第一篇：古代羅馬法的內(nèi)容、精神及對(duì)近代西方法治理念的影響[范文模版]

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姓名：red 古代羅馬法的內(nèi)容、精神及對(duì)近代西方法治理念的影響

內(nèi)容提要：在古代世界法律文化的體系中，羅馬法是一朵多姿多彩的奇葩。羅馬法被譽(yù)為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”、“成文的法律”、“以私有制為基礎(chǔ)的最完備的形式”。羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國(guó)家法律的總稱，存在于羅馬奴隸制國(guó)家的整個(gè)歷史時(shí)期。它既包括自羅馬國(guó)家產(chǎn)生至西羅馬帝國(guó)滅亡時(shí)期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些習(xí)慣法在內(nèi)。也包括公元7世紀(jì)中葉以前東羅馬帝國(guó)的法律。羅馬法精神適應(yīng)羅馬社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)交易要求，反映羅馬時(shí)代文化特質(zhì)與政治結(jié)構(gòu)的抽象的觀念性原則，主要體現(xiàn)在自然法精神、私法精神和理性精神。羅馬法的復(fù)興運(yùn)動(dòng)打破了西方中世紀(jì)法律思想的沉寂，使神學(xué)壟斷下的歐洲再一次激起了對(duì)古典法律及其觀念的探索，為西方近代法治思想的孕育奠定了基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：羅馬法 公民法與萬(wàn)民法 人法、物法和訴訟法 自然法精神 法治平等 權(quán)利

本文就古代羅馬法的內(nèi)容、精神及對(duì)近代西方法治理念的影響三個(gè)方面對(duì)古代羅馬法進(jìn)行探索，羅馬法的自然法精神、私法精神以及理性精神密切地結(jié)合在一起共同構(gòu)筑為成熟的羅馬法體系。羅馬法曾在中世紀(jì)和文藝復(fù)興時(shí)期兩度掀起熱潮，又直接成為近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的淵源和近現(xiàn)代法律的先驅(qū)，其中所體現(xiàn)的人人平等，公平至上的法律理念具有超越時(shí)間和空間的永恒價(jià)值。

一、古代羅馬法的內(nèi)容

首先我們有對(duì)羅馬法的一個(gè)分類。羅馬法學(xué)家從不同角度，將羅馬法劃分為四類：公法和私法；成文法和不成文法；市民法，萬(wàn)民法和自然法；市民法和長(zhǎng)官法。其中羅馬私法的結(jié)構(gòu)和體系分為人法，物法和訴訟法三部份，其體系結(jié)構(gòu)是相當(dāng)完備和科學(xué)的，至今的法律體系仍深受影響。

我認(rèn)為羅馬法內(nèi)容上有下面幾個(gè)特點(diǎn)：羅馬法以其立法以私法為核心；對(duì)法理的精深研究；強(qiáng)烈的實(shí)踐色彩；豐富完備的法律系統(tǒng)。羅馬法并不是某一個(gè)立法文獻(xiàn)的名稱，而是史學(xué)界乃至法學(xué)界基本認(rèn)可的從公元前6世紀(jì)塞爾維烏斯·圖利烏斯改革到公元7世紀(jì)東羅馬帝國(guó)開(kāi)始轉(zhuǎn)變?yōu)榉饨ㄉ鐣?huì)為止，這整個(gè)歷史時(shí)期羅馬奴隸制國(guó)家所實(shí)施的全部法律制度①。因此，羅馬法作為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”②，其歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，內(nèi)容體系豐富宏大。羅馬第一部成文法《十二銅表法》的制定是羅馬法的雛形，也是羅馬法發(fā)展早期階段即共和國(guó)前期的法律。這部法典就其階級(jí)實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，是為了保護(hù)貴族奴隸主利益的，用法律形式維護(hù)奴隸主階級(jí)私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。但是因?yàn)榉梢呀?jīng)編制成明確條文，在一定程度上限制了貴族的武斷。同時(shí)，法律中某些規(guī)定多少反映了平民的要求，從這些方面說(shuō)，銅表法具有一定進(jìn)步意義，并為以后羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。在羅馬法發(fā)展時(shí)期，即共和國(guó)后期是公民法與萬(wàn)民法兩體系并存的時(shí)代。事實(shí)上，從法律內(nèi)容看，公元前.世紀(jì)中葉以前羅馬法，全都屬于公民法。所謂公民法，亦稱市民法，就是指羅馬國(guó)家為了本國(guó)公民頒行的法律。包括民眾大會(huì)和元老院所通過(guò)的帶有規(guī)范性的決議以及習(xí)慣法規(guī)范③。公民法的內(nèi)容主要是有關(guān)羅馬共和國(guó)的行政管理、國(guó)家機(jī)關(guān)及一部分訴訟程序的問(wèn)題。其適用范圍僅限于羅馬公民，居住在羅馬的異邦人則不能享受此法的保護(hù)。但由于公民法本身所具有的局限性，①周楠：《羅馬法原論》上冊(cè)，商務(wù)印書館，1994年。P1-2 ②恩格斯：《路德維希〃費(fèi)爾巴哈和德國(guó)古典哲學(xué)的終結(jié)》，《馬克思恩格斯選集》第4卷。P248 ③林榕年：《外國(guó)法律制度史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992年。P66

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姓名：red 如法律的主體范圍狹小，其內(nèi)容又帶有明顯的保守性和濃厚的形式主義色彩等等①羅馬的公民法便無(wú)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。因?yàn)楣穹ㄖ毁x予羅馬公民以法律權(quán)利，不論他們居住在什么地區(qū)，而對(duì)居住在羅馬的異邦人和被征服地區(qū)的廣大居民，則不予保護(hù)，處理糾紛時(shí)，適用他們各自的本國(guó)法。為了解決異邦人和被征服地區(qū)居民內(nèi)部以及他們同羅馬居民相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，逐漸形成一套“萬(wàn)民法”。“萬(wàn)民法”，意思是“各民族共有”的法律，它是羅馬法的一個(gè)有機(jī)組成部分，是通過(guò)羅馬最高裁判員的司法活動(dòng)所指定的。它是按照羅馬奴隸主階級(jí)的需要，吸收了各民族已有的法律成果，在較為復(fù)雜關(guān)系中發(fā)展起來(lái)的②。其內(nèi)容主要是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，特別是有關(guān)所有權(quán)和契約的規(guī)范。萬(wàn)民法的體系比公民法更加完備，更加靈活，更加適應(yīng)羅馬奴隸制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和統(tǒng)治階級(jí)的要求。

羅馬法傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)被法學(xué)家劃分為“公”、“私”法兩大部分。公法包括宗教祭祀活動(dòng)的規(guī)范，主要是保護(hù)國(guó)家最高利益的規(guī)范。私法包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、債、家庭婚姻和繼承等方面的法律規(guī)劃③。羅馬私法的體系分為人法、物法和訴訟法三個(gè)部分，體現(xiàn)了私有制和商品交換本質(zhì)的法律關(guān)系問(wèn)題，是羅馬法中最主要的內(nèi)容。人法又稱身份法，是關(guān)于人的權(quán)利能力和行為能力，人的法律地位，各種權(quán)利的取得和喪失，以及婚姻家庭關(guān)系等方面的法律，包括人和婚姻家庭兩個(gè)部分。物法是羅馬私法的主體，實(shí)體法的核心，由物權(quán)法、繼承法和債權(quán)法三部分構(gòu)成。在羅馬法上，物權(quán)是反映權(quán)利人得直接行使于物上的權(quán)利。羅馬法學(xué)家認(rèn)為，所有權(quán)是物權(quán)的核心，是權(quán)利人得直接行使于物上的最完全的權(quán)利，具有絕對(duì)性、排他性和永續(xù)性三個(gè)特征。至于債權(quán)法，古羅馬時(shí)期，采取“概括繼承”的原則，即繼承人必須繼承被繼承人的所有遺產(chǎn)和全部債務(wù)。同時(shí)在羅馬法中，債是依法得使他人為一定給付的法律聯(lián)系。私法中另一主要內(nèi)容訴訟法分為公訴和私訴兩種，公訴是指對(duì)損害國(guó)家利益案件的審查，私訴是根據(jù)個(gè)人的申訴，對(duì)有關(guān)個(gè)人案件的審查④。

今天，當(dāng)我們重新審視他們時(shí)，也許會(huì)發(fā)現(xiàn)許多當(dāng)時(shí)已有的法制和觀念并不遜色于如今。所以當(dāng)我們面對(duì)未來(lái)時(shí)，我們實(shí)在應(yīng)當(dāng)想一想昨天的情形以及昨天發(fā)展到今天的歷程，同時(shí)思考這一情形及這一歷程如何在可能的方向上演變?yōu)槲磥?lái)的目標(biāo)。

二、古代羅馬法的精神

法的精神是指法律制度包含的法的觀念，是指支配法律現(xiàn)象⑤和法律文化體系的價(jià)值信念系統(tǒng)，是時(shí)代精神⑥在社會(huì)法律領(lǐng)域的貫徹，是時(shí)代法律文化的內(nèi)在精神特質(zhì)，是對(duì)法律制度運(yùn)行和發(fā)展起支配作用的法律價(jià)值基礎(chǔ)，是一個(gè)民族法律價(jià)值的靈魂⑦。

羅馬法精神適應(yīng)羅馬社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)交易要求，反映羅馬時(shí)代文化特質(zhì)與政治結(jié)構(gòu)的抽象的觀念性原則，主要體現(xiàn)在自然法精神、私法精神和理性精神。

自然法精神為我國(guó)民法的發(fā)展提供了理論指導(dǎo)。自然法觀念是指導(dǎo)羅馬法的基本思想，也是羅馬法有別于其他法律的重要特征。自然法不是實(shí)在的或具體的法律，而是一種帶有理想和規(guī)范色彩的正義論與價(jià)值觀，其基本精神包括公平精神、理性精神和人權(quán)精神三個(gè)方面。由于自然法不是實(shí)在法，它只是一定的理念和原則，對(duì)實(shí)在法起著統(tǒng)攝、指引作用。為此，我國(guó)法學(xué)家在自然法精神的指導(dǎo)下，對(duì)民法理論進(jìn)行了深入的探討，并將自然法精神的理念貫徹到實(shí)在法的制訂和實(shí)施上，從而推動(dòng)了我國(guó)民法的發(fā)展。

①李雅書、楊共樂(lè)：《古代羅馬史》，北京師范大學(xué)出版社，1994年。P389-390 ②于貴信：《古代羅馬史》，吉林大學(xué)出版社，1988年。P341 ③于貴信：《古代羅馬史》，吉林大學(xué)出版社，1988年。P346 ④何勤華：《外國(guó)法制史》，法律出版社，1997年。P92-P97 ⑤張乃根：《論西方法的精神：一個(gè)比較法的初步研究》，載《比較法研究》1996年第1期。⑥公丕樣：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年。P232 ⑦劉旺洪：《利益衡平：現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法的精神》，載《法制現(xiàn)代化研究》（第一卷），南京師范大學(xué)出版社，1995年。

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姓名：red 自然法表現(xiàn)為一種哲學(xué)思潮，此可在赫拉克利特、蘇格拉底、柏拉圖以及亞里土多德處略見(jiàn)端倪。其后，它被斯多葛派學(xué)者所繼承，并與法律發(fā)生密切的聯(lián)系，在此過(guò)程中發(fā)揮了至關(guān)重要作用的靈魂人物當(dāng)推西塞羅。西塞羅教導(dǎo)我們說(shuō)：

“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性，它具有普遍的適用性并且是不變雨永恒的。羅馬的法和雅典的法律并不會(huì)不同，今天的法律和明天的法律也不會(huì)不同，這是因?yàn)橛械闹皇且环N永恒不變的法律，任何時(shí)候任何民族都必須遵守它；再者，人類也只有一個(gè)共同的主人和統(tǒng)治者。這就是上帝，因?yàn)樗沁@一法律的制定者、頒布者和執(zhí)行者”①。

私法精神確定了我國(guó)民法發(fā)展的基本理念。羅馬法中大量篇幅皆為有關(guān)私法的規(guī)定。雖然私法條文的多寡只是從側(cè)面說(shuō)明了羅馬人對(duì)個(gè)人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經(jīng)具有了現(xiàn)代人的私權(quán)意識(shí)。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點(diǎn)，其私法精神迄今仍為學(xué)者津津樂(lè)道。

體現(xiàn)羅馬私法精神的第—個(gè)理念為平等。假如說(shuō)羅馬法制度是不平等的，那么這個(gè)結(jié)淪幾乎不需要論證，因?yàn)榱_馬法規(guī)定“一切人不是自由人就是奴隸”，階級(jí)差別的存在是人類社會(huì)的最大的不平等。羅馬私法精神的第二個(gè)體現(xiàn)為意思自治原則。意思自治原則意味著法律主體能夠依己的意志獨(dú)立地作為或不作為，不受外部其它人的干涉。但這種作為或不作為不能侵犯他人的合法利益和社會(huì)的利益。羅馬法的原則“公法不得被私人簡(jiǎn)約所變通”、“私人協(xié)議不變通公法”②，即為意思自治的外部制約的表現(xiàn)之一。

理性精神是我國(guó)民法誠(chéng)實(shí)信用原則的理論基礎(chǔ)。根據(jù)斯多葛派的觀點(diǎn)，自然法就是理性法，人作為宇宙自然一部分，本質(zhì)上是一種理性動(dòng)物，在服從理性的過(guò)程中就是服從自然法，尊重自然法也就是尊重人自身的理性。誠(chéng)實(shí)信用源于理性精神中的“善意”，也就是理性精神中的“本著善心對(duì)待人，不存在不存在偏見(jiàn)并拋棄邪惡的情感”，因此，我國(guó)民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)的整個(gè)過(guò)程中都應(yīng)當(dāng)恪守諾言，履行義務(wù)，不隱瞞真相，不弄虛作假，不欺詐。

重視理性的作用，在某程度上有助于法律專業(yè)化的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。一般而言，法學(xué)家和法律職業(yè)者所受的訓(xùn)練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時(shí)候是依賴于他們所受訓(xùn)練，運(yùn)用分析推理、辯證推理的方法來(lái)運(yùn)作法律；并且，高瞻遠(yuǎn)矚是他們區(qū)別于非法學(xué)家職業(yè)群體的標(biāo)志之一。他們也重視經(jīng)驗(yàn)，但他們不是用直覺(jué)去體驗(yàn)，而是理性地去分析、歸納、推理這些經(jīng)驗(yàn)?？傊?，盡管他們的理性有限，但他們會(huì)最大程度地運(yùn)用理性并且其結(jié)果總是大多符合于理性。

三、古代羅馬法對(duì)近代西方法治理念的影響

羅馬法是羅馬社會(huì)不斷發(fā)展的產(chǎn)物，它隨著羅馬社會(huì)的變化而變化；同時(shí)，又隨著羅馬社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展。它雖然產(chǎn)生于古代羅馬，然而，它的影響卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了孕育它生長(zhǎng)的社會(huì)，所以，從這個(gè)意義上說(shuō)，羅馬法不只是羅馬人的法律，而是全人類的法律；它不只是羅馬人的文化遺產(chǎn)，而更是全人類的文化遺產(chǎn)。

羅馬法的繼受和影響，主要是以法國(guó)和德國(guó)為中心。從早期的人文主義學(xué)派開(kāi)始，法國(guó)的法學(xué)家就開(kāi)始致力于對(duì)私法進(jìn)行體系化的處理。法國(guó)民法典作為在近代民事立法史上具有開(kāi)創(chuàng)性意義，并且對(duì)近代西方國(guó)家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經(jīng)典性條款。主要有：第8條：“所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利”；第488條：“滿21歲為成年；到達(dá)此年齡后，除結(jié)婚章規(guī)定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條：“所有權(quán)是對(duì)于物有絕對(duì)無(wú)限制地適用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在

①E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年。P14 ②王涌：《私權(quán)的概念》，載《公法》第1期（1999），法律出版社，1999年。P389

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姓名：red 此限”；第546條：“物之所有權(quán)，不問(wèn)其為動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，得擴(kuò)張至該物由于天然或人工而產(chǎn)生或附加之物”；第552條“土地所有權(quán)并包含該地上空或地下的所有權(quán)”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過(guò)失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，“任何人不僅對(duì)其行為所致的損害，而且對(duì)其過(guò)失或懈怠所致的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。

德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受表現(xiàn)出不同于其他國(guó)家的獨(dú)特性?？偟膩?lái)講，德國(guó)繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個(gè)整體性的“移植”，在這一過(guò)程中，德國(guó)的固有習(xí)慣法被外來(lái)的羅馬法排擠得幾乎消失于無(wú)形。而德國(guó)的民商法中，對(duì)羅馬法的繼承主要是法人制度和債權(quán)兩個(gè)方面。

總結(jié)起來(lái)，羅馬法對(duì)后世立法的影響，具體表現(xiàn)在：羅馬法尤其私法為其本質(zhì)特征所規(guī)定，能夠適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，不僅成為市民階級(jí)或資產(chǎn)階級(jí)戰(zhàn)勝教會(huì)和世俗的封建勢(shì)力提供了理論武器，而且客觀上也推動(dòng)了資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)一國(guó)家法制的進(jìn)程；與羅馬私法發(fā)展并行不悖的是，羅馬程序法通過(guò)貫徹實(shí)施私法也達(dá)到了相當(dāng)完善的程度，其中特別是某些訴訟制度和司法原則對(duì)后世影響很大，成為現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)法制與民主原則的先聲。如羅馬法中的法人制度、物權(quán)制度、契約制度、陪審制度、律師制度、私人權(quán)利平等原則、遺囑自由原則等等，都毫不例外的給后世國(guó)家?guī)?lái)了程度不同的影響；羅馬法不僅對(duì)現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的立法和司法產(chǎn)生了深刻的影響，而且還是我們研究資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的一個(gè)重要思想淵源，羅馬法學(xué)家的思想學(xué)說(shuō)及其羅馬法學(xué)發(fā)展的成果，也成為資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的重要組成部分①。

古代羅馬法對(duì)近代西方法治理念的影響意義深遠(yuǎn),它在一般民眾的心中所建立的不是對(duì)羅馬法的遵從和信任,而是對(duì)法的遵從和信任。它真正使對(duì)法律缺乏感知和認(rèn)識(shí)、以及信任的中世紀(jì)人認(rèn)識(shí)到:法律是理性和正義的。法律不僅僅意味著約束,也意味著權(quán)利。只有依賴法律,才有社會(huì)的秩序和安全,他們的利益才能得到保障。正如達(dá)維德指出:“羅馬法研究的恢復(fù),首先是把法看成世俗秩序的基礎(chǔ)本身這一觀念的恢復(fù)。”②

近代西方一批主張法治的政治家和思想家就是在這些觀念的熏陶之下成長(zhǎng)起來(lái)的,法治觀念早就深深地扎根在他們的腦海里。在這些觀念中,法律是理性與正義的產(chǎn)物,法律與人的權(quán)利和利益密切相連,合法性和合法政府的原則,國(guó)家應(yīng)當(dāng)建立在法律基礎(chǔ)之上。另瓦,在這些觀念中,神的世界和世俗的世界正在分離,法律與宗教教義的界限也開(kāi)始明朗,法律與道德也不再是同一概念，法律必須是一切人必須遵從的、凌駕于個(gè)人意志之上的行為準(zhǔn)則。所以古法羅馬法對(duì)近代西方法治理念是具有靈魂性內(nèi)核的影響作用的。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)以上三方面的探討，我們縱觀歷史古今中外，古代羅馬法以其博大精深的內(nèi)容、精神對(duì)各國(guó)的法律發(fā)展都產(chǎn)生了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的影響，是近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的淵源和近代法律的先驅(qū)，必將被歷代學(xué)者傳唱其精髓，彰顯人文法制的熠熠光輝。

①周楠、吳文翰等主編：《羅馬法》，群眾出版社，1983年。P50 ②[法]勒內(nèi)〃達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系[M]》，上海譯文出版社，1984年。P49

第二篇：羅馬法精神對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)代化的影響（推薦）

羅馬法精神對(duì)中國(guó)法治現(xiàn)代化的影響

羅馬法，即是指羅馬奴隸制國(guó)家的全部法律,存在于羅馬奴隸制國(guó)家的整個(gè)歷史時(shí)期。它既包括公元前8 世紀(jì)羅馬國(guó)家產(chǎn)生至公元476年西羅馬滅亡這個(gè)時(shí)期的法律，又包括查士丁尼時(shí)期東羅馬帝國(guó)的法律。它隨著古羅馬社會(huì)階級(jí)和國(guó)家的出現(xiàn)而逐步形成。不僅積極的影響了中世紀(jì)的許多國(guó)家,同時(shí)對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)也產(chǎn)生了長(zhǎng)遠(yuǎn)和深刻的影響。

一．羅馬法精神對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化的影響

羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊(yùn)涵的羅馬法精神。羅馬法精神包括自然法精神，理性精神和私法精神。

1.自然法精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的影響?，F(xiàn)代社會(huì)愈來(lái)愈趨向于認(rèn)為實(shí)定法是唯一的法的淵源從而導(dǎo)致法律淪為肆意統(tǒng)治的合法根據(jù)。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中自然法與市民法二者是不一樣的市民法只是自然法抽象指令的具體化且自然法高于市民法市民法必須以自然法為坐標(biāo)和準(zhǔn)繩。伯爾曼有言曰“沒(méi)有信仰的法律將退化成僵化的教條”“而沒(méi)有法律的信仰??將蛻變?yōu)榭裥拧?。這樣的聲音現(xiàn)在聽(tīng)起來(lái)仍震聾發(fā)潰。一個(gè)人沒(méi)有信仰會(huì)導(dǎo)致狂妄一個(gè)社會(huì)沒(méi)有信仰會(huì)導(dǎo)致混亂。而目前很多法治國(guó)家受各種現(xiàn)代思潮以及行政權(quán)力擴(kuò)張的事實(shí)影響?yīng)ǚ尚叛稣馐車?yán)重的危機(jī)。而自然法是崇尚法律的法律被當(dāng)作宗教一樣是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設(shè)計(jì)的法治社會(huì)里法院是法律帝國(guó)的首都而帝國(guó)里的國(guó)王就是法律為。執(zhí)政者“不外是因他是被賦予有法律權(quán)力的公仆因而他應(yīng)該被看作是國(guó)家的象征、表象或代表依照國(guó)家的法律所表示的社會(huì)意志而行動(dòng)。所以他沒(méi)有意志沒(méi)有權(quán)力有的只是法律的意志、法律的權(quán)力。”這些言論是對(duì)一切被稱為“社會(huì)公仆”的執(zhí)政者的基本要求也是我國(guó)目前法治進(jìn)程中“權(quán)力至上”的有力鞭策。因此借鑒羅馬法的自然法精神對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)不無(wú)必要。

2.理性精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒意義 羅馬法的理性主要表現(xiàn)為法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。理性的力量盡管并不是無(wú)窮的但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過(guò)程中是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo)是一個(gè)較為重要的問(wèn)題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過(guò)河”或“成熟一個(gè)制定一個(gè)”的思路而不充分利用理性的 思維去思考，去推理，去完善，那么我國(guó)的立法工作永遠(yuǎn)不會(huì)完成，我國(guó)的法治現(xiàn)代化建設(shè)也不會(huì)有任何的成就。

3.私法精神對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的借鑒意義 所謂的私法精神，即是——承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格承認(rèn)個(gè)人為法的主體承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的即使國(guó)家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。這即為私法精神的真義，私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。羅馬法高揚(yáng)的私法精神造就了這樣一種信念私權(quán)不應(yīng)為國(guó)家公權(quán)任意粗暴干涉。某種意義上這限制了國(guó)家公權(quán)力的誤用與濫用。不惟如是羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會(huì)主體的獨(dú)立意識(shí)為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)一直以來(lái)就沒(méi)有被人們所遺忘。相反在當(dāng)代社會(huì)尤其是當(dāng)代中國(guó)重提私法精神還有非同尋常的意義。

二．中國(guó)法律制度體系的形成基礎(chǔ)與羅馬法的關(guān)系。，正所謂“無(wú)規(guī)矩不成方圓”完善的法律制度是實(shí)現(xiàn)我國(guó)法治現(xiàn)代化的基礎(chǔ) 中國(guó)法律制度體系有著歷史悠久的成文法立法活動(dòng)，鑒于中國(guó)善于對(duì)規(guī)則進(jìn)行體系形成于清末民初。在法律制度 體系形成模式的選擇上，鑒于中國(guó)化的闡釋，鑒于中國(guó)社會(huì)活動(dòng)需要體系相對(duì)完整、內(nèi)容相對(duì)充實(shí)的成文法，故而在清末民初的立法活動(dòng)中，偶然之內(nèi)包含必然地選擇了歐洲大陸的立法模式。由于歐陸國(guó)家均以羅馬法為其立法的重要基礎(chǔ)，因而在中國(guó)近現(xiàn)代法律制度的形成基礎(chǔ)中，直接或者間接地受到羅馬法的很大影響。如羅馬法中規(guī)定的法人制度，物權(quán)制度，契約制度，陪審制度，律師制度，私人權(quán)利平等原則，遺囑自由原則，不告不理原則等諸多具體制度和原則都可在我國(guó)的法律制度體系中看到

三。中國(guó)現(xiàn)代法治基本理念與羅馬法的關(guān)系。

現(xiàn)代法治的基本理念主要包括下列內(nèi)容：一是關(guān)注人，二是關(guān)注權(quán)利，三是關(guān)注權(quán)利行使與限制，四是關(guān)注公權(quán)力行使的程序公正，五是關(guān)注公共利益的保護(hù)。這些理念也正是中國(guó)法治建設(shè)過(guò)程中需要通過(guò)不斷努力去實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。仔細(xì)觀察羅馬法的原始文獻(xiàn)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：首先，在羅馬法中，人是其始終關(guān)注的核心，因此，在其立法體系“三分法”（即人法、物法和訴訟法）中就是以人為第一位且在物法和訴訟法中亦將其放置在核心地位上；其次，在羅馬法中，“權(quán)利”和“法”用同一個(gè)單詞表達(dá)，這就將法與權(quán)利緊緊聯(lián)系在一起，彰示出法以權(quán)利為核心的理念；再次，在私權(quán)的架構(gòu)上，包括中國(guó)在內(nèi)的諸多國(guó)家現(xiàn)代民法中，基本上是以羅馬法規(guī)定的權(quán)利為基礎(chǔ)而延伸發(fā)展出現(xiàn)在的權(quán)利體系，并且在權(quán)利的行使和限制上也多受羅馬法相關(guān)內(nèi)容的啟發(fā)甚至是直接繼受；最后，在羅馬法中，將公共利益、國(guó)家利益與公權(quán)力的行使和限制緊密結(jié)合在一起，對(duì)后世啟發(fā)頗多。

綜上所述,羅馬法以其源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史、別具一格的特色和充實(shí)豐富的內(nèi)容影響了世界法制發(fā)展的進(jìn)程,它不但成為大陸法系的基石,而且也對(duì)我國(guó)法制建設(shè)起到一定的借鑒作用。毫無(wú)疑問(wèn),借鑒羅馬法以及其他優(yōu)秀法律,是完善我國(guó)社會(huì)主義法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要選擇,也是推動(dòng)我國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)的重要的動(dòng)力源泉。

第三篇：西方法律史(古羅馬法對(duì)西方法律文化和中國(guó)傳統(tǒng)文化的影響)

古羅馬法律文化對(duì)西方文化所具有的作用以及對(duì)我國(guó)儒家文化發(fā)展所具有的作用？

在西方傳統(tǒng)中，人們習(xí)慣稱西方文化為“基督教文化”，這是因?yàn)槲鞣轿幕兄笤搭^；

1。以蘇格拉底、亞里士多德為代表的古希臘文明，后來(lái)發(fā)展為科學(xué)傳統(tǒng)； 2。古希伯來(lái)文明和猶太教從對(duì)上帝的敬畏，引發(fā)出宗教原罪思想；

3。古羅馬法制文明，發(fā)展為近代法制觀念。而這三大文明都匯總于基督教，并以宗教信仰的形式在西方構(gòu)筑起龐大的文化體系。

從歷史發(fā)展來(lái)看,古希臘沒(méi)有法律淵源的概念，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的民主立法和民主司法不需要司法方法。只有在羅馬法時(shí)代，法學(xué)發(fā)展到了較為精細(xì)的程度，“法律淵源”才在司法中得到應(yīng)用。

古羅馬人最大的貢獻(xiàn)是“立法”。在貴族和貧民之間的激烈的矛盾和斗爭(zhēng)過(guò)程中，產(chǎn)生了第一部成文法律《十二銅表法》，雖然此法律依舊維護(hù)的是貴族和上層階級(jí)的利益，在那個(gè)時(shí)期卻是文明的一大進(jìn)步。

為了確保帝國(guó)境內(nèi)各民族都能和平共處,羅馬人制定出許多“公平且合理”的法律，以賦予公民權(quán)利，東羅馬皇帝查士丁尼一世對(duì)帝國(guó)法律大全進(jìn)行系統(tǒng)的整理和編纂，完成了《查士丁尼民法大全》即《民法大全》，其基本精神是自然法概念、所有權(quán)概念、契約精神，對(duì)西方近代政治思想人權(quán)觀念產(chǎn)生了決定性影響，也為后來(lái)的西方法律制度提供了藍(lán)本，這是歐洲歷史上第一部完備的法律文獻(xiàn)，羅馬法具有很大的優(yōu)越性，對(duì)后世立法影響深遠(yuǎn)。

漢語(yǔ)“法律淵源”來(lái)源于英文sourceoflaw，其拉丁文源頭是fonsjuris。羅馬法中的fonsjuris包括了兩層意思：第一個(gè)層面的意思是,法律淵源概括出了古羅馬法中哪些規(guī)范可以作為法官的裁判規(guī)范；第二個(gè)層面的意思是,法律淵源既是對(duì)國(guó)家制定法作為法官糾紛解決依據(jù)的肯定,也是對(duì)國(guó)家制定法以外的規(guī)范能夠作為法官糾紛解決依據(jù)的認(rèn)可。在西歐中世紀(jì)時(shí)期,沒(méi)有足夠的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)表明當(dāng)時(shí)有比較發(fā)達(dá)的法律淵源理論,但是卻有著豐富的法律淵源實(shí)踐。西歐中世紀(jì)時(shí)期的法律淵源實(shí)踐是伴隨著西方法律體系的成長(zhǎng)而發(fā)展起來(lái)的,糅合了民眾的需求、法官的智慧和立法的力量。

從法律思想層面看，教會(huì)對(duì)知識(shí)的壟斷使之不自覺(jué)的成為古希臘古羅馬文明的傳遞者，教會(huì)法也成為從古希臘、古羅馬法律思想到后世資產(chǎn)階級(jí)法律思想，尤其是古典自然法學(xué)派之間的紐帶和橋梁。教會(huì)法因?yàn)槭艿竭^(guò)古希臘哲學(xué)和羅馬法的影響，特別是吸收了羅馬法的一些原則和制度，并且在日耳曼王國(guó)時(shí)期，由于教會(huì)法地位很高，許多僧侶同時(shí)又是法學(xué)家，他們?cè)诟魍鯂?guó)的行政、司法和立法中發(fā)揮著作用，對(duì)日耳曼法產(chǎn)生了影響，同時(shí)也使羅馬法得以保留。而在12至15世紀(jì)羅馬法復(fù)興的過(guò)程中，正是教會(huì)法學(xué)家的努力，為羅馬法的傳播和羅馬法學(xué)家的培養(yǎng)做出了貢獻(xiàn)，同時(shí)促進(jìn)了思想的解放，人文主義思想逐漸深入人心，近代西方思想文化開(kāi)始逐步成型。

在這里最值一提的是阿奎那，他將奧古斯丁的神學(xué)思想和亞里士多德的思想巧妙結(jié)合。既承認(rèn)人的理性，又將其歸功于上帝的賦予，認(rèn)為自然法是人對(duì)上帝智慧的理解和參與，這就使自然法披著神的外衣在人間發(fā)揮作用，并成為后世資產(chǎn)階級(jí)法律思想提出的重要思路，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭等人為代表的古典自然法學(xué)派開(kāi)創(chuàng)了近現(xiàn)代法治文明的偉大時(shí)代。

中國(guó)是有著數(shù)千年文明歷史的文明古國(guó)，曾產(chǎn)生了燦爛的法律文化，中國(guó)古代法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，稱得上世界上最古老、最持久的法制之一。大多數(shù)時(shí)期古代中國(guó)以儒家思想為正統(tǒng)，儒家維護(hù)“禮治”，提倡“德治”，重視“人治”，對(duì)于“法治”沒(méi)有特別明顯的造詣，但是古代中國(guó)也有過(guò)著名的儒家和法家關(guān)于法治和人治的爭(zhēng)鳴，然而儒法關(guān)于法只是態(tài)度問(wèn)題，而非理解問(wèn)題，即都將法理解為統(tǒng)治社會(huì)的工具，與此相反，羅馬法看成為全社會(huì)的調(diào)節(jié)器，一種確定權(quán)利義務(wù)的尺度和保障權(quán)利的手段。

中國(guó)古代的法律給人的印象只是刑，是鎮(zhèn)壓手段、暴力工具，傳統(tǒng)中國(guó)法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)是對(duì)法律進(jìn)行注解，缺乏西方那種圍繞正義而展開(kāi)的具有批判功能的法學(xué)。因?yàn)榈赜虻南拗?，除了絲綢之路古老的東方很少接觸到外面的世界，后又被奧斯曼土耳其帝國(guó)阻斷，加上中國(guó)政府的閉關(guān)鎖國(guó)，傳統(tǒng)的儒家文化故步自封，逐漸陷入僵化，與西方的交流接近停滯，所以古代中國(guó)儒家文化受古羅馬法律文化的影響也很小。在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，清政府開(kāi)始被迫學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)文化，學(xué)習(xí)立法。“五四”運(yùn)動(dòng)后，在中國(guó)傳統(tǒng)主流的儒家思想與西方哲學(xué)徹底碰撞相遇才誕生了真正意義上的中國(guó)現(xiàn)代思想文化。換言之，假如沒(méi)有伴隨鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)而來(lái)的大規(guī)模的“西學(xué)東漸”，假如沒(méi)有由此而引起的中西哲學(xué)的相遇、碰撞和整合，中國(guó)哲學(xué)很有可能仍然停留在儒釋道的傳統(tǒng)中，而不存在現(xiàn)代意義的中國(guó)哲學(xué)。最終經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期學(xué)習(xí)和適應(yīng)，中國(guó)內(nèi)地采用了“大陸法系”，承襲古羅馬法的傳統(tǒng)而建立起來(lái)了中國(guó)的法律制度。

第四篇：羅馬法契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響

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羅馬法契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響 馬俊駒 清華大學(xué)法學(xué)院 教授 , 陳本寒 武漢大學(xué)

法學(xué)院

本文認(rèn)為，契約自由思想是隨著羅馬萬(wàn)民法諾成契約的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。它是羅馬共和國(guó)末期政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和羅馬人固有的市民法觀念相結(jié)合的產(chǎn)物，其中羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展對(duì)契約自由思想的形成起了決定性的作用。羅馬萬(wàn)民法關(guān)于契約自由思想闡述，是契約法史上一次質(zhì)的飛躍，后世大陸法國(guó)家民法典關(guān)于契約自由原則的規(guī)定，都不過(guò)是對(duì)羅馬法契約自由思想的繼受和發(fā)展。只是由于所處的時(shí)代不同，為了適應(yīng)不同時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，大陸法國(guó)家在繼受這一思想的同時(shí)，也給這一思想打上了深深的時(shí)代烙印。

契約自由原則是資產(chǎn)階級(jí)民法的三大基石之一，是當(dāng)代契約法的核心和靈魂。這一原則在立法上得以確認(rèn)，首創(chuàng)于1804年的《法國(guó)民法典》，其理論淵源卻可追溯到羅馬法。確切一點(diǎn)說(shuō)，契約自由思想早在羅馬古典法時(shí)期(約公元前3世紀(jì)至公元2世紀(jì))就已形成，并在公元6世紀(jì)東羅馬皇帝查士丁尼編纂的《國(guó)法大全》中得到了進(jìn)一步闡述。作為《國(guó)法大全》重要組成部分的《法學(xué)階梯》中，有關(guān)諾成契約(Contractus consensu)的規(guī)定已基本包含了現(xiàn)代契約自由的

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思想，即契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，當(dāng)事人間訂立的契約具有法律效力，非經(jīng)當(dāng)事人雙方的同意不得隨意變更和解除。這一思想歷經(jīng)數(shù)千年的演變，雖然隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化而不斷受到擴(kuò)張、限制和修改，但其思想精髓并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。如果說(shuō)羅馬法作為大陸法國(guó)家民事立法的藍(lán)本，其各項(xiàng)制度對(duì)后世的法律都曾產(chǎn)生過(guò)不同程度的影響，而尤以債法的影響最甚的話，那么同樣可以這樣認(rèn)為，羅馬法諾成契約中所體現(xiàn)的契約自由思想，為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。英國(guó)著名法史學(xué)家梅因勛爵在研究了羅馬契約制度后曾這樣指出:“羅馬法尤其是羅馬契約法以各種思想方式、推理方法和一種專門用語(yǔ)貢獻(xiàn)給各種各樣的科學(xué)，這確是最令人驚奇的事。在曾經(jīng)促進(jìn)現(xiàn)代人的智力欲的各種主題中，除了物理學(xué)外，沒(méi)有一門科學(xué)沒(méi)有經(jīng)過(guò)羅馬法律學(xué)濾過(guò)的?！?1)諾成契約“在契約法史上開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)新的階段，所有現(xiàn)代契約概念都是從這個(gè)階段發(fā)韌的?！?2)因此，認(rèn)真研究一下羅馬契約自由思想形成和演變的歷程，以及造成這一變化的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)背景，對(duì)于我們正確把握當(dāng)代契約法的發(fā)展趨勢(shì)及契約自由在私法中的地位，或許能提供一點(diǎn)有益的啟示。

羅馬社會(huì)早期并無(wú)契約自由的觀念，甚至連契約概念的表述也是極為原始的。在羅馬《十二表法》中用來(lái)表示“契約”的名詞稱為“耐克遜”(Nexum)，它的本意是指伴有銅片和衡具的交易行為，其形式

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要求十分嚴(yán)格，不僅要求交易當(dāng)事人親自到場(chǎng)，說(shuō)出規(guī)定的套語(yǔ)，履行銅片的交付手續(xù)，而且需有五位證人和一位司秤到場(chǎng)作證，交易方為有效。這種耐克遜形式與羅馬市民法上規(guī)定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的讓與方式一曼兮帕蓄(macipatio)頗為相似。事實(shí)上兩者確實(shí)存在著一定的關(guān)聯(lián)性，耐克遜就是由曼兮帕蓄發(fā)展而來(lái)的。在羅馬法早期，所有權(quán)“讓與”和債“契約”混淆不分，其中一個(gè)重要原因就是羅馬社會(huì)早期簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)，相應(yīng)地債法制度也不發(fā)達(dá)，甚至連債(obligatio)的概念都不存在。人們?cè)谏唐方灰字胁⑽匆庾R(shí)到這會(huì)在當(dāng)事人之間形成債。而更為關(guān)注的是通過(guò)這種方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)交易財(cái)產(chǎn)的占有或所有。因而在早期羅馬人的觀念中，“把一個(gè)契約長(zhǎng)期地視為一種不完全的讓與”(3)。這就難怪他們把財(cái)產(chǎn)讓與同契約混為一談了;另一個(gè)重要原因則在于羅馬早期社會(huì)以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主、動(dòng)產(chǎn)在社會(huì)財(cái)富中所占比例不大，人們對(duì)財(cái)產(chǎn)交易安全的關(guān)注甚于對(duì)交易迅捷的渴求。因此，早期羅馬社會(huì)一切要式行為均需采取莊嚴(yán)的儀式。商品交易是如此，締結(jié)婚姻、解放奴隸、訂立遺囑等也是如此。但早期的儀式種類比較單一，于是財(cái)產(chǎn)讓與的儀式便被引用到契約締結(jié)中來(lái)。當(dāng)銅衡交易的目的在于讓與財(cái)產(chǎn)時(shí)，被稱為“曼兮帕蓄”，而用于使契約締結(jié)莊嚴(yán)化時(shí)，則被稱為“耐克遜”。

從契約概念的最初產(chǎn)生中我們不難看出，早期的耐克遜形式具有重締約形式、輕當(dāng)事人合意的特點(diǎn)?！皟x式不但和允約本身有同樣的

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重要性，儀式甚至比允約更為重要”(4)。耐克遜的有效成立，雖然也要求到場(chǎng)的當(dāng)事人雙方在言辭表達(dá)上一致，但這種固定套語(yǔ)式的言辭是否反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，法律是不予過(guò)問(wèn)的。換句話說(shuō)，只要交易的儀式符合要求，即使當(dāng)事人的交易協(xié)議是在受欺騙或被威脅下達(dá)成的，也不影響耐克遜的效力;反之，如果沒(méi)有履行規(guī)定的儀式，或者在規(guī)定言辭的表達(dá)上出現(xiàn)任何微小的差錯(cuò)，縱然當(dāng)事人雙方已就交易的內(nèi)容達(dá)成合意，契約也無(wú)法成立。這種法律效力完全取決于規(guī)定的交易儀式、而與當(dāng)事人的真實(shí)意思無(wú)關(guān)的耐克遜，與其說(shuō)是一種契約，不如說(shuō)是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的讓與方式更為恰當(dāng)。它與現(xiàn)代契約概念相去甚遠(yuǎn)。正如梅因所指出的“古代法特別使我看到粗糙形式的和成熟時(shí)期的‘契約’間存在著一個(gè)很遠(yuǎn)的距離”(5)。在這種完全排斥當(dāng)事人合意的商品交易中，契約自由當(dāng)然無(wú)從談起。

契約自由思想的形成應(yīng)當(dāng)歸功于羅馬萬(wàn)民法的發(fā)展，查士丁尼在其編纂的《法學(xué)階梯》中就曾明確指出:“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以實(shí)物償還的借貸以及其他等等，都起源于萬(wàn)民法。”(6)這里的“全部契約”并非是指羅馬歷史上出現(xiàn)過(guò)的所有契約形式，而是專門針對(duì)古典法時(shí)期出現(xiàn)的諾成契約而言的，因?yàn)橘I賣、合伙、租賃等在《法學(xué)階梯》中恰恰是諾成契約的具體分類。從羅馬契約制度的演進(jìn)過(guò)程來(lái)看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發(fā)生根據(jù)之后，羅馬法的契約先后經(jīng)歷了口頭契約、文

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書契約、要物契約和諾成契約(Contractus Verbis, Contractus Iiteris, Contractus reais, Contractus consensu)四種形式，其中前兩種稱要式契約，屬市民法調(diào)整范疇，后兩種稱略式契約，是萬(wàn)民法的產(chǎn)物(7)。雖然四種契約在契約效力問(wèn)題上，都承認(rèn)當(dāng)事人間的合意是一個(gè)不可缺少的因素，但由市場(chǎng)民法和萬(wàn)民法的不同 特點(diǎn)所決定，合意在這四種契約中所處的地位并不完全相同。

市民法對(duì)一切要式行為均需采取特定的儀式或形式方為有效。因而口頭契約的締結(jié)也以符合特定的儀式為條件，《法學(xué)階梯》中提到的“要式口約”就是一個(gè)明顯的例證。而文書契約的締結(jié)，雖然不再要求當(dāng)事人雙方象要式口約那樣采取“一問(wèn)一答”的方法進(jìn)行，但當(dāng)事人合意的內(nèi)容只有載人各自的家庭收支簿，取得債務(wù)人的認(rèn)同后，方為有效(8)。向時(shí)，依照市民法的理論，“契約”和“協(xié)議”并非同一概念。僅有當(dāng)事人間的“協(xié)議”(或稱“合約”、“允約”)，并不能構(gòu)成一個(gè)契約;一個(gè)契約是一個(gè)“協(xié)議”加上一個(gè)“債”，當(dāng)事人間的“合約”能否成為“契約”，關(guān)鍵要看法律是否把“債”附加上去。而特定的儀式或形式正是使債附加于合約之上的不可缺少的紐帶。沒(méi)有這條紐帶，當(dāng)事人間的“合約”就只能是“空虛合約”，空虛合約在市民法上是沒(méi)有法律效力的。由此可見(jiàn)，市民法把契約作為債的發(fā)生根據(jù)，并承認(rèn)當(dāng)事人間的合意為契約成立的一個(gè)重要因素，這比早期的耐克遜形式顯然前進(jìn)了一大步，但由于“合意”在此類契

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約中并不是唯一的、決定性的要素，因而契約自由思想在市民法上還沒(méi)有得到充分的體現(xiàn)。

萬(wàn)民法的諾成契約則與之不同。這種契約的成立無(wú)需任何形式，僅以當(dāng)事人間的意思合致(Nudo consensu)為要件，契約也只有在征得雙方當(dāng)事人同意后方可解除。查士丁尼的《法學(xué)階梯》在談到諾成契約時(shí)指出:“關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需雙方當(dāng)事人的同意的說(shuō)法，乃是因?yàn)槠渚喗Y(jié)既不需要用文書，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng);此外，也沒(méi)有必要給予某物，只須進(jìn)行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結(jié)這種契約，例如利用信函或信使，均無(wú)不可。”(9)簡(jiǎn)而言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當(dāng)事人間的合意成為契約成立的唯一的決定性的因素，契約的效力完全取決于當(dāng)事人的合意，而與締約形式無(wú)關(guān)。由于查士丁尼的《法學(xué)階梯》完成于公元6世紀(jì)，而諾成契約的出現(xiàn)遠(yuǎn)早于此，《法學(xué)階梯》關(guān)于諾成契約的闡述只不過(guò)是對(duì)業(yè)已存在的此類契約特點(diǎn)的概括。我們無(wú)法知道諾成契約剛剛出現(xiàn)時(shí)是否采取過(guò)某種形式，但有一點(diǎn)可以確信，諾成契約在《法學(xué)階梯》中能夠作為一種獨(dú)立的契約形式而存在，在于它與先前的契約形式相比，把契約完全視為當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，締約形式被徹底排除在契約有效要件之外，它對(duì)契約的有效成立不發(fā)生任何影響，只被看作是當(dāng)事人內(nèi)在意志的象征。

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諾成契約將當(dāng)事人的合意視為一項(xiàng)契約的核心;這是人類契約發(fā)展史上一次質(zhì)的飛躍。它的意義不僅僅在于締約形式的省略和締約程序的簡(jiǎn)化，更重要的是，它引起人們契約觀念的徹底更新。契約不過(guò)是當(dāng)事人間合意的產(chǎn)物，用羅馬人的話來(lái)說(shuō)，契約是吸收在“合約”中了;契約的效力完全取決于當(dāng)事人的共同意思，一切外部形式都不過(guò)是當(dāng)事人內(nèi)在意志的體現(xiàn)。這其中孕育著一個(gè)嶄新的、極具生命力的契約法原理:契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意志，契約之債的效力來(lái)源于當(dāng)事人的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項(xiàng)基本原則—契約自由。因此，如果說(shuō)現(xiàn)代契約的概念起源于諾成契約，那么我們同樣有理由認(rèn)為，現(xiàn)代契約自由的理論也是從羅馬法的諾成契約中產(chǎn)生的。

契約自由思想產(chǎn)生于羅馬古典法時(shí)期并體現(xiàn)在諾成契約中，這其中有著深刻的政治、經(jīng)濟(jì)和思想背景。

從政治上說(shuō)，共和國(guó)中期以后，羅馬統(tǒng)治者一直奉行對(duì)外擴(kuò)張政策，到元首政治時(shí)期，羅馬已成為世界性帝國(guó)。武力擴(kuò)張的結(jié)果引起羅馬國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活主體的變化，羅馬公民以外的外國(guó)人被納人羅馬經(jīng)濟(jì)生活的范圍，他們不可避免地會(huì)與羅馬公民以及相互之間發(fā)生一系列經(jīng)濟(jì)交往，而傳統(tǒng)的市民法契約以屬人主義為原則，僅適用于羅馬公民，對(duì)外國(guó)人無(wú)法適用。這就必然要求創(chuàng)設(shè)出一種新的契約形式來(lái)適應(yīng)國(guó)家經(jīng)濟(jì)主體的變化。

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從經(jīng)濟(jì)上說(shuō)，武力征服確立了羅馬地中海霸主的地位，推動(dòng)了羅馬對(duì)外貿(mào)易的繁榮和發(fā)展;同時(shí)隨著國(guó)內(nèi)商品高利貸階層(騎士)的出現(xiàn)，商品交易和貨幣活動(dòng)與日俱增，傳統(tǒng)市民法，僵化的形式主義特征顯然無(wú)法適應(yīng)商品貿(mào)易發(fā)展的需要了。羅馬統(tǒng)治者不得不考慮把貿(mào)易從繁瑣的形式主義侄桔中解脫出來(lái)，以適應(yīng)商品貿(mào)易快速、迅捷的要求。

如果僅有上述兩個(gè)因素，也許并不必然導(dǎo)致諾成契約的產(chǎn)生。因?yàn)檫@一切完全可以通過(guò)變革市民法契約來(lái)實(shí)現(xiàn)。問(wèn)題在于羅馬統(tǒng)治者一直固守著這樣一個(gè)觀念，即市民法是每一民族為自身治理而制定的法律，它是“永恒不變”的，所謂“羅馬人根據(jù)羅馬法而生活，異邦人則根據(jù)自己的城邦法而生活”(10)。強(qiáng)調(diào)市民法的屬人主義原則，使得通過(guò)變革市民法契約以適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的愿望化為泡影。既要保持古老的市民法傳統(tǒng)不變，又要運(yùn)用巧妙的方式創(chuàng)設(shè)出新的規(guī)范來(lái)滿足現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的需要，羅馬統(tǒng)治者終于在市民法之外，借助于最高裁判官的審判實(shí)踐，找到了解決問(wèn)題的辦法。

羅馬裁判官制度分內(nèi)事裁判官和外事裁判官兩部分。羅馬統(tǒng)治者授予最高裁判官以頒發(fā)告示的權(quán)利，裁判官運(yùn)用告示，事先將根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活變化而擬就的辦案原則公諸于眾，就職期間，根據(jù)告示所確定的原則指導(dǎo)審判實(shí)踐，相沿成習(xí)。從而在不觸動(dòng)市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律規(guī)范一萬(wàn)民法規(guī)范。由于羅馬統(tǒng)治者只

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授予最高裁判官以頒布告示的特權(quán)，而對(duì)特權(quán)的內(nèi)容和形式未作硬性規(guī)定，這就為裁判官在市民法契約之外創(chuàng)造新的契約形式提供了便利。特別是公元前212年外事裁判官制度的設(shè)立，對(duì)諾成契約的最終形成起了十分重要的作用。外事裁判官在處理對(duì)外貿(mào)易糾紛過(guò)程中，一方面了解到地中海鄰國(guó)的交易方式都有趨于簡(jiǎn)化的傾向;另一方面也確實(shí)感到此類契約比市民法契約更能適應(yīng)貿(mào)易發(fā)展的需要。于是，他們通過(guò)告示賦予這種非依特定形式而產(chǎn)生的當(dāng)事人間的“協(xié)議”以法律效力，從而導(dǎo)致了羅馬法上諾成契約的產(chǎn)生。諾成契約最初只是萬(wàn)民法上的一種契約形式，僅適用于羅馬公民與外國(guó)人之間的貿(mào)易關(guān)系。但由于它適應(yīng)了羅馬經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，又符合羅馬自然法的公平、理性觀念，被當(dāng)時(shí)的羅馬法學(xué)家認(rèn)為是最符合自然狀態(tài)的一種合意，因而諾成契約的效力最終得到了市民法的承認(rèn)，成為與市民法契約并存的一種契約形式。

在諾成契約形成和發(fā)展的過(guò)程中，裁判官的審判實(shí)踐、地中海沿岸各國(guó)的交易習(xí)慣和羅馬統(tǒng)治者固有的市民法觀念等都曾發(fā)揮過(guò)重要的影響。但起決定作用的仍是羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展?？梢赃@樣說(shuō)，沒(méi)有高度發(fā)達(dá)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)，便沒(méi)有以“合意”為核心的諾成契約的形成和發(fā)展。這是我們?cè)谒伎计跫s自由思想為什么只產(chǎn)生于羅馬古典法時(shí)期，而在同一時(shí)期其他國(guó)家的法典中卻不曾出現(xiàn)這一問(wèn)題時(shí)所得出的主要結(jié)論。正如意大利著名羅馬法專家朱塞佩·格羅

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索所指出的:“典型的體現(xiàn)著誠(chéng)信效力的諾成契約(尤其是合意的買賣契約)恰恰是羅馬人的一種創(chuàng)造，在其他地中海民族的法中均不包括這樣規(guī)則?！?11)

諾成契約的產(chǎn)生，標(biāo)志著羅馬法上契約自由思想的形成。但羅馬畢意是奴隸制社會(huì)，公開(kāi)主張人與人之間的不平等，是這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)最典型的特征。雖然隨著羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，日益壯大起來(lái)的平民階層在同奴隸主貴族的不懈斗爭(zhēng)中，逐步取得了與貴族平等的法律地位和完全意義上的公民權(quán);在對(duì)外擴(kuò)張過(guò)程中，為了維持和異邦人的聯(lián)盟關(guān)系，公元212年，卡拉卡拉皇帝頒布的《安東尼尼安憲令》(Constitutio Antoniniana)，也使得居住在羅馬境內(nèi)的外國(guó)人取得了公民權(quán)。但就整個(gè)羅馬社會(huì)而言，能夠在法律上享有平等地位的人仍是十分有限的。它只是“對(duì)自由民來(lái)說(shuō)，產(chǎn)生了私人的平等，”(12)他們可以利用諾成契約形式進(jìn)行自由交易;而占羅馬社會(huì)人口絕大多數(shù)的奴隸、婦女和處于家父權(quán)之下的家子等，仍不能成為此類契約的主體。因?yàn)樵诹_馬法上，無(wú)論是市民法還是萬(wàn)民法，都將奴隸視為法律關(guān)系的客體、而非主體;而 依照羅馬法人格制度的規(guī)定，唯有家父具有完整的人格，可以自由訂立契約，處于家父權(quán)之下的婦女和家子由于人格不完整，因而不得獨(dú)立對(duì)外訂立契約。諾成契約主體范圍的局限性，決定了契約自由思想對(duì)大多數(shù)羅馬人而言并不具有普遍意義。

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同時(shí)，諾成契約本身是在不觸動(dòng)市民法古老傳統(tǒng)的前提下，通過(guò)外事裁判官的審判實(shí)踐形成和發(fā)展起來(lái)的。雖然它的效力最終得到了市民法的承認(rèn)，但這并不意味著它可以取代市民法契約。由于羅馬統(tǒng)治者固有的市民法觀念所決定，在諾成契約產(chǎn)生以后，市民法的“要式口約”形式并沒(méi)有隨之消失，相反仍在羅馬契約制度中占據(jù)著主導(dǎo)地位，從而形成了市民法契約與萬(wàn)民法契約并存的局面，這種局面極大地限制了契約自由思想的廣泛傳播和進(jìn)一步發(fā)展。

正是由于上述原因，契約自由在羅馬法上只是一種思想，并且只反映在諾成契約一種形式中，并未形成羅馬契約制度的一項(xiàng)基本原則。盡管如此，羅馬萬(wàn)民法的諾成契約對(duì)后世法律的影響仍是不可抹殺的，它為近現(xiàn)代契約自由原則的形成和發(fā)展埋下了“生命的根”。

建立在奴隸制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的羅馬法，隨著羅馬帝國(guó)的滅亡而成為歷史的陳?ài)E，但羅馬法中體現(xiàn)的契約自由思想并未永遠(yuǎn)消失。在經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的中世紀(jì)封建統(tǒng)治之后，隨著中世紀(jì)后期興起的“復(fù)興羅馬法運(yùn)動(dòng)”，它又再次引起資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的關(guān)注，在資本主義制度建立之后，相繼體現(xiàn)在大陸法各國(guó)的民法典中。事實(shí)上，無(wú)論是1804年以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本制定的《法國(guó)民法典》，還是1900年以《學(xué)說(shuō)匯纂》為藍(lán)本制定的《德國(guó)民法典》，其關(guān)于契約自由原則的規(guī)定都肇源于羅馬法的契約自由思想，是對(duì)這一思想系統(tǒng)化、規(guī)范化的表達(dá)。為了證明這一點(diǎn)，我們不妨將兩部法典中有關(guān)契約自由的

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條款與《法學(xué)階梯》中的闡述作一簡(jiǎn)單對(duì)比，就不難發(fā)現(xiàn)它們之間的繼受關(guān)系。

《法學(xué)階梯》中規(guī)定:“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受約束而必須依照我們國(guó)家的法律給付某物的義務(wù)?！薄皞鶆?wù)得分為四種，即契約之債、準(zhǔn)契約之債、不法行為之債和準(zhǔn)不法行為之債”?！瓣P(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意成立”?！耙灾Z成方式締結(jié)的債務(wù)，因當(dāng)事人表達(dá)相反的意思而消滅?！?13)

《法國(guó)民法典》規(guī)定:“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對(duì)于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)?！?第1101條)“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。前項(xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之?！?第1134條)“解釋契約時(shí)，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意思，而不拘泥于文字”(第1156條)?！拔淖挚赡茏鲀煞N解釋時(shí)，應(yīng)采取最適合于契約目的的解釋?！?第1158條)

《德國(guó)民法典》規(guī)定:“債權(quán)人因債的關(guān)系得向債務(wù)人請(qǐng)求給付。給付也可以是不作為。”(第24條)“以通過(guò)契約而獨(dú)立成立債務(wù)的方式約定為給付的契約，如未規(guī)定用其他方式者，須以書面方式約定，始為有效?！?第780條)“雖僅當(dāng)事人一方表示，必須全部事項(xiàng)取得合意，契約方始成立的，如果當(dāng)事人雙方對(duì)契約中所有各點(diǎn)意思未全

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部趨于一致，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)為契約未成立。在此情況，對(duì)個(gè)別之點(diǎn)的合意，雖有記載，也無(wú)拘束力”(第154條)?！敖獬跫s，應(yīng)以意思表示向他方當(dāng)事人為之。”(第349條)“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意，不得拘泥于所用的詞句?！?第133條)

從以上的對(duì)比中，我們不難看出，兩部法典對(duì)契約自由原則的表述雖有所不同，但它們都認(rèn)為，契約是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意思是否一致，契約的效力來(lái)源于當(dāng)事人的合意，契約的解除也取決于當(dāng)事人的意志;無(wú)論是締約的方式或?qū)ζ跫s內(nèi)容的解釋，都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)。上述觀念在《法學(xué)階梯》中大體都已反映出來(lái)，所不同的是后世法典更加明確、規(guī)范，且作為一項(xiàng)基本原則適用于所有契約，而羅馬法的表述還不太完整，且只作為一種思想反映在諾成契約一種形式中。

《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》在契約自由原則的規(guī)定上對(duì)羅馬法的繼受，既有經(jīng)濟(jì)方面的原因，也有地域文化傳統(tǒng)方面的因素，當(dāng)然前者是主要的。

從經(jīng)濟(jì)的角度講，商品經(jīng)濟(jì)的共同屬性是兩部法典直接繼受羅馬法的前提和基礎(chǔ)。資本主義經(jīng)濟(jì)是典型的以自由、平等為特征的商品經(jīng)濟(jì)，它雖然是在摧毀封建自然經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，但兩者之間毫無(wú)繼承性可言。以身份、等級(jí)和王權(quán)專制為特征的中世紀(jì)封建莊

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園經(jīng)濟(jì)，把農(nóng)奴牢牢地束縛在土地之上，毫無(wú)人身自由可言，同時(shí)社會(huì)財(cái)富以土地為主，動(dòng)產(chǎn)極少，商品交換極不發(fā)達(dá)。反映在法律上，決定了中世紀(jì)盛行的日爾曼習(xí)慣法和帶有宗教色彩的寺院法中，不可能包含調(diào)整商品交換關(guān)系的一般規(guī)則。雖然人們注意到，日爾曼法和寺院法在取代羅馬法的過(guò)程中，也曾受到羅馬法的影響，但這種影響主要來(lái)自羅馬市民法，而非萬(wàn)民法。例如寺院法就只承認(rèn)正式宣誓契約的效力，寺院法法院也只對(duì)債務(wù)人正式宣誓的契約、信用擔(dān)保契約和高利貸契約三種契約提供保護(hù)(14)，因而資產(chǎn)階級(jí)立法者不可能從中獲得什么有益的啟示。當(dāng)然我們并不否認(rèn)中世紀(jì)日爾曼法和寺院法對(duì)近代大陸法系各國(guó)民法典的制定曾產(chǎn)生過(guò)重要影響，但這種影響主要反映在婚姻、家庭和繼承領(lǐng)域。而在債法領(lǐng)域，影響主要來(lái)自羅馬法，而非中世紀(jì)的日爾曼法或寺院法。原因在于羅馬法雖然建立在奴隸制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，但它是羅馬簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物，它對(duì)商品交換一般規(guī)則的充分反映和概括，使得羅馬債法要比日爾曼法和寺院法先進(jìn)得多。正由于羅馬法基本包含了資本主義時(shí)期大多數(shù)法權(quán)關(guān)系，因而近代大陸法國(guó)家將之巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代生活條件，使之成為制定民法典的主要依據(jù)。羅馬法中所體現(xiàn)的契約自由思想，也成為大陸法國(guó)家契約立法的指導(dǎo)思想。

從地域文化傳統(tǒng)的角度講，近代的法蘭西帝國(guó)和德意志帝國(guó)與古羅馬帝國(guó)在地域文化上有著直接的淵源關(guān)系。歷史上它們同屬羅馬帝

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國(guó)的版圖范圍，都曾盛行過(guò)羅馬法。只是由于中世紀(jì)封建領(lǐng)主經(jīng)濟(jì)的建立，才使得羅馬法失去了存在的基礎(chǔ)。公元11世紀(jì)后，隨著地中海沿岸城市的興起和手工業(yè)、商業(yè)的發(fā)展，封建的日爾曼法和寺院法顯得越來(lái)越不適應(yīng)，人們把眼光又重新投向羅馬法，并隨著“復(fù)興羅馬法”的運(yùn)動(dòng)，羅馬法在法國(guó)的南部地區(qū)和德意志的部分地區(qū)得以重新適用，因而人們對(duì)羅馬法并不陌生;同時(shí)，兩國(guó)的統(tǒng)治者為了證明其政權(quán)的合法性，都聲稱自己是羅馬皇帝的合法繼承人，例如德意志當(dāng)時(shí)就自稱為“神圣羅馬帝國(guó)”。既然羅馬法是羅馬皇帝制定的，那么在原帝國(guó)的范圍內(nèi)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。

在《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》頒布之前，法國(guó)和德國(guó)都曾出現(xiàn)過(guò)羅馬法、日爾曼習(xí)慣法和寺院法并存的局面，為什么在債法領(lǐng)域兩部法典沒(méi)有直接淵源于日爾曼法和寺院法、而是直接繼受了羅馬法?這除了上面提到的經(jīng)濟(jì)因素外，羅馬法的成文化和接受羅馬法訓(xùn)練的人直接參與司法實(shí)踐，不能不說(shuō)是一個(gè)重要的因素。在法國(guó)，由于“人們認(rèn)為羅馬法比習(xí)慣法優(yōu)越得多，特別在在債法領(lǐng)域，因此在習(xí)慣法地區(qū)，人們最終擯棄了后者，而采用了外來(lái)的羅馬法制度?！?15)在德國(guó)，一批研究羅馬法的法學(xué)家和受過(guò)羅馬法訓(xùn)練的人直接充任帝國(guó)法院的法官，他們運(yùn)用羅馬法辦案，而把習(xí)慣法拋在一邊。正是基于以上原因，羅馬法以及它所體現(xiàn)的契約自由思想在經(jīng)歷

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了漫長(zhǎng)的中世紀(jì)黑暗之后，又以其獨(dú)特的魅力為大陸法國(guó)家的民法所接受。

當(dāng)然，由于所處的時(shí)代不同，《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》對(duì)羅馬契約自由思想的繼受也被深探地打上了那個(gè)時(shí)代的烙印。處于上升時(shí)期的法國(guó)，受自由主義和個(gè)人主義思潮的影響，為了達(dá)到人人參與自由競(jìng)爭(zhēng)的目的，立法者在民法典中將契約自由思想推到了至高無(wú)上的境地，并作了最大限度的發(fā)揮。一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生都必須基于當(dāng)事人的合意，這種合意不僅在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力，任何人包括國(guó)家在內(nèi)不得隨意干涉，而且基于合意產(chǎn)生的契約具有排除法律適應(yīng)的效力，法律的規(guī)定只起補(bǔ)充當(dāng)事人合意的作用;法律的職責(zé)也旨在通過(guò)法庭保障當(dāng)事人真實(shí)意思的實(shí)現(xiàn);甚至在解釋契約時(shí);也必須充分尋求當(dāng)事的共同意思，而不必拘泥于書面文字(參見(jiàn)《法國(guó)民法典》第1156,1627條)。誕生于壟斷時(shí)期的《德國(guó)民法典》則充分注意到契約自由的背后，當(dāng)事人之間在經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面存在的事實(shí)上的不平等，把契約自由表述為過(guò)分絕對(duì)的信條，無(wú)異于賦予壟斷財(cái)團(tuán)將自己?jiǎn)畏矫娴囊庵就ㄟ^(guò)契約形式強(qiáng)加給弱小一方的權(quán)力，這必然會(huì)損害中、小企業(yè)的利益，引起社會(huì)矛盾的激化。因而立法者在承認(rèn)契約自由的同時(shí)，又從社會(huì)本位的角度對(duì)這原則的適用設(shè)置了諸多限制。最為明顯的就是該法典關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)定(參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第157,242和226條)，使得當(dāng)事人

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在契約問(wèn)題上的“自由意志”降到了十分次要的地位，契約自由被表述為“法律范圍內(nèi)的自由”(《德國(guó)民法典》第134條)，法院在處理契約糾紛時(shí)，無(wú)需再探究當(dāng)事人的共同意思，可以直接從公平和社會(huì)公共利益的角度來(lái)重新確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，(參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第138,157,242和224條)。

羅馬法契約自由思想對(duì)后世法律的影響是巨大的。無(wú)論是《法國(guó)民法典》對(duì)契約自由的極度擴(kuò)張也好，還是《德國(guó)民法典》對(duì)契約自由的諸多限制也好，它們都是建立在對(duì)羅馬契約自由思想的繼受基礎(chǔ)上的，是這一思想在不同歷史時(shí)期的不同表現(xiàn)。當(dāng)然，羅馬契約自由思想的影響不限于此，事實(shí)上它早已超越了大陸法系和民法范疇，對(duì)英美契約法的發(fā)展和資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家學(xué)說(shuō)(如盧梭的“社會(huì)契約論”就曾受其啟發(fā))的創(chuàng)立都發(fā)生過(guò)重要影響。

注釋:

(1)(2)(3)(4)(5)(英)梅因著:《古代法》(中譯本)，商務(wù)印書館1959年版，第191,189,181,181,177頁(yè)。

(6)(羅馬)查士丁尼著:《法學(xué)總論一法學(xué)階梯》(中譯本)，商務(wù)印書館1989年版，第7頁(yè)。

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(7)(8)(意大利)彼德羅·彭梵得著:《羅馬法教科書》(中譯本)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第309, 359頁(yè)。

(9)(13)(羅馬)查士丁尼著:《法學(xué)總論一法學(xué)階梯》(中譯本)，商務(wù)印書館 1989年版，第173,158,159, 173,189頁(yè)。

(10)(11)(意大利)朱塞佩·格羅索:《羅馬法史》(中譯本)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第229,237頁(yè)。

(12)《馬克思恩格斯選集》(第3卷)，第143頁(yè)。

(14)(美)孟羅·史密斯:《歐陸法律發(fā)達(dá)史》(中譯本)，商務(wù)印書館1943年版，第21。頁(yè)。

(15)(澳大利亞)瑞安:《民法導(dǎo)論》，《外國(guó)民法資料選編》，法律出版社1983年版，第10頁(yè)。

出處:《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1995年第1期

第五篇：近代前期先進(jìn)的中國(guó)人向西方學(xué)習(xí)的內(nèi)容及特點(diǎn)

近代前期先進(jìn)的中國(guó)人向西方學(xué)習(xí)的內(nèi)容及特點(diǎn)

近代以來(lái)，在西方列強(qiáng)的炮艦進(jìn)攻之下，中國(guó)開(kāi)始變?yōu)榘胫趁竦匕敕饨ㄉ鐣?huì)，為了實(shí)現(xiàn)民族獨(dú)立和國(guó)家富強(qiáng)的兩大任務(wù)，中國(guó)社會(huì)各階級(jí)、各階層，開(kāi)始了向西方探求救國(guó)救民道路的艱苦歷程。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)期間，林則徐開(kāi)眼看世界，編譯了近代中國(guó)第一部系統(tǒng)的世界地理志，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，魏源闡述了“師夷長(zhǎng)技以制夷”的思想，其唯一目的是“制夷”，引導(dǎo)人們開(kāi)始從器物層次學(xué)習(xí)西方。第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，洋務(wù)派提出“中學(xué)為體，西學(xué)為用”“師夷長(zhǎng)技以自強(qiáng)”思想，并且將魏源提出的“師夷長(zhǎng)技”的思想，付諸實(shí)踐。他們學(xué)習(xí)西方是在肯定封建制度和綱常倫理的前提下進(jìn)行的。中日甲午戰(zhàn)爭(zhēng)后，在早期維新思想傳播的基礎(chǔ)上，以康、梁、嚴(yán)為代表的資產(chǎn)階級(jí)維新思想進(jìn)一步發(fā)展，反專制、興民權(quán)、變法圖強(qiáng)成為一股強(qiáng)大的思想解放潮流。幾乎與此同時(shí)，資產(chǎn)階級(jí)革命派則主張西方的民主共和制，并開(kāi)始了革命實(shí)踐。20世紀(jì)初期的新文化運(yùn)動(dòng)是這一學(xué)習(xí)西方、尋求變革的思想歷程的繼續(xù)。

可以看出，中國(guó)人學(xué)習(xí)西方、尋求變革的思想歷程是與中國(guó)的民族危機(jī)緊密相連的，是對(duì)西方挑戰(zhàn)的回應(yīng)，其思想資源受到了西方資產(chǎn)階級(jí)思想觀念的影響。另外，學(xué)習(xí)西方經(jīng)歷了器物──制度──思想三個(gè)階段的探索，呈現(xiàn)出逐步深入、由表及里、由淺到深的特點(diǎn)。

從鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)到辛亥革命，中國(guó)人學(xué)習(xí)西方、尋求變革的思想歷程體現(xiàn)了一下幾個(gè)特點(diǎn):愛(ài)國(guó)性,隨著西方列強(qiáng)的入侵民族危機(jī)日益嚴(yán)重，為救亡圖存，先進(jìn)的中國(guó)人對(duì)西方文化進(jìn)行探索和研究，充滿著愛(ài)國(guó)主義精神;被動(dòng)性,近代中國(guó)人向西方學(xué)習(xí)，不是以正常的文化交流形態(tài)出現(xiàn)的，而是在西方列強(qiáng)入侵和中國(guó)人民反侵略的背景下進(jìn)行，帶有明顯的被動(dòng)性;漸進(jìn)性；近代中國(guó)人向西方學(xué)習(xí)，經(jīng)歷了由器物到制度到觀念的三個(gè)層層遞進(jìn)的變革程式體現(xiàn)了由表及里的中國(guó)近代化道路的探索歷程;繼承性；從地主階級(jí)抵抗派直到資產(chǎn)階級(jí)激進(jìn)派，在向西方學(xué)習(xí)的過(guò)程中既繼承了前者向西方學(xué)習(xí)的成果，又把這個(gè)過(guò)程一步步推向發(fā)展;變化性：由于形式的發(fā)展，中國(guó)近代文化的內(nèi)容、表現(xiàn)形式、階級(jí)屬性都在不斷發(fā)生變化，這種速度的加快，也決定了不會(huì)太深入，在近代西方文化始終沒(méi)能在中國(guó)形成成熟、系統(tǒng)近代文化體系。其原因有二，一是由于中國(guó)封建文化根深蒂固，阻力很大，二是近代中國(guó)政治腐敗，社會(huì)動(dòng)蕩傳播西方文化的主體力量資產(chǎn)階級(jí)十分薄弱

綜上所述，近代前期現(xiàn)今中國(guó)人在向西方學(xué)習(xí)的過(guò)程中，不管是經(jīng)驗(yàn)還是教訓(xùn)，都是我們進(jìn)行社會(huì)主義建設(shè)的寶貴精神財(cái)富，值得我們借鑒和反思：第一：思想解放是社會(huì)社會(huì)變革的先導(dǎo)，是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展和人類進(jìn)步的重要因素。第二；只有實(shí)事求是，與時(shí)俱進(jìn)，勇于變革，勇于創(chuàng)新，才能推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。