第一篇：行政許可論文

性、偶然性問題的事項則采取事后監(jiān)督管理即可。因此，事前監(jiān)督管理方式，主要是對可能發(fā)生的系統(tǒng)性問題提前設(shè)防，以從源頭上控制某種危險的發(fā)生。

（二）配置資源

在市場經(jīng)濟條件下，市場在資源配置方面發(fā)揮基礎(chǔ)作用。但是，經(jīng)濟學理論和實踐告訴我們，市場并不是在所有領(lǐng)域都是萬能的。在有限資源領(lǐng)域，完全靠市場自發(fā)調(diào)節(jié)來配置資源，不僅會導致資源配置的嚴重不公，而且還會導致資源配置的低效率（或形成壟斷）。因此，由政府通過許可的方式配置有限資源，已成為世界各國的通行做法。當然，行政許可配置有限資源，也要通過公開、公正、公平的方法，以達到配置資源的高效率，防止權(quán)力“尋租”。在精神和文化產(chǎn)品的生產(chǎn)和分配等方面，市場往往也難以達到理想的效果?？梢姡袌龅氖ъ`為政府通過行政許可介人資源的配置提供了可能。

在現(xiàn)代民主基礎(chǔ)上建立起來的行政許可制度強調(diào)行政機關(guān)對各方利益的權(quán)衡，強調(diào)多數(shù)人的意見對行政許可結(jié)果的影響，因而是一種既能有效節(jié)約成本，又能考慮人們的不同價值取向的資源配置方式，社會的公平和公正就有望在這里得以體現(xiàn)，資源配置的結(jié)果有可能獲得最大多數(shù)人的支持。

（三）證明或者提供某種信譽、信息

在經(jīng)濟、社會活動中，為了提供某種預期，需要政府以許可（通常是登記）的方式，確立相對人的特定主體資格或者特定身份，使相對人獲得合法從事涉及公眾關(guān)系的經(jīng)濟、社會活動的某種能力，以此向社會證明或者提供信譽、信息。如政府規(guī)定特定事項或活動應(yīng)當?shù)怯洠藗兺ㄟ^對登記信息的查閱，就能夠知道獲得行政許可的人在某些方面的能力、條件是否達到法定的標準和條件。

第二章行政許可的原則

行政許可的原則是行政許可法的基本精神之所在，也是行政許可法所要解決的一個核心問題。根據(jù)《 行政許可法》 的規(guī)定，這些原則既包括所有行政活動共同遵循的一般原則，又包括行政許可活動應(yīng)當遵循的特殊原則。它們都是行政許可的設(shè)定和實施所必須遵循的法定的基本準則，貫穿于行政許可的全過程，對設(shè)定和實施行政許可提出了原則性的要求，具有普遍性的指導意義。同時這些原則并非僅僅起宣示性的作用，而是有效力的，對法律原則的違反同樣構(gòu)成違法。

一、行政許可的一般原則

行政許可的一般原則，是指行政許可活動與其他行政活動所共同遵循的基本法律準則。它實際上是行政法的基本原則在行政許可領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。行政法的基本原則是行政法領(lǐng)域中最高層次的基本原則，它體現(xiàn)著行政法的根本價值和基本精神，對整個行政法規(guī)范起著統(tǒng)帥的作用，是構(gòu)成所有行政法規(guī)范基礎(chǔ)性或本源性的依據(jù)。行政許可法作為行政法之下的一具體行政法律制度，其所確立的基本原則屬于行政法第二層次的基本原則，因而它必然要反映行政法基本原則的內(nèi)容和要求。在現(xiàn)代法治國家，行政法的基本原則從總體上可以概括為“行政法治原則”或“依法行政原則”，其基本含義在于行政主體必須依法行使行政權(quán)力或從事行政管理活動，以切實保護公民權(quán)利。它具體又可分解為行政法定原則、行政均衡原則和行政正當原則。① 這三項行政法的基本原則反映在行政許可法領(lǐng)域，構(gòu)成了行政許可的設(shè)定和實施所應(yīng)當遵循的一般性基本原則。結(jié)合《行政許可法》 的有關(guān)規(guī)定，這些一般性基本原則具體可以概括為許可法定原則，公開、公平、公正原則和權(quán)利救濟原則。

（一）許可法定原則

許可法定原則是行政法定原則在行政許可領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。所謂行政法定，即“法無明文規(guī)定不得任意行政”，具體是指任何行政職權(quán)的來源與作用都必須具有明確的法定依據(jù)，否則無效，要受到法律追究，承擔法律責任。行政法定原則，是近代國家實行法治的產(chǎn)物和要求。它實際上要求行政主體應(yīng)做到有法必依、執(zhí)法必嚴，用法的合理性來約束行政的隨意性，不得抗拒和規(guī)避行政法規(guī)范的約束。

根據(jù)《 行政許可法》 第4 條的規(guī)定，設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。這就是許可法定原則。其具體要求：第一，許可的設(shè)定必須法定。也就是說，不能隨隨便便由什么人、什么機關(guān)來設(shè)定行政許可事項，也不是任何事項都需要設(shè)立行政許可。行政許可是一項重要的行政權(quán)力，設(shè)定行政許可屬于立法行為，應(yīng)當符合《 立法法》 確定的立法體制和依法行政的要求，做到相對集中。因此，《 行政許可法》 對此專章作了明確、具體的規(guī)定。第二，許可的實施必須法定。也就是說，行政許可必須由法定的行政主體在其法定權(quán)限范圍內(nèi)，按照法定的條件和程序?qū)嵤?。關(guān)于實施許可的機關(guān)、權(quán)限、范圍、條件和程序，行政許可法及其他有關(guān)法律也都作出了明確具體的規(guī)定，行政許可的實施必須嚴格依據(jù)這些法律的規(guī)定，而不得與之相違背。

① 周佑勇：《 行政法基本原則的反思與重構(gòu)》，載《 中國法學》 2003 年第4 期。

（二）公開、公平、公正原則

根據(jù)《 行政許可法》 第5 條的規(guī)定，設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當遵循公開、公平、公正的原則。這是行政均衡與行政正當原則在行政許可法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。

在現(xiàn)代社會，由于國家行政活動呈現(xiàn)出多樣性和復朵性的特點，因此國家法律不可能也沒有必要給予詳盡的規(guī)定，而往往賦予行政主體具有一定靈活處理、選擇判斷的權(quán)力，即行政裁量權(quán)。但這種行政裁量權(quán)的行使也不是任意的，而應(yīng)當受到一定的限制。所謂行政均衡，就是要求行政主體在行使行政裁量權(quán)時得全面權(quán)衡各種利益關(guān)系以作出最佳的選擇判斷，具體包含平等對待、禁止過度和信賴保護三項內(nèi)容。平等對待原則，是行政主體針對多個相對人實施行政行為時應(yīng)當一視同仁，前后一致，認真區(qū)別各相對人的具體情況，并按不同情況的比重來設(shè)定相對人的權(quán)利義務(wù)。禁止過度原則，是指行政主體在依法可以限制相對人的合法權(quán)益，設(shè)定相對人的義務(wù)時，應(yīng)當在限制個人利益的手段與實現(xiàn)公共利益的目的之間進行權(quán)衡，以選擇一種既為實現(xiàn)公共利益所絕對必要，也對相對人利益限制或損害最少的手段。信賴保護原則，是指當行政相對人對行政行為形成值得保護的信賴利益時，行政主體不得隨意撤銷或者廢止該行為，否則必須合理補償行政相對人信賴該行為有效存續(xù)而獲得的利益。所謂行政正當原則，就是要求行政權(quán)力的運行必須符合最低限度的程序公正標準，具體包含避免偏私、行政參與和行政公開三項內(nèi)容。避免偏私，是指行政主體在行政程序過程中應(yīng)在參與者各方間保持一種超然和不偏不倚的態(tài)度和地位，不得受各種利益或偏私的影響。行政參與，是指受行政權(quán)力運行結(jié)果影響的利害關(guān)系人有權(quán)參與行政權(quán)力的運行過程，表達自己的意見，并對行政權(quán)力運行結(jié)果的形成發(fā)揮有效作用。行政公開，是指行政主體在行使行政權(quán)力的過程中，應(yīng)當依法將行政權(quán)力運行的依據(jù)、過程和結(jié)果向行政相對人和社會公眾公開，以使其知悉并有效參與和監(jiān)督行政權(quán)力的運行。

“公開、公平、公正”作為行政均衡與行政正當原則在行政許可法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，三者之間具有緊密的聯(lián)系，也應(yīng)當存在一定的分工。這就是，公開是前提和手段，公平和公正則是目的和追求的結(jié)果，它們分別是從實體和程序兩個方面對行政許可行為所提出的要求。因此，這三者分別包含著不同的內(nèi)容，具體而言： 1 ．許可公開原則。讓政府的行政活動公之于眾，以公眾看得見的方式實施，這是現(xiàn)代民主政治的題中應(yīng)有之義，是實現(xiàn)公民參政權(quán)和知情權(quán)的基本要求，也是確保權(quán)力正當行使的前提條件和防止權(quán)力濫用的最好手段，對于增強行政的透明度，防止暗箱操作和行政腐敗具有重要的意義。行政許可的公開是行政公開原則的具體體現(xiàn)，它要求：第一，許可的依據(jù)公開。即有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當公布；未經(jīng)公布的，不得作為實施行政許可的依據(jù)。第二，行政許可的實施和結(jié)果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的外，應(yīng)當公開。許可實施的公開即許可的整個實施過程應(yīng)當公開，這主要通過表明身份制度、告知制度、檔案資料查詢制度、聽證制度等體現(xiàn)出來。許可的結(jié)果公開即許可的決定必須公開，也就是說無論準予許可或不予許可的決定，都必須采取書面形式即制作行政許可決定書送達當事人及利害關(guān)系人，否則不發(fā)生效力。

．許可公平原則。這主要是對行政許可實體方面的要求，它要求：第一，平等對待當事人，不歧視。即行政機關(guān)實施行政許可行為，在同時面對符合法定條件、標準的多個相對人時應(yīng)當一視同仁，反對歧視；在先后面對符合法定條件、標準的多個相對人時應(yīng)當前后一致，反對反復無常。不能在實施行政許可行為時，無任何確定的標準，今天這樣，明天那樣；此地這樣，彼地那樣；對張三這樣，對李四那樣，反來復去，任意所為。第二．合理考慮相關(guān)因素，不專斷。即行政機關(guān)實施行政許可行為，應(yīng)當全面考慮行為所涉及到或影響到的因素，包括法律、法規(guī)規(guī)定的條件、政策的要求、社會公正的準則、當事人的個人情況等．而不能僅僅憑自己的主觀認識、推理、判斷，任意地、武斷地作出行政許可決定和實施行政行為。這樣，才能使行政許可的決定做到公平、合理。

．許可公正原則。這主要是對行政許可程序方面的要求。、該原則最開始起源于英美行政法上的“自然公正”、“正當法律程序”等。其核心思想有二，一是避免偏私規(guī)則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益；二是公平聽證規(guī)則，即任何人或團體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利。① 許可要做到公正，同樣要求：第一，沒有利害關(guān)系。這是指行政機關(guān)及其工作人員必須與其所作的行政許可沒有個人利益上的聯(lián)系，否則就應(yīng)予以回避。第二，沒有偏私。這是指行政機關(guān)在實施行政許可行為時要為各方參與人提供平等參與的機會，排除各種可能造成偏見的因素。這就要求行政機關(guān)及其工作人員在實施行政許可行為時應(yīng)不受外部壓力的干擾，對所決定的事項沒有成見，作出決定前未私自與一方當事人單獨接觸過，更未接受過當事人的禮品、某種好處或賄賂，等等。第三，聽取意見。這是指行政機關(guān)在作出行政許可行為時，應(yīng)充分了解相對人所具有的證據(jù)材料和相對人的意見、說明，必要的時候還應(yīng)當舉行聽證。

需要指出的是，行政許可的公平、公正原則，不僅是對實施行政許可的要求，而且也是對設(shè)定行政許可的要求。行政許可的設(shè)定要體現(xiàn)公平、公正的要求，首先要遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。對此，《 行政許可法》 第11條作了明確規(guī)定。其次，要合理規(guī)定頒發(fā)許可的條件和標準。這種條件和標準應(yīng)是客觀的，是從事許可行為所應(yīng)當具備的，與從事許可行為不相關(guān)的條件和標準，就不應(yīng)當規(guī)定。尤其是，任何符合法定條件和標準的申請人，都有平等取得行政許可的權(quán)利，而不能因地域等的不同規(guī)定不同的條件。對此，《 行政許可法》 第15 條規(guī)定，“地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進人本地區(qū)市場?！?① 「英〕 威廉· 韋德，徐炳等譯，《 行政法》，中國大百科全書出版社1997 年版，第95 頁。

（三）權(quán)利救濟原則

行政許可作為一種授益行政行為，這種授益主要是對被許可人而言的，對利害關(guān)系人則可能是一種負擔，即利益的限制；同時行政機關(guān)作出的“不予許可”決定，對申請人也可能是一種直接的侵害。因此，無論行政機關(guān)作出準予許可還是不予許可的決定，都可能對有關(guān)相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生一定的不利影響。為了保障當事人在行政許可中的合法權(quán)益，《 行政許可法》 第7 條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請行政復議或者提起行政訴訟；其合法權(quán)益因行政機關(guān)違法實施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。其中，陳述和申辯可被認為是事前救濟途徑，復議和訴訟可被認為是事后補救途徑。行政主體在實施行政許可時，不僅要為相對人提供陳述和申辯的機會，即聽取相對人的意見，而且還必須告知相對人享有復議和訴訟的權(quán)利，以確保相對人通過這些救濟途徑切實保障自己的合法權(quán)益。

二、行政許可的特殊原則

行政許可是行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準于其從事特定活動的行為。它作為現(xiàn)代法治社會中國家行政機關(guān)依法對社會、經(jīng)濟事務(wù)實行事前監(jiān)督管理的一種重要的法律制度，有著其自身特殊的性質(zhì)和價值內(nèi)涵。因此，行政許可法除了要確定行政許可的一般原則，還必須將行政許可制度和活動自身所特有的本質(zhì)、精神及其特征充分反映出來，從而構(gòu)成行政許可特殊的基本原則。結(jié)合《 行政許可法》 的有關(guān)規(guī)定，這些特殊的基本原則具體可以概括為便民與效率原則、信賴保護原則、許可不得轉(zhuǎn)讓原則以及許可與監(jiān)督相結(jié)合的原則。

（一）便民與效率原則

《 行政許可法》 第6 條規(guī)定：“實施行政許可，應(yīng)當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)?！边@是對便民、效率原則作出的規(guī)定。便民原則，是指行政機關(guān)實施行政許可應(yīng)當盡可能手續(xù)簡化、方便快捷，從而確保許可申請人以最低的成本獲得許可目的的實現(xiàn)。為了貫徹這一原則，行政許可法具體規(guī)定了一系列方便當事人申請許可的重要措施。如第26 條規(guī)定，行政許可需要行政機關(guān)內(nèi)設(shè)的多個機構(gòu)辦理的，該行政機關(guān)應(yīng)當確定一個機構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申請，統(tǒng)一送達行政許可決定。行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理，或者組織有關(guān)部門聯(lián)合辦理、集中辦理。也就是說，凡是依法需要幾個部門幾道許可的，可以由一個部門牽頭征求其他有關(guān)部門意見后統(tǒng)一辦理，或者實行聯(lián)合辦理、集中辦理，盡量減少“多頭審批”。第29 條規(guī)定，除依法應(yīng)當由申請人到行政機關(guān)辦公場所提出行政許可申請的除外，申請人可以委托代理人提出行政許可申請。行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出。

效率原則，則是要求行政機關(guān)在履行職責時應(yīng)當以盡可能小的社會成本來實現(xiàn)既定的行政管理目標，使社會效益最大化。貫徹這一原則，最重要的是行政許可機關(guān)應(yīng)當在法定的期限及時辦理行政許可事項，不得無故拖延。

（二）信賴保護原則

信賴保護原則是誠信原則在行政法中的運用。誠信原則即誠實信用原則，其基本含義在于行使權(quán)利、履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用之方法。① 誠信不僅是私法的要求，也是公法的精神，“茍無誠信原則，則民主憲政將無法實行，故誠信為一切行政權(quán)之準則，亦為其限界?！雹?誠信原則在行政法中的運用十分廣泛，但最能夠直接體現(xiàn)誠信原則的是信賴保護原則。信賴保護原則主要適用于對授益行政行為的撤銷或廢止。因為相對人基于此類行政行為而獲得利益，一經(jīng)撤銷或廢止將會受到損害，故行政機關(guān)不得隨意撤銷或者廢止該行為，否則必須合理補償相對人因信賴該行為而獲得的利益。

行政許可作為一種授益行政行為，同樣要遵循信賴保護原則。它是指當被許可人對行政機關(guān)作出的行政許可行為形成值得保護的信賴時，行政機關(guān)不得隨意撤銷該行為，否則必須合理補償被許可人信賴該行為有效存續(xù)而獲得的利益。其實質(zhì)是為了保護被許可人對行政許可行為的信賴利益，必須對該行為的撤銷予以限制。對此，《 行政許可法》 首次將這一原則適用于行政許可領(lǐng)域，并在第8 條作了明確具體的規(guī)定，即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可”。除非是為了公共利益的需要，才可以依法變更或撤回已經(jīng)生效的行政許可。但這也只能限于兩種情形：一是行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止；二是準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化。并且，“由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償”。這是針對合法行政許可的變更或撤回而言的。

此外，按照信賴保護原則的要求，即使是違法的許可，如果對相對人產(chǎn)生了值得保護的信賴利益，也不得一律撤銷，即要受到限制。否則，因撤銷行政許可而給被許可人的合法權(quán)益造成損害的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予賠償。對此，《 行政許可法》 第69 條作出了明確具體的規(guī)定。根據(jù)本條的規(guī)定，“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：

（一）行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準予行政許可決定的；

（二）超越法定職權(quán)作出準予行政許可決定的；

（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；

（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；

（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形”。

但是，因撤銷上述違法的行政許可而給被許可人的合法權(quán)益造成損害的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予賠償。同時，行政機關(guān)在撤銷這些違法的許可時必須進行利益衡量，在一些特殊情形下，也不應(yīng)當撤銷：一是撤銷行政許可可能對公共利益造成重大損害的。這主要是針對一些與公共利益密切相關(guān)的許可事項，如大型的道路建設(shè)、橋梁建設(shè)等事項，行政許可一旦被撤銷，就會導致停止建設(shè)施工，進而影響整個交通建設(shè)方面的公共利益，弊大于利。所以，在此情況下，行政許可即使有違法的情況，也不得被撤銷，而是要求被許可人補齊有關(guān)的許可手續(xù)，并加強對其生產(chǎn)建設(shè)等活動質(zhì)量的監(jiān)督檢查。二是，被許可人基于行政許可所取得的利益明顯大于撤銷行政許可所要維護的公共利益的，行政機關(guān)也不得撤銷行政許可。當然，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，其獲得的利益不是基于對行政機關(guān)的信任而來的，因而不受法律的保護。該行政許可不僅應(yīng)當予以撤銷，而且還應(yīng)當受到行政處罰。根據(jù)《 行政許可法》 第79 條的規(guī)定，如果被許可人以這種手段取得的行政許可屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的，則在3 年內(nèi)不得再申請該行政許可。① 參見楊解君等：（行政法學》，法律出版社2000 年版，第65 頁。②羅傳賢：《 行政程序法基礎(chǔ)理論》，臺灣五南圖書出版公司1993 年版，第65 頁

（三）許可不得轉(zhuǎn)讓原則

依法取得行政許可，必須符合法定條件、標準，因此，被許可人取得的行政許可一般不得轉(zhuǎn)讓。只有特定事項依法取得的行政許可可以轉(zhuǎn)讓，但必須由法律、法規(guī)對這種轉(zhuǎn)讓作出明確規(guī)定。比如通過出讓許可方式取得的土地使用權(quán)，有關(guān)法律規(guī)定被許可人可以依照法定條件和程序轉(zhuǎn)讓。如果對行政許可轉(zhuǎn)讓不加嚴格限制，會給倒買倒賣許可證件等違法犯罪行為提供可乘之機，造成經(jīng)濟、社會秩序混亂。在社會上有這樣的情況，有的人或單位，千方百計搞到行政“批文”，卻用來倒賣牟利。這種現(xiàn)象在一定程度上擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序，影響了行政許可的嚴肅性，也損害了國家利益。為了有效遏制這樣的事情，《 行政許可法》 第9 條規(guī)定：“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。”同時，《 行政許可法》 第80 條還規(guī)定，倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

根據(jù)行政許可的性質(zhì)和功能，依法不得轉(zhuǎn)讓的行政許可主要有：通過考試賦予公民特定資格的行政許可，或者根據(jù)法定條件賦予法人和其他組織特定的資格、資質(zhì)的行政許可；按照技術(shù)標準和技術(shù)規(guī)范進行檢驗、檢測、檢疫，行政機關(guān)根據(jù)檢驗、檢測、檢疫的結(jié)果作出的行政許可決定；公民和社會組織通過登記取得的特定主體資格；被許可人按照法定條件申請取得的直接關(guān)系國家安全、公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的許可等，都不得轉(zhuǎn)讓。但是，某些由申請人支付一定的價款，以公開、公平競爭方式取得的行政許可，依照法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序，可以轉(zhuǎn)讓。比如，《 城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》 第4 條規(guī)定，“依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)的土地使用者、其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動，合法權(quán)益受國家法律保護?！薄?礦產(chǎn)資源法》 第6 條規(guī)定：“探礦權(quán)人有權(quán)在劃定的勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)進行規(guī)定的勘查作業(yè)．爺權(quán)優(yōu)先取得勘查作業(yè)區(qū)內(nèi)礦產(chǎn)資源的采礦權(quán)。探礦權(quán)人在完成規(guī)定的最低勘查投人后，經(jīng)依法批準，可以將探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人。’“已取得采礦權(quán)的礦山企業(yè)，因企業(yè)合并、分立，與他人合資、合作經(jīng)營，或者因企業(yè)資產(chǎn)出售以及有其他變更企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的情形而需要變更采礦權(quán)主體的，經(jīng)依法批準可以仿采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人采礦?！薄?海域使用管理法》 第27 條規(guī)定：“海域使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院規(guī)定。海域使用權(quán)可以依法繼承。”上述許可的一個共同特點是被許可人通過支付一定的價款取得許可。與許可直接聯(lián)系的是相應(yīng)的金錢，而不是被許可人的特定因素，因此，這種許可是可以依法轉(zhuǎn)讓的。允許這種許可依法轉(zhuǎn)讓，有利于優(yōu)化自然資源和公共資源的配置。①

① 參見李飛主編：《 中華人民共和國行政許可法釋解》，群眾出版社 2004 年版，第52 頁。

（四）許可與監(jiān)督相結(jié)合原則

在行政許可活動中，行政許可機關(guān)既是行使許可職權(quán)的主體。也是對被許可人實施許可事項進行監(jiān)督的主體，同時其本身的職權(quán)活動也應(yīng)當置于有關(guān)國家機關(guān)和公眾的監(jiān)督之下，以防止腐敗的滋生。因此，行政許可機關(guān)在實施行政許可過程中，應(yīng)當做到許可與監(jiān)督的統(tǒng)一，否則將會降低行政許可應(yīng)有的功效，起不到監(jiān)管的作用。

然而，長期以來，行政機關(guān)重許可、輕監(jiān)管或者只許可、不監(jiān)管的現(xiàn)象比較普遍；同時，行政機關(guān)實施行政許可，往往只有權(quán)力、沒有責任，缺乏公開、有效的監(jiān)督制約機制。為了解決這個問題，《 行政許可法》 第10 條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當建立健全對行政機關(guān)實施行政許可的監(jiān)督制度，加強對行政機關(guān)實施行政許可的監(jiān)督檢查。”“行政機關(guān)應(yīng)當對公民、法人或者其他組織從事行政許可事項的活動實施有效監(jiān)督?！边@就是對許可的監(jiān)督檢查原則。為了使這一原則具體化，《 行政許可法》 對此還進行了專章（第六章）規(guī)定。這一原則對于規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理具有重要意義。

第三章行政許可的設(shè)定

行政許可法定原則，要求行政許可的設(shè)定必須有明確的法律依據(jù)，并且應(yīng)當由法定的主體按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序進行。行政許可的設(shè)置和運用，關(guān)系到公民、法人和其他社會組織的權(quán)利和自由，關(guān)系到市場主體的自主權(quán)。因此，為了維護公共利益，保護公民一方合法權(quán)益，確保市場正常運行，不應(yīng)隨便設(shè)定許可。目前我國行政許可呈現(xiàn)出多、濫、亂的特點，幾乎所有行政部門都在為自己設(shè)定許可，而且有的許可主體還發(fā)生重疊，在一個事項上有多個行政主體設(shè)定許可，以許可爭權(quán)，以許可擴權(quán)，以許可濫權(quán)。規(guī)范行政許可，首先就應(yīng)該從源頭上規(guī)范行政許可的設(shè)定。

一、行政許可的設(shè)定概述

（一）行政許可設(shè)定的含義

設(shè)定，從詞義上看，具有“創(chuàng)設(shè)”、“第一次規(guī)定”的涵義。因此，在立法理論上，設(shè)定也可以稱為創(chuàng)制、創(chuàng)設(shè)，是一種制度從無到有的創(chuàng)制活動。

設(shè)定權(quán)的概念最初出現(xiàn)在行政處罰領(lǐng)域，但由于行政處罰法并未給出“設(shè)定”的定義，于是“設(shè)定權(quán)”的概念也就眾說紛紜，爭議頗大。主要的分歧在于：“設(shè)定權(quán)”是包含“創(chuàng)設(shè)權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”還是僅指“創(chuàng)設(shè)權(quán)”。一般認為，設(shè)定權(quán)包括兩種

第二篇：行政許可性質(zhì)觀點研究論文

行政許可制度作為我國行政領(lǐng)域的一項重要法律規(guī)范，在廣泛的范圍內(nèi)得以運用，并且關(guān)系著行政機關(guān)、行政相對人、第三人、整個社會等多個利益主體。隨著《行政許可法》在第十屆全國人大常委會第四次會議的通過，行政許可的設(shè)定、實施、費用、監(jiān)督、法律責任等都以法律的形式進行了嚴格的規(guī)范，全社會對其重視程度已提到了相當高度。

《行政許可法》對行政許可的定義是：行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。該定義作為法律條文，客觀的描述了行政許可行為的特征，沒有也無必要對該行為的性質(zhì)作法理上的詳細闡述，但在法律條文以外對行政許可行為性質(zhì)進行法理分析卻是很有必要的，這關(guān)系到如何解讀、學習和研究該法律等一系列問題。本文擬從對行政許可性質(zhì)的法理分析角度討論《行政許可法》的法律價值。

一、關(guān)于行政許可性質(zhì)的五種觀點及利弊分析

一是“賦權(quán)說”，即認為行政許可是賦權(quán)行為，行政相對人本沒有此項權(quán)利，只是因為行政機關(guān)的允諾和賦予，才使其獲得該項一般人不能享有的特權(quán) ；

二是“解禁說”或“權(quán)利恢復說”，該觀點與“賦權(quán)說”相對，認為應(yīng)受許可的事項在沒有被普遍禁止以前是任何人都可以作為的行為，由于法令規(guī)定的結(jié)果使此自由受到限制，所以許可是對自由的恢復，即不作為義務(wù)的解除，而非權(quán)利的設(shè)定。亦即許可是恢復相對人權(quán)利的行為，而非權(quán)利的授予 ；

三是“折衷說”，即認為前兩種觀點并非截然對立，只是認識角度不同。從表面上看，許可的確表現(xiàn)為政府賦予相對人某種權(quán)利，稱之為賦權(quán)行為未嘗不可，但從根本上講，許可不僅是國家處分權(quán)力的形式，而且是對原屬于公民法人的某種權(quán)利自由的恢復，是對特定人解除普遍禁止的行為 ；

四是“賦權(quán)-限權(quán)說”，認為行政許可在性質(zhì)上具有“賦權(quán)”與“限權(quán)”雙重性質(zhì)，這種雙重性是一個問題的兩個方面。對于從許可中受益的相對人來講，行政許可是一種賦權(quán)行為，但對于未經(jīng)許可或不予許可的相對人來講則是一種限制和排斥權(quán)利的行為?！罢壑哉f”與“賦權(quán)-限權(quán)說”異曲同工，都主張從不同的角度來認識問題，只是兩者的立足點不同。

五是“驗證說”，認為行政許可是對權(quán)利人行使權(quán)利的資格與條件加以驗證，并給予合法性的證明。

就“賦權(quán)說”而言，該觀點最直觀的描述了行政許可對行政相對人的作用-使自然人或法人獲得了從事某項活動的權(quán)利，使這個權(quán)利從無到有-然而卻忽略了作出具體行政行為的行政主體本身是無權(quán)“賦予”相對人權(quán)利的。應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化必須借助憲法和法律，許可行為無法賦予相對人某種權(quán)利，其作用僅僅在于審查申請人是否符合行使法定權(quán)利的條件。

就“解禁說”來看，其合理成分較多，該觀點承認了權(quán)利的產(chǎn)生并非來自于行政機關(guān)，許可行為只是解除了符合條件者的一般禁止，但這種說法也未觸及本質(zhì)問題，只是較為準確的闡述了行政許可的表現(xiàn)。因而也有學者認為，實際上，賦權(quán)說與解禁說并不對立，只是認識角度不同。賦權(quán)說強調(diào)行政機關(guān)在行政許可中的作用，而解禁說強調(diào)行政許可中相對人的一面，強調(diào)許可是使相對人原受法律禁止的自由得以恢復的過程。本人比較贊成解禁說，但認為只應(yīng)把解除禁止作為表象以助解釋行政許可的本質(zhì)，這一觀點將在下文闡述。

就“折衷說”而言，是從行政機關(guān)和行政相對人的角度分別肯定了“賦權(quán)說”和“解禁說”，體現(xiàn)了不同主體產(chǎn)生的不同法律效果，但也不可避免的兼有前兩種學說的缺陷。

就“賦權(quán)-限權(quán)說”來看，則是以另一個角度-對受益的相對人和其他相對人產(chǎn)生的不同效果方面來解釋的，一方的獲益必然意味著其他方的受限。但這種說法有一個缺陷，即無法把認可和登記包括在內(nèi)，認可和登記是對某一事實的官方承認、記錄，以便查詢，是對已有權(quán)利的確認和記載，不存在賦權(quán)與限權(quán)問題，而在《關(guān)于<中華人民共和國行政許可法（草案）>的說明》中已明確將這兩種行為涵蓋在內(nèi)，因而這個矛盾似乎無法用“賦權(quán)-限權(quán)說”來解決。

就“驗證說”而言，首次將權(quán)利理論引入行政許可領(lǐng)域，并明確指出，權(quán)利的賦予是由憲法和法律來完成的，行政許可主要是審查申請人有無權(quán)利資格和是否具備行使權(quán)利的條件，不存在“賦予”申請人以權(quán)利的問題。該觀點對行政許可有了本質(zhì)上的分析，但似乎缺少總體環(huán)節(jié)上的銜接，如“驗證”的前提是禁止，那么應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利后為什么被禁止以及如何被禁止，“驗證說”對這些問題都沒有一個很完整的解釋。

二、行政許可性質(zhì)的法理解讀

基于對以上五種觀點的利弊分析，筆者認為，對行政許可性質(zhì)的解讀應(yīng)注意以下幾點：（1）、深入根源，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，這是研究的起點。（2）、利益平衡是法律的重要功能之一，任何法律行為都是在平衡幾方利益主體。（3）、拋開對純粹表象的描述，性質(zhì)分析本身應(yīng)有一定深度，不應(yīng)停留在表面。（4）、理論分析應(yīng)系統(tǒng)完整，避免總體環(huán)節(jié)上的欠缺。因此，本人擬從深層原因和現(xiàn)實表現(xiàn)兩個角度闡述對行政許可性質(zhì)的理解。

1、原因?qū)嵸|(zhì)：個人利益與社會利益的平衡

形成過程示意：經(jīng)濟基礎(chǔ)-上層建筑（法律）-個體與社會利益的平衡-行政許可對行政許可性質(zhì)的分析有必要從行政許可的產(chǎn)生談起。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，法律作為上層建筑的組成部分，也遵循著這一規(guī)律。雖然市場經(jīng)濟本身是一部復雜而精良的機器，它通過價格手段和價值規(guī)律對個人和法人的各種活動進行協(xié)調(diào)，并使資源在社會成員之間進行合理分配。正如亞當。斯密所說的那樣：“個人在力圖使自身資源實現(xiàn)最大價值的同時，并不企圖增進公共福利，但同時有一只看不見的手在引導著他去幫助實現(xiàn)另一個目標，即通過追逐個人利益而實現(xiàn)公眾的最佳福利?！?這似乎是一個圓滿的結(jié)局，但是人類生活中的大量與“公共物品” 有關(guān)的問題，則無法完全通過市場體系來調(diào)節(jié)，它不宜由社團及其它自治組織來自主管理和解決，而應(yīng)由政府采取事先許可管制的手段進行管理。哈雷特。哈丁曾概括過“公共事物的悲劇”：如果每個人都自由的為追求自己的最大利益作出選擇，很可能會選擇拒不合作的策略，不顧對他人強加的社會成本，這種具有破壞性的競爭行為將最后導致公共利益的缺失。從博奕論的角度而言，個體利益的最大化不能必然的導致社會利益的最大化，相反的，個人理性追求的總和常常會引起集體行為的不理性，個人的追求過大會帶來不穩(wěn)定的市場環(huán)境，從而反過來損害個人利益。

基于以上分析，個人與社會具有不同的利益，我們不能因為某種活動可能損害社會的總體福利而走向剝奪個人自由的極端，也不能為了保障個人的自由而走向全然不考慮社會的整體進步和總福利增長的極端，相反，只能在兩者之間找到一個平衡點。行政許可就是作為衡平產(chǎn)物之一存在的。

由此可見，行政許可的產(chǎn)生是為了緩解市場所無法解決的“公共物品”問題，面對個人追求利益的盲目性和社會利益的整體性，行政許可必須調(diào)整兩者的關(guān)系，做到適當平衡，因此其原因?qū)嵸|(zhì)即為對個人利益和社會利益的平衡。

2、現(xiàn)實表現(xiàn)：相對人權(quán)利與政府權(quán)力的平衡

形成過程示意：個人追求自身利益-讓渡部分權(quán)利-形成政府權(quán)力-普遍禁止-行政機關(guān)對符合條件者的審查-行政許可分析過行政許可的實質(zhì)后，我們再回過頭看看行政許可行為在現(xiàn)實中的表現(xiàn)過程。畢竟，對內(nèi)部實質(zhì)的分析還是為了指導現(xiàn)實，而分析現(xiàn)實表現(xiàn)也是為了更好的理解具體法律的價值。如上文所說，行政許可的實質(zhì)是對個人利益和社會利益的平衡，那么在現(xiàn)實中，個人利益表現(xiàn)為對權(quán)利的追求與保護，而社會利益的實現(xiàn)則依賴于政府權(quán)力的實施，即兩種利益的沖突轉(zhuǎn)化為權(quán)利與權(quán)力的對立。

無論一個人品性如何，都逃脫不了對自身利益的追求和對個人權(quán)利的維護，“人性本惡”可以說是法律產(chǎn)生的默認前提。詹姆斯。麥迪遜在主張通過美國憲法時就曾寫下這樣的話：如果人是天使，那么就不需要政府了。通過前文的分析，我們知道，個人追求自身利益最大化會導致集體行為的非理性，這將有損于個體利益的實現(xiàn)。而個人權(quán)利的實現(xiàn)又必然要求一切有利于保護其利益的措施和環(huán)境產(chǎn)生，有鑒于此，人們權(quán)衡利弊作出了一個選擇，即讓渡部分個人權(quán)利交予政府，形成政府權(quán)力。由政府通過管理保證一個安全、穩(wěn)定、有序、文明的環(huán)境，在這樣一個社會里，個人權(quán)利能得到最大的保護。于是，一些可能危及公共安全、生態(tài)環(huán)境、宏觀經(jīng)濟、資源配置等的行為就被政府權(quán)力所禁止，在自然人和法人未達到一定要求前不允許其從事該項事務(wù)。這樣，普遍禁止就形成了。

但是，這類事務(wù)本身并不是有害的，只要符合一定條件，相對人即可從事。于是政府就針對這個情況制定了相應(yīng)的規(guī)范，對需要解除普遍禁止的申請人進行審查，如果符合需具備的條件則以行政許可的形式允許其行為，否則就應(yīng)為社會利益考慮而不允許其介入。

因而，行政許可是政府利用個人讓渡的權(quán)利形成政府權(quán)力，產(chǎn)生普遍禁止以維護健康有序的社會，繼而對申請解除禁止者進行審查，依情況作出處理。個人利益與社會利益的平衡在現(xiàn)實中轉(zhuǎn)化為相對人權(quán)利與政府權(quán)力的平衡，行政許可也由此表現(xiàn)為權(quán)利與權(quán)力的衡平產(chǎn)物。

三、由平衡到平等-從對行政許可性質(zhì)分析得出的結(jié)論

就現(xiàn)代行政法律而言，行政許可的核心是行政權(quán)力和相對人權(quán)利之間的關(guān)系問題，對此的不同理解與回答形成了不同的理論模式，如“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”等。由“權(quán)力本位”出發(fā)，“管理論”將行政許可看作政府進行行政管理的工具，因此缺乏對相對人的權(quán)利重視而片面強調(diào)其義務(wù)，且義務(wù)主體僅為相對人而非政府。相反，由“權(quán)利本位”出發(fā)，“控權(quán)論”則主張行政法旨在保護公民權(quán)利、控制行政權(quán)力，盡管這種觀點強調(diào)遏制行政權(quán)的濫用，具有一定的積極意義，但它忽視了行政法也有制約相對方濫用權(quán)利的作用。前兩種觀點雖然存在權(quán)利本位和義務(wù)本位的根本區(qū)別，但有一個共同點，既都是從一方主體的角度來看待行政許可，因而都不同程度的有弊有利。

從對行政許可性質(zhì)的法理分析我們可以看到，行政許可的本質(zhì)是個人利益和社會利益的平衡，相對人權(quán)利與政府權(quán)力的平衡，現(xiàn)代行政法應(yīng)當在維護、監(jiān)督行政主體依法行政與保護公民、法人、其他組織的合法利益之間，謀求一種平衡-通過對行政主體與相對方的有效激勵和制約，實現(xiàn)兩者的結(jié)構(gòu)性平衡，以兼顧公共利益和個人利益，確保社會的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。這種“平衡論”體現(xiàn)出權(quán)利義務(wù)并存、公益私益兼顧的觀念，不僅與現(xiàn)代行政法的發(fā)展方向一致，而且與我國傳統(tǒng)法律文化所推崇的和合、中庸、兼容精神相通.當然，平衡也并非一種靜態(tài)的平衡，而是在不斷的動態(tài)變化中的。在一定的衡平狀態(tài)中，公益與私益、權(quán)利與權(quán)力的本質(zhì)并沒有變化，其中的沖突只是得到了暫時的控制和制約，并沒有消除。因此，平衡是相對的，沖突是永恒的。這也是法律必須不斷修正、更新和完善的原因。

同時，這種平衡也非形式上的平衡。當一方處于弱勢群體的地位時，只有法律上的一定傾斜才能保證雙方處于一種事實平衡的狀態(tài)，也才能使雙方都有實現(xiàn)各自利益的可能。

這種動態(tài)的實質(zhì)的平衡也正是平等的前提。我國憲法規(guī)定：“法律面前人人平等?！睉椃ㄖ兴傅摹叭恕辈粌H包括自然人，還包括法人、行政機關(guān)等，因此，行政相對人和行政機關(guān)同樣應(yīng)遵循平等原則，而這種平等就需要以兩者的平衡為前提，地位尚未平衡，平等又從何談起？在現(xiàn)實生活中，相對人常處于被動的不利地位，因此就需要考慮給予其相應(yīng)的救助措施，如舉證責任、聽證制度、監(jiān)督權(quán)利等，通過這些倒置的不對等關(guān)系平衡了雙方關(guān)系，既保證了相對人的利益，又保障了社會的公共利益，最終構(gòu)成了行政主體與相對方法律地位的總體平等，因而動態(tài)的實質(zhì)的平衡是總體平等的前提。

相反，如果行政相對人與政府地位畸輕畸重，沒有達到一定的平衡，法律過度的考慮了某一方的利益，那么也就沒有平等可言。當法律的天平本身就處于一種不平衡狀態(tài)時，任何追求平等的愿望都是空中樓閣，沒有實現(xiàn)的可能。只有當雙方都具備足以抗衡的力量，才有實現(xiàn)各自利益的希望，形式平衡只有轉(zhuǎn)化為事實平衡才有真正的平等可言。

四、結(jié)構(gòu)平衡化-《行政許可法》的法律價值

法律是人類社會全體成員對保障自身利益與意志實現(xiàn)的秩序追求的最高表現(xiàn)形式，是利益在沖突中尋求平衡的必然結(jié)果。通過對行政許可性質(zhì)的分析我們看到，行政許可的實質(zhì)是平衡公益與私益，權(quán)利與權(quán)力。在這樣的指導思想下，我們認為，法律對行政許可的規(guī)范應(yīng)注意到各方利益的協(xié)調(diào)，解讀2003年通過的《行政許可法》我們發(fā)現(xiàn)，在平衡利益方面，這部法律已體現(xiàn)了立法者諸多的自覺意識，現(xiàn)分述如下：

1、公益與私益的平衡

第一，明確主旨，闡明立法要義。在《行政許可法》第1條、第11條即表明“為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，根據(jù)憲法，制定本法?！边@樣，就使整部法律處于一個平衡權(quán)益的大環(huán)境中。

第二，控制危險，合理配置資源?？刂莆ｋU，既可以在事前，也可以在事后，從管理的成本和有效性來看，只有對那些通過事后控制將造成無法彌補的損失或代價更大時才宜采取行政許可的方式進行事前管理。另外，在市場經(jīng)濟條件下，市場在資源配置方面起基礎(chǔ)性作用，但是市場這只無形之手也有失靈的時候，如在自然壟斷行業(yè)、精神產(chǎn)品、限量資源的開發(fā)利用等方面。如果純粹依靠市場自發(fā)調(diào)節(jié)，不僅會導致資源配置的低效，而且會導致資源流動的嚴重不公。基于以上兩點，《行政許可法》在第12條就規(guī)定了六類可以設(shè)定行政許可的事項以保護公共利益的實現(xiàn)，同時在第13條又規(guī)定了四類可以不設(shè)定行政許可的事項以保障公民的自由，保證了兩者的平衡與優(yōu)化。

第三，保障私益，實現(xiàn)事實平等。保護個體利益表現(xiàn)在兩個方面，一是給予相對人一定的權(quán)利，如第46條、47條規(guī)定應(yīng)當聽證或其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關(guān)應(yīng)當向社會公告并舉行聽證，即相對人具有聽證權(quán)。第61條允許公眾查閱行政機關(guān)監(jiān)督檢查記錄，即查閱權(quán)。第65條規(guī)定個人和組織發(fā)現(xiàn)違法從事行政許可事項的活動，有權(quán)向行政機關(guān)舉報，行政機關(guān)應(yīng)當及時核實、處理，即舉報權(quán)。二是以法律的形式阻止行政機關(guān)向相對人謀取非法利益。如第27條要求行政機關(guān)不得向申請者提出購買指定商品、接受有償服務(wù)等不正當要求。第54條強調(diào)不得組織強制性的資格考試的考前培訓，不得指定教材或者其他助考材料。第63條指出行政機關(guān)實施監(jiān)督檢查，不得妨礙被許可人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不得索取或者收受被許可人的財物，不得謀取其他利益。

第四，保證公益，維護有序社會。《行政許可法》第12條就把六類事關(guān)公共利益、社會秩序、經(jīng)濟生態(tài)環(huán)境的重大事項列入事先行政許可的范圍。第59條也規(guī)定行政許可所收取的費用必須上繳國庫，任何機關(guān)和個人不得以任何形式截留、挪用、私分或者變相私分，在防止腐敗的同時保證了國庫經(jīng)費安全，為社會公共事業(yè)打好堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。第68條在監(jiān)督堅持檢查方面要求對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施，應(yīng)當督促設(shè)計、建造、安置和使用單位建立相應(yīng)的自檢制度。

2、權(quán)利與權(quán)力的平衡

第一，重視“復效應(yīng)”，保護各方權(quán)利。行政許可是行政行為中比較典型的“復效行為”，也就是說，核發(fā)或者變更許可不僅對申請人或許可持有人的權(quán)益產(chǎn)生影響，而且對其他相對人也產(chǎn)生影響，因而就需要法律對各方權(quán)利進行平衡保障。

（1）、對申請人的權(quán)益保護有：《行政許可法》第42條、45條規(guī)定了延長許可申請審查期限的告知，審查許可申請需要聽證、招標、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定和專家評審時的書面告知，增強了政府工作的透明度，使申請人對事件進行過程有一個很清晰的了解。第30條規(guī)定了許可事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限等的公示制度，以及申請人要求行政機關(guān)對公示內(nèi)容予以說明、解釋時，行政機關(guān)應(yīng)當說明、解釋，提供準確、可靠信息的義務(wù)，即申請人有權(quán)了解政府工作的依據(jù)。

（2）、對利害關(guān)系人的程序保護有：《行政許可法》第36條的規(guī)定行政機關(guān)審查許可申請時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當告知該利害關(guān)系人，而且申請人、利害關(guān)系人都有權(quán)進行陳述和申辯，行政機關(guān)應(yīng)當聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。第47條規(guī)定許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利。申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起5日內(nèi)提出聽證申請的，行政機關(guān)應(yīng)當在20日內(nèi)組織聽證。從以上條文可以看到，申請人與利害關(guān)系人具有同等的地位，在申訴、聽證等方面同樣受到保護。

（3）、還有針對社會公眾的程序保護規(guī)定，如《行政許可法》第19條規(guī)定了起草擬設(shè)定行政許可的法律、法規(guī)、省級地方規(guī)章等草案過程中，起草單位應(yīng)當采取聽證會、論證會等形式聽取意見。第46條規(guī)定：實施許可法定應(yīng)當聽證的事項，或者行政機關(guān)認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關(guān)應(yīng)當向社會公告，并舉行聽證。第53條規(guī)定：對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等的特別許可，行政機關(guān)應(yīng)當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。第40條規(guī)定行政機關(guān)作出的準予行政許可決定，應(yīng)當予以公開，公眾有權(quán)查閱。第20條第3款規(guī)定：公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設(shè)定機關(guān)和實施機關(guān)就行政許可的設(shè)定和實施提出意見和建議。這充分表明了法律對公共權(quán)益的維護，以完全公開的形式征求各方意見，接受監(jiān)督。

這樣一來，行政許可從設(shè)定到實施的任何階段，都給予不同的利益主體表達意見的機會，且任何一項行政許可從立意設(shè)置到整個存在期間都處于相對人、公眾的監(jiān)督之下。

第二，服從全局利益，防止“公共事物的悲劇”。正如前文所說，個人追求自身利益最大化會導致集體行為的非理性，從而損害公共利益，對于社會來說不失為一場無意識的悲劇，為了達到保護公益的目的，《行政許可法》同時也賦予了行政機關(guān)必要的權(quán)力?！缎姓S可法》第62條規(guī)定行政機關(guān)有權(quán)對許可人生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品依法進行抽樣檢查、檢驗、檢測，對其生產(chǎn)經(jīng)營場所進行實地檢查，同時可以依法查閱或者要求被許可人報送有關(guān)材料。第68條規(guī)定行政機關(guān)在監(jiān)督檢查時，發(fā)現(xiàn)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命安全的重要設(shè)備、設(shè)施存在隱患的，應(yīng)責令停止建造、安裝和使用，并責令該單位立即改正。第78條規(guī)定當申請人隱瞞有關(guān)情況或提供虛假材料時，行政機關(guān)不予受理或不許可，并給予警告。若直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命安全的，申請人一年內(nèi)不得再次申請該項許可。法律就以這樣的形式督促相對人在追求個人利益的同時必須不危害到公眾權(quán)益，保證社會的安全穩(wěn)定。

第三，打造服務(wù)型政府，創(chuàng)設(shè)便民制度。為了平衡權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系，政府必須擺正自己的位置，使之處于行使權(quán)力為民服務(wù)的狀態(tài)中。為此，《行政許可法》規(guī)定了許多簡便、快捷和方便申請人的許可方式和制度，用以消除政府機關(guān)之間相互推諉、相互扯皮和由此導致的效率低下問題，建設(shè)便民、高效的政府。過去一些政府機關(guān)在實施行政許可行為時，由于觀念、體制和具體工作制度等各方面的原因，沒有盡可能為相對人提供方便、快捷的服務(wù)，而是設(shè)置了種種煩瑣的程序、手續(xù)，為個人權(quán)利的實現(xiàn)設(shè)置了障礙。針對這種情況，《行政許可法》確立了一系列相應(yīng)規(guī)則和制度，其中最重要的有；（1）“一個許可權(quán)主體”：省、自治區(qū)、直轄市人民政府經(jīng)國務(wù)院批準，根據(jù)精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政許可權(quán)；（2）“一個窗口對外”：行政許可需要行政機關(guān)內(nèi)多個內(nèi)設(shè)機構(gòu)審查的，應(yīng)當確定一個機構(gòu)統(tǒng)一受理行政許可申請，統(tǒng)一送達行政許可決定；（3）“一站式服務(wù)”：行政許可依法應(yīng)由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定由一個部門受理許可申請，并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門分別提出意見統(tǒng)一辦理；（4）“政府超市”：對有些行政許可，當?shù)厝嗣裾梢越M織有關(guān)部門聯(lián)合辦理、集中辦理；（5）“允許更正補充”：申請人申請行政許可，其提供的申請材料存在可以當場更正的文字錯誤、計算錯誤等一類錯誤的，行政機關(guān)應(yīng)允許申請人當場更正，不得以申請材料存在此種錯誤為由拒絕受理；申請材料不齊全或不符合法定形式的，行政機關(guān)應(yīng)當當場或5日內(nèi)一次告知申請人補正，逾期不告知的，以收到申請材料之日作為受理之日；（6）“批準時限嚴格”：如果申請人提交的申請材料齊全，符合法定形式，行政機關(guān)能夠當場作出決定的，應(yīng)當當場作出決定，如不能當場作出決定，則應(yīng)自受理許可申請之日起20日內(nèi)作出決定，20日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)其負責人批準，可延長10日。屬幾個部門統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理的，應(yīng)自受理許可申請之日起45日內(nèi)作出決定，45日內(nèi)不能辦結(jié)的，經(jīng)本級政府負責人批準，可延長15日。

綜上所述，從對行政許可性質(zhì)的法理分析來看，行政許可的實質(zhì)是個人利益與社會利益的平衡，其產(chǎn)生的原因是最大程度上的兼顧個人和社會權(quán)益。行政許可的現(xiàn)實表現(xiàn)是相對人權(quán)利與政府權(quán)力的平衡，權(quán)利與權(quán)力分別維護著各自的主體。行政許可作為衡平的產(chǎn)物，以動態(tài)的實質(zhì)的平衡關(guān)系求得真正的平等，在法律的規(guī)范下系統(tǒng)的協(xié)調(diào)著各種社會關(guān)系，平等的對待各個利益主體。

這樣的法理分析告訴我們，行政許可行為本身就是一個協(xié)調(diào)的工具，因而對行政許可的法律規(guī)范不能理解為對某一方的限制，而是在制約各方的同時最大程度的保證總體利益的實現(xiàn)，那才是法律的真正價值。2004年即將實行的《行政許可法》在結(jié)構(gòu)平衡方面已體現(xiàn)了立法者的諸多自覺意識，對兩組平衡關(guān)系都有所表現(xiàn)，應(yīng)該說是現(xiàn)代行政法上的一次進步，對我國今后的行政立法都有著重大意義。

第三篇：行政許可內(nèi)涵研究論文

提要：行政許可的內(nèi)涵是政府準許個人或者組織從事特定活動的行政行為，其本質(zhì)是“自由的恢復”。從世界范圍看，現(xiàn)代社會中的政府都正在經(jīng)歷“放松管制”的政府革命，行政許可作為放松管制的手段之一，正為各國政府所重視，我國也不例外。行政許可它不僅僅是政府單方面的行為，其所達到的目的是實現(xiàn)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動。

關(guān)健詞：行政許可 自由 權(quán)利 管制

作者章劍生，1964年生，浙江海寧人，現(xiàn)任浙江大學法學院教授，浙江大學公法與比較法研究所長。（浙江杭州 310028）

我國行政許可法對行政許可所下的定義是：“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！保ㄗ⑨?）此定義雖然比較簡潔，但在解決行政許可具體問題的過程中，仍然是困惑重重。作為世界上第一部行政許可法，規(guī)范一種具有悠久歷史的政府管理行為，其所把握的行政許可是否與現(xiàn)代法治精神相吻合，直接關(guān)系到行政許可法能否獲得預期的效果。本文以解讀行政許可內(nèi)涵為邏輯起點，就行政許可制度相涉的基本理念與現(xiàn)代政府與公民之間的基本關(guān)系展開論述，期以有裨益于行政許可法的實施。

一、“自由的恢復”抑或“權(quán)利的賦予”？

基于人的自然本性，人具有不受任何約束從事各種活動的心理傾向。然而，人不可能孤立地生活，人要生活必然與他人打交道。如果對人的行為不作任何強制性的約束，弱肉強食就不可避免，人也不可能構(gòu)成一個理性、有序的社會。因此，為了獲得了一個有利于社會正常發(fā)展的秩序，必須對個人的行為作出如下三種區(qū)別對待：（1）絕對禁止，即通過法律絕對禁止個人從事某些行為，如以暴力的方式剝奪他人的生命。這些被絕對禁止行為往往是一國法律所規(guī)定的違法犯罪行為。（2）絕對放任，即沒有法律對這些行為作出禁止性的規(guī)定，個人可以根據(jù)自己的意愿從事這些行為，由此導致的后果也由個人承擔，如個人因家務(wù)聘用保姆。（3）相對禁止，即預先通過法律對這些行為作出禁止或者限制，同時設(shè)置相關(guān)的解禁條件，如果個人具備了這些條件并提出申請，經(jīng)行政機關(guān)審查后可準許其從事某一具體活動，如駕駛汽車。這類相對禁止的個人活動構(gòu)成了行政許可的基本內(nèi)容。

個人的活動無論歸入哪一類，一個極其重要的邏輯前提是個人因為是人，或者是作為人所擁有的自由。對于危及他人生命、財產(chǎn)的自由，國家可以完全剝奪；對于可能危害他人生命、財產(chǎn)的，且又有利于社會正常發(fā)展的自由，國家通過事先設(shè)置條件，盡可能消除其可能產(chǎn)生的危害性，在個人滿足了條件之后讓個人恢復從事這類活動的自由。由此可見，行政許可的本質(zhì)是“自由的恢復”，其前提是法律對自由的限制或者禁止?！白杂傻幕謴汀币馕吨姓S可內(nèi)容的“所有權(quán)”是屬于個人的，政府作出的行政許可決不是對個人的恩惠或者施舍，僅僅是政府基于社會發(fā)展等各種因素的考量之后作出的解除法律對個人自由的限制或者禁止的一種行政行為。

將“自由的恢復”作為行政許可的本質(zhì)，將凸現(xiàn)如下兩大法律價值：（1）個人的尊嚴和自由獲得了國家的尊重與保護。無論是在中國文化觀念中還是現(xiàn)實的生活中，個人的尊嚴獲得國家的尊重與保護所存在的問題，已經(jīng)成為一種法治的詬病。如果個人的尊嚴和自由脆弱的如同瓷器，那么法治必然失去堅如磐石的社會基礎(chǔ)。“一個社會如果不承每個個人自己擁有他有資格或有權(quán)遵循的價值，就不可能尊重個人的尊嚴，也不可能真正地懂得自由?！保ㄗ⑨?）“自由的恢復”對于政府來說只要個人符合了預設(shè)的法定條件，就必須恢復他的自由。當然政府可以在給出充分理由之后拒絕恢復個人的自由，但政府決不能剝奪個人的這些自由。（注釋3）（2）政府的存在是為了促進個人的自由。政府與個人的關(guān)系一直是政府哲學發(fā)展的基本主題之一，現(xiàn)實政治生活中兩者關(guān)系中誰決定誰的狀態(tài)可以作為政府體制是民主還是專制的基本標準。當“自由的恢復”作為行政許可的本質(zhì)之后，政府與個人之間本末關(guān)系也就一目了然了。政府之所以有行政許可的權(quán)力，是因為它具有增進個人自由進而促進整個社會的全面進步的責任。一個可以為絕大多數(shù)人可以接受的事實是，個人的自由程度與其處的社會發(fā)展成正比關(guān)系。政府所擁有的行政許可權(quán)力只有在為促成這種比例關(guān)系的良性發(fā)展時才具有正當性。

在行政法學理論上，關(guān)于行政許可的本質(zhì)有一種影響較大的觀點是，行政許可是個人權(quán)利的賦予，如有學者認為：“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對方的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為?！保ㄗ⑨?）依此觀點，個人從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利是行政機關(guān)依法賦予的。順其邏輯，沒有行政機關(guān)就沒有個人的權(quán)利。顯然，這樣的結(jié)論是偏面的，它受到了許多學者的質(zhì)疑。如有學者認為：“‘賦予’或‘設(shè)定’權(quán)利，是表明原本沒有，而新予創(chuàng)設(shè)、給予。事實上，行政許可中所‘許可’行使的權(quán)利，都是已由法律或行政法規(guī)（以及地方性法規(guī)）所明定的權(quán)利?！保ㄗ⑨?）也有學者以“禁止的解除”來解說行政許可的性質(zhì)。（注釋6）以上兩種對峙的觀點，反映了它們背后所蘊藏的法治理念的差異。前一種觀點是基于行政機關(guān)的立場，用它來解說行政許可的性質(zhì)時仍然蘊含著“管人”的政府本位理念，其思考的路徑是“權(quán)力——法律——權(quán)利”即權(quán)力通過法律產(chǎn)生了權(quán)利。后一種觀點是基于個人的立場，用它來解說行政許可的性質(zhì)時是個人本位的理念，其思考的路徑是“權(quán)利——法律——權(quán)力”即權(quán)利通過法律確認權(quán)利，并通過權(quán)力保護權(quán)利。

我認為，這兩種觀點的不同在于雙方立場的對立，而這種立場的對立反映了兩種不能政府治理的理念，并匹配不同的政治、經(jīng)濟體制，因此，上述前一種觀點比較適宜于政治高度集權(quán)下的計劃經(jīng)濟體制，后一種觀點比較適宜于政治相對民主下的市場經(jīng)濟體制。任何一種概念的誕生與其當時的社會具有不可分離的密切關(guān)系，用此社會背景下形成的概念去解釋另一種社會背景下產(chǎn)生的現(xiàn)象，概念就必須“旅行”，即概念的內(nèi)容應(yīng)當在基本內(nèi)涵不變的前提下為適應(yīng)解釋對象的需要而作出適當?shù)淖冞w。（注釋7）用“權(quán)利的賦予”來解釋我國計劃經(jīng)濟體制下的行政許可，甚至解釋中國古、近代以來歷朝歷代政府的相同的管理方式，應(yīng)該說在法理上是可以自圓其說的。20世紀80年代以后我國經(jīng)濟、政治體制的變化，使得原有的概念在解釋若干社會現(xiàn)象時失去了說服力，行政許可便是一例。如果我們懂得了概念的生命力在于旅行，那么今天就不會再有此爭論。21世紀初的我國政治、經(jīng)濟發(fā)展正在逐步發(fā)展出一個民主的政治體制和自由的經(jīng)濟制度，在這樣的社會背景下，“自由的恢復”便是行政許可本質(zhì)的最好表達。（注釋8）

二、放松管制：作為現(xiàn)代政府治理方式的行政許可

在世界范圍內(nèi)，20世紀30年代的世界經(jīng)濟大危機徹底宣告了自由放任經(jīng)濟理論的破產(chǎn)，導致了國家對市場的干預成為政府治理經(jīng)濟的主要手段。在國家對市場干預之后沒有出現(xiàn)過大規(guī)模的經(jīng)濟危機的事實，使國家干預理論成為西方國家的主流經(jīng)濟學理論。（注釋9）雖然國家干預解決了不少西方國家經(jīng)濟發(fā)展過程中疑難雜癥，但客觀上導致了政府的權(quán)力全面擴張，雖然個人自由從19世紀中后期開始己受到政府的管制，但到了20世紀中后期政府所帶來的管制卻是前所未有的。與此同時這種對社會、個人過度的干預產(chǎn)生的弊端也漸漸暴露出來，表現(xiàn)為社會因個人自由的限制而減弱了其發(fā)展的內(nèi)在動力。因此，自20世紀70年代以來，在英、美等國家掀起了一場以放松規(guī)制為核心的行政改革運動。（注釋10）放松管制作為政府的一種治理方式漸漸獲得了更多人的認同。

雖然我國沒有因自由放任經(jīng)濟導致國家干預個人自由的歷史，但是長期以來實行的計劃經(jīng)濟制度，以及相適應(yīng)的集權(quán)政治體制，導致了政府權(quán)力過分擠占社會與個人的自由空間，窒息了社會發(fā)展的活力。改革開放之后雖然漸漸放松對社會的管制，但仍然不能滿足社會發(fā)展的需要，尤其是非經(jīng)濟領(lǐng)域中的個人自由，仍然嚴重受制于政府的管制。自1979年以來政府的各種改革“直接表現(xiàn)為行政作用范圍的縮小或行政法調(diào)整范圍的縮小。相應(yīng)地，就是個人自由空間的擴大?！保ㄗ⑨?1）行政許可作為我國政府治理社會的一種方式，正是試圖回應(yīng)社會發(fā)展所產(chǎn)生的對個人自由的需求。

（一）預防性管制

行政相對人從事某些活動可能會產(chǎn)生危害他人的后果，從而危及正常的社會發(fā)展秩序。對于政府來說，解決這樣的問題可以采用預防性管制，也可以采用追懲性管制。預防性管制是通過預設(shè)條件來消除這些活動可能產(chǎn)生的危害，而追懲性管制僅是事后對行為人作出法律上的制裁，以達到消除這些活動產(chǎn)生的危害。比較兩種管制方式，無論從管理成本還是對社會產(chǎn)生的消極影響，預防性管制顯然優(yōu)于追懲性管制。因此，作為現(xiàn)代社會的政府應(yīng)當學會通過預防制的管制方式來管理社會。

預防性管制的基本方式是行政許可。政府管制社會所要達到的第一個目標是社會穩(wěn)定；離開了這個前提，政府將一事無成。將行政許可引入政府對社會治理的方式，“防止危險是行政許可最主要、最基本的功能?！保ㄗ⑨?2）如果個人或者組織的行為完全無益于社會的，那么國家應(yīng)當通過法律予以絕對禁止，并采用追懲性管制方式予以保障。然而個人或者組織的有些行為具有有益有害的雙重效果，如果采用“洗澡水和嬰兒”一并倒掉的辦法，并不能夠達到趨利避害的目的。行政許可的優(yōu)點在于它通過事先理性地設(shè)置若干條件，并借助于這些條件抑制某些行為的危害性，以達到倒掉洗澡水留住嬰兒的結(jié)果。同時，行政許可通過預設(shè)的條件可以激勵個人或者組織從事有益于社會的活動，從而促進社會的全面發(fā)展。

與此相關(guān)的一個極其重要的問題是哪些事項可以列入預防性管制的范圍？這個問題實際上涉及到行政相對人行為的事項危害性的判斷標準。我以為首先這個判斷是一個立法判斷，即納入行政許可的事項是由國家立法機關(guān)通過立法程序確定的，在一定意義上說它是一個立法政策的問題。其次這個判斷是一個經(jīng)驗判斷，即納入行政許可的事項的危害性已經(jīng)發(fā)生，通過行政許可進行管制是為了防止類似的危害性以后不再發(fā)生。

（二）治理與善治

現(xiàn)代政府治理的方式一直處于變革狀態(tài)。之所以如此，是因為社會發(fā)展所產(chǎn)生的源源不斷的需求，迫使政府盡可能地作出回應(yīng)。為此，政府本身的改革作為改善治理方式的一個路徑，為許多國家的政府所選定?！皬恼母飳嵺`來看，當代各國政府改革的普遍趨向是，適應(yīng)市場經(jīng)濟的需求，進行政府職能轉(zhuǎn)變、放松管制、調(diào)整政府與市場關(guān)系、把市場機制引入公共管理領(lǐng)域、實現(xiàn)政策執(zhí)行的自主化改革?！保ㄗ⑨?3）正處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國社會，政府控制社會的能力不足、方式失效等問題，迫使政府近年來作出的種種變革。這些努力從根本上說也是在尋求治理之道的變革，力圖處理好政府與市場、社會和個人之間的關(guān)系。從我國的實際情況看，上述政府與市場、社會和個人之間的關(guān)系核心問題是解除或者放松管制的問題。雖然這個問題已經(jīng)浮出了水面，但如何解決仍是困惑的。正如美國著名的政治學家、行政學家B.蓋伊。彼得斯所說：“解除管制是否符合發(fā)展中國家和體制轉(zhuǎn)換中國家的需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在這些國家的政府中內(nèi)部管制的色彩極為強烈。這不僅抑制了創(chuàng)造辦的發(fā)揮，而且在與人民打交道的過程中帶來了很多問題?！?/p>

治理之道的變革應(yīng)當是尋求一種善治?！吧浦螌嶋H上是國家的權(quán)力向社會的（注釋14）回歸，善治的過程就是一個還政于民的過程。善治表示國家與社會或者說政府與公民之間的良好合作，從全社會的范圍看，善治離不開政府，但更離不開公民?！保ㄗ⑨?5）行政許可作為放松管制的一種治理之道，不是限制行政相對人的自由，而是為行政相對人設(shè)定了自由選擇的機制，即行政相對人自主決定自己的行為。在這里，單純的、基于國家強制力的命令為行政相對人的自由選擇所替代，行政相對人作為獨立的主體不再是行政權(quán)支配的對象，而通過行政許可達到的善治首先是以尊重行政相對人的愿意為前提的。同時，行政相對人應(yīng)當給予必要的尊重本身就是政府權(quán)力任意擴張的外部阻力。

因此，政府治理社會應(yīng)當學會善治。治理之道多種多樣，但并不一定都能達到善治。這里既有政府方面的因素，也有社會、個人方面的因素，但歸根結(jié)蒂是政府是否選好通往善治之路。通過行政許可放松對社會的管制，對于我們今天的政府來說應(yīng)是一種明智之舉。因為我們社會與個人需要的不是更多的管制，而是自由。

（三）適度自由與社會發(fā)展

自由與社會發(fā)展之間的關(guān)系無論從理論上還是經(jīng)驗上都已獲得了充分的證明，即社會的發(fā)展與個人的自由程度呈正比關(guān)系。正如印度經(jīng)濟學家阿馬蒂亞。森說過：“個人自由就其實質(zhì)而言是一種社會產(chǎn)品，這里存在一種雙向的關(guān)系：（1）通過社會安排來擴展個人自由；（2）運用個人自由來不僅改善單個個人的生活，而且使社會安排更為恰當和富有成效?！保ㄗ⑨?6）如果這個觀點成立的話，那么我以為對于現(xiàn)代政府來說它的職責就是如何在制度上作出適當?shù)陌才?，協(xié)調(diào)這一雙向關(guān)系，從而確保社會有秩序的發(fā)展。

我國從1949年以來實施的計劃經(jīng)濟體制和威權(quán)政治統(tǒng)制，把個人的自由收縮到了最低限度，窒息了社會發(fā)展的活力，以至于國民經(jīng)濟到了幾乎崩潰的邊緣。1979年改革開放之后，政府開始嘗試恢復個人的自由，如農(nóng)民種地的自由，結(jié)果是同樣的人在同樣的土地上產(chǎn)生出來的、截然不同的效果，這讓人們深深感受到了自由的力量。以放松管制為基本指導思想的國有中小企業(yè)的改革政策，同樣也讓國有中小企業(yè)獲得了新生。同時，民營企業(yè)獲準進入以前國家自然壟斷行業(yè)的領(lǐng)域，表達了政府意欲全面推進社會發(fā)展的決心。事實證明，正是政府放松對社會的管制，還給了個人基本自由，保證了我國的經(jīng)濟多年來的高速增漲和社會眾多領(lǐng)域中的全面發(fā)展。但是，“中國放松規(guī)制的步伐緩慢，與世界上其它國家相比，中國對自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟規(guī)制仍然很嚴厲，放松規(guī)制的廣度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分體現(xiàn)出來?！保ㄗ⑨?7）因此，我國政府仍然面臨著如何放松管制的問題。

基于市場經(jīng)濟和民主政治發(fā)展的需要，我們在社會的許多領(lǐng)域中仍然缺乏基本的自由，這就需要政府進一步放松對社會的管制。但是，放松管制并不意味著放棄管制，也就是說政府放松對社會的管制仍然是有一條必須恪守的底線，即確保社會穩(wěn)定。行政許可作為政府放松管制的一種基本手段，其放松管制的底線是恢復個人適度的自由，而不是絕對的自由。進而言之，對于政府來說，最困難的可能不是放松管制，而是尋求放松管制與適度自由之間的均衡點。一個善治的政府往往是能夠找到這個均衡點并利用它促進社會全面發(fā)展的政府。

三、良性互動：連接行政權(quán)力與公民權(quán)利的行政許可

我國改革開放之前的全能政府以“莫非王土”的心態(tài)，在政府與個人之間建構(gòu)了一個畸形的等級社會?！斑@個有等級的權(quán)威制度賦予一些人一種權(quán)力來凌駕于其他人之上。你的工作單位保存著關(guān)于你的大量秘密材料檔案，就象一大摞報告卡片似的。在你的工作單位，你的上級控制著你的工作安排、住房事項、配給的數(shù)量、教育、旅行、娛樂以至于婚姻和生育?！保ㄗ⑨?8）在這樣的政府統(tǒng)制下，個人成為政府行政權(quán)力可以任意支配的客體，而個人對于行政權(quán)力除了服從以外，基本上沒有其他正常的救濟途徑可供選擇。政府與個人之間的狀態(tài)雖然比較穩(wěn)定，但這種穩(wěn)定是以犧牲社會發(fā)展為前提的。

以“自由的恢復”構(gòu)建行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系，至少表達了如下意義：個人的自由既是行政權(quán)力的價值取向，也是行政權(quán)力的外部邊界。行政權(quán)力存在的全部意義是保衛(wèi)個人的自由且不侵入個人自由的領(lǐng)地。通過行政許可這一治理社會的方式，可以從根本上改變行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的關(guān)系，實現(xiàn)兩者之間的良性互動。

（一）行政權(quán)力軟化：妥協(xié)性

長期以來，“國家至上”的觀念一直是我們處理國家與社會、國家與個人之間的基本準則。在這樣的觀念之下，行政權(quán)力必然具有強有力的支配性和不可妥協(xié)性。（注釋19）在奉行國家主義的傳統(tǒng)法律文化中，政府一直向往擁有強有力的行政權(quán)力，能夠向社會發(fā)出說一不二的行政命令。這種觀念至今仍然存在于各級政府的許多官員的意識形態(tài)之中。改革開放以來關(guān)于政府體制的改革主題一直是政府職能的轉(zhuǎn)變，但是行政權(quán)力的軟化始終沒有成為這一改革題中應(yīng)有之義，我以為這正是政府職能至今遲遲不得明顯轉(zhuǎn)換的原因所在。

從世界范圍看，自20世紀尤其是二戰(zhàn)以來，行政權(quán)力軟化已成為行政活動過程中引人注目的現(xiàn)象。行政權(quán)力軟化主要表現(xiàn)在政府在作出行政決定之前，學會了與受不利影響的個人或者組織交換意見，就行政決定的具體內(nèi)容進行妥協(xié)性的談判。這種妥協(xié)性談判的制度性平臺是從司法程序中引入的行政聽證。美國、日本、德國、西班牙等都在這個時期通過行政程序立法建立了行政聽證制度。我國雖然沒有制定統(tǒng)一行政程序法典，但是行政聽證作為一種行政法律制度已經(jīng)在我國的成文法中得以確立。這說明我國也順應(yīng)這一法治行政的發(fā)展趨勢，調(diào)和政府與個人之間的關(guān)系。（注釋20）行政許可作為政府管制社會的一種手段，過去我們更多地強調(diào)了它的最終決定權(quán)歸屬于政府，個人或者組織的申請僅僅是引發(fā)政府是否作出行政許可決定的前因，尤其是我們把行政許可看作是“權(quán)利的賦予”時，行政許可更凸現(xiàn)其強有力的支配性和不可妥協(xié)性。政府沒有在作出或者不作出行政許可決定之前聽取利害關(guān)系意見的習慣，也不能接受在其作出或者不作出行政許可決定之后，被法院通過訴訟程序進行司法審查。這樣的“黃金歲月”正漸漸地成為歷史，無論政府是否愿意都是無法挽留的。我國行政許可法明確規(guī)定了行政許可的聽證程序，正是軟化政府行政權(quán)力的一種制度性安排。它要求政府在作出是否同意許可申請的過程中，學會妥協(xié)性行使行政許可權(quán)。在行政許可決定之前，政府應(yīng)當盡可能地多聽聽利害關(guān)系人的意見；在行政許可決定作出之后，無論是否準許申請，應(yīng)當給出令人信服的理由。政府在行政許可過程中是以理服人還是以力服人，基本上可以作為判斷其是否能夠善治的標準。

（二）回歸理性的公民

一個政府善治的社會必然以相對理性的公民為基礎(chǔ)，也就是政府的善治決不是政府的“單相思”，而是需要理性的公民作出適度的回應(yīng)。然而，理性并不是天生的，他們需要后天的培養(yǎng)與鍛煉。從歷史上看，凡是專制體制下成長起來的公民一般都比較缺乏理性，他們經(jīng)常是處于要么是被政府權(quán)力隨意支配的順民，要么是揭竿而起，占山為王的暴民。政府與他們之間的對立使政府的權(quán)力經(jīng)常處于高壓狀態(tài)，公民沒有機會參與政府權(quán)力的行使過程，他們只能被動、消除地接受政府權(quán)力的行使結(jié)果。

我國在1949年之前，社會中公民便是這種生存在狀態(tài)。1949年之后新的社會制度原本可以培養(yǎng)出理性的公民，但由于政治體制仍未實現(xiàn)民主化、法治化，理性的公民群體仍然沒有生成。為什么我們經(jīng)歷了人類歷史上最偉大的社會革命運動卻沒有徹底摧毀專制統(tǒng)制及其思想體系，反而讓它以一種迷惑的外表在新的體制中獲得了再生呢？恩格斯所說的這段話似乎可以解釋這個原因：“在法國為行將到來的革命啟發(fā)過人們頭腦的那些偉大人物，本身都是革命的。他們不承認任何外界的權(quán)威，不管這種權(quán)威是什么樣的。宗教、自然觀、社會、國家制度，一切都受到了最無情的批判；一切都必須在理性的法庭面前為自己的存在作辯護或者放棄存在的權(quán)利。”（注釋21）我們從未有過這樣的理性的法庭來審判存在的一切，公民在沒有理性的啟蒙下接受了存在的一切，也就沒有成長為理性的公民。

我們的政府現(xiàn)在開始慢慢地懂得了行政權(quán)力軟化的意義，并學著通過與公民溝通意見的方式行使行政權(quán)力，并盡可能在行政權(quán)力行使過程中將支配性和強制性悄悄地抹去，使政府的臉面盡可能變得親和起來。行政許可法中多處人性化的規(guī)定，如出具行政許可申請的書面憑證、信賴利益保護、行政許可資訊公開以及聽證等，都為政府的善治提供了法律方面的充分依據(jù)。然而，我們有足夠理性的公民群體去回應(yīng)政府方面的努力嗎？我以為我們還需要有意識地作這一方面的培養(yǎng)。公民作為個人時其本質(zhì)是利己的，他們是一個個追逐利益的個體，雖然道德可能會約束他們過分的自私行為，但這種約束是非常軟弱的。在與政府打交道過程中，過分追逐私利的公民不可能理性地對待因政府行政權(quán)力所致的不利影響，他們可能會做出一些不可理喻的舉動，如無理糾纏、聚眾滋事。這類現(xiàn)象在今天的政府治理過程也時有發(fā)生，必須認真對待。

因此，我認為行政許可法的實施除了政府需要轉(zhuǎn)變思想觀念外，公民這一邊也需要學會理性地對待由此帶來的不利影響，否則，行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動就失去了基本前提。

（三）通過行政程序?qū)崿F(xiàn)良性互動

行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動是社會穩(wěn)定發(fā)展的一個基本前提。因此，任何一個希望永遠執(zhí)政的政府無不以此作為施政的一個重要目標。行政權(quán)力與公民權(quán)利的良性互動表現(xiàn)為雙方都能充分考慮對方活動的價值目標，從而使各自所追求的利益達到最大化。同時，由于對立面的存在，各方的活動一旦偏離預定的規(guī)則，將會獲得及時的糾偏。放眼看世界，凡是行政權(quán)力與公民權(quán)利之間實現(xiàn)了良性的互動，則往往可以形成一個良好的民主政治體制。

行政許可作為現(xiàn)代政府管制社會的一種基本手段，調(diào)節(jié)行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。因為行政許可具有授益性，所以與具有懲罰性的行政處罰相比，它更能調(diào)動行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的良性互動關(guān)系。行政許可給政府以“善”的面孔，因此更容易為公民接受，這為公民主動與政府交往提供了很好的心理思想準備。在這一點上行政許可顯然具有行政處罰所沒有的優(yōu)勢。

作為在行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)節(jié)良性互動的行政許可，如何發(fā)揮這一調(diào)節(jié)作用呢？我以為通過行政程序是一個相對比較好的選擇。行政程序“通過以一種公眾認為公平的方式作出決定，當政者可以獲得對這些決定的更大認可，就使得決定涉及的各方更容易服從。”（注釋22）同時，行政程序為政府確立一個挑剔的對立面，基于自身利益的需求不斷地指出政府在行使行政權(quán)力過程中存在的錯誤，使政府在作出最終決定時把可能存在的錯誤降到最低限度。我國盡管沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是，行政許可法已經(jīng)為政府行使行政許可權(quán)設(shè)定好了一個以行政聽證為核心的基本的行政程序規(guī)則。可以相信，這一科學、簡潔的行政許可程序，可以為行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的良性互動提供一個基本的行政程序保障。

注釋：

1、參見《中華人民共和國行政許可法》第2條。

2、[英]弗里德利希。馮。哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第93頁。

3、人欣喜的是，“尊重與保障人權(quán)”作為一種法治精神的表述被寫入了我國憲法，從而在根本上確立的人權(quán)先于憲法存在的法治理念。

4、羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第175頁。周佑勇教授也持這種觀點，參見其著《行政法原論》，中國方正出版社2000年版，第270頁。

5、郭道暉：《對行政許可是‘賦予’行為的質(zhì)疑——關(guān)于享有與行使權(quán)利的一點法理思考》，轉(zhuǎn)引張步洪編著：《中國行政法學前沿問題報告》，中國法制出版社1999年版，第10頁。

6、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社1999年版，第183頁。

7、關(guān)于“概念旅行”的含義，請參閱孫亮：《概念的負重之旅》，載《讀書》2003年第11期。

8、令人遺憾是的，我國《行政許可法》沒有完全擺脫“賦權(quán)說”的影響，如該法第12條第（二）項規(guī)定：“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項?！?/p>

9、英國著名的經(jīng)濟學家凱恩斯在1926年發(fā)表了《自由放任主義的終結(jié)》，公開放棄自由放任經(jīng)濟理論的立場。1936年他發(fā)表了《就業(yè)、利息和貨幣通論》，系統(tǒng)地提出了他的國家干預主義理論。

10、葉必豐、李煜興：《中國的改革、規(guī)制緩和與行政法》，東亞行政法研究第五屆年會提交論文（2002.日本名古屋）

11、葉必豐、李煜興：《中國的改革、規(guī)制緩和與行政法》，東亞行政法研究第五屆年會提交論文（2002.日本名古屋）

12、張興祥：《中國行政許可法的理論和實務(wù)》，北京大學出版社2003年版，第24頁。

13、毛壽龍等：《西方政府的治道變革》，中國人民大學出版社1998年版第8頁。

14、[美]B.蓋伊。彼得斯：《政府未來的治理模式》，吳愛民等譯，中國人民大學出版社2001年版，第13頁。

15、俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第11頁。

16、[印]阿馬蒂亞。森：《以自由看待發(fā)展》，任賾等譯，中國人民大學出版社2002版，第23頁。

17、陳良富：《放松規(guī)制與強化規(guī)制》，上海三聯(lián)書店2001年版，第69頁。

18、[美]費正清：《偉大的中國革命》，劉尊棋譯，世界知識出版社2000年版，第427頁。

19、這一認識在我國行政法學理論中仍然具有很大的影響，如在論述行政法律關(guān)系時，“不對等性”仍然是缺一不可的特征。我認為在尊重和保障基本人權(quán)的憲政思想下建構(gòu)行政法，行政法律關(guān)系的“不對待性”正在漸漸失去它存在的意義，并為“妥協(xié)性”所取代。行政訴訟可以和解的理論突破和實踐中的“庭外和解”，正是對此一社會發(fā)展需求所作出的回應(yīng)。

20、迄今為止，我國的行政處罰法、價格法、立法法和行政許可法中，都確立了行政聽證制度。同時，在一些政府規(guī)章中，聽證制度也作為一項基本程序制度被確立

21、《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第56頁。

22、[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第376頁

第四篇：行政許可流程圖

陵縣畜牧獸醫(yī)局行政許可事項辦理流程圖

1.動物及動物產(chǎn)品檢疫

實施機關(guān)：陵縣動物衛(wèi)生監(jiān)督所咨詢電話：05348224142，投訴電話：05348221402。實施依據(jù)：《中華人民共和國動物防疫法》第八條、第四十一至四十九條；

《動物檢疫管理辦法》第十三條至二十七條。

2.動物及動物產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營防疫條件許可

實施機關(guān)：陵縣畜牧獸醫(yī)局

咨詢電話：05348224142，投訴電話：05348221402。實施依據(jù)：《中華人民共和國動物防疫法》第十九條、第二十條)；《動物

防疫條件審核管理辦法》第二條。

3.動物診療

實施機關(guān)：陵縣畜牧獸醫(yī)局

咨詢電話：05348224142，投訴電話：05348221402。實施依據(jù)：《中華人民共和國動物防疫法》第七條、第五十至五十二條。

獸藥經(jīng)營

實施機關(guān)：陵縣畜牧獸醫(yī)局

咨詢電話：05348224142，投訴電話：05348221402。實施依據(jù)：國務(wù)院《獸藥管理條例》第四條。

種畜禽經(jīng)營

實施機關(guān)：陵縣畜牧獸醫(yī)局

咨詢電話：2136071，投訴電話：8221402。實施依據(jù)：《中華人民共和國畜牧法。

第五篇：行政許可案例

? 案例21陳建的丈夫王云原系中國農(nóng)業(yè)科學院某家育寄生蟲病研究所研究人員，1989年12月公派出國至今逾期不歸。其子王進亦于1990年經(jīng)批準去美國。陳建于1991年4月以去美國探望兒子為由申請出境，并按規(guī)定填寫了中國公民出境申請書和調(diào)查表；被告經(jīng)審核后同意其出境，并頒發(fā)了有關(guān)證件。陳建據(jù)此辦妥了去前往國探望丈夫的簽證，同年6月7日．陳建向出入境管理處申請換發(fā)第二張出境卡，6月8日，陳建丈夫的單位得悉其已獲準赴美探親的消息后，印發(fā)函至出入境管理處，反映其丈夫為公派出國逾期未歸人員，要求出入境管理處阻止陳建出境探親。6月12日．出入境管理處按照公安部的有關(guān)規(guī)定，以原告丈夫系公派出國逾期未歸人員．其單位不同意原告出境為由，決定暫緩頒發(fā)出境卡。當月20日，陳建去美國駐滬領(lǐng)事館換取探望兒子的簽證后，并再次向出入境管理處申請頒發(fā)出境卡。出入境管理處未在上級公安機關(guān)規(guī)定的3天期限內(nèi)予以答復。此后，原告多次去信去電催辦，仍無法獲得明確答復。陳建遂向人民法院提起行政訴訟．要求被告作出答復。

?問題：法院該怎樣審理？

? 1．被告的行為是否構(gòu)成不予答復?

?《中華人民共和國出境入境管理法》第5條明確規(guī)定，公安機關(guān)對中國公民

圍私出境的申請，應(yīng)當在規(guī)定的期限內(nèi)作出批難或者不批準的決定，并通知申請人。該法雖然沒有規(guī)定具體的期限，但上海市公安局根據(jù)該法的原則對頒發(fā)出境卡的申請明確規(guī)定應(yīng)當在接到申請之日起3日內(nèi)予以辦理。在本案中，被告未在規(guī)定的3日內(nèi)作出是否頒發(fā)的答復，顯然已構(gòu)成不予答復。

?2．被告拒發(fā)出境卡是否合法？

?中國公民出人境管理的基本法律依據(jù)應(yīng)當是《中華人民共和國出境入境管理

法》。該法第5條規(guī)定：“中國公民因私出境，向戶口所在地的市、縣公安機關(guān)提出申請，除本法第八條規(guī)定的情形外，都可以得到批準?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“有下列情形之一的，不批準出境：(一)刑事案件的被告人和公安機關(guān)或者人民檢察院或者人民法院認定的犯罪嫌疑人；(二)人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能離境的；(三)被判處刑罰正在服刑的；(四)正在被勞動教養(yǎng)的；(五)國務(wù)院有關(guān)主管機關(guān)認為出境后將對國家安全造成危害或者對國家利益造成重大損失的。”本案原告不具有該法規(guī)定的不能出境的五種情形之一。同時，該法也沒有規(guī)定公民在出境探親之前必須向被探望者單位提出申請并經(jīng)其同意的程序。因此，公安部的規(guī)定與《中華人民共和國出境人境管理法》的規(guī)定相抵觸，應(yīng)當是無效的。而某市公安局外國人管理、出入境管理處根據(jù)公安部的規(guī)定拒發(fā)給原告出境卡，是違反出境入境

? 案例23 1990年3月．原告某村民委員會向某縣林業(yè)局申請采伐樹木，作為增建村小學教室

用。某縣林業(yè)局批準并發(fā)給采伐許可證，指定原告在村北公路(國道)139路標間采伐榆樹200棵，伐后補栽幼樹。原告在獲準后，于3月20日組織村民按照林業(yè)局指定的區(qū)域如數(shù)采伐了榆樹200棵。該縣公路局發(fā)現(xiàn)后、于5月12日以原告濫伐樹木為由，對原告作出了補種幼樹，沒收已伐榆樹200棵．并處違法所得3倍的罰款，計人民幣18000元(按每棵90元計價)的處罰決定。原告不服，于5月20日向

某市公路局申請復議。市公路局經(jīng)復議認為、縣公路局認定事實屬實，但適用法律不當，于5月28日依《中華人民兵和國森林法實施細則》第22條第l項規(guī)定作出復議裁決：責令原告在采伐路段補栽幼樹200棵．并處違法所得3倍罰款計18000元。原告對復議決定仍不服，6月10日向人民法院起訴。法院在此案的審理中，將林業(yè)局作為第三人。

?[法律問題]林業(yè)局是否有權(quán)頒發(fā)此種采伐許可證.本案的關(guān)鍵在于，第三人林業(yè)局是否有權(quán)就公路的樹木頒發(fā)采伐許可證，即公路上的樹木的管理權(quán)，是屬于林業(yè)局，還是屬于公路局?相關(guān)法律鏈接：《森林法》第28條第3款規(guī)定：“鐵路、公路的護路林和城鎮(zhèn)林木的更新采伐，由有關(guān)主管部門審核發(fā)放采伐許可證。”《公路管理條例》第22條第3款規(guī)定：“公路兩側(cè)林木不得任意砍伐，需要更新砍

伐的，必須經(jīng)公路主管部門批準?！痹摋l比較明確地規(guī)定了鐵路、公路的護路林和城鎮(zhèn)林木的采伐許可證的發(fā)放機關(guān)。

《公路管理條例實施細則》第33條第2款規(guī)定：“對公路花草林木，只許作撫養(yǎng)和更新性質(zhì)的修飾或者采伐。需要更新砍伐公路林木的、國道、省道須經(jīng)省級公路主管部門批準；縣道須經(jīng)地(州、市)公路主管部門批準；鄉(xiāng)道須經(jīng)縣(旗、市)公路主管部門批準?！?/p>

? 《中華人民共和國森林法實施細則》第二十二條 對違反森林法行為的行政處罰規(guī)

定如下：

（一）盜伐森林或者其他林木，林區(qū)木材一立方米以下、幼樹五十株以下的，非林區(qū)木材半立方米以下、幼樹二十株以下的，或者相當于上述損失的，責令賠償損失，補種盜伐株數(shù)十倍的樹木，并處以違法所得三至七倍的罰款；濫伐森林或者其他林木，林區(qū)木材五立方米以下、幼樹一百株以下的，非林區(qū)木材二立方米以下、幼樹五十株以下的，責令補種濫伐株數(shù)五倍的樹木，并處以違法所得二至四倍的罰款。盜伐森林或者其他林木，林區(qū)木材超過一立方米、幼樹超過五十株的，非林區(qū)木材超過半立方米、幼樹超過二十株的，或者相當于上述損失的，除責令賠償損失，補種樹木以外，并處以違法所得五至十倍的罰款；濫伐森林或者其他林木，林區(qū)木材超過五立方米、幼樹超過一百株的，非林區(qū)木材超過二立方米、幼樹超過五 十株的，除責令補種樹木以外，并處以違法所得三至五倍的罰款。?

?根據(jù)《森林法》及《公路管理條例》的規(guī)定，公路局是有權(quán)發(fā)放公路林木

采伐許可證的惟一主管機關(guān)。林業(yè)局頒發(fā)采伐許可證屬于超越職權(quán)?？h公路局、市公路局也不是合格的主管機關(guān)，國道應(yīng)由省公路局主管。

? 案例25 某省衛(wèi)生局向全省所有醫(yī)院下發(fā)文件，規(guī)定凡是在本省醫(yī)院銷售的藥品，必須在該

省衛(wèi)生廳辦理“登記”手續(xù)，否則醫(yī)院不得采購。某藥品生產(chǎn)企業(yè)將其剛投入試產(chǎn)的新藥報到衛(wèi)生廳備案，結(jié)果衛(wèi)生廳要求其提交營業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)文件十余種，并指出其中的三份資質(zhì)文件不合格，不能辦理登記手續(xù)，也不能在該省的醫(yī)療機構(gòu)銷售。此藥品生產(chǎn)企業(yè)認為該省衛(wèi)生廳違法設(shè)定行政許可，遂將其告上法庭。?

? 問題：該省衛(wèi)生廳的行為是否合法。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國藥品管理法實施條例》的規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)具有合法的營業(yè)執(zhí)照和生產(chǎn)許可證,即為合法藥品產(chǎn)品企業(yè)，其產(chǎn)品經(jīng)國家食品與藥品監(jiān)督管理部門批準上市后(取得藥品生產(chǎn)批件)，就可以投入生產(chǎn)并在全國范圍內(nèi)銷售。本案的省衛(wèi)生廳無權(quán)對藥品生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)品在本省的銷售設(shè)置“登記”程序。該登記行為的設(shè)定是違法的，既違反了行政許可設(shè)定事項的規(guī)定，也違反了行政許可設(shè)定權(quán)的分配規(guī)則（作為省級人民政府的組成部分，省衛(wèi)生廳沒有行政許可設(shè)定權(quán)）。

? 案例26 某省甲、乙、丙三名律師決定出資合伙成立“新華夏律師事務(wù)所”，于是向該省司法

廳提出口頭申請成立律師事務(wù)所并提供了律師事務(wù)所章程、發(fā)起人名單、簡歷、身份證明、律師資格證書、能夠?qū)Ｂ殢氖侣蓭煒I(yè)務(wù)的保證書、資金證明、辦公場所的使用證明、合伙協(xié)議。但被告知根據(jù)該省地方政府規(guī)章相關(guān)規(guī)定，設(shè)立合伙制律師事務(wù)所必須有一名以上律師具有碩士以上學位并且需要填寫省司法廳專門設(shè)計的申請書格式文本。剛好乙為法學博士，于是三人交了50元工本費后領(lǐng)取了專用申請書，帶回補正。次日，三人帶了補正后的材料前來申請，工作人員A受理了申請，并出具了法律規(guī)定的書面憑證。后司法廳指派工作人員B對申請材料進行審查，發(fā)現(xiàn)申請人提供的資金證明系偽造，但其礙于與甲三人是好朋友，隱瞞了真實情況，在法定期限內(nèi)作出了準予設(shè)立律師事務(wù)所的決定并頒發(fā)了《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》。1個月后，資金證明被司法廳發(fā)現(xiàn)系偽造，遂撤銷了“新華夏律師事務(wù)所”的《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》。此間，甲乙丙三人已付辦公場所租金2萬元，裝修費3萬元。問題：

（1）該省地方政府規(guī)章規(guī)定“設(shè)立合伙制律師事務(wù)所必須有一名以上律師具有碩士以上學位”的條件是否合法？為什么？

（2）該省地方規(guī)章規(guī)定“設(shè)立律師事務(wù)所，需要填寫省司法廳專門設(shè)計的申請書格式文本”是否合法？能否收取50元工本費？為什么？

（3）司法廳對撤銷“新華夏律師事務(wù)所”的《律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書》需要賠償嗎？為什么?

（1）不合法，根據(jù)行政許可法第14、15條規(guī)定，行政許可的設(shè)定應(yīng)該用法律設(shè)定，而尚未制定法律的，行政法規(guī)才可以設(shè)定行政許可，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)才可以設(shè)定行政許可。而對律師事務(wù)所的成法中明確規(guī)定，已經(jīng)有國家法律約束，地方法規(guī)及規(guī)章是不能在加限制條件的。因為行政許可的設(shè)定應(yīng)當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。

?（2）合法，但不能收取工本費，因為行政許可法第五十八條明確規(guī)定：行政機關(guān)提供行政許可申請書格式文本，不得收費。（3）不需要，因為造成利益損失的是由于申請人提供的資金證明系偽造，而不是

由于行政機關(guān)的違法行為造成的。根據(jù)行政許可法第六十九條、七十六條的規(guī)定，行政機關(guān)違法實施行政許可，給當事人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償。因此是不需要賠償?shù)摹?/p>

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? 案例27 案例：2004年7月10日，某國有企業(yè)新上一項目，計劃用地100畝。項目獲上級

主管部門審核通過后，該企業(yè)向國土資源管理部門提出用地申請。4個月后，企業(yè)的用地申請仍沒有通過。原因是國土資源管理部門每次都會要求該企業(yè)提交新的用地申請材料。后來，該企業(yè)訴至法院。

問題：該國土資源管理部門的行為是否符合行政許可法的要求。

《行政許可法》第三十二條規(guī)定，行政機關(guān)對申請人提出的行政許可申請，認為申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當當場或者在五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。? ?

?本案中，國土資源管理部門多次要求該企業(yè)提交新的用地申請材料，而不

是一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，該行為違反了《行政許可法》第三十二條規(guī)定。同時，也違反了《行政許可法》的便民原則，即實施行政許可，應(yīng)當遵循便民的原則，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，這是行政許可追求的目標之一。國土資源管理部門違反了《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，判國土資源管理部門敗訴。

? 案例28 某國土資源管理部門根據(jù)村民王某報上的材料，在未進行實地勘測的情況下，為其

辦理了集體土地使用證。不久，國土資源管理部門接到舉報，稱王某占用耕地建房。國土資源管理部門現(xiàn)場調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)舉報屬實，擬對王某作出拆除房屋的行政處罰。王某認為用地用途都已經(jīng)在上報的材料中寫明，現(xiàn)在的問題是國土資源管理部門在辦理集體土地使用證中工作失職所致，如果要拆除房屋，國土資源管理部門必須承?

? 擔辦證中的過錯責任，賠償其損失。因此，王某訴至法院。問題：請分析本案中國土資源管理部門以及王某行為的合法性。依照《土地登記規(guī)則》規(guī)定，土地登記依照下列程序進行：

（一）土地登記申請；

（二）地籍調(diào)查；

（三）權(quán)屬審核；

（四）注冊登記；

（五）頒發(fā)或者更換土地證書。而本案中國土資源管理部門未經(jīng)過地籍調(diào)查即直接頒發(fā)證書，屬明顯違反法定程序的行為。

?依《行政許可法》第六十九條規(guī)定，違反法定程序作出準予行政許可決定的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可，如果撤銷行政許可，使被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予賠償。然而，在本案中，王某實為占用耕地建房，但在申請宅基地時并未說明這一點，其行為有騙取行政許可的嫌疑。依《行政許可法》第六十九條，以欺騙手段取得行政許可后又撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。因此，在這一行政許可實施過程中，行政機關(guān)和申請人都有過錯，應(yīng)共同承擔責任。