第一篇：涉外非合同之債的法律適用

涉外非合同之債的法律適用一、一般侵權行為的法律適用

我國規(guī)定：

（1）.侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中國法律不認為在中國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。

（2）.侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。

二、特殊侵權的法律適用

1.海上侵權的法律適用

我國規(guī)定：

（1）.船舶碰撞的損害賠償適用侵權行為地法律。

（2）.船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償適用受理案件所在地法律。

（3）.同一國籍的船舶不論碰撞發(fā)生于何地，其損害賠償適用船旗國法律。（4）.共同海損理算適用理算地法律。

（5）.海事賠償責任限額適用受理案件的法院所在地法律。

2.航空侵權的法律適用

我國規(guī)定：

民用航空器對地面第三人的損害賠償適用侵權行為地法律，對航空器內(nèi)部的侵權行為以及航空器事故致旅客傷亡或物品毀損的侵權行為則沒有規(guī)定，在實踐中一般適用我國參加的有關公約的規(guī)定或遵循普遍作法是用航空器登記國。

3.公路交通事故的法律適用

通常依一般侵權行為的適用原則以及相關的國際公約來確定準據(jù)法。國際公約——1971年《公共交通事故法律適用公約》的規(guī)定： ? 公路交通事故適用事故發(fā)生地國家法律，但又以下例外：（1）.只有一輛車涉及事故，且該車又非在事故發(fā)生地國內(nèi)登記，則登記國法律可予適用。（2）.有兩輛或兩輛以上的車涉及事故，且所有的車輛都在同一國家登記時，適用該登記國法律。

（3）.由一個或幾個人涉及事故，而在事故發(fā)生時其人在車輛之外可能負有責任，只有在所有這些人均在車輛登記地國內(nèi)設有慣常居所時，才能適用該登記國法律，即使這些人同時又是事故的受害者是亦同。

? 一輛或數(shù)輛車的車外貨物的損害賠償，以事故發(fā)生地國法律；車外受害者私人攜帶物品的損害賠償責任，以車輛登記地國法律。

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? 車輛未登記或在幾個國家內(nèi)登記則其慣常停放國法律應替代登記國法律；如果事故發(fā)生時，車主、車輛占有人、控制人或司機均未在登記國設有住所亦同。? 不論所適用的法律是什么，在決定責任時都應該考慮事故發(fā)生時發(fā)生地有效的相關交通管理規(guī)則和安全規(guī)則。

4.產(chǎn)品責任的法律適用

目前一般適用有關國際公約的規(guī)定調整產(chǎn)品責任。

國際公約——1972年《產(chǎn)品責任法律適用公約》規(guī)定： 公約法律適用依據(jù)以下順序：

（1）.適用直接遭受損害的人的慣常居住地國法律，即產(chǎn)品責任首先應適用直接遭受損害的人的慣常居住地國法律，如果該國同時又是被請求承擔責任人的主營業(yè)地，或直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。（2）.適用侵害地國家的法律，即在第一適用順序不能滿足的情況下應當適用侵害地國法律，如果該國同時又是直接遭受損害人的慣常居住地，或該國同時又是被請求承擔責任人的主營業(yè)地，或該國同時又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。（3）.由原告主張適用侵害地法律，即如果前兩順序規(guī)則指定的法律不能適用，原告可以基于侵害地國法律提出請求，如果原告基于侵害地國法律提出請求，就應適用侵害地國法律。

（4）.適用被請求承擔責任人的主營業(yè)地國法律，即如果前兩順序規(guī)則指定的法律不能適用，并且原告也沒有基于侵害地國法律提出請求，則產(chǎn)品責任的準據(jù)法應為請求承擔責任人的主營業(yè)地國法律。

5.國際油污損害的法律適用

我國規(guī)定：

我國立法對油污損害的訴訟時效作出明確規(guī)定，有關油污損害的請求權時效期間為3年，自損害發(fā)生之日起計算；但是在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起6年。

三、不當?shù)美蜔o因管理的法律適用

1.不當?shù)美姆蛇m用

關于不當?shù)美姆蛇m用主要有以下主張：

（1）.適用事實發(fā)生地法律，即事實發(fā)生地法主義。（2）.適用基本法律關系的準據(jù)法，即原因準據(jù)法主義。（3）.適用最密切聯(lián)系原則。

（4）.適用當事人屬人法，即適用當事人共同屬人法或債務人屬人法。（5）.適用有限的意思自治原則，即如果不存在基本法律關系的準據(jù)法時，當事人可以協(xié)議選擇適用發(fā)源地法律。

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2.無因管理的法律適用

關于無因管理的法律適用主要有：（1）.適用行為實施地法律。

（2）.適用與無因管理有關的另一法律義務或關系的準據(jù)法。（3）.適用當事人屬人法。（4）.適用意思自治原則。

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第二篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的終止以及違約責任等爭議。

第三條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第四條當事人在一審法庭辯論終結前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律的，人民法院應予準許。

當事人未選擇合同爭議應適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應當視為當事人已經(jīng)就合同爭議應適用的法律作出選擇。

第五條當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律時，應根據(jù)合同的特殊性質，以及某一方當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據(jù)法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設備供應合同，適用設備安裝地法。

(四)不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。

(五)動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產(chǎn)質押合同，適用質權人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險合同，適用保險人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設工程合同，適用建設工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀合同，適用行紀人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應當適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

(二)中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領域內(nèi)設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時，由當事人提供或者證明該外國法律的相關內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時，可以依職權查明該外國法律，亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當事人和人民法院通過適當?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質證后無異議的，人民法院應予確認。當事人有異議的，由人民法院審查認定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。

第三篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場的形成

合同是商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。起初，因為交易的即時性，數(shù)量也小，當有涉外因素時，交易也只能在一國境內(nèi)發(fā)生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發(fā)達，人們的流動性增加，尤其到了資本主義時代，國際貿(mào)易的發(fā)生，批量越來越大，其時間和空間的跨越，使一個交易很難僅在一國境內(nèi)發(fā)生。這樣，合同的法律適用就變得復雜化了，也就有了區(qū)分涉外合同與普通國內(nèi)合同的必要，其法律適用也有了自身的特點。

2．劃分涉外合同的標準

依據(jù)原《涉外經(jīng)濟合同法》第2條的規(guī)定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織同外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人之間訂立的經(jīng)濟合同（以下簡稱合同）。但是，國際運輸合同除外?！笨梢钥闯?，我國涉外合同的劃分是以當事人具有不同的國籍為依據(jù)的，這就形成了劃分涉外合同的第一個標準，即“國籍性”標準。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因為國籍是將一定的合同當事人隸屬于一定國家的支配和保護之下的基本標志，國家總是保護那些具有其國籍的合同當事人，而且有某國國籍的合同當事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的?？梢姡押贤斒氯司哂胁煌瑖鳛樯嫱夂贤瑒澐值臉藴?，有其合理性。

在國際貿(mào)易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當事人都是以法人名義進行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團體的擬制人格。法人國籍確定標準的不一和跨國公司的存在，使其產(chǎn)生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標準的不同國家來看，便會具有不同的國籍?；蛉坏膰谏w了跨國公司所從事的國際交易同有關國家之間的真正聯(lián)系。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標準是經(jīng)過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數(shù)國家同意將當事人的營業(yè)地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標志，這便形成了劃分涉外合同的第二個標準，即營業(yè)地標準。

在普通法系諸國，合同當事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因為合同當事人通常是在其營業(yè)所進行經(jīng)營活動。當事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實在性，而當事人營業(yè)所則既是客觀的，也是實在的，因而便于國家對當事人的監(jiān)督和控制。因此，以合同當事人的營業(yè)所位于不同國家作為劃分涉外合同的標準，在國際貿(mào)易領域更有其合理性。

前面已經(jīng)提到，我國原《涉外經(jīng)濟合同法》把國際運輸合同排除在外。因為《涉外經(jīng)濟合同法》確定的是“國籍性”標準，無法解決國際運輸合同的問題。對于國際運輸合同來說，即使合同當事人的國籍或營業(yè)所均在一個國家，其履行也可能涉及不同的國家。當合同的履行處于另一個國家時，就會處于他國權力的控制之下，從而涉及到兩個以上國家的利益。因此，國際運輸合同也應該視為涉外合同。

此外，在不動產(chǎn)買賣中，也可能出現(xiàn)這樣的情況，即雖然合同當事人的國籍和營業(yè)所都僅與同一國家相關聯(lián)，但有關的不動產(chǎn)買賣合同卻由于其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產(chǎn)在國外時，因為該合同的履行超出了一國范圍，而與兩個國家發(fā)生了聯(lián)系。對此，我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定的比較明確：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關系?！边@樣確定合同具有涉外性就有了第三種標準，即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標準是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實發(fā)生地具有涉外性；主體具有涉外性表現(xiàn)在當事人的國籍或營業(yè)所所在地；客體則表現(xiàn)在合同的標的物在國外，如買賣的不動產(chǎn)在國外；法律事實發(fā)生在國外則涉及合同的履行，如運輸合同在國外履行時。因此，我認為，涉外合同是指從我國角度看，當事人的國籍、營業(yè)所、標的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。

新形勢下對合同法律適用的新要求

一、新型的國際關系主要是經(jīng)濟關系

今天的國際關系，已經(jīng)與原來幾十年前的境況有了很大的不同?，F(xiàn)在，處理國家間的關系大量發(fā)生的是為了本國經(jīng)濟的發(fā)展而進行的，國際民商事關系已成為國際關系中的基礎關系。在形形色色的國際協(xié)議背后，是各國實力的最終較量，在維護國際經(jīng)濟與法律統(tǒng)一化進程的同時，各國的國家利益與本國當事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個法律能更好的為當事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩(wěn)定性和可確定性。在維護國際經(jīng)貿(mào)關系的同時，充分考慮到我國的國家利益和我國當事人的利益，同時也要維護外國當事人和外國國家的正當而合法的權益，這也是它與國內(nèi)合同法律保護的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個國家的法律為合同準據(jù) 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》和其司法解釋則同時廢止。目 前 ,關于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規(guī)定于合同法第 126 條:涉外合同 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規(guī) 定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯(lián)系的國家法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合 資經(jīng)營企業(yè)合同、外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開 發(fā)自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據(jù)合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規(guī)定 ,涉 外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規(guī)定的除外。涉外合同當事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯(lián)系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領域 ,我 國同世界上絕大多數(shù)由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準據(jù)法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個問題:

1、當事人協(xié)議選擇法律的方式。合同法對當事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規(guī)定。允許當 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準據(jù)法 ,直接關系涉外合同當事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規(guī)定 ,只有最高 人民法院頒布《關于頒布的 <涉外經(jīng)濟合同法 >若干問題的 解答》(以下簡稱(《解答》)中倒是明確規(guī)定了合同當事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關系到國家司法主權及當事人利 益 ,并且我國涉外合同當事人運用法律的自我保護能力上也 有待進一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當事人處于不利的境地 ,在實踐中仍參考《解答》的規(guī)定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當事協(xié)議選擇法律的時間。關于當事人協(xié)議選擇法 律的時間 ,各國的做法并不一致。如意大利規(guī)定 ,在合同締 結以后 ,不允許再選擇準據(jù)法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規(guī)定了當事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點無明確規(guī)定?？紤]到意思自治原 則應充分給予雙方當事人最大限度選擇自由 ,應當認為只要 在法庭開庭審理前 ,當事人雙方能達成共同選擇的一致意見 就應該允許 ,實踐操作中司法機關也應如此運作。

3、當事人協(xié)議選擇的法律是否應與合同有聯(lián)系 許多國家不允許當事人選擇與合同毫無關系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規(guī)定。對這一問題有的學理解釋存在著相對立的觀點:郭衛(wèi)華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯(lián)系態(tài)度 ,認為當事人可對中國法、外國法及港澳地區(qū)法 律作自由選擇;最高人民法院經(jīng)濟審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認為應采用大陸法系國家的觀點 ,只允許合同當事 人在合同締結地法 ,履行地法、物之所在地法、當事人住所地 法、當事人國籍國法五者之間進行選擇 ,不允許當事人選擇與 合同毫無聯(lián)系國家的法律。這就給合同法的實際操作帶來了 困難 ,有待于法律對此進一步做出明確規(guī)定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認為合同自由是 有限制的自由 ,當事人選擇合同準據(jù)法應受到限制。這樣限 制主要體現(xiàn)在以下幾個方面: ①應受法律中強行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規(guī)定;②當事人協(xié)議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現(xiàn);③當事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會公利益。我國立法目前對此卻無具體規(guī)定 ,合 同法第七條只是對當事人訂立、履行合同方面做出了相應規(guī) 定。但是 ,在當事人協(xié)議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規(guī)定 ,將不僅影響當事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權及利益的可能受損。因此 ,在當事人協(xié)議選擇 法律過程中 ,立法應強調并明確做出規(guī)定 ,在應適用的法律 為外國法律時 ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會公共利益的 ,則不應適用 ,而應適用我國相應的法律。

5、當事人選擇的法律適用范圍 合同法對這一點沒做出規(guī)定 ,只是已失效的《涉外經(jīng)濟 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當事人對合同是否成立、合 同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責任、以 及合同的變更、轉讓、解除、終止等發(fā)生的爭議 ,都應屬于當 事人協(xié)議選擇法律的范圍。從目前實踐操作看 ,我認為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關于合同形式及當事人締 約能力的爭議應如何把握則排除在當事人法律范圍之外。對此 ,我認為 ,關于涉外合同當事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規(guī)定 ,但根據(jù)最高人民法院頒布的《關于 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項規(guī)定的精神來看 ,對涉外合同當事人的締約能力原 則上應適用當事人的本國法 ,但行為地法認為有行為能力的 也應認為有行為能力。這樣規(guī)定有利于保證合同關系的穩(wěn) 定性與安全性 ,也符合世界大多數(shù)國有的立法趨勢。關于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規(guī)定只要 符合了涉外合同締約地法或當事人選擇的那個國家的法律 對合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規(guī)定:“當 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的 ,應當采用書面形式、當事人約 定采用書面形式的、應當采用書面形式?！辈⑶覍Υ藯l及結合 該法36、37 條規(guī)定新的觀念認為 ,合同的書面形式僅具有證 據(jù)的效力 ,如果當事人能夠證明其相互之間的權利義務關 系 ,即使就某合同沒有采用法律規(guī)定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當事人沒有采用法律規(guī)定的書面形式 ,雙 方就合同的內(nèi)容發(fā)生爭議時 ,在訴訟上應是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結合國際上普遍作法及我國國內(nèi)合同法相關 立法思想。我認為 ,對于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強調必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結地法和合同準據(jù)法而為選擇適用。

(二)最密切聯(lián)系原則的適用 涉外合同的當事人首先根據(jù)當事人意思自治原則協(xié)議 選擇處理其爭議的法律 ,如果當事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?？梢钥闯?,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯(lián)系原則 是意思自治原則的補充原則。最密切聯(lián)系原則是一個靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯(lián)系的國家法律進行適用 ,可適應復 雜多變的國際經(jīng)濟關系 ,使法院可以通過對與合同有關的多 項因素的選擇 ,找到更能切實調整合同關系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護當事人的合法權益 ,維護交易的 安全。這一原則在實踐操作中存在一個弊端 ,即法院在判斷 最密切聯(lián)系時沒有統(tǒng)一標準 ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業(yè)廳所所在國或特征履行行為地國作標準 , 并運用使“最密切聯(lián)系”具體化的立法技術而規(guī)定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔保合同、保險合同、加工承攬合 同、技術轉讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設計合同、勞 務合同、成套設備供應合同、代理合同、關于不動產(chǎn)租賃、買 賣或抵押的合同、動產(chǎn)租賃合同、倉儲保管公司等分類合同 的不同特征履行連結點。并且同時立法還規(guī)定了在適用當 事人營業(yè)所所在地法時 ,如當事人有一個以上營業(yè)地的 ,應 以與合同最有密切關系的營業(yè)所為準;當事人沒有營業(yè)所 的 ,以其住所或居所為準。如果合同明顯地與另一個國家或 者地區(qū)的法律具有更密切關系 ,人民法院應以另一個國家或 者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。從以上規(guī)定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯(lián)系的依據(jù) ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實聯(lián)系的靈活性。現(xiàn)有的立法特別是合同法的規(guī)定中對應如何確定最密 切聯(lián)系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現(xiàn)在對合同 法所作的學理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現(xiàn)出缺乏嚴肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個判斷最密切聯(lián) 系的標準并限制法院在判斷最密切聯(lián)系時的主觀任意性 ,仍 應考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢看 ,特征 履行說已為越來越多的國內(nèi)、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學理解 釋及司法實踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實踐 操作中還應注意:一是在適用特征履行確定所應適用的法律 時 ,立法不可過于僵硬 ,應給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯(lián)系點的靈活性;二是我們在運用特征履行 學說過程中可重點參考已失效《解答》中的有關規(guī)定 ,并針對 合同法中的贈與合同、融資租賃合同、行紀合同、居間合同等 幾種新出現(xiàn)的合同類型來考慮相應的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規(guī)定了在我國境內(nèi)履行的中外合資、中外合 作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應該說 ,這樣的規(guī)定既符合我國的主權利益 原則 ,又不違背合同準據(jù)法適用的理論。這是因為:(1)根據(jù) “最密切聯(lián)系原則” ,這幾種合同與我國的聯(lián)系應是最密切。其成立須經(jīng)我國政府有關部門批準 ,由其規(guī)定的經(jīng)營活動也 基本上在我國境內(nèi)進行 ,締約主體的主事務所和營業(yè)地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據(jù)有關國際文 件 ,如 1974 年聯(lián)大通過的《各國經(jīng)濟權利和義務憲章》的有 關規(guī)定 ,對國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實踐中 ,有關國際投資和勘探開發(fā)自然資 源合同 ,無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家 ,均強調廢除當事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對我國 法律強制適用的這三類涉外投資合同 ,當事人不能以任何借 口規(guī)避中國法律而適用外國法。在實踐操作時我們還應注 意 ,在中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同中 ,通 常還有技術進口設備進口等有關合同 ,對此立法無明確規(guī) 定 ,學理上的認識及司法實踐中都是將這些合同視為中外合 作經(jīng)營企業(yè)合同或中外合資經(jīng)營合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對這點立法進一步明確則更為妥當。另外 ,根據(jù)《民法通則》142 條規(guī)定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對中華人民共和國締結或參加的與合同有關 的國際條約 ,如果有關國際條約的規(guī)定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時 ,應當適用條約的規(guī)定。但問題是這個 “應當適用的國際條約規(guī)定”是僅指沖突法規(guī)定 ,還是僅指實 體法規(guī)定或是二者全包括在內(nèi) ,則司法實踐及學術界都未加 討論 ,這也有待法律進一步明確。綜上所述 ,我國有關涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關規(guī)定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關涉外合同法律 適用的 145 條規(guī)定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關操作問 題出現(xiàn)及進一步建立和完善社會主義市場經(jīng)濟的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統(tǒng)抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規(guī) 定而言 ,則表現(xiàn)出缺乏操作性、過于簡略、原則的不足 ,這與 我國不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟和不斷擴大的對外開放中所出現(xiàn) 的大量涉外合同現(xiàn)狀也是不相稱、不適應的。相反 ,與我國 目前這種立法現(xiàn)狀形成強烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》及其《解答》中有關涉外合同 法律適應的規(guī)定十分詳盡且具可操作性 ,有些規(guī)定在當前國 際上還是十分先進的;我國目前在司法實踐及對合同法所作 學理解釋中有關涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規(guī)定 ,這實際也體現(xiàn)出新舊立法的缺乏連續(xù)性 及新法在這一問題上的缺乏嚴肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對在涉外合同法律適用的幾項原則運用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補充性明確規(guī)定。在 做出具體規(guī)定時可著重參考已失效《涉外經(jīng)濟合同法》與《解 答》中的相應條款 ,應結合目前國內(nèi)一些新的立法觀念和國 際立法趨勢等實踐情況來制定出與我國現(xiàn)階段整體立法與 司法相適應的新補充性立法規(guī)定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規(guī)則應以何種立法 形式出現(xiàn) ,我們可考慮隨著合同法在實踐中的運用 ,相關的 司法解釋也已出現(xiàn) ,一部分則可在最高人民法院進一步制定 頒布這一司法解釋時 ,對有關涉外合同法律適用具體解釋性 立法進行充分研討并列入對合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關系的不斷發(fā)展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內(nèi)要求制定一部獨立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關涉外合同法律適用的內(nèi)容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規(guī)定列 入這部單行法規(guī)的相關章節(jié)。其四 ,究竟應將涉外合同法律適用的具體操作細則以何 種立法形式出現(xiàn) ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關篇章;以及對具體實施細則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實踐相結合，在實踐中發(fā)現(xiàn)并解決新問題，而理論又推進社會的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進而得到推廣，尤其要堅持能為大多數(shù)國家所接受理論，并努力推進涉外法律統(tǒng)一化的進程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實力的較量，每一個國家都會盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當事人利益，我國也不例外。兩個方面缺一不可，不考慮到國際社會的認同，我們的法律可能沒有什么實用價值，但如果忽略了我國的國家及我國當事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進措施

前面我們分析了我國關于涉外合同法律適用的立法和司法現(xiàn)狀，并對其成因和缺陷進行了分析，從中也可以看出我國法律改進的正確途徑，在這里加以明確。

關于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應該依合同成立的準據(jù)法確定，并且不得違反法院地國家的強行法律規(guī)定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規(guī)范確定的合同成立的準據(jù)法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強行法律規(guī)定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點是一致的。這一點應該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對于當事人在合同中默示的法律選擇，只要能認定它是當事人真實的意思表示，就應該承認這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當事人默示選擇合同準據(jù)法的權利。如果說法官有偏見，任何一個國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規(guī)定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對默示的法律選擇作出限制，一般認為合同是當事人合意的最大體現(xiàn)，結合案件的具體情況，可以進一步明確或證明當事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對于管轄權的選擇問題，我國因法律規(guī)定的欠缺，以及當事人在爭取管轄權上顯示的法律意識淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機會，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護我國當事人的利益，應在法律中增加這方面的規(guī)定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進一步明確。允許當事人提出類似“被動宣示”、禁止對方當事人在外國起訴等訴訟請求，并對《仲裁法》第16條“仲裁事項”、“選定的仲裁委員會”作出廣義的解釋，盡量尊重當事人的仲裁選擇，維護仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實在不是一個好的辦法。因此，當事人要提高法律適用的穩(wěn)定性和可預見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執(zhí)行中的困難，涉外仲裁是當事人最合理的選擇。隨著電子技術的發(fā)展應用，給涉外經(jīng)濟的發(fā)展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機會，這里應用最多的就是電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)，它是“按照商定的標準將信息結構化并在計算機之間進行電子傳遞”。

同時，電子商務的發(fā)展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點的確定，合同認定的依據(jù)，如何用“數(shù)碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認，合同準據(jù)法如何確定等等。

二、電子商務合同法律適用的設想

可以明確的是，當事人可以選擇電子商務合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當事人沒有選擇時，可考慮網(wǎng)址說，即通過簽訂國際條約，以網(wǎng)址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯(lián)說，由各因特網(wǎng)服務商（ISP）協(xié)商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務用于涉外合同一個很好的方便條件。不過，電子商務尤其是網(wǎng)絡的快速發(fā)展，在合同糾紛中會有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應用

姓名:曹顯耀

學號:20122460303

院系 :信息工程學院

專業(yè):通信工程

第四篇：涉外保險合同法律適用問題探討

涉外保險合同法律適用問題初探

姜世波?

（山東大學威海分校法學院，山東威海，264209）

[摘要]各國家和地區(qū)涉外保險合同準據(jù)法的確定，大都采意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。但在與合同有最密切聯(lián)系的法律的確定上，有統(tǒng)一制和區(qū)分制之分，統(tǒng)一制是將所有保險合同以一個聯(lián)系點來確定適用的法律，區(qū)分制則區(qū)分保險合同的不同種類分別確定適用的法律。二者雖各有道理，但區(qū)分制更能適應保險種類日益增多，保險利益愈益復雜的需要，更為科學合理。西方國家對有關保險合同的轉讓和質押、再保險合同的法律適用、代位求償權的法律適用等方面一體規(guī)定的方式也值得我們借鑒。

[關鍵詞]涉外保險合同 法律適用 區(qū)別制 代位求償權 再保險合同

[中圖分類號]D997.1[文獻標識碼]A[文章編號]

我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務貿(mào)易總協(xié)定》及其附件和《全球金融服務貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實體法律文件的規(guī)則。對“入世”后的我國保險業(yè)來說,國際競爭已經(jīng)開始，目前最緊迫的任務是要了解國際規(guī)則，使保險業(yè)的營運盡早與國際規(guī)則對接。隨著保險業(yè)對外開放步伐的加快，涉外保險業(yè)務會愈益增多，涉外保險糾紛也必將層出不窮，這些糾紛除了國家層面的WTO爭端外，大多數(shù)將會是涉外保險合同的糾紛。由于各國之間保險法的差異，有關保險合同的法律沖突是不可避免的，這就需要科學合理的國際私法規(guī)范加以解決。然而，縱觀我國的涉外保險合同法律適用問題的立法，除了《合同法》第126條的原則規(guī)定外，幾乎是空白，亟需對外國的有關立法進行研究并以資借鑒，盡快制定和完善我國的涉外保險合同的法律適用法。

一、涉外保險合同法律適用的基本原則

（一）當事人意思自治原則

目前，國際上尚無調整國際保險合同的統(tǒng)一實體法，因而各國大多數(shù)是采用當事人意思自治原則，由當事人通過保險合同中的法律適用條款來選擇適用某一國家的法律。只不過此種當事人的法律選擇有其獨特之處，即對保險合同的法律適用的選擇權通常由保險人一方掌握。這是因為當事人之間產(chǎn)生爭議時均以保險人一方制定的保險條款為準，而保險條款只是保險人根據(jù)其所在國的法律制定的。被保險人則有權選擇向哪個保險人投保，因此被保險人選擇向哪一保險人投保，通常也就意味著同意選擇適用該保險人住所或營業(yè)所所在國的法律。

不過，當事人的這種選擇適用法律的自由并不是絕對的，現(xiàn)今各國為照顧公平及國家和社會公共利益之維護，也對當事人的選法自由做了一定限制，即當事人選擇適用法律時必須是善意的、合法的，并不得規(guī)避法院地的強制性規(guī)則和違反公共政策（public policy）。例如,《支配再保險合同和位于歐共體外風險的羅馬條約》規(guī)定，以下例外可限制、排除當事人的選擇：當所選法與合同有最近聯(lián)系國家的強制規(guī)則、法院地強制規(guī)則和公共秩序相沖突時,則適用有關強制規(guī)則。歐共體先后通過的關于歐共體內(nèi)風險的壽險和非壽險的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下簡稱《歐共體指令》），建立了統(tǒng)一的歐洲保險市場。它規(guī)定當事人的選擇有兩個限制:(1)當成員國的法規(guī)不允許以合同的方式減損或部分廢除，則適用成員國的強制法規(guī)。(2)當法院地法的規(guī)則是強制適用時，可不顧適用于合同的法。關于選擇的方式。《羅馬條約》規(guī)定準據(jù)法首先是當事方明示選擇之法。缺乏明示時,由當事方默示選擇。在英國普通法中尋找準據(jù)法有明示、默示、推定三個步驟。所謂默示選擇，就是在缺乏明示選擇時，法官可尋找合同中隱含的選擇。考慮的因素包括：（1）管轄或仲裁條款約定的地點；（2）保單的形式和語言；（3）使用的貨幣和付款地；（4）適用有利于合同有效成立的法律。綜合這些因素以確定準據(jù)? 作者簡介：姜世波，男，1967年1月生人，漢族，山東萊陽人，山東大學威海分校法學院副教授，山東大學在讀博士研究生，主要研究方向國際法。

法。

（二）最密切聯(lián)系原則

在當事人沒有選擇合同準據(jù)法時，大多數(shù)國家主張以最密切聯(lián)系原則作為保險合同的準據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是當代沖突法中的一種嶄新的理論，但它已經(jīng)得到晚近各國合同法律適用立法的普遍認同。該學說認為，合同應適用的法律是合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中地定位于某一國家的法律。它注重的雖然也是法律與某一地域的聯(lián)系，但它是采用彈性的聯(lián)系作為媒介來確定合同的準據(jù)法，與以往按單一的、機械的連接因素決定應適用的法律不同，它強調綜合分析與該涉外民事法律關系相關的各種因素，在諸多的連接因素中，由法院根據(jù)案情，從質和量等諸多方面進行衡量，從中找出一個“中心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。當然，它只是作為意思自治原則的補充，處于輔助性地位，只在當事人未作選擇時適用。同時各國在適用這一原則時也認識到，最密切聯(lián)系主觀性較強，授予法官的自由裁量權過大，各國或采用提供可供選擇的多個連結點的辦法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明確多個連結點選擇適用的方法，一般應當考察以下幾種連結點：保險人所在地或所屬國、投保人所在地或所屬國、受保風險的發(fā)生地、保險標的所在地、保險合同訂立地、保險金與賠償支付地。從這些因素中擇一與合同有最密切聯(lián)系的法律。如美國《沖突法第二次重述》第193節(jié)規(guī)定:“火災、保證或災害險(如責任險、車船碰撞險等)合同的效力和產(chǎn)生于該合同的權利決定于,依當事人的理解,在保險單規(guī)定的期限內(nèi),將成為受保風險主要發(fā)生地州的本地法???！泵乐迖視h《布斯塔曼特國際私法典》第261條規(guī)定：“火災險合同受該合同成立時保險標的場所所在地法律的支配?！钡?62條規(guī)定:“一切其他保險合同均依各締約人共同屬人法的一般原則，如無共同屬人法，則依該保險合同成立地法的法律調整。”《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“陸上保險契約及鐵路或內(nèi)河運輸保險契約，受契約訂立時保險標的所在地國法支配；”

多數(shù)國家以最具有特征性履行合同義務的一方當事人的住所地、慣常居所地或者營業(yè)地的法律作為保險合同的準據(jù)法。對于保險合同，多數(shù)國家以保險人作為保險合同特征性履行的一方，規(guī)定保險人營業(yè)地的法律應為保險合同的準據(jù)法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫、中國等。《蒙得維利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“海上保險及人身保險，受保險公司或其分支機構和代理機構在第6條規(guī)定的情況下設有住所地的國家法律的支配?！钡?條規(guī)定：“別國公司在其國內(nèi)開設的分支機構或代理機構應視作在這些機構所在地設有住所的機構?！辈蛇@種立法例的主要原因在于：首先，保險合同的實際作成決定于一些技術性的事項即保險公司營業(yè)組織的細

[１](p863)則；其次，保險合同的簽訂和履行一般都在保險人的營業(yè)地進行；再次，保險合同訂立后，保險單的可轉讓性使被保險人不斷變換，缺乏穩(wěn)定性，適用被保險人的住所地法會影響法律適用的確定性和可預見性。基于此，適用保險人營業(yè)地的法律似乎是合理可行的選擇。

但也有一些國家為了加強對投保人的保護，傾向于適用投保人或被保險人的屬人法，如美國《沖突法第二次重述》第192節(jié)關于人壽保險合同的法律適用規(guī)定，根據(jù)被保險人申請而簽發(fā)給他的人壽保險合同的有效性及由合同產(chǎn)生的權利，在被保險人未在其申請中作出有效的的法律選擇時，依申請保險單時被保險人住所地州的本地法。但在該特定問題上，某另一州與該交易及當事人有更重要聯(lián)系時除外，這時依該另一州的本地法。法國傾向適用締約地法，常導致適用投保人住所地法。[２](p224-225)《歐共體指令》首先規(guī)定, 于歐共體內(nèi)的一般商業(yè)風險，受歐共體指令支配。當保單持有人在一成員國領土內(nèi)有習慣居所或管理中心，且風險位于該國，保險合同適用的法律就是該成員國法。指令二第7條包含了一套復雜的規(guī)定來確定準據(jù)法，與普通法相反，指令并未突出當事人的首先選擇，而重視客觀因素，其中更強調被保險人的居所而不是保險人的。2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1211條第3款、1992年9月22日通過的《羅馬尼亞關于調整國際私法法律關系的第105號法》第103條、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434條也視保險合同的投保人為特征性履行的當事人。值得注意的是，這些注重對投保人或被保險人保護的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下幾點：（1）隨著保險業(yè)的全球化，各國保險業(yè)經(jīng)營者之間的競爭加劇，傳統(tǒng)的以保險人為特征性履行方的做法因偏重保護保險

人利益已不適應這種競爭的需要。因為保險的購買者往往并不熟悉保險人的屬人法。（2）人壽保險和個人財產(chǎn)保險具有明顯的消費性質，而各國對消費者合同的法律適用著重保護作為弱者的消費者的權益。為體現(xiàn)對消費者的保護，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費者習慣居所地法，這就使投保人或被保險人的住所地或習慣居所地法的適用成為必然。（3）一些保險業(yè)國際競爭力不強的國家，面對外國保險人的“入侵”，為保護本國投保人利益不得不放棄適用保險人營業(yè)地法的習慣做法。

由上不難看出，各國及有關國際公約對涉外合同準據(jù)法的確定，即使都依最密切聯(lián)系原則，看起來差異也很大?？傮w說來，大致可分為兩種立法體例：一是統(tǒng)一制。即不區(qū)分保險合同的不同種類，或者一體適用保險人營業(yè)地法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫等國；或者一體適用被保險人住所地法，如法國、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國；二是區(qū)分制，即區(qū)分合同的不同種類分別確定準據(jù)法。如美國、《布斯塔曼特國際私法典》、《蒙得維利亞國際商法條約》等。筆者認為，隨著國際保險業(yè)的不斷發(fā)展，保險的種類越來越多，可保利益越來越復雜，采用傳統(tǒng)的統(tǒng)一制的作法勢必導致法院處理個案時的不公正，這與國際私法所追求的公正合理地解決國際民商事糾紛的價值目標是相悖的。而區(qū)別制則根據(jù)不同類型保險合同的具體情況，尋找能使案件處理結果最公正的聯(lián)結點，并據(jù)以確定準據(jù)法，這種做法值得借鑒。

二、特殊情況下的法律適用

（一）保險人行使代位求償權的法律適用

保險人之代位求償權是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權的權利。[３](p215)其基本功能體現(xiàn)在二個方面：保險代位一方面體現(xiàn)了貫徹作為保險核心之填補損害原則（Principle of Indemnity）的一種方法；另一方面，有助于確定由造成被保險人損害的第三人承擔經(jīng)濟賠償責任。各國立法例對保險代位權均有規(guī)定，我國《保險法》第44條第1款，《海商法》第252條對代位求償權也作了明確的規(guī)定。盡管各國保險法都賦予了保險人以代位求償權，但對代位求償權的性質一般并未明確。另外，各國在保險代位權行使的條件、求償范圍、時效、行使權利的名義等方面也存在諸多差異，造成涉外保險合同代位求償權行使的法律沖突。例如，英國法認為保險人取得被保險人簽發(fā)的“代位求償權證書”（Subrogation Form）（有人亦稱為“權益轉讓書”），是以自己的名義行使代位權的必要條件，而且，這種“代位求償權證書”可以在保險賠付前簽發(fā)；[５](p164)而根據(jù)我國《保險法》、《海商法》和《海事訴訟特別程序法》，保險人只能在賠付被保險人并向法院提交支付保險賠償?shù)膽{證后才能取得以自己名義起訴的權利。①

解決上述法律沖突的準據(jù)法的確定，首先需要明確代位求償權的性質。關于代位求償權的性質，有

[６](p104)二種主要觀點：一為債權讓與說，這是大陸法系的通說。另一說為法定轉讓說，該說認為，代位

求償權是被保險人對第三人的債權的“法定轉讓”（Statutory Assignment）勿須被保險人（轉讓人）的讓與意思表示或同意，也勿須債務人的同意。但在債務人接到債權轉讓的通知之前，債務人有權向被保險人支付賠償而消滅債務，得到債務人支付的賠償?shù)谋槐ｋU人，視為保險人的“托管人”（Trustee），即為保險人的利益而接受此種支付，保險人作為債權受讓人，不得再次向債務人主張債權。這是英美法系的觀點。[5](p162)筆者同意第二種觀點。顯然，兩大法系雖然承認代位求償權是被保險人債權（賠償請求權）的一種轉讓，但在這種轉讓是否需要債權人和債務人同意問題上，二大法系的看法有所不同，這勢必造成準據(jù)法按債權讓與的原理和按法定轉讓的規(guī)定的差別。因為債權讓與，是通過原債權人與新債權人之間的協(xié)議實現(xiàn)的，因此債權讓與的法律適用，便適用合同法律適用的原理，即首先適用當事人協(xié)議選擇的法律。在雙方當事人沒有協(xié)議選擇合同準據(jù)法時，適用合同與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而按法定轉讓說，因代位權的取得是來自法律的直接規(guī)定，毋須當事人的合意，故而，代位權的法律適用也只能由法律強制性地做出明確規(guī)定。如1995年《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關系法》第34條規(guī)定：“債權人對債務人權利的任何代位或取消行為，應同時適用債務關系的準據(jù)法和債務人對第三人權利的準據(jù)法?！?歐共體《關于合同義務法律適用的羅馬公約》第13條規(guī)定：“如一人（債權人）對另一人（債務人）依合同具有求償權，而第三人有向債權人清償?shù)牧x務，或事實上已向債權人償清此項①[４](p202)參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第93條、第96條。

債務，則應依支配第三人向債權人清償?shù)牧x務的法律決定第三人是否有權對債務人行使原來債權人按其同債務人關系的法律享有的權利，以及如第三人有此權利，則其是否得行使全部權利或僅行使一定范圍內(nèi)的權利。數(shù)人對同一合同的求償權均負有清償義務，而一人已向債權人清償時，亦適用上款規(guī)定?！爆F(xiàn)歐共體各國大多已將上述規(guī)定納入其國內(nèi)法中?？梢?，就保險合同而言，保險人行使代位權應適用的法律，依朝鮮法應重疊適用保險合同的準據(jù)法和被保險人對第三人權利的準據(jù)法；而依羅馬公約，只適用被保險人對第三人權利的準據(jù)法即可。兩相比較，筆者認為，朝鮮法的規(guī)定更為嚴密。因為，保險人的代位求償權利首先源自被保險人對第三人的求償權，被保險人對第三人權利關系的準據(jù)法決定著代位權的有無和代位權的范圍，保險人不可能享有超越被保險人對第三人享有的權利。因此，保險代位求償權的行使應適用被保險人對第三人權利關系的準據(jù)法是必然的。然而，保險合同的準據(jù)法也決定著代位權的產(chǎn)生和行使條件，如代位權是在賠付被保險人之后產(chǎn)生（如中國）還是保險人只要取得權益轉讓書即可（如英國），代位權以誰的名義行使，求償?shù)姆秶?，時效如何等等，都受制于保險合同的準據(jù)法。所以說，代位求償權的行使重疊適用保險合同的準據(jù)法和被保險人對第三人權利的準據(jù)法是必要的。

（二）保險合同轉讓時的法律適用

保險合同轉讓是指保險合同主體的變更。保險合同主體的變更經(jīng)常發(fā)生在投保人一方，保險人變更的情況是不多見的。保險合同轉讓的法律沖突涉及到哪些合同可以轉讓，轉讓的程序如何，轉讓后的法律后果等等。這些問題一般取決于保險人營業(yè)地的法律，因此，大多數(shù)國家把保險人營業(yè)地的法律作為保險合同轉讓的準據(jù)法。羅馬尼亞就規(guī)定，在當事人未選擇法律時，保險合同適用投保人住所地法，該法也適用于保險單的轉讓與抵押；韓國《關于涉外民事法律的法令》第33條：“轉讓或質押基于保險單的保險合同的權利，適用保險公司營業(yè)地法。”《瑞士聯(lián)邦國際私法》第145條則規(guī)定，合同的轉讓，適用當事人選擇的法律。當事人沒有選擇的，適用調整受讓的債權關系的法律。債務人對轉讓人和受讓人所選擇的法律不得提出異議。轉讓人與債權人的內(nèi)部關系適用調整轉讓關系的法律。聯(lián)邦德國《關于改革國際私法的立法》第33條第1款規(guī)定：“在轉讓債權時，原債權人和新債權人之間的義務適用合同所依據(jù)的法律?！?/p>

（三）再保險合同的法律適用

再保險又稱分保，它是原保險人將其所承擔的危險和責任的一部分或全部轉移給其他保險人的一種保險合同。再保險接受人接受原保險人轉移來的危險和責任，便相應地收取一定比例的保險費。一旦發(fā)生損失，原保險人賠付損失后可向該再保險接受人請求補償。[７](p212)由此來看，再保險合同是純粹商事合同，其法律適用首先依當事人意思自治原則選擇適用的法律，無選擇時則依最密切聯(lián)系原則加以確定，一般依保險人的屬人法，再保險合同通常不象普通的保險合同，需特別考慮投保人或被保險人的利益。

三、我國涉外保險合同法律適用立法的完善

中國加入WTO后，伴隨著中國對“入世”承諾的兌現(xiàn)，保險業(yè)的對外開放駛入了快車道。截至2002年末，共有來自12個國家和地區(qū)的34個保險公司在我國設有54個營業(yè)性機構，我國保險業(yè)對外開放城市也已從上海、廣州擴大到深圳、大連和佛山。今年，我國保險業(yè)的對外開放將進一步擴大，外資保險營業(yè)機構將會繼續(xù)增加。2003年的再保險業(yè)也將在告別壟斷中獲得發(fā)展。全球最大的兩家再保險公司——慕尼黑再保險公司和瑞士再保險公司已獲準在中國籌建全國性分公司，同時漢諾威再保險公司等全球排名前幾位的再保險公司也正在積極申請。2003年，中國再保險公司的壟斷時代將被終結。而根據(jù)入世承諾，自2003年1月1日起法定分保將逐年降低5％，直至2006年取消。[８]這些都意味著，我國更多城市的消費者乃至保險公司將可購買到外資保險公司的產(chǎn)品。

與我國保險業(yè)對外開放迅速發(fā)展極不相稱的是我國涉外保險立法的嚴重滯后。1995年出臺的保險業(yè)基本法《中華人民共和國保險法》對涉外保險合同法律適用的規(guī)定付之闕如。2003年對《保險法》進行的修改也未涉及這一問題，因此，目前涉外保險合同的法律適用只能適用《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定。②對如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”我國最高人民法院曾在1987年 該條規(guī)定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營②

10月19日《關于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中規(guī)定，涉外保險合同，如當事人未選擇合同所適用的法律時，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下是保險人營業(yè)所所在地的法律。但這一司法解釋已于2000年7月25日起廢止。③因此可以說，目前關于如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的問題實質上已沒有法律依據(jù)，亟需立法加以解決，否則就可能給法官濫用自由裁量權留下空間。另外，即使由我國國際私法學者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》對涉外保險合同的法律適用的規(guī)定也幾乎是照搬了前述《關于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中的規(guī)定，只不過增加了“如果合同明顯與另一國家或者地區(qū)有密切聯(lián)系的，則適用該另一個國家或者地區(qū)的法律?！边@雖能在一定程度上增加適用其他更為合理的法律的機會，但這種規(guī)定與其他立法完善的國家和有關的國際公約相比仍嫌過于籠統(tǒng)和簡單。

鑒于此，筆者認為，當務之急是盡快出臺我國涉外保險合同法律適用的司法解釋。近期可在關于合同法的司法解釋中與其他涉外合同的法律適用問題一并加以規(guī)定，以解燃眉之急，遠期應在我國即將制定的民法典中詳盡規(guī)定有關涉外保險合同的各種法律沖突問題的法律適用。關于涉外保險合同法律適用的立法，應堅持如下原則：（1）仍然堅持當事人意思自治加最密切聯(lián)系原則，因為這是涉外合同法律適用的國際普遍做法。（2）在以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系的法律時，改變以往采用統(tǒng)一制的做法，借鑒《美國第二次沖突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得維利亞國際商法條約》的區(qū)分制，就不同種類的合同分別考慮最密切聯(lián)系因素，有分別的確定準據(jù)法。特別是對人壽保險合同、家庭財產(chǎn)保險合同、責任保險等帶有消費合同性質的保險合同，應參照晚近美國、歐共體、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國家和地區(qū)的做法，把投保人或被保險人的住所地法或慣常居所地法作為與合同有最密切聯(lián)系的法律，以保護處于弱勢的個人利益。與此同時，關于保險合同的轉讓和質押、再保險合同的法律適用、代位求償權的法律適用等問題，即使在學者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中也未涉及，因此也應在立法中一并加以規(guī)定。參考文獻

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王軍, 陳洪武著.國際商事合同的法律適用[M].北京: 中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社, 1991.[3] 鄒海林.保險代位權研究[A].梁慧星.民商法論叢(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鵬南著.海上保險合同法詳論[M].大連: 大連海事大學出版社, 1996

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[8]http:///show.asp?id=2861中國保險資訊網(wǎng)：保險時訊 >> 保險觀點 >> 市場分析 >> 市場展望 ：六大動力推進2003年保險發(fā)展，2004,3,20訪問。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

③ 見《最高人民法院予以廢止的1999年底以前發(fā)布的有關司法解釋目錄(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院審判委員會第1119次會議通過)第8項。

④ 見中國國際私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》第101條第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.

第五篇：涉外離婚法律適用

涉外離婚的法律適用問題

——兼評《涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定

【摘要】涉外離婚是涉外婚姻家庭中一個重要的部分，由于各個國家在經(jīng)濟狀況、人文傳統(tǒng)、風俗習慣等方面存在較大的差異，因而各國國內(nèi)法在涉外離婚的規(guī)定上往往存在法律沖突，法律沖突的解決以及法律適用的確定不容規(guī)避。我國于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，其中就有對涉外離婚問題的詳細規(guī)定?？梢哉f這部法律關于涉外離婚問題的規(guī)定具有劃時代的意義，然不可否認，該規(guī)定亦存在許多可圈可點之處。本文擬從涉外離婚的基本理論出發(fā)，比較研究國內(nèi)外相關法律規(guī)定，針對該法第26條、第27條規(guī)定的優(yōu)點和不足進行評析，以期對我國涉外離婚的理論研究和實踐發(fā)展有所裨益?！娟P鍵詞】涉外離婚；涉外協(xié)議離婚；涉外訴訟離婚；法律適用

如果說結婚是夫妻人身關系的開始，那么離婚便是夫妻人身關系的結束。離婚自由是現(xiàn)代法治社會的基本原則之一，不僅為各國親屬法所確認，而且其作為基本人權已為國際人權公約所確認。同時，由于現(xiàn)代社會的人們越來越注重婚姻質量，離婚現(xiàn)象因而也變得越來越普遍。離婚問題的處理，關系社會的穩(wěn)定、人民生活的幸福等諸多方面，向來是理論界研究的重點和司法實踐處理的重點。涉外離婚，在國內(nèi)離婚問題的基礎上又摻入了涉外因素，使得該問題變得更加復雜，也就更為各國理論界及實務界所重視。

然而，何為涉外離婚？對于該基本問題，理論界似乎還處于一種說不清道不明的狀態(tài)。因此，筆者將由此問題出發(fā)，進而對涉外離婚的法律適用問題進行深入探討。

一、涉外離婚的概述

（一）涉外離婚的含義

通常認為，涉外婚姻是指在婚姻主體、婚姻締結地等方面涉及不止一個國家或地區(qū)，牽扯到不同國家或地區(qū)的法律制度，從而具有涉外因素引起法律適用沖突的婚姻。一國有不同的法域的，不同法域的居民之間的通婚也一般視為涉外婚姻，如我國涉港、澳、臺居民的婚姻。對于涉外離婚，學界和立法都少有明確規(guī) 定，一般認為涉外離婚是指具有涉外因素的離婚，即配偶雙方通過法定程序解除婚姻關系的活動中主體因素或地域因素具有涉外性質。離婚除產(chǎn)生解除婚姻關系的直接后果外，還將涉及親屬關系的變化、對子女的撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)的分割等一系列復雜的人身關系和財產(chǎn)關系，涉外離婚中配偶雙方要處理的也不外乎上述幾項問題。

具體而言，涉外離婚有以下幾種形式：

1、中國公民同外國公民在中國境內(nèi)離婚；

2、雙方都是外國公民在中國境內(nèi)離婚；

3、中國公民和外國公民在境外離婚；

4、雙方都是外國公民在境外離婚，其離婚效力需要在中國境內(nèi)承認的；

5、雙方都是中國公民在境外離婚。誠然，筆者在做上述分類時，是將管轄權問題排除在外的。實際上，由于各國管轄權規(guī)定不一，可受理的涉外離婚形式有限。

（二）涉外離婚法律沖突

離婚制度是婚姻制度中法律關系極為復雜的一個分支，目前，絕大多數(shù)國家都規(guī)定了有限制的離婚制度，即使是宗教勢力根深蒂固的意大利、西班牙、阿根廷等國家，近年來也擺脫了婚姻不可離異的桎梏，頒布了離婚法，允許通過司法程序離婚。由于各個國家在經(jīng)濟狀況、人文傳統(tǒng)、宗教信仰等方面存在較大的差異，因而各國基于本國國情制定的法律往往存在實質性沖突，這些實質的法律沖突也是涉外離婚在國際私法領域的爭議所在。從各國立法來看，離婚的條件有實質要件和形式要件之分。因此，涉外離婚的法律沖突亦主要集中在實質要件的法律沖突和形式要件的法律沖突。

1、涉外離婚實質要件的法律沖突

涉外離婚的實質要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準離婚，即離婚的理由。1各國關于離婚實質要件的規(guī)定各不相同，同樣的條件在某些國家可以離婚，在別的國家卻可能因不符合離婚的條件而被拒絕?？v觀世界各國各地區(qū)立法，對離婚的實質要件主要有三種模式：（1）過錯主義，即由于通奸、虐待、遺棄、謀害、酗酒、賭博等過錯行為的存在，導致婚姻關系無法持續(xù)，由此而造成離婚的情況，其又被稱為有責主義的單一離婚立法原則；（2）目的主義，即配偶雙方存在一定的客觀原因（如嚴重疾病、事實分居、宣告失蹤等）而導致婚姻繼續(xù)持續(xù)下去無法實現(xiàn)時，法律規(guī)定這些客觀原因可以作為離婚的理由，目的主義是絕大多數(shù)國家普遍采用的離婚理由之一，主要是出 1丁偉主編.國際私法學.上海人民出版社.2004年8月第1版，第419頁。于人道主義的考量；（3）破裂主義，是指夫妻雙方感情確已破裂且無法挽回，因而準予離婚的情形，然而各國對判定感情破裂的尺度規(guī)定不一，有的國家在法律中明確規(guī)定有判斷標準，而有的國家則是由法官根據(jù)自由裁量權來判定。

結合我國婚姻法的相關規(guī)定，可知我國法律綜合采用了上述三種模式，即夫妻一方或雙方出現(xiàn)過錯、客觀原因導致婚姻無法繼續(xù)或夫妻感情破裂，都可以導致婚姻解除。

2、涉外離婚形式要件的法律沖突

涉外離婚的形式要件是指婚姻關系合法并有效解除的方式，即離婚的合法程序。2各國有有關離婚的形式要件的規(guī)定也存在差別，概括起來主要有以下幾種模式：（1）宗教方式，采用宗教方式解除婚姻關系的國家非常少，且其效力通常為其他國家的法院所否認，故而不具有普遍意義；（2）判決離婚方式，又稱訴訟方式，即由涉外婚姻當事人到法院起訴，通過法院的判決解除婚姻關系，歐洲大陸許多國家只規(guī)定有判決解除涉外婚姻這種方式；（3）兼采協(xié)議離婚和判決離婚兩種方式，即允許夫妻雙方以協(xié)議的方式自愿離婚，但在一方不愿意離婚且具備法定的離婚理由時，法院依法判決離婚。須指出的是，雖然離婚自由原則已被普遍認可，意義自治原則也日漸被引入婚姻家庭領域，然而“協(xié)議離婚”這一離婚方式在涉外離婚實踐中并不多見，源于世界各國大多不愿意承認涉外協(xié)議離婚。

有上述內(nèi)容可知，各國對于涉外離婚的具體規(guī)定不盡相同，例如是否在涉外離婚領域同樣承認協(xié)議離婚的方式以及涉外協(xié)議離婚的范圍、具體手續(xù)，又或者判決離婚的具體程序等等。而法律規(guī)定的不一致又常常導致依某國法律解除的涉外婚姻，按另一國法律該婚姻卻尚未解除的“坡腳婚姻”現(xiàn)象，使涉外婚姻處于一種缺乏預期性與極其不穩(wěn)定的狀態(tài)。對于涉外離婚的法律沖突問題的解決，不同國家和地區(qū)作出了不同程度的努力，有的是在本國國內(nèi)沖突法中加以規(guī)范，有的是某個地區(qū)的若干國家制定統(tǒng)一的國際私法并在其中就涉外離婚的法律適用作出規(guī)定，有的則是努力制定統(tǒng)一的實體法用以指導涉外婚姻關系。那么，調整涉外離婚具體沖突法規(guī)則是怎樣的呢？筆者將在下文進行闡述。

二、涉外離婚的法律適用

在屬人法問題上，英美法系和大陸法系的傳統(tǒng)對立表現(xiàn)為住所原則和國籍原 2 趙相林主編.國際私法.中國政法大學出版社，2007年2月修訂第3版，第305頁。則，而在離婚的法律適用問題上，這種對壘卻表現(xiàn)為法院地法與本國法之間的抗衡。3英美法系在離婚問題上放棄了“身份問題適用屬人法”的一貫主張，轉而采用法院地法規(guī)則。我國在《涉外民事關系法律適用法》頒布以前，還一直站在英美法系的隊伍中，在處理涉外離婚的法律適用問題上徑自采用法院地法，該法頒布后具體做法有較大變動，具體內(nèi)容筆者將于本文第三部分進行分析。

如前文所述，涉外離婚法律沖突主要分為離婚實質要件的法律沖突和形式要件的法律沖突，因此涉外離婚的法律適用也應從這兩個方面著手。根據(jù)國際私法的一般原則，對于屬于程序問題的離婚形式要件問題一般應適用法院地法，因此，4一旦離婚案件的管轄權確定以后，有關離婚形式要件的準據(jù)法也就隨之確定。另外一種做法是對涉外離婚的形式要件的法律適用不做單獨規(guī)定，而是同涉外離婚的實質要件進行統(tǒng)一的規(guī)定，即涉外離婚形式要件和實質要件適用同樣的準據(jù)法。對于涉外離婚實質要件的法律適用，實踐中主要有以下幾種做法：

（一）適用法院地法

這一理論為十九世紀中葉薩維尼所倡導，并得到艾倫茨威格“法院地法優(yōu)先說”的發(fā)揚光大。該學說認為，有關離婚的法律具有強性質，且與法院地的公共秩序、善良風俗關系密切，一國為維持國內(nèi)秩序的安定，對于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準許離婚的機關、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應一概以法院地法為準。5適用法院地法，對審理案件的法院而言非常方便，法官無需費神考慮應否適用其他有關國家和法域的法律，且適用法院所在地的法律，較有利于保護當?shù)氐纳屏硷L俗。然而該法則有一個嚴重的缺點，即具有鼓勵當事人“挑選法院”的負作用。

（二）適用當事人的屬人法

根據(jù)各國對屬人法的不同認識，具體做法有兩種：

1、當事人的本國法，理由是作為獨立的社會個體，個人與國家的關系遠比其與生活中心地的關心來得深，故關于屬人法事項的離婚，應適用當事人的本國法。此外，由于不同國家對離婚持不同態(tài)度，故在離婚問題上寬松有別，因此對“適用當事人的本國法”這一規(guī)則具體又細分為三種不同做法，即適用夫之本國法、分別適用雙方當事人的本國 34 焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108頁。

丁偉主編.國際私法學.上海人民出版社.2004年8月第1版，第420頁。5 Rabel.The Conflict of Laws:A Comparative Study(1958)pp.453-456，轉引自劉鐵錚.國際私法上離婚問題之比較研究.國際私法論文選集.五南圖書出版公司，1984年7月第1版，第835頁。法或重疊適用當事人的本國法；

2、住所地法，理由是人的身份、能力及權利與其住所地密不可分，故關于離婚的準據(jù)法應適用于當事人關系最密切的住所地法。

（三）折中主義

單一的采用當事人屬人法或法院地法都會有不可避免的缺陷，故一些國家將這兩者有機結合，兼采當事人的屬人法或法院地法。依各國實踐情況，具體做法分為以下兩種：

1、當事人的屬人法與法院地法重疊適用，即涉外離婚的實質要件必須同時滿足當事人的本國法與法院所在地法律的規(guī)定；

2、當事人的屬人法與法院地法選擇適用，及涉外離婚的實質要件只需要滿足當事人的本國法或法院所在地法律的規(guī)定。

（四）適用有利于離婚的法律

有利原則是國際私法上一個越來越重要的確立準據(jù)法的原則，在法律行為的形式要件方面設定多個連接點，以有利于法律行為的生效，正是有利原則的一種表現(xiàn)。6在涉外離婚領域，主要表現(xiàn)為以法院地法作為輔助的應適用的離婚準據(jù)法、允許配偶雙方選擇涉外離婚適用的法律等等，最大程度的方便當事人解除婚姻關系。

三、對我國涉外離婚法律適用的相關規(guī)定的評析

（一）《涉外民事關系法律適用法》關于涉外離婚之法律適用的規(guī)定 在《涉外民事關系法律適用法》頒布之前，確定涉外離婚的準據(jù)法的規(guī)定只有《民法通則》第147條7和最高院《民通意見》第188條8。條文規(guī)定存在連接點單

一、主體不周延、實質要件與形式要件不分等諸多缺陷，顯然不能滿足實踐的需要和時代的需求。

2010年10月28日，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》在第十一屆全家人民代表大會常務委員會第十七次會議上通過，并于2011年4月1日開始施行，該法對涉外離婚法律適用作出了新的規(guī)定。該法第26條規(guī)定：“協(xié)議離婚，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國 6王晶.涉外婚姻法律適用問題研究——兼評《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定.南陽師范學院學報，2011年第8期。

7第147條 中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。8第188條 我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律?? 籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機構所在地法律”；該法第二十七條規(guī)定：“訴訟離婚，適用法院地法律。”可見，該法在涉外離婚問題上一改以往“雙軌制”9做法，將協(xié)議離婚也作為解除涉外婚姻關系的一種方式。同時，還允許當事人在協(xié)議離婚時有條件地選擇其所適用的法律，將意思自治原則一以貫之。此外，還大刀闊斧將屬人法連接點由國籍變更為以經(jīng)常居所地為主。對于上述變革，筆者認為其固然有值得肯定之處，但毋庸諱言，這兩條規(guī)定無論在體系上還是細節(jié)上都還存在不少問題，還需要進行更進一步推敲和完善。

（二）關于《涉外民事關系法律適用法》第26、27條的思考

1、區(qū)分實質要件和形式要件的法律適用是否必要

新法第26條、27條規(guī)定了協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種離婚方式的法律適用規(guī)則，在協(xié)議離婚的情境下賦予當事人選擇準據(jù)法的權利，當事人未作選擇時如何適用法律，該條亦作了詳細規(guī)定，為協(xié)議離婚當事人順利解除婚姻提供明確指引。然而，令人遺憾的是，該兩條規(guī)定仍未區(qū)分涉外離婚的實質要件和形式要件，而僅僅是籠統(tǒng)規(guī)定涉外離婚的法律適用規(guī)則。這就不禁讓人產(chǎn)生疑問：此處規(guī)定是指無論實質要件抑或形式要件都應適用同一準據(jù)法，還是說此處規(guī)定只調整實質要件，形式要件視為程序問題，一律適用法院地法？

實際上，對涉外離婚實質要件的法律適用于形式要件的法律適用進行分別規(guī)定，是目前世界大多數(shù)國家的通行做法。作此區(qū)分，主要出于以下原因：（1）涉外離婚的形式要件與實質要件要求不同。涉外離婚的實質要件是關系著婚姻能否合法解除的關鍵所在，與當事人的身份、地位、經(jīng)濟等諸多方面有重大影響，甚至還關系著婚姻當事人本國的風俗、傳統(tǒng)、習慣等等。10因此，各國對于涉外離婚的實質要件的規(guī)定都較為嚴格。涉外離婚的形式要件主要涉及的是解除涉外婚姻的程序，各國普遍對其規(guī)定較為寬松，更多的則是考慮對涉外離婚程序所在國的尊重。（2）涉外離婚形式要件與實質要件的作用不同。涉外離婚的實質要件大多與當事人的切身利益直接相關，與當事人的生活密切相關，因而涉外離婚的實質要件更多是在保護涉外離婚當事人的本國法律秩序與善良風俗。而涉外離婚的形式要件則更多是婚姻解除地對解除婚姻的一種程序要求，強調的是對涉外離婚發(fā)生地的法律秩序與善良風俗的尊重。此外，結合新法同一章的其他規(guī)定，新法 9 “雙軌制”即國內(nèi)離婚采取協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種方式，涉外離婚的，只要是中國公民與外國公民在我國境內(nèi)要求離婚，不論雙方是自愿離婚還是一方要求離婚，一律通過訴訟程序辦理。10 林燕萍.國際私法案例評析.北京大學出版社，2007年版，第434頁。第21條、22條11就涉外結婚的實質要件和形式要件的法律適用規(guī)則分別作出了規(guī)定，從該兩條規(guī)定的內(nèi)容可知，涉外婚姻的實質要件與形式要件之法律適用規(guī)則是不一樣的。綜上，對于涉外離婚的形式要件與實質要件的法律適用應當區(qū)別對待，對涉外離婚的實質要件的法律適用更為側重于當事人的本國法的適用，形式要件則更多考慮對行為地法律的尊重。12

2、涉外訴訟離婚的法律適用采用單一制的是否合理

新法第27條規(guī)定，訴訟離婚，適用法院地法律?？梢姡谏嫱庠V訟離婚問題上，我國法院一律適用中國法——不分情形、毫無例外。在離婚問題上，以法院地法為基本規(guī)則的國家主要是英國、美國及其他普通法系國家。此外，有些國家的離婚法律適用規(guī)則表面看來是采用屬人法，但結合其管轄權規(guī)則可以看出，它們的法院實際是適用法院地法來審理離婚案件的。13適用法院地法的優(yōu)勢，學者多有論述，再此不復贅述。

誠然，離婚法的內(nèi)容與法院地的公共秩序有關，并且應當在法律適用的過程中得到考慮，但與其他涉及人的身份的法律規(guī)定如結婚相比，離婚法并不存在根本的差別，因此沒有理由完全排除外國法的適用。同時，法院地法規(guī)則與寬松的管轄權規(guī)則相結合，將產(chǎn)生兩個惡果：一是鼓勵當事人挑選法院，以規(guī)避對自己不利的法律；二是增加“坡腳婚姻”的數(shù)量，因為在當事人母國，離婚將很難被承認。此外，毋庸置疑，法院適用自己國家的法律審理案件比之使用任何的外國法總是更加容易、方便和快捷的，如果將這個理由推向極致，則整個沖突法都可以不必存在。而事實正好相反，除了離婚問題，其他所有領域都未將法院地法作為法律適用的基本規(guī)則，為什么唯獨訴訟離婚問題應當例外呢？結合新法第三章的其他規(guī)定，不論是結婚、夫妻人身關系、財產(chǎn)關系、父母子女人身、財產(chǎn)關系，還是收養(yǎng)、撫養(yǎng)和監(jiān)護，均未規(guī)定單獨使用法院地法。再把目光投向新法第26條的規(guī)定，協(xié)議離婚的，當事人可選擇其適用的準據(jù)法，當事人未作選擇的，其所適用的準據(jù)法亦非法院地法。協(xié)議離婚和訴訟離婚除了受理機關不同，本質上均為解除婚姻關系的法律行為，為何兩者所適用的沖突法規(guī)則卻完全不同？綜上，11第21條 結婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。

第22條 結婚手續(xù)，符合婚姻締結地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。12 筆者按：如區(qū)分實質要件和形式要件，不可避免會產(chǎn)生區(qū)分標準的難題，且不說缺乏實質要件和形式要件之間缺乏明確的區(qū)分標準，對于那些形為形式要件但實際上對當事人的實體權利亦有重大影響的“中間要件”，如何適用法律亦是一大難題。但是，我們不可能因為前方的困難就輕易放棄對美好的追求。13焦燕.婚姻沖突法問題研究.法律出版社.2009年9月第1版，第108頁。無論出于何種理由，新法第27條關于涉外訴訟離婚法律適用的規(guī)定實在令人費解！

3、關于 民事關系“涉外性”的立法缺失而引發(fā)的問題

縱觀《涉外民事關系法律適用法》全法，并未發(fā)現(xiàn)任何有關“涉外”的定義，因此在處理涉外離婚問題時我們不得不思考——何為涉外離婚？根據(jù)傳統(tǒng)的三要素說，民事關系之主體、引起民事關系的法律事實或民事關系之客體等具有跨國性，即可將該民事關系定性為涉外民事關系。同理，只要離婚的主體（配偶雙方之任意一方）、導致離婚的事實、離婚的客體等等因素具有涉外性，則該離婚為涉外離婚，可適用《涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定。然而事實卻并非如此，拋開《民法通則》第147條14和《民通意見》第188條不說，即使我國法院可受理所有具有涉外性且符合《民事訴訟法》管轄權規(guī)定的離婚案件，那么涉外協(xié)議離婚呢？是否所有具有涉外性的婚姻關系當事人都可以在我國進行離婚登記？從《婚姻登記條例》第10、11、12條規(guī)定的內(nèi)容來看，可受理并進行登記的涉外離婚必須具備以下兩個條件：一是中國和外國人（包含港澳臺居民）之間的離婚；二是該涉外婚姻必須是在中國登記。至于外國人之間的離婚、中國人之間在國外結婚而欲回國登記離婚的、中國人和外國人在國外結婚后欲在中國登記離婚的，婚姻登記機關是不予受理的。這兩個硬性條件實際上將很多欲在中國進行離婚登記的涉外婚姻當事人拒之門外。

按照《涉外民事關系法律適用法》的邏輯，涉外民事關系適用的法律依其規(guī)定確定，如其他法律無特別規(guī)定。既然《涉外民事關系法律適用法》在法律的位階上給予涉外婚姻當事人以其規(guī)定在中國依協(xié)議或訴訟兩種方式解除其婚姻關系，那么如果沒有同等位階或位階高于法律的特別規(guī)定作出限制性規(guī)定，涉外婚姻當事人可以依《涉外民事關系法律適用法》的相關規(guī)定，自愿選擇協(xié)議或訴訟方式解除婚姻關系?！痘橐龅怯洍l例》作為位階比法律低一級的規(guī)定，不應也不能排除限制法律賦予當事人的權利。然而在有權機關未作出明確規(guī)定前，不符合《婚姻登記條例》規(guī)定的條件的其他涉外婚姻當事人能否在中國進行登記離婚，仍是未知！

將我國法院受理的涉外離婚案件限定為我國公民和外國人之間的離婚。

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