要防衛(wèi)意識，那么，偶然防衛(wèi)就完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認(rèn)犯罪的成立，在此前提下又說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，就是不合適的。

第二，倘若說偶然防衛(wèi)之所以存在法益侵害的危險(xiǎn)，是因?yàn)楸?dāng)時可能沒有實(shí)施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛(wèi)可能侵害沒有實(shí)施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問。在這種場合，上述觀點(diǎn)只是將偶然防衛(wèi)人認(rèn)識到的事實(shí)作為判斷資料，而沒有將偶然防衛(wèi)人沒有認(rèn)識到的客觀事實(shí)作為判斷資料。既然事后肯定了乙的行為屬于偶然防衛(wèi)，就意味著丙正在實(shí)施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無論設(shè)想什么樣的情形，丙沒有正在殺害丁的蓋然性都是沒有或者極小的，反過來說，乙造成法益侵害結(jié)果的蓋然性是沒有或者極小的。

第三，即使認(rèn)為丙可能沒有進(jìn)行不法侵害，可能是無辜者，乙的偶然防衛(wèi)行為可能侵害無辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因?yàn)槭聦?shí)上的另一面是，乙的行為客觀上保護(hù)了丁的生命，或者說乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險(xiǎn)相比較，進(jìn)行法益衡量的結(jié)果必然是，乙的行為并不違法。詳言之，根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點(diǎn)，在為了第三者的利益有意識地進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的場合，由于不法侵害者處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，被侵害者沒有義務(wù)忍受不法侵害，權(quán)衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結(jié)論是，被侵害者的法益具有絕對的優(yōu)越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。[71]既然如此，在偶然防衛(wèi)的場合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的范圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量范圍，即使認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)具有侵害（可能沒有實(shí)施不法侵害的）丙的生命的危險(xiǎn)，但與客觀上保護(hù)了處于優(yōu)越地位的丁的生命相比較，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為的違法性。

第四，將問題再延伸一點(diǎn)，如果說乙的行為因?yàn)閷Χ〉纳?、身體產(chǎn)生了危險(xiǎn)，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪未遂，則更不妥當(dāng)。在偶然防衛(wèi)的場合，槍殺無辜者的危險(xiǎn)與客觀上保護(hù)了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險(xiǎn)，就不可能保護(hù)無辜者的生命），這種危險(xiǎn)就必須允許（法益衡量的結(jié)果，而不是行為無價值的結(jié)論）。況且，即使不是偶然防衛(wèi)而是有防衛(wèi) 意識的正當(dāng)防衛(wèi)（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險(xiǎn)，防衛(wèi)人也完全能夠認(rèn)識到這種危險(xiǎn)，但不能認(rèn)定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質(zhì)的場合，常常出現(xiàn)為了救助人質(zhì)而對罪犯開槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時，給人質(zhì)的生命造成了一定的危險(xiǎn)，也是允許的。

由上可見，對偶然防衛(wèi)是否具有發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)的判斷，與對一般場合的故意行為是否具有發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)的判斷，還是存在區(qū)別的。因?yàn)樵诤笠环N場合（如為了殺人而向床上開槍，剛好因?yàn)楸缓θ艘归g去衛(wèi)生間而沒有擊中），行為并不存在保護(hù)法益的事實(shí)，所以，不需要進(jìn)行法益衡量。但在偶然防衛(wèi)的場合，由于客觀上存在保護(hù)法益的事實(shí)，因此在進(jìn)行危險(xiǎn)的判斷與法益的衡量時，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結(jié)果無價值論的未遂說卻忽視了這一點(diǎn)，因而不為本文所取。

（三）偶然防衛(wèi)存在危險(xiǎn)無價值的觀點(diǎn)

山中敬一教授采取防衛(wèi)意識不要說，[72]但他認(rèn)為，偶然防衛(wèi)存在危險(xiǎn)無價值。例如，在丙故意殺害丁時，偶然防衛(wèi)者乙向丙開槍，碰巧造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點(diǎn)，還是稍微推后一點(diǎn)，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛(wèi)事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判斷的具體危險(xiǎn)說，而是采取事后的觀察，也可以說乙的行為產(chǎn)生了造成違法結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)。例如，在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實(shí)施了侵害行為的場合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險(xiǎn)。在這種情況下，雖然存在正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果，不存在結(jié)果無價值，但已經(jīng)發(fā)生的違法的危險(xiǎn)狀態(tài)不能被正當(dāng)化。概言之，雖然不存在結(jié)果無價值，卻存在危險(xiǎn)無價值。[73]但是，這種觀點(diǎn)存在疑問。

第一，“由于危險(xiǎn)無價值意味著發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)，所以，在進(jìn)行事后的觀察，不存在結(jié)果無價值（完全適法）的場合，也不存在危險(xiǎn)無價值。”[74]換言之，危險(xiǎn)狀態(tài)本身就是結(jié)果，既然認(rèn)為偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險(xiǎn)無價值。

第二，不能以偶然防衛(wèi)稍微提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)都能成立故意殺人罪為由，認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險(xiǎn)無價值。既然采取事后的觀察，就不能改變事實(shí)本身，判斷提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)可能發(fā)生什么事情。其實(shí)，即使是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)，在許多場合，稍微提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)，也可能屬于防衛(wèi)不適時，而成立故意犯罪。但不能因此認(rèn)為，有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)也存在危險(xiǎn)無價值。

第三，在法益面臨緊迫的危險(xiǎn)時，就可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在丙正在瞄準(zhǔn)丁時，即使還沒有扣動扳機(jī)，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，所謂“在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實(shí)施了侵害行為的場合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險(xiǎn)”的說法，也是難以成立的。

四、結(jié)果無價值論的二分說

結(jié)果無價值論的二分說認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。本文對此持贊成態(tài)度。問題是，為什么自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂？

主張這一觀點(diǎn)的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實(shí)際上C當(dāng)時正在對B實(shí)施故意殺人行為的場合，“B的法益與C的法益處于沖突之中，法律不可能認(rèn)為其中的任何一方處于優(yōu)越的地位”。“二者處于不正對不正的關(guān)系，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的前提，因而難以認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。就此而言，在本案中，結(jié)局是防衛(wèi)意識作為主觀的正當(dāng)化要素起到了作用，但是，必須注意的是，這是因?yàn)闆]有防衛(wèi)意思的B的法益被評價為不正當(dāng)?shù)睦?，而不是像行為無價值論所說的那樣，不具有防衛(wèi)意思的B的心理狀態(tài)本身為行為的違法性奠定了基礎(chǔ)。但是，雖然不能認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但應(yīng)認(rèn)為其違法性的程度僅處于未遂的限度內(nèi)。誠然，C已經(jīng)死亡，B的行為符合殺人既遂的構(gòu)成要件（這一點(diǎn)在通常的正當(dāng)防衛(wèi)的場合也一樣），但由于C的法益也是不值得法保護(hù)的不正當(dāng)利益，故應(yīng)做出與通常的殺人不同的法律評價。不過，由于現(xiàn)實(shí)上發(fā)生了結(jié)果，不是適用未遂犯的規(guī)定，而是準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定?！盵75]這一觀點(diǎn)的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。

第一，曾根威彥教授對危險(xiǎn)的判斷采取客觀的危險(xiǎn)說，亦即，將事后查明的、行為當(dāng)時存在的所有事實(shí)作為判斷資料，以科學(xué)的一般人為標(biāo)準(zhǔn)判斷有無危險(xiǎn)。[76]可是，“如果從事后來觀察，為了自己的偶然防衛(wèi)，也可以說處于?正對不正?的關(guān)系”[77]，因而符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。換言之，只要事后查明，C正在實(shí)施殺害B的行為，就能認(rèn)定B的生命處于緊迫的危險(xiǎn)之中，即使B稍微提前一點(diǎn)殺害C，也不能否認(rèn)其行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。人們可能會問，如果在C殺害B的時候，B稍微提前一點(diǎn)殺害C的，C是否也成立正當(dāng)防衛(wèi)。本文對此也持肯定態(tài)度。一方面，“正當(dāng)防衛(wèi)狀態(tài)，第一要義應(yīng)是從結(jié)果上進(jìn)行觀察得出判斷。”[78]只要進(jìn)行事后的客觀判斷，就會發(fā)現(xiàn)“先發(fā)制人”的一方都是正當(dāng)防衛(wèi)。人們或許會說，這不是正對正或者不正對不正的關(guān)系嗎？其實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為分別存在正對不正的關(guān)系：在C偶然防衛(wèi)殺害B的場合，是C的正與B的不正的關(guān)系；如果變?yōu)锽偶然防衛(wèi)殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關(guān)系。

第二，曾根威彥教授一方面認(rèn)為，認(rèn)定B的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，并不是像行為無價值論那樣，將缺乏防衛(wèi)意識本身作為違法性的根據(jù)，另一方面又認(rèn)為，B沒有防衛(wèi)意識就導(dǎo)致其法益被評價為不正當(dāng)利益。在本文看來，這只是表述不同而已，實(shí)際上是將防衛(wèi)意識當(dāng)成了主觀的正當(dāng)化要素，與曾根威彥教授的結(jié)果無價值論的立場相沖突。

第三，曾根威彥教授是用“自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)屬于不正對不正”這一前提來論證偶然防衛(wèi)是違法行為的，這其實(shí)是在進(jìn)行前提與結(jié)論的相互論證。[79]誠然，曾根威彥教授提出了一個基本理由，偶然防衛(wèi)者之所以是不正的，是因?yàn)槠錄]有防衛(wèi)意識，因此，其法益不值得刑法保護(hù)。然而，一個客觀存在的法益，不可能因?yàn)榉ㄒ嬷黧w具有犯罪故意或者缺乏防衛(wèi)意識而當(dāng)然地喪失刑法的保護(hù)；只有當(dāng)法益主體正在實(shí)施不法侵害時，才使其處于受防衛(wèi)的地位。既然自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)行為客觀上是保護(hù)自己生命的行為，對方的行為屬于不法侵害，那么，就不能認(rèn)為偶然防衛(wèi)者因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識而使自己的法益喪失刑法的保護(hù)。

第四，二分說的結(jié)論也顯得不協(xié)調(diào)，亦即，保護(hù)了第三者法益的偶然防衛(wèi)，不成立犯罪，但保護(hù)了自己法益的偶然防衛(wèi)，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領(lǐng)域。

五、結(jié)果無價值論的無罪說

對上述各種學(xué)說的批判，大體是就意味著結(jié)果無價值論的無罪說具有合理性，下面簡要?dú)w納結(jié)果無價值論的無罪說的兩種基本觀點(diǎn)。

（一）防衛(wèi)意識必要說的觀點(diǎn)

黎宏教授指出：“從我國刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，使用了?因防衛(wèi)……?這種純粹強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)的用語之外，之后歷次的刑法草案以及現(xiàn)行刑法均是使用?為了……免受正在進(jìn)行的不法侵害?這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，只要堅(jiān)持罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)說，成立刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛(wèi)意識的觀點(diǎn)，是勉為其難的?！盵80]有鑒于此，黎宏教授采取了防衛(wèi)意識必要說，據(jù)此，偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，黎宏教授同時指出：“說偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)并不意味著偶然防衛(wèi)成立犯罪。在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，偶然防衛(wèi)也不成立犯罪。從我國《刑法》第13條有關(guān)犯罪概念的規(guī)定來看，犯罪，是實(shí)質(zhì)上具有值得刑罰處罰程度的社會危害性，形式上違反刑法規(guī)定的行為。詳言之，某行為是否成立犯罪，客觀上，要求行為人的行為具有社會危害性，侵害或者威脅我國刑法分則各個具體犯罪所保護(hù)的法益；主觀上，要求行為人對自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結(jié)果具有認(rèn)識。上述兩個方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。偶然防衛(wèi)的場合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實(shí)施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者的生命的嚴(yán)重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當(dāng)防衛(wèi)的效果，因此，該行為客觀上沒有產(chǎn)生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主 觀罪過的統(tǒng)一，二者缺一不可的角度來看，偶然防衛(wèi)行為顯然達(dá)不到成立犯罪的要求，難以構(gòu)成刑法中所規(guī)定的具體犯罪?！盵81]本文雖然贊成黎宏教授的無罪結(jié)論，但難以贊成其理由。

首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，因此，既然采取結(jié)果無價值論，就應(yīng)當(dāng)選擇“為了”的后一含義，進(jìn)而放棄防衛(wèi)意識必要說。換言之，只要采取結(jié)果無價值論，就應(yīng)當(dāng)采取防衛(wèi)意識不要說。采取防衛(wèi)意識不要說，不會違反罪刑法定原則。

其次，黎宏教授只是從實(shí)質(zhì)上論述了偶然防衛(wèi)不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當(dāng)行為符合了構(gòu)成要件時，單純從實(shí)質(zhì)上論證該行為沒有違法性，進(jìn)而得出無罪的結(jié)論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認(rèn)了構(gòu)成要件是違法類型的原理。在我國的四要件體系下，當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成的四個要件時，單純從實(shí)質(zhì)上論證該行為缺乏社會危害性，進(jìn)而得出無罪結(jié)論，也會造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場合，要么以行為不符合構(gòu)成要件為由宣告無罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由為由宣告無罪，而不宜直接以不具備犯罪本質(zhì)為由宣告無罪。

最后，按照黎宏教授的觀點(diǎn)，偶然防衛(wèi)成為超法規(guī)的違法阻卻事由。但是，超法規(guī)的違法阻卻事由，能否得到認(rèn)可，總是容易存在爭議。于是，只要司法人員不承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由，就會將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪。因此，當(dāng)人們對一個無罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規(guī)的違法阻卻事由存在爭議時，應(yīng)當(dāng)盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當(dāng)一個無罪行為屬于違法阻卻事由時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用刑法關(guān)于違法阻卻事由的規(guī)定。事實(shí)上，只要采取防衛(wèi)意識不要說，偶然防衛(wèi)就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認(rèn)定的恣意性。

（二）防衛(wèi)意識不要說的觀點(diǎn)

本文采取結(jié)果無價值論，并且采取防衛(wèi)意識不要說。

違法的本質(zhì)是法益侵害，而不是規(guī)范違反，更不是倫理違反與社會相當(dāng)性的缺乏。與之相應(yīng)，一個行為之所以阻卻違法性，要么是因?yàn)樗Ｗo(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等），要么是因?yàn)楸缓θ朔艞壛朔ㄒ娴谋Ｗo(hù)（如被害人承諾）。偶然防衛(wèi)與通常的正當(dāng)防衛(wèi)一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。

行為是否侵害法益，是一種客觀事實(shí)。因此，故意、過失是責(zé)任要素，而不是違法要素。與之相應(yīng)，所謂的防衛(wèi)意識，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不以防衛(wèi)人主 觀上具有防衛(wèi)意識為前提（防衛(wèi)意思不要說）；不能因?yàn)榕既环佬l(wèi)人缺乏防衛(wèi)意識，而認(rèn)定為其行為具有違法性。

由于防衛(wèi)意識并不影響違法性，又由于正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，所以，當(dāng)偶然防衛(wèi)符合了正當(dāng)防衛(wèi)的各種客觀要件時，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛(wèi)人當(dāng)初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防衛(wèi)的場合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實(shí)，以及防衛(wèi)行為與防衛(wèi)效果，客觀上處于正對不正的關(guān)系，因而存在法確證的客觀的利益?！盵82]按照從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的路徑，應(yīng)當(dāng)排除犯罪的成立。“不管是從事前觀察，還是從事后觀察，偶然防衛(wèi)都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內(nèi)容的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)無罪?！盵83]

偶然防衛(wèi)并不限于所謂故意的偶然防衛(wèi)，而且還包括所謂的過失（或意外）的偶然防衛(wèi)，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時，在附近擦獵槍的乙因?yàn)槭韬觯ɑ蛘咭馔猓?，槍支走火打中了丙，保護(hù)了丁的生命。其二，甲因?yàn)槭韬觯ɑ蛘咭馔猓┱`以為受到野獸的襲擊而開槍，實(shí)際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據(jù)結(jié)果無價值論的無罪說，甲、乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不成立犯罪。

總之，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)，只能以無罪論處。[84]正如行為無價值論者所言：“客觀地考察不法的見解，對此問題的解決是首尾一貫的?！盵85]“不可罰說的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對未遂犯的處罰采取了客觀的危險(xiǎn)說，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場合，客觀上就不存在值得保護(hù)的客體，也不能肯定法益侵害的危險(xiǎn)性。同樣，在偶然防衛(wèi)的場合，如果采取事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在任何意義上都不能肯定違法性。”[86]

張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

【參考文獻(xiàn)】

[1]只要客觀上造成了防衛(wèi)結(jié)果，主觀上沒有防衛(wèi)意識，就可謂偶然防衛(wèi)。因此，著眼于偶然防衛(wèi)人的主觀內(nèi)容，可以將偶然防衛(wèi)分為故意的偶然防衛(wèi)（出于犯罪故意的行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果），過失的偶然防衛(wèi)（過失行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）與意外的偶然防衛(wèi)（意外行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛(wèi)展開討論。因?yàn)槿绻室獾呐既环佬l(wèi)應(yīng)當(dāng)以無罪論處，過失的偶然防衛(wèi)與意外的偶然防衛(wèi)更應(yīng)當(dāng)以無罪論處。

[2]參見[日]關(guān)根徹：“偶然防衛(wèi)について”，載[日]川端博等編：《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第191頁。

[3]此外，在三階層體系中，還涉及構(gòu)成要件與違法阻卻事由（正當(dāng)化事由）的關(guān)系。

[4]參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第152頁以下；張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第269頁以下；張明楷：“行為無價值論的疑問”，《中國社會科學(xué)》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的觀點(diǎn)，參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第196頁。

[6]參見Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第288 ～289頁。

[8]參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣2008年版，第390頁。

[9]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第236頁。

[10]參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第31頁。

[11]實(shí)際中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)事后打死小偷的現(xiàn)象。也許是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為打死小偷也是符合社會倫理秩序的。

[12]《日本刑法》第36條使用的是“たぬ”，《德國刑法》第32條使用了“um-zu”。對此下面主要聯(lián)系我國刑法的規(guī)定展開論述。

[13]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第142～143頁。

[14]《現(xiàn)代漢語詞典》寫道：“表示原因，一般用?因?yàn)?，不用?為了?”（中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第1422頁），既然只是“一般”不用“為了”表示原因，就不排除特殊情況下用“為了”表示原因。

[15]參見[日]新村出編：《廣詞苑》，巖波書店1983年版，第1514頁。

[16]前注[6]，Claus Roxin書，第642頁。

[17]孟田：《關(guān)聯(lián)詞語例釋》，黑龍江人民出版社1981年版，第94頁。

[18]呂叔湘：《中國文法要略》，商務(wù)印書館1982年版，第388頁。

[19]《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第35頁。

[20]《毛澤東選集》第3卷，人民出版社1991年版，第904頁。

[21]豐子愷：《豐子愷文集》，人民文學(xué)出版社2008年版，第38 ～39頁。

[22]參見邵則遂：“?為了?表示原因芻議”，《培訓(xùn)與研究（湖北教育學(xué)院學(xué)報(bào)）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第290頁。

[24]同上，第283頁。

[25]同上，第297頁。

[26][美]喬治·弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第133頁。

[27]同上，第134頁。

[28]參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第408頁。

[29]同上，第414頁。

[30]參見前注[26]，[美]喬治·弗萊徹書，第134頁。

[31]前注[28]，[美]喬治·弗萊徹書，第411頁。

[32]同上，第416頁。

[33]參見前注[6]，Claus Roxin書，第641、644頁。

[34][日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，成文堂2008年版，第258頁。

[35]如后所述，德日的行為無價值論者并沒有主張將所有的偶然防衛(wèi)都作為未遂犯處理。

[36]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[37]參見[日]井田良：《變革時代の理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會2007年版，第113頁。

[38]前注[5]，[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書，第108頁。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]參見[美]湯姆·雷根：《動物權(quán)利研究》，李曦譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第211頁；[美]布拉德·胡克：“規(guī)則后果主義”，載[美]休·拉福萊特主編：《倫理學(xué)理論》，龔群主譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第223頁。

[41]參見張明楷：“行為功利主義違法觀”，《中國法學(xué)》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin書，第330頁。

[43]同上，第640頁。

[44][日]井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第151頁。

[45]前注[6]，Claus Roxin書，第659頁。

[46]同上，第654頁。

[47][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第101頁。

[48]參見[德]克勞斯·羅克信：“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第146頁以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin書，第641頁。

[50]前注[7]，[日]大谷實(shí)書，第289～290頁。

[51]參見前注[6]，Claus Roxin書，第654頁；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend書；同上，第165頁。

[52][日]西村克彥：“いゎゅる?偶然防衛(wèi)?について”，《判例時報(bào)》第824號（1976年），第4頁。

[53]參見前注[44]，[日]井田良書，第134頁。

[54]前注[6]，Claus Roxin書，第719頁。

[55]參見張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第226頁以下。

[56]前注[34]，[日]井田良書，第260頁。

[57]參見前注[55]，張明楷書，第239頁以下。

[58][日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第268頁。

[59]同上，第375～376頁。

[60]參見[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補(bǔ)正版，第227頁。

[61]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[62]參見[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2008年版，第104頁。

[63]參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第463頁。

[64]參見[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第158頁。

[65]參見[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第243頁。

[66]參見前注[64]，[日]福田平書，第158頁。

[67]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[68]前注[10]，[日]西田典之書，第171頁。

[69]同上，第310～311頁。

[70]前注[47]，[日]山口厚書，第124頁。

[71]同上，第113～114頁。

[72]參見前注[63]，[日]山中敬一書，第435頁。

[73]同上，第465頁。

[74]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[75][日]曾根威彥：《刑法の重要問題（總論）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95頁。

[76]參見前注[62]，[日]曾根威彥書，第230頁。

[77]前注[60]，[日]淺田和茂書，第230頁。

[78]前注[63]，[日]山中敬一書，第463頁。

[79]參見[日]前田雅英：《現(xiàn)代社會と實(shí)質(zhì)的犯罪論》，東京大學(xué)出版會1992年版，第149頁。

[80]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第324～325頁。

[81]同上，第344頁。

[82][日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（中）》，有斐閣1986年版，第344頁。

[83][日]林幹人：《刑法總論》，東京大學(xué)出版會2008年版，第197頁。

[84]當(dāng)然，偶然防衛(wèi)人在防衛(wèi)之前故意實(shí)施的犯罪預(yù)備行為，可能成立預(yù)備犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin書，第640頁。

[86]前注[44]，[日]井田良書，第135頁。

進(jìn)入 張明楷 的專欄

進(jìn)入專題： 偶然防衛(wèi) 行為無價值論 結(jié)果無價值論

文章來源：《清華法學(xué)》2012年第1期

第四篇：借用他人信用卡透支是否構(gòu)成犯罪？

借用他人信用卡透支是否構(gòu)成犯罪？

【基本案情】

大學(xué)生曹某在某銀行辦了一張貸記卡，并用此卡透支本金9600元。不久，曹某向朋友徐某借錢，徐某借給曹某一張以徐某名義辦理的同一家銀行的貸記卡，曹某又用該卡透支本金9700元。兩筆款項(xiàng)到期均未償還。2010年10月，銀行向曹某和徐某催討多次未果后報(bào)案。曹某涉嫌信用卡詐騙被提起公訴。

【分歧意見】 本案審理過程中，對于曹某用本人貸記卡進(jìn)行透支這一事實(shí)的認(rèn)定沒有異議，但對后一起透支的認(rèn)定存在較大爭議。一種意見認(rèn)為兩卡的實(shí)際透支人均為曹某，且透支后錢款供曹某花銷，銀行與徐某多次催討未還，應(yīng)將兩次透支金額相加，追究曹某信用卡詐騙的刑事責(zé)任。另一種意見認(rèn)為曹某從徐某處借得貸記卡，曹某不是持卡人，后一起支取不應(yīng)認(rèn)定為曹某惡意透支，曹某不構(gòu)成信用卡詐騙。

【律師評析】

深圳知名刑辯律師馬成同意后一種意見。

首先，曹某用本人貸記卡透支9600元單獨(dú)不能構(gòu)成信用卡詐騙。曹某用本人貸記卡透支顯然屬于惡意透支，但依據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，只有數(shù)額達(dá)到較大程度的惡意透支才被追究刑事責(zé)任。最高法、最高檢《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第六條對惡意透支的“數(shù)額較大”界定為“1萬元以上不滿10萬元”，因此，曹某用自己的信用卡透支9600元這一事實(shí)單獨(dú)不能構(gòu)成信用卡詐騙罪。

其次，曹某使用徐某貸記卡透支不構(gòu)成信用卡詐騙。對信用卡詐騙的犯罪情形，刑法第一百九十六條歸納為四種：

（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；

（二）使用作廢的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的。很顯然，情形

（一）（二）不適用于曹某。曹某使用徐某信用卡不適用信用卡詐騙罪情形

（三），“冒用”的特征是以不正當(dāng)?shù)姆绞将@取或使用了信用卡，含有瞞騙、欺詐之意，曹某因向徐某借款而后借得信用卡，是善意取得徐某貸記卡支取權(quán)，不是拾得，也不是騙取，更沒有采用竊取、收買等非法手段，不符合“冒用”特征。曹某使用徐某信用卡亦不適用信用卡詐騙罪情形

（四），刑法第一百九十六條明確規(guī)定“惡意透支”的主體須為“持卡人”，“持卡人”是卡的合法持有人，即與卡對應(yīng)的銀行賬戶相聯(lián)系的客戶。此處“持卡人”為行業(yè)術(shù)語，引入法律條文，不可作超出原有含義且不利于被告人的擴(kuò)大解釋。本案中，曹某是支取人，徐某是持卡人，兩人間沒有取款不還的事前溝通，也不存在共同犯意，因此若將曹某認(rèn)定為徐某信用卡“惡意透支”的犯罪主體，顯然不適格。

綜上分析，曹某使用本人的信用卡透支，因未達(dá)到1萬元的追訴起點(diǎn)免予追究刑事責(zé)任，對使用徐某信用卡透支不負(fù)刑事責(zé)任，徐某追訴后曹某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。兩次透支性質(zhì)不同，金額不能累加，曹某信用卡詐騙罪不成立。

【相關(guān)法條】

第一百九十六條【信用卡詐騙罪、盜竊罪】 有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬 元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十 年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；(二)使用作廢的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

第五篇：關(guān)于安樂死是否構(gòu)成犯罪問題的探討

關(guān)于安樂死是否構(gòu)成犯罪問題的探討 王作富王勇

安樂死，從其外表來看，是一種殺人行為，但是，這種殺人行為往往是在被害人身患絕癥，且不堪忍受痛苦的條件下，由其主動要求或同意的，因此，這種行為是否成立為刑法上的殺

人罪，也就成為刑法理論_L必須研究的一個重要課題。

對于安樂死的問題在刑法上加以研究，國外早已有之，其研究的廣度和深度也都是為我

國刑法學(xué)界所不及的，尤其是隨著最近一個時期國外安樂死事件的不斷發(fā)生，圍繞實(shí)施安樂死 的醫(yī)生或家屬是否構(gòu)成殺人罪的問題，國外刑法學(xué)家們更是爭論紛紜、眾說不一，討論和當(dāng)

激烈。_t,L本存在以下兩種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)對安樂死持肯定的態(tài)度.認(rèn)為安樂死雖然在形式上符合故意殺人罪的要件，但由于安樂死既是被害人的承諾行為，又是醫(yī)療業(yè)務(wù)行為，而這兩種情況可以使安樂死這種

行為的違法性得以阻卻，因此安樂死在法律上也就失去了違法性這一特征，不構(gòu)成犯罪.所

謂被害人的承諾行為構(gòu)成阻卻違法事由，主要是基于茲格爾的“利益虧損原理”(或稱“虧

損法益說”)，就是說，承諾人把自己所屬的利益的保護(hù)權(quán)自愿放棄，把侵害性變成放任

性，并經(jīng)國家承認(rèn)，視為正當(dāng)行為，成立阻卻違法事由。安樂死是基于被害人同意的一種自

愿放棄生命的行為，因此這一行為也就因其同意而變成正當(dāng)?shù)?，不?gòu)成犯罪.所謂醫(yī)療業(yè)務(wù)

行為構(gòu)成阻卻違法事由，主要基于實(shí)施正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為不構(gòu)成違法的這一理由.就是說，安

樂死是在病患者極端痛苦，不堪忍受的情況下，以消極的方法盡早結(jié)束其生命的醫(yī)療行為，而l}c療行為是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為阻卻違法的一個方面，因此，實(shí)施安樂死不構(gòu)成殺人罪。

第二種觀點(diǎn)對安樂死持否定的態(tài)度。它認(rèn)為，安樂死雖經(jīng)被害人的同意，但并不能阻卻

其行為的違法性，仍應(yīng)構(gòu)成刑法上的殺人罪，但在處刑時可以從輕考慮。這種觀點(diǎn)主要基于

以下兒點(diǎn)理由:(1}人道主義的立場，向來以尊重生命為基本原則，而安樂死則是將尚未

死亡的人人為地剝奪其生命，因此是違反人道主義的，是與當(dāng)今社會的倫理觀相違背的。(2} 從刑法的日的下;‘，荊法是保護(hù)人的生命的，無論什么人，只要未犯死罪，其生命就應(yīng)得到保

護(hù)，而盡早結(jié)束人的生命，則是于法不容的。(3)生命是個人的法益，同時也是國家、社

會的公共法益，因個人是國家、社會的成員，應(yīng)予保護(hù)，個人不能讓與和支配，所以被害人不

能就自己的生命作出承諾，他人若據(jù)此承諾對其實(shí)施安樂死，則應(yīng)構(gòu)成殺人罪。(4)安樂

死也不是一種醫(yī)療業(yè)務(wù)行為。醫(yī)療業(yè)務(wù)行為應(yīng)當(dāng)是積極的，其目的在于使病人的病情有所好

轉(zhuǎn)，而安樂死是消極地使病人死亡，怎能算是醫(yī)療業(yè)務(wù)行為?(5)從現(xiàn)代醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)

角度看，y.1..} _ }.i·么是絕癥，不能說絕對沒有誤診的可能性，所以很難掌握身患“絕癥”這一 安樂死的條件.針對否定說所提出的安樂死違反倫理道德，違反人道主義的觀點(diǎn)，肯定說也作了有力 的反駁，認(rèn)為讓一個時刻忍受極大痛苦的人生存下去，經(jīng)受痛苦的折磨，是十分殘酷的，也

是違背了人的自由和權(quán)利的要求的，因此是極不道德、極不人道的。

以上兩種爭論，從目前的情況看，是肯定安樂死的一派占據(jù)了上風(fēng)，據(jù)此，國外刑法學(xué)

界要求安樂死合法化的呼聲也是越來越高.但是，與此形成鮮明對比的是，幾乎所有國家的

刑法都沒有在立法上將安樂死看成是一種合法的行為，相反，大多數(shù)國家的刑法在殺人罪的規(guī)

定中都把“受囑托殺人”或“被害人同意的殺人”作為殺人罪的一種，例如，聯(lián)邦德國刑法 第216條規(guī)定:“經(jīng)被殺人明示及真摯之要求而殺之者，處六月以上五年以下自由刑?！眾W

地利刑法第77條規(guī)定:“由于他人之誠摯且令人感動之請求而殺之者，處六月以上五年以下

自由刑?！比鹗啃谭ǖ?14條規(guī)定:“受本人誠摯及迫切之請求而殺人者，處輕懲役.”日

本刑法第202條規(guī)定:“教唆或幫助他人使之自殺，或受被殺者囑托或得其承諾而殺之者，處六月以上七年以下懲役或禁錮.”這些國家在處理所謂安樂死的案件時，往往是以殺人罪

來判邢的，但在實(shí)際懲罰時判刑很輕。

另據(jù)報(bào)道，1987年荷蘭議會通過了一項(xiàng)允許醫(yī)生為患有絕癥病人實(shí)行安樂死的法案.這

是當(dāng)今世界上第一個允許安樂死的立法例.不過該項(xiàng)法律對于實(shí)施安樂死的范圍進(jìn)行了嚴(yán)格 的限制.例如在該項(xiàng)法律通過后不久，有四名護(hù)士在沒有經(jīng)病人本人提出明確要求的條件

下，一主動給處于嚴(yán)重昏迷狀態(tài)的病人注射了超量麻醉劑，使其死亡。雖然護(hù)士的行為旨在免

除病人的痛苦，但由于缺乏“須得到患者的同意，這一法定條件，因此，這四名護(hù)士被判犯

有謀殺罪，受到了三至六個月的監(jiān)禁、緩期執(zhí)行的刑事處分。

我國刑法學(xué)界對于安樂死的研究起步較晚.在前一階段出版的各種刑法教科書及有關(guān)專

著中，大部分都在殺人罪的章節(jié)中對安樂死問題進(jìn)行了簡略的論述，其觀點(diǎn)大都認(rèn)為實(shí)施安

樂死的行為構(gòu)成故意殺人罪，但考慮到其對社會的危害不大，可以在處罰時予以從輕.但

是，自從《民主與法制》1987年第8期以《“安樂死”與殺人罪》為題報(bào)道了一起爭論較大的

安樂死案例之后，司法部門和刑法學(xué)界對于這一間題的研究逐步趨于深入。在刑法學(xué)界的討

論中，有不少同志對安樂死持肯定態(tài)度，主張不以犯罪論處，但從這幾年總的情況看，否定

安樂死，認(rèn)為它構(gòu)成殺人罪的意見還是明顯占上風(fēng)，其主要理由有以下兒點(diǎn):

第一，允許實(shí)施安樂死明顯違背革命人道主義原則。革命人道主義以保h=}人的生命為最基

本準(zhǔn)則，只有在保陌人的生命不受侵害的條件下，才能談人的平等、自由、權(quán)利以及在各方

面的充分發(fā)展.我國刑法體現(xiàn)了革命人道主義的精神，如果在刑法上允許安樂死，對之不以

犯罪來處理，那就會違背人道主義的基本準(zhǔn)則，是不符合我國刑法的立法精神的.第二，允許實(shí)施安樂死同我國醫(yī)療工作的基本方針相違背.“救死扶傷，實(shí)行革命的人

道主義”所要求的是對一切病患者都要進(jìn)行積極的搶救、治療，只要病患者還沒有死亡，只

要他還有一絲生存的希望，就不能放棄努力.但是，安樂死卻是要由醫(yī)護(hù)人員對尚未死亡 的人實(shí)施致死措施，這不僅同我國醫(yī)療工作的基本方針相沖突，而且也違反了社會主義的醫(yī)

德，因此不能為我們的刑法所接受.第三，人們沒有權(quán)利來處置自己的生命。一個公民對于自已的財(cái)產(chǎn)，可以自由處理，包

括委托別人把它毀棄，除了這種毀棄方法能危害公共安全者外，雙方都不違法。但是，人的

生命是一個人最基本的權(quán)利，是不能分割和轉(zhuǎn)讓的。尤其是人的生命同社會的利益和國家的

利益緊密相關(guān)，允許個人隨意處置自己的生命，將會給國家和社會利益帶來損害。因此，從

保護(hù)人的基本權(quán)利和維護(hù)國家和社會利益的角度言，都不應(yīng)提倡安樂死合法化。

第四，一般來講，接受安樂死的人都是身患絕癥，無救治希望的病患者。但是，從科學(xué)

發(fā)展的角度來看，身患絕癥，無救治希望只是相對的。在過去，肺結(jié)核曾被認(rèn)為是絕癥，無

任何救治希望，但是，隨著醫(yī)學(xué)的發(fā)展，肺結(jié)核已不再成為不治之癥.因此，什么是“絕

癥仲?很難有一個科學(xué)的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。再從馬克思主義的認(rèn)識論原理上看，人類在任何疾病面

前都應(yīng)當(dāng)是有所作為的。隨著醫(yī)務(wù)人員的不斷努力，治療疑難病癥的經(jīng)驗(yàn)將日益增加，漸漸 地就能攻克一個又一個的醫(yī)學(xué)難關(guān)，使不治之癥變成可治之癥。而允許實(shí)施安樂死，則將會

使醫(yī)務(wù)人員喪失“向疾病斗爭”的精神，因?yàn)橐挥兴^的“絕癥”出現(xiàn)，他們就可以推之于

安樂死。長此以往，不利于我們的醫(yī)學(xué)發(fā)展，同時也為那些責(zé)任心不強(qiáng)的醫(yī)護(hù)人員放棄自己 的責(zé)任大開了綠燈。

第五，允許實(shí)施安樂死，可能為患者家屬或醫(yī)護(hù)人員謀取私利大開方便之門.其中患者 的家屬可能出于對患者遺產(chǎn)的饞誕或者為了把患者作為一種負(fù)擔(dān)予以拋棄。有些醫(yī)護(hù)人員也

有可能因?yàn)槭艿交颊呒覍俚馁V賂或出于其他不可告人的目的而積極對患者實(shí)施安樂死，因此，安樂死將可能導(dǎo)致一系列不良后果，不宜在法律上予以承認(rèn)。

應(yīng)當(dāng)指出，在我國刑法學(xué)界，尤其是在司法界，持上述觀點(diǎn)的同志占有相當(dāng)大的比例。在這

種思想觀念的支配下，司法實(shí)踐對于最近出現(xiàn)的罕見的所謂安樂死案件一般都作出了有罪判

決.但是，一律把安樂死作為犯罪來處理是否恰當(dāng)呢?我們并不否認(rèn)上述否定安樂死的觀點(diǎn)

具有一定的合理性，但同時也感到，把那些病人身患絕癥，瀕臨死亡，痛苦難忍情況下，醫(yī)

護(hù)人員出于同情之心而實(shí)施的安樂死一律作為犯罪處理，是與常規(guī)、人情、法理相悖的。因此，我們主張?jiān)趪?yán)格的條件之下允許安樂死在一定的范圍內(nèi)存在。凡符合這些嚴(yán)格條件限制的安

樂死，我們就應(yīng)當(dāng)予以肯定，而不再以犯罪來處理.當(dāng)然，我們在承認(rèn)這種安樂死的合理化 的同時，也不予以鼓勵，更不能大張旗鼓地加以宣傳，只有這樣，才能真正嚴(yán)格地控制其發(fā)

生的范圍，并使其可能帶來的一些弊端減小到最低程度。我們認(rèn)為，對安樂死加以嚴(yán)格條件

限制，將會有效地防止各種不良后果的發(fā)生，而且從理論上講，也可以為其存在提供一定的 根據(jù):

第一，允許安樂死在一定范圍內(nèi)有崔已，體現(xiàn)了革命人道主義的精神。尊重人的生命、固

然是人道主義的基本準(zhǔn)則，但這只是就一般情況而言的.在病患者身患絕癥，瀕臨死亡，而又痛

苦難忍的情況下，一味地把人的生命看成是第一位的，從而想方設(shè)法延長病患者的生命，這除

了延長病患者的痛苦之外，又能給他帶來什么呢?在這樣情況下，究竟是安樂死符合人道主

義呢?還是讓病魔大施淫威，慢慢地折磨著、吞噬著病人的生命更符合人道主義?從人道主

義言，生命固然是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的，但是當(dāng)一個人瀕臨死亡，且又不可救治，對其生命的保

護(hù)已失去任何實(shí)際意義的情況下，其愿望的實(shí)現(xiàn)和尊嚴(yán)的維護(hù)就會成為主要的方面，因此，按

其愿望施以安樂死，不但是其愿望的實(shí)現(xiàn)，而且也使其至死保持了人格的尊嚴(yán)，這對于一個

即將死亡的人來說，是符合人道主義的.第二，關(guān)于一個公民有沒有處置自身生命權(quán)的問題，也是不能一概而論的。一般來講，人是社會的人，其生死存亡是和社會的利益、國家的利益緊密相關(guān)的，因此，在通常情況

下，人是不能處置自己的生命權(quán)的。例如，自殺就是一種對社會不負(fù)責(zé)任，從而不為我們所

接受的一種錯誤做法.但是，在特殊的條件下，人是否有權(quán)處置自己的生命呢?這個間題可

以找到許多為社會所承認(rèn)的合法化的事例。例如，有一些體育項(xiàng)目，如賽車、拳擊、漂流、登山等運(yùn)動，都是危險(xiǎn)性極高的競賽項(xiàng)目，自古以來，已有不計(jì)其數(shù)的運(yùn)動員在這些體育運(yùn)

動中喪失生命.在這些體育競賽之前，運(yùn)動員實(shí)際已把生命權(quán)和健康權(quán)交了出來，作出了因

競賽傷亡而不追究他人責(zé)任的承諾.既然在運(yùn)動場上運(yùn)動員可以處置自己的生命和健康，那

么，為什么身患絕癥的病人就不能處置自己的生命呢?國外有的刑法學(xué)者認(rèn)為，體育競賽中 運(yùn)動員對自己生命和健康的承諾只是人不得隨意處置自己生命和健康規(guī)則的一種例外情況.那么，我們不禁要間，為什么安樂死不能也成為一種例外情況呢?在病患者身患絕癥，疼痛

難忍的條件下，允許其對自己的生命作出處置，既體現(xiàn)了對個人權(quán)利的尊重，也不會有損于

社會利益和國家利益.第三，從犯罪的本質(zhì)特征來講，行為具有社會危害性是構(gòu)成犯罪的基本條件.而有嚴(yán)格

條件限制的安樂死，不僅沒有什么社會危害性，相反，從客觀上講可能還有利于社會。首

先，從醫(yī)療工作上講，對那些身患絕癥，久治不愈，瀕臨死亡的病人施以安樂死，可以使醫(yī)

護(hù)人員從繁雜而無益的工作中脫開身來，把精力用于其他病患者.尤其是在目前醫(yī)療任務(wù)繁

重，病人看病難的情況下，這更富有意義。其次，安樂死也有利于死者的家屬和親友及早從悲

痛中恢復(fù)過來，投身到正常的學(xué)習(xí)、工作和生產(chǎn)中去。同時，由于家屬對病患者負(fù)有照料的

義務(wù)，為了一個即將死亡的無意義的生命去消耗有意義的生命，是對社會不利的.最后，對

患有絕癥的病人施以安樂死，一還可以減輕社會的負(fù)擔(dān).在我們社會主義國家里，國家對于那

些老弱病殘者是承擔(dān)了一定義務(wù)的，但國家的人力、財(cái)力、物力都是十分有限的.如果允許

一定條件下的安樂死，則可以使國家有限的財(cái)力和社會有限的資源用到其他更多的老弱病殘

者身上.可見，一定條件下的安樂死是于社會沒有危害的，不具備犯罪所應(yīng)具有的本質(zhì)特征

—社會危害性，因此不應(yīng)將之作為犯罪來處理.第四，刑罰的目的是預(yù)防犯罪，如果對一定條件下實(shí)施安樂死的醫(yī)護(hù)人員處以刑罰，卻

是達(dá)不到預(yù)防犯罪之目的的。首先，從特殊預(yù)防的角度講，實(shí)施安樂死的醫(yī)護(hù)人員一般都是

基于對痛苦難忍的患者的同情、憐憫的心理而實(shí)施行為，從主觀上講并無惡意，對社會并無任

何危險(xiǎn).如果對之定罪判刑就有可能使其原有的善良之心受到傷害，更有甚者，還可能對社

會和國家產(chǎn)生怨恨情緒，起到消極的作用.這與刑罰要達(dá)到特殊預(yù)防之目的的要求是相沖突 的.其次，從一般預(yù)防的角度講，刑罰的威懾作用是建立在群眾對其信服的基礎(chǔ)之上的.如

果對實(shí)施安樂死的醫(yī)護(hù)人員施以刑罰，群眾中對此不服的肯定大有人在，還可能—事實(shí)也

證明如此-導(dǎo)致其他醫(yī)務(wù)人員的不滿.在此條件下，刑罰的一般預(yù)防作用如何得以發(fā)揮

呢?當(dāng)然，從根本上講，對一定條件下實(shí)施安樂死的醫(yī)護(hù)人員施以刑罰不能達(dá)到預(yù)防犯罪的

目的，是基于這種行為根本不能成立犯罪為理由的。因此，在實(shí)踐上對實(shí)施安樂死的醫(yī)護(hù)人

員定罪判刑，從刑法的角度看，是無益的。

第五，關(guān)于如何看待實(shí)施安樂死中可能出現(xiàn)的不良后果的間題。我們認(rèn)為，在一般情況

下，由于對實(shí)施安樂死加以嚴(yán)格的條件限制，不大可能出現(xiàn)什么不良后果。例如，如果允許

病患者本人要求的安樂死，就不會導(dǎo)致患者家屬因爭奪遺產(chǎn)而實(shí)施安樂死的情況。當(dāng)然，由于

社會情況的復(fù)雜性，也不能絕對排除安樂死可能造成的不良后果，尤其不能排除在實(shí)施安樂

死的過程中出現(xiàn)一些差錯.但這并不能說是由安樂死本身造成的，而是在執(zhí)行中由于人的錯

誤有意或無意造成的。而這種情況在任何場合任何人的活動中都會出現(xiàn)。

總之，我們贊成一定條件限制的安樂死，這不僅是基于以上的理由，而且，從國際上的

趨勢來看，這種觀點(diǎn)也是順應(yīng)了國際刑法的發(fā)展的.從我們國內(nèi)的情況看，在刑法學(xué)界，贊

成安樂死的人也在不斷增加.這種趨向，恐怕也能說明些問題吧.那么，對于安樂死規(guī)定什么樣的條件，才能保證其存在的合理性呢?我們認(rèn)為，這些條

件應(yīng)當(dāng)包括實(shí)體上的和程序上的兩種條件。

所謂實(shí)體上的條件，是指應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件或標(biāo)準(zhǔn)，才能對病患者實(shí)施安樂死。這

些條件應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn):

(一)可以施于安樂死的只能是那些身患絕癥、臨近死期的病患者。所謂絕癥，是指所

患的疾病按照當(dāng)時的醫(yī)學(xué)水平是無任何治愈希望的。當(dāng)然，絕癥的標(biāo)準(zhǔn)是按照醫(yī)學(xué)水平的不斷

提高而有所變化的。在現(xiàn)時醫(yī)學(xué)條件下有一些被認(rèn)為是絕癥的疾病，在將來醫(yī)學(xué)發(fā)達(dá)條件下如

果已不認(rèn)為是不治之癥，那么，在將來決定對某人是否實(shí)施安樂死時，就不能再以老的一套標(biāo)

準(zhǔn)來定.絕癥，顧名思義，是指無任何治愈希望的疾病，如果某種病癥尚有一定的治愈的可能

性，就不能以絕癥來看待，也不能對患有此病的人實(shí)施安樂死。所謂臨近死期，是根據(jù)一

定醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)判斷某一病患者因患絕癥即將死亡，也就是說，實(shí)施安樂死的時間與被判斷的病

患者因病而亡的時間不能相差太久.至于具體離死期應(yīng)該是多長時間，這尚有待于醫(yī)學(xué)界的

同志的探討。如果某一病人被檢查出患有絕癥，但根據(jù)一般醫(yī)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，他尚能活數(shù)年，甚

至幾十年，在此情況下，即使他的病是不治之癥，因未臨近死期，就不能排除尚有救治的可

能性，因此也就不能對之實(shí)施安樂死。

應(yīng)當(dāng)指出的是，在某些特殊情況下，有一些被醫(yī)生宣布患有不治之癥的病人，在放棄了

任何治療措施之后，竟然奇跡般地病愈健康了，至于那些被判定為只能活xx天或x月的病

人，卻活了數(shù)年甚至十兒年后才死亡的人也是多不勝舉。在這樣一種情況下，就需要醫(yī)務(wù)人

員以一種對病人生命極端負(fù)責(zé)的精神去診斷病人的病癥，只要有一點(diǎn)點(diǎn)希望，就不能放棄對

病人積極的治療而主張對其實(shí)施安樂死。為了保證診斷的正確性，我們主張建立一個專門委

員會來對病人作出“絕癥”和“臨近死期”的診斷，以便把錯誤降到最低限度.(二)病患者必須是極端痛苦，且己達(dá)到不堪忍受的程度.這里的痛苦僅限于肉體痛

苦，精神痛苦不在此列。所謂精神痛苦，實(shí)際上是沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷的。有些病人

在知曉自己患有不治之癥時，可能會忍受著極大的精神上的折磨，而有些病人，由于其樂觀的、視死如歸的性格可能臨死也不會有任何精神痛苦;在某些情況下，病人是否承受精神痛苦，還

可能與環(huán)境、親友的態(tài)度等有密切的聯(lián)系，因此，精神痛苦的概念是不易識別并且易變化 的。尤其是，即使有的病人一開始有精神痛苦，但如果能夠?qū)ζ渫獠凯h(huán)境予以調(diào)整或?qū)ζ鋬?nèi)心

一子以安慰，則也可能消除其精神上的痛苦。所以，僅因精神痛苦對病人施以安樂死，是不合

適的。肉體痛苦也有強(qiáng)有弱，只有病人的肉體痛苦達(dá)到不堪忍受的程度，才能準(zhǔn)許予以安樂 死.(三)安樂死必須基于患者真誠的愿望和明確的表示才能實(shí)施.所謂患者真誠的愿望，是指患者出于真心實(shí)意，而不是因?yàn)槭艿狡渌矫娴膹?qiáng)制而被迫提出安樂死要求。這一點(diǎn)是很

重要的。因?yàn)榛颊呖赡軙艿絹碜愿鞣矫?，尤其是受到其家屬的或明或暗或軟或硬的提?致

使其不得己提出安樂死請求。如果一旦查明請求安樂死并不是基于患者真誠的愿望，就不散

對之施以安樂死。所謂患者明確的表示，是指患者在病痛中明確提出安樂死的請求.任何男

他人，包括患者的家f.z, ,監(jiān)護(hù)人，都不能代替患者提出安樂死的請求.因?yàn)槲闯赡耆?，精?/p>

病患者和由于疾病而神智不清的人不具有表達(dá)自己意志的能力，不能提出安樂死的要求，廷

此，一般情況下不能對他們實(shí)施安樂死.這似乎是有些不公平的，但這對于保證嚴(yán)格控制多

樂死的范圍，防止不良后果的發(fā)生是很有必要的.尤其是，并不是所有身患絕癥、痛苦難忍}` 病人都愿意接受安樂死。人的求生的本能可能會激動一些病人抗拒著病魔的折磨。由于不能表

達(dá)自己意志的人不能把自己的真實(shí)愿望表現(xiàn)出來，因此，其是否愿意接受安樂死也就難以失

明，在此情況下，由于人命關(guān)天，就不能以其他人的意志來代替病人的意志.當(dāng)然，對于某些因病而神志不清的人來說，如果其在神志清楚的時候曾立下囑托，要求

在其病重和痛苦而又不能表達(dá)自己意志時對其施以安樂死.如果查明這一囑托是出于患者真

誠的愿望，也可以對之實(shí)施安樂死.所謂程序上的條件，是指對病患者實(shí)施安樂死時，應(yīng)當(dāng)按照什么樣的程序，以什么樣的

方法，由什么樣的人或組織來實(shí)施.這里我們提出以下幾點(diǎn)意見;

(一)對于某一個病患者是否實(shí)施安樂死，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)務(wù)部門組成一個專門委員會來決定。

這個專門委員會應(yīng)當(dāng)在相當(dāng)一級的地區(qū)建立，由醫(yī)務(wù)人員和有關(guān)醫(yī)療行政部門的人員組成.當(dāng)需要實(shí)施安樂死時，應(yīng)當(dāng)先由病患者所在醫(yī)院向該委員會提出報(bào)告，然后由該委員會對病

人的病情進(jìn)行診斷，決定是否準(zhǔn)許予以安樂死.一(二)專門委員會的準(zhǔn)許安樂死的決定并不是最后的決定，只有這個決定得到了相當(dāng)

一級人民法院的認(rèn)可，才能使這個決定付諸實(shí)施.因此，人民法院在接到專門委員會遞交的

決定及有關(guān)材料后，應(yīng)當(dāng)對所有情況進(jìn)行綜合調(diào)查分析，在排除了有任何不符合安樂死條件 的情況后，可以通過裁判方式對專門委員會的決定予以認(rèn)可。

(三)實(shí)施安樂死的一般是醫(yī)護(hù)人員，所采用的方法也應(yīng)當(dāng)是盡量減少痛苦的方法.，在

某些特殊情況下，在有醫(yī)護(hù)人員監(jiān)督的條件下，安樂死也可以由患者家屬或其他人來實(shí)施.如果病患者提出由某人實(shí)施安樂死的愿望，則應(yīng)盡量予以滿足.以上我們研究了合法的安樂死所應(yīng)具備的條件。如果在實(shí)踐中，人們在實(shí)施安樂死時沒

有遵循以上條件，應(yīng)當(dāng)作如何處理?我們認(rèn)為，根據(jù)具體情況的不同.可以按以下幾種方法 處理:

(一)雖經(jīng)病患者一再請求，但其所患疾病不是絕癥，或尚未臨近死期，或沒有達(dá)到不

堪忍受的肉體痛苦，但醫(yī)護(hù)人員由于被病人糾纏得無法，或出于對病人的同情或憐憫之心而

對其實(shí)施了安樂死。應(yīng)當(dāng)對有責(zé)任的醫(yī)護(hù)人員按故意殺人罪從輕從寬處以刑罰.情節(jié)比較輕

微，危害不大的，譬如明知病患者因病想服毒自殺，在被病人糾纏得毫無辦法情況下不得已

給了病人一定劑量的麻醉藥，致使病人自殺成功的，也可以對其判以免予刑事處分.(二)病患者的家屬或親友，在患者身患絕癥、臨近死期，且又痛苦難忍，但尚沒有提

出安樂死請求的條件下，自作主張，請求醫(yī)護(hù)人員對患者安樂死，如果醫(yī)護(hù)人員在患者家屬 的一再請求下實(shí)施安樂死。則不但有責(zé)任的醫(yī)護(hù)人員要負(fù)刑事責(zé)任，請求安樂死的家屬或親

友也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任.如果親屬或親友基于同情或?yàn)槊獬颊咄纯嘀鲃訛榛颊邔?shí)施安樂死，如

提供毒藥等，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

(三)醫(yī)護(hù)人員或?qū)ｉT委員會的成員基于不可告人的動機(jī)和目的，或因?yàn)榻邮芰怂说馁V賂等，而對不符合條件的病患者實(shí)施了安樂死，如基于對病人的怨恨 應(yīng)當(dāng)視情節(jié)從重或從

輕處理.從重的情況，譬如把一個未患絕癥，可以治愈的病人說成是患了絕癥，從而以安樂

死方法達(dá)到殺害他的目的;從輕的情況，譬如對于確實(shí)身患絕癥，但死期未臨，而患者因痛

苦又提出了安樂死的情況，采取了“安樂死”的措施.(四)患者家屬或親友基于爭奪遺產(chǎn)或擺脫負(fù)擔(dān)的不良動機(jī)而在不具備條件的情況下主

動提出對患者施以安樂死或者積極幫助患者自殺的，應(yīng)當(dāng)按故意殺人罪，視情節(jié)輕重分別處 罰.總的來講，要使得實(shí)踐中能嚴(yán)格遵循安樂死的條件，就必須嚴(yán)肅處理不依這些條件而濫

施安樂死的人.當(dāng)然，在處理時，除了那種懷有惡意而實(shí)施安樂死的人外，對于那些出于同

情或憐憫之心而錯施了安樂死的人，都應(yīng)當(dāng)予以從輕從寬處理.這樣，既可以防止安樂死的

范圍擴(kuò)大化并造成不良的后果，又可以避免傷害廣大醫(yī)務(wù)工作人員的感情。

(作者單位:中國人民大學(xué)法律系刑法教研室)

責(zé)任編輯:肖嵐 簡訊

十年法制建設(shè)理論討論會在京舉行

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說成績超過前30年;3.對十年法制建設(shè)要作具體分析，有成績也存在問題.對十年法學(xué)研究 的估計(jì)有兩種不同意見:1.十年法學(xué)研究雖有一定成績，但是在夾縫中走過來的，法學(xué)學(xué)術(shù)觀

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進(jìn)行、同步出臺.治理、整頓和深化改革都要用法治的辦法，要加快有關(guān)公司、貨幣發(fā)行、信貸管理、有價證券等方面的立法，并認(rèn)真執(zhí)法，這樣改革才能有序進(jìn)行.同時還認(rèn)為社會

主義社會政治、經(jīng)濟(jì)是一元的，而在亞洲四小龍等資本主義制度下則是二元的，所以在我國

政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制改革必須配套，不然官商、官倒之類的弊病就難以克服。討論會爭

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