第一篇：試論法官與法學(xué)家的關(guān)系[最終版]

試論法官與法學(xué)家的關(guān)系

——以美國為語境的思考

蔣志如

? 2012-06-05 21:33:17

來源：安徽大學(xué)法律評論2011年第2期

摘要: 通過梳理美國法官與法學(xué)者之間在歷史視野下的關(guān)系，可以分為三個階段：其一，完全重合階段，其二，密切合作階段，其三，“分裂”階段。但是，通過進一步分析，他們的分裂其實是一種表象，還是處于密切合作時期。這一關(guān)系，對中國法學(xué)和司法實踐來說有重要的意義，即中國法官與法學(xué)者之間的良性互動促進中國法學(xué)和法治的發(fā)展。

關(guān)鍵詞: 法官；法學(xué)家；普通法；法學(xué)家與法官的互動

一、提出問題

在中國法學(xué)家與法官的關(guān)系，如果從更為抽象的視角看的話實際上是理論界與實務(wù)界（不僅僅包括法官，還包括律師、檢察官等）之間的關(guān)系。這一關(guān)系在中國還沒有得到充分分析。雖然只要我們稍稍進入他們關(guān)系的思考就會發(fā)現(xiàn)：中國當下法學(xué)理論界還沒有為法律實務(wù)界提供很多吸取的理論資源和思考源泉，一個非常重要的原因就在于法學(xué)家們對現(xiàn)實的關(guān)注不夠，對理論關(guān)注太多，雖然最近法學(xué)的社會實證研究的興起有助于緩解這種現(xiàn)象 [1]；而在另一方面，由于中國法院很多信息沒有公開，甚至還無法公開，學(xué)者無法進入到（即觀察到）實務(wù)的真實運作進程中去 [2]，從而無法研究真實實務(wù)中的法律、司法。

如果簡而言之，即理論與實務(wù)其實是“兩張皮”現(xiàn)象，也即法官與法學(xué)家在司法領(lǐng)域其實也相互不搭理，雖然他們常常合作，一起開會、討論問題。在今天這個復(fù)雜的社會語境下，如果兩者不合作的話，首先無法推進中國法學(xué)發(fā)展，因為法學(xué)是世俗的、實用主義的、地方性的 [3]，其次也不可能更順暢地、更有效地推進中國法治實踐的發(fā)展，因為沒有理論指導(dǎo)的實踐是一種盲目的實踐，可能是要付出更為昂貴代價的實踐，也可能成為一個社會、民族無法承受的實踐。

在司法實踐中，如果說法學(xué)者從事法學(xué)的社會實證研究有一個基本主旨就是為司法實踐提供一些具體的建議或者啟示可以成立的話 [4]，則這些司法實踐就成為了從事法學(xué)的社會實證研究的法學(xué)者（以下簡稱“法學(xué)者”）、法官、律師共同關(guān)注的話題。在法學(xué)者與其他兩者的關(guān)系中，與其說法學(xué)者與律師、法官相處的關(guān)系等距，還不如說法學(xué)者在心理趨向上更愿意為法官服務(wù)，畢竟法官對當事人利益影響更直接，而且說不定法學(xué)者為法官的服務(wù)最后可能進入到先例層面。

如果從中國當下語境觀察的話，要思考兩者的正面關(guān)系，中國的司法和法學(xué)現(xiàn)狀還不能提供更多的、有力的反思，我們有必要借助他人的資源、歷史去思考中國的問題，當然也請記住，筆者不是主張讓其他資源、理論、歷史去取代中國的司法、法學(xué)的實踐，而是提供反思的一種資源或者說是中國制度建設(shè)、法學(xué)研究的一種參考意見而已！

在其他資源中，美國是一個非常好的資源 [5]。因此，筆者首先想從普通法的司法實踐發(fā)展出發(fā)，梳理一下兩者之間的關(guān)系，這是本文關(guān)注的內(nèi)容，以為中國這方面問題提供一些思考和借鑒；對于大陸法系國家的法官與法學(xué)家的關(guān)系問題，筆者會在其他文章中專門分析。

現(xiàn)在，讓我們進入美國普通法的語境分析：

二、法官與法學(xué)者“重合”階段

在普通法系國家中，普通法雖然在今天并不能與判例法再相等同，因為比如說法官在審理知識產(chǎn)權(quán)或者有關(guān)公司法等現(xiàn)代行案件時，往往是依據(jù)成文法做出法律判決，只有當這些成文法出現(xiàn)問題時，法官作出的法律判決、甚至判決群又屬于普通法范疇，是判例對制定法的重塑； [6]。但是，即使在今天，判例法也還占據(jù)其中的大部分，如果我們要觀察的目光放到1937年國家開始干預(yù)市場之前（當然，如果是放在1900年以前則更為準確），普通法與判例法幾乎就是一物的不同稱呼而已。在此時，可謂普通法就是判例法，判例法就是普通法，也可以說是法官法，即法官通過法院判決形成、發(fā)展以及淘汰法律規(guī)則。

如果在沒有規(guī)則或者說先例時，法院的判決，依據(jù)奧爾特的觀點，由法官根據(jù)一種普遍化的司法意識做出判決，從而形成了第一個先例。而這里的司法意識，在剛開始就是一些表現(xiàn)傳統(tǒng)生活秩序的法律箴言，比如說“正當法律程序”就是其中之一，用奧爾特引用大法官卡多佐的話表達應(yīng)該更確切，即“一種以傳統(tǒng)為資訊、以類推為方法、受到制度節(jié)制，并服從于‘社會生活對秩序的基本需要’的裁量 [7]”的司法意識——這種司法意識，其實就是當時的自然法的另一種表達形式。

在此時，我們還看不到專業(yè)的法律學(xué)者、學(xué)院式的法學(xué)家對這些案例的整理和思考的專著，甚至連這方面的教科書都也很少 [8]。在當時，我們能夠看到的主要是一些以理論性中心的專著，如邊沁的著作。這些專著，在筆者看來，以“政法法學(xué) [9]”這個名稱去概括更恰當，而且由于在法國、德國等國家的自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派等法學(xué)家引領(lǐng)著當時時代潮流，它們與法官司法沒有關(guān)系或者說沒有多少關(guān)系，而且他們也不僅僅被稱呼為法學(xué)家，更被認為是政治學(xué)家、哲學(xué)家。

因此，在此時，法官不僅僅法官，而且由于法官的裁判的方式使其又表現(xiàn)出法學(xué)者的身份來，他們從事著法律思想、政治思想的事業(yè)。到這個時段的結(jié)束時，如果以英國為中心（記住，美國繼承英國而來），根據(jù)丹寧勛爵提供的線索，已經(jīng)積累了這些偉大的法官兼法學(xué)家，即亨利·布雷克頓、愛德華·柯克、威廉·布萊克斯通、威廉·默里、布魯漢姆等人 [10]。而且即使對當下的法學(xué)著作做個簡單的梳理、分析，也會發(fā)現(xiàn)在對涉及普通法的法學(xué)思想史進行回顧著作中，它們的描繪也可以提供一些線索，如在涉及司法審查這個問題時，今天的法學(xué)者往往以柯克為首的大法官以及他們后來的一系列判決（比如說博納姆醫(yī)生案）作為最重要的文獻圍繞我們耳邊 [11]。

簡單地說，即在普通法發(fā)展初期（并持續(xù)到19世紀晚期），我們至少可以這樣說，即使法官與法學(xué)者之間具有不是完全重合，也是高比例重合的特征。

三、法官與法學(xué)者密切合作階段（大約在20世紀60年代以前）

雖然隨著19世紀末期出現(xiàn)的工業(yè)化，大學(xué)教育、法學(xué)院教育也積極從事職業(yè)化教育，從而導(dǎo)致更加細密的各大職業(yè)化，如醫(yī)生、律師和各種在工業(yè)革命下的技術(shù)性人才。但是，隨著德國大學(xué)不僅僅強調(diào)職業(yè)教育，更要強調(diào)科學(xué)研究（學(xué)術(shù)研究），美國大學(xué)在這一領(lǐng)域緊跟其后，建成學(xué)術(shù)型大學(xué)的理念在一些著名大學(xué)如哈佛、耶魯、霍普金斯大學(xué)等高校陸續(xù)得到確立 [12]。

這一趨勢不僅僅影響到學(xué)術(shù)性很強的專業(yè)，如哲學(xué)、歷史文學(xué)等，還影響到一些不特別是需要學(xué)術(shù)背景支撐的、并且以實踐為導(dǎo)向的專業(yè)，如法學(xué)和醫(yī)學(xué)；特別是法學(xué)專業(yè)，它也在入學(xué)方面對學(xué)生的要求越來越高 [13]。

隨之起舞的（律師）法官與法學(xué)者的分化也開始加大，職業(yè)的法學(xué)者開始出現(xiàn)，比如說，龐德就是作為法學(xué)者，而不是作為法官的經(jīng)典代表 [14]。但是，根據(jù)美國大法官波斯納的考察，在這一階段的分化還非常有限：

從此時到20世紀60年代以前，他們?nèi)匀徽J為法官與學(xué)者之間保持著密切的合作，使用著同樣的思維方式與創(chuàng)作方式，具體說來——用原話表達則是：

“法官努力追溯古老判例的蹤跡，重新表述為已經(jīng)未曾預(yù)見的新案件檢驗過的決策規(guī)則。但是成熟或完整的規(guī)則不可能是從一系列判例中重構(gòu)出來的，而不是在這一系列判例的最新判例中發(fā)現(xiàn)了這一規(guī)則的完全且精確的陳述與解說。法律教授的責任是跟在法官后面做好清理工作，在專著、論文和重述中把隱含在各個系列判例中的規(guī)則明確起來，辨認其外層、說明政策理由并為未來的發(fā)展路徑繪制航圖。這種學(xué)術(shù)作品會很像上訴審判??[15]”。

因此，我們可以作出這樣的判斷，即在這段時間，雖然法學(xué)者與法官在逐漸出現(xiàn)職業(yè)的分化，但兩者的思考方式在法學(xué)研究領(lǐng)域、在法治實踐發(fā)展中還是相當類似，而且他們還有著非常密切的相關(guān)性。進一步說，則是法學(xué)者雖然已經(jīng)區(qū)別于職業(yè)法官，但在這一階段的主要任務(wù)仍然是對法官的判決進行整理，以為未來的司法判決提供服務(wù)。

而且，值得注意的是，在這一階段也還有大量的法官兼任學(xué)者，如霍姆斯（不僅僅他的司法判決受到學(xué)者的關(guān)注，而且他的學(xué)術(shù)著作《普通法》也是經(jīng)典）[16]、卡多佐（如他的《司法過程的性質(zhì)》、判例 [17]）、甚至今天的大法官波斯納（如他的《法理學(xué)》、《超越法律》、《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》、《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》）[18]、布雷耶等人。

四、法官與法學(xué)者的分裂（20世紀60年代以后）

其實，波斯納法官在上面引文后面就接下來分析了這么一種現(xiàn)象，即：法官與學(xué)者分道揚鑣，而且他們之間的鴻溝越來越大，也因此，學(xué)者們的意見與著作無法對法官產(chǎn)生有力、有效的影響 [19]。

毫無疑問，波斯納對法官與法學(xué)者產(chǎn)生的甚至是不可彌合的分析，的確相當精彩與中肯；因為由于科技的發(fā)達，整個地球成為一個地球村，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，世界200多個國家、地區(qū)的人物、經(jīng)濟、文化在瞬間就可以在全球傳播開來。一種多元主義的思維方式在社會出現(xiàn)，對于處于前沿的法學(xué)者而言，他們必然會接受這種思維方式，或許也不再以法官的司法為中心。

如果要具體地說：

在60年代以來，傳統(tǒng)社會中心意識形態(tài)沒有了，社會逐漸多元化了，在法學(xué)領(lǐng)域以至于沒有基礎(chǔ)的法理學(xué)的現(xiàn)象 [20]。雖然對案件的處置與決策，在法官做出的判決中，在形式上仍然保持著唯一的“正確”，即勝訴還是敗訴的問題；這是權(quán)力的意蘊，是法官的優(yōu)點（定紛止爭），更是其缺點（遭到更多的、當然是在學(xué)術(shù)上的質(zhì)疑）。然而，作為已經(jīng)完全獨立的法學(xué)者，他們沒有法官審案的壓力，也沒有時間的壓力，更沒有材料的限制，比如說波斯納所論述的司法世界主義的困境 [21]，以及與決定一個案件的法官在數(shù)量上比較的話太過龐大，因此法學(xué)者們無法對任何問題達成一種共識，最多是一種有限的、在最低層次上的共識 [22]，并且在這一有限共識的基礎(chǔ)上隨著時間逐漸擴展。

因此，兩者的分裂是必然的！

然而，筆者在這里并不關(guān)心法官與法學(xué)者之間在法官如何思考問題上的分歧，以及處理具體問題的分歧。筆者關(guān)注的是，在出現(xiàn)巨大鴻溝之后，法官與法學(xué)者在從事各自事業(yè)時的創(chuàng)作方式是否還具有相當?shù)南嗨菩?，與傳統(tǒng)的法官與學(xué)者間的創(chuàng)作模式是否還一以貫之。

在筆者看來，無論是學(xué)者，還是法官，他們處置的主要材料是案例，是從案例系列中發(fā)現(xiàn)規(guī)則，他們之間的主要區(qū)別就在于后者（具有個人性的）更系統(tǒng)性，更容易為讀者體會與把握，也就是說，在處置問題上，他們的區(qū)別只是程度上的，而非質(zhì)的差異。這種相同或者說至少類似的“處置”案件的模式之所以能夠得到持續(xù)下去，其原因除了在前面陳述的一些理由外，還在于以下三點：

首先，依據(jù)美國的法學(xué)教育模式看，法官與法學(xué)者的培訓(xùn)過程大致相同，就是一種案例法的教學(xué)（無論是J·D，還是L.L.M，抑或J·S·D都以案例教學(xué)法為中心），這是一種圍繞著各種各樣的案例展開分析與論述的學(xué)習(xí)和思考方式 [23]——必然導(dǎo)致大致相同的處置案例與材料的方式。

其次，在美國憲法、法律的體制下，法官對整個國家與社會的發(fā)展所起的作用并不亞于立法者與行政機關(guān)，而且引起的政治效應(yīng)也不弱，比如說布朗訴教育委員會一案。因此，即使非法學(xué)院出身的法學(xué)者，也對案件保持著濃厚的興趣，他們必然要采取與法官同樣的處置材料的方式。這可以從這些學(xué)者著作中所列舉的大量案例就可以看出，以還是屬于相當于外圍的學(xué)者，即研究歷史的王希教授，而且還是作為在中國出身而成為美國一所大學(xué)賓夕法尼亞印第安納大學(xué)歷史系教授，他在《原則與妥協(xié)——美國憲法的精神與實踐》一書的分析和研究中就涉及了大量的案例、法官判決文獻 [24]。

最后，根據(jù)蘇力的論述，美國法理學(xué)與歐美法理學(xué)有著明顯的區(qū)別，即西歐的法理學(xué)是以思辨為中心，以政治法律哲學(xué)為傳統(tǒng)，而美國土生土長起來的法理學(xué)是以實踐為中心，以法官司法為中心的，司法哲學(xué)是實用主義的 [25]。

在這里，筆者所分析的法官與法學(xué)者雖然分裂，但運作方式的相似的特征，其實還可以這樣理解，在前面筆者已經(jīng)提及：

波斯納在分析兩者處于密切合作時期時，學(xué)者們往往承擔著擔任法官們上訴法官的功能，在這里，學(xué)者們其實都成為了美國聯(lián)邦最高法院法官的角色 [26]。但是，卻因為他們不投票表決，不會對當事人、社會生活其他人產(chǎn)生直接影響，我們就只能看到他們的分裂，他們與法官們的分裂；不過，根據(jù)剛才的分析，這種分裂是表面上的。如果我們深入法官內(nèi)部，不考慮他們的表決情況，依然會看到與前述一樣的情況，因為他們的思維方式、創(chuàng)作方式一樣，只不過法官的作品是判決而已。

五、探求法官與法學(xué)家的“同”與“不同”

綜上所述，我們可以肯定，普通法的特征昭示了法官與法學(xué)者之間的密切關(guān)系。這種關(guān)系還可以簡單地比喻為：

一方面，在兩者還沒有分裂之前，法學(xué)者更多承擔著法官的上訴法官的角色；在另一方面，在分裂之后，法學(xué)者則承擔著相當于最高法院法官的職責。不過有意思的是，法學(xué)者的行為不會對當事人產(chǎn)生直接利益（或者說利害關(guān)系）影響，同時也沒有時間、材料和選擇問題的限制。

但是在這里，筆者還需要討論一個問題，即法官與法學(xué)家在上述分析語境中的“同”與“不同”以為本文的結(jié)束做準備（其實，上面的問題，主要在于揭示他們之間的“同”，下面不僅僅在于總結(jié)前者的“同”，更在于表達“不同”）：

首先，筆者曾經(jīng)分析了法官的兩大“武器”，即法條主義與政治判斷 [27]：前者解決常規(guī)問題，即以法律條文根據(jù)字面解釋、原意解釋等解釋方法解決糾紛；這通常是初審法院使用的“武器”，而且也是最為常規(guī)的“武器”。而聯(lián)邦上訴法院、聯(lián)邦最高法院雖然也不會拋棄法條主義，但更多使用“政治判斷”這一武器，而且還常常將“政治判斷”融入到對法律條文的解釋之中，而非之外直接說“政治判斷”或者說在制定司法政策；但是，這已經(jīng)是在一個非常規(guī)領(lǐng)域進行的司法。

如果再根據(jù)波斯納的觀點，上訴法官、最高法院法官使用“政治判斷”武器時，只有在開放領(lǐng)域才能開始，而且當進入到聯(lián)邦最高法院這個層級時，它幾乎就是一個政治性法院，法官也就是一個個政治家 [28]。如果進一步說，則是法官在司法時——這是一個在開放領(lǐng)域的司法——政治因素起著重要作用，而且它還無所不在。

上述已經(jīng)表明，當上訴法官、聯(lián)邦最高院法院法官在運用政治判斷時，已經(jīng)處于開放領(lǐng)域、而非常規(guī)案件領(lǐng)域進行司法。

其次，對于法學(xué)者來說。剛才已經(jīng)分析，法學(xué)者相當于上訴法官，特別是最高法院法官，這意味著他們很難關(guān)注法律條文下的初審案件，除非這些初審案件已經(jīng)具有了相當?shù)膶W(xué)術(shù)意義。但是，如果要對法學(xué)者的具體特點進行概括，在我看來可以從中國法學(xué)流派之間的關(guān)系說起 [29]：

“政法法學(xué)”（或者，用一個西方術(shù)語上的詞表達，即自然法學(xué)關(guān)注的內(nèi)容，當然在中國與它也有很大區(qū)別）在很大程度上是以價值理念為中心的法學(xué)思維方式，它常常圍繞權(quán)力、權(quán)利、公平、正義等主題而轉(zhuǎn)。

當它取得成功并以憲法、法律方式固定后，則肯定必須圍繞這些法條解釋、注釋；也就是說，在這時，它進入到一個精細化操作階段，即詮釋法學(xué)階段。不過，“政法法學(xué)”雖然不再以最重要的主題出現(xiàn)，但它常常隱藏在法律條文的字里行間，每當出現(xiàn)與之有重大背叛之行為時，它立即從后臺走到前臺以直接重申自己的價值、思維方式。簡而言之，與其說“詮釋法學(xué)”取代“政法法學(xué)”，還不如說后者被吸入到前者，亦即這時法律不再喜歡宏大敘述，取而代之的是日常技術(shù)運作，在運作中表現(xiàn)前者。一言以蔽之，即后者是前者的細化而已。

對社科法學(xué)而言，則是法律條文與社會復(fù)雜生活有差異、有沖突和有距離，僅僅從法律條文出發(fā)無法應(yīng)對社會的復(fù)雜性和社會變遷，必須運用其他學(xué)科知識以加深對社會、法律、糾紛的理解，從而做出更為精致、精確地思考，對當事人來說也是最為有利的思考和預(yù)測。

從上述，我們可以明白“社科法學(xué)”不是獨立的，而是必須建立在對前兩者理解的基礎(chǔ)之上方看到一個開放領(lǐng)域，方能在這個開放領(lǐng)域真正游刃有余地大展手腳。也因此，以交叉學(xué)科從是法學(xué)研究的學(xué)者（即“社科法學(xué)”學(xué)者），也即常常關(guān)心司法判決實踐的法學(xué)者們必然常駐于開放領(lǐng)域的司法案件！

如果對前述分析綜而言之，在這里，必須注意，我們的法學(xué)者不是偶爾來到這里，而是常規(guī)性地進入一個開放領(lǐng)域（即法學(xué)前沿）；但是卻是必須常常面對一種具有很“虛”、且由不確定性特征的領(lǐng)域，因此，他們也更需要時刻警惕自己的在這方面的知識準備情況，以更好地最這一領(lǐng)域的案件、糾紛作出推論和預(yù)測。

而法官則偶爾進入到這個場域，因此法官們需要法學(xué)者已經(jīng)作出的推論和預(yù)測為他們提供一些幫助、參考，以更好地走在開放領(lǐng)域，對社會所有人都有利，因為法官的判決就是對社會成員產(chǎn)生直接影響。

如果再進而言之，即法官和法學(xué)者會在開放領(lǐng)域相遇，這是他們的“同”；但是，他們的相遇卻不是經(jīng)常性的，而是偶爾的，還需要后者的一些“指導(dǎo)”、一些意見性參考，這是他們的不同！

結(jié)語

現(xiàn)在我們回到中國語境，回到本文的問題，即中國法官與法學(xué)之間的關(guān)系問題，前述分析應(yīng)該有所啟示，在我看來有三點：

首先，根據(jù)美國語境下的法官與法學(xué)者的關(guān)系，法官與法學(xué)者的關(guān)系一直水乳交融，雖然他們之間有一定程度上的分裂，卻是表面上的。但是，中國在這方面卻做得很糟糕：法學(xué)者關(guān)注實踐的太少或者更為確切地說真正理解實踐太少，甚或有些學(xué)者不屑于理解實踐，而法官對理論卻知道、思考太少；他們就無法進行交流，即使有交流也往往成為表面上的現(xiàn)象，在深層里卻是分裂的 [30]。中國的此種現(xiàn)象必須改觀，否則學(xué)術(shù)界提供的任何建議、思考都有可能是閉門造車，實務(wù)界也不會領(lǐng)情。

其次，在此基礎(chǔ)上，理解到法官與法學(xué)家之間的相互定位和相互關(guān)系。法官和法學(xué)家由于體制不同，關(guān)注點肯定有不一樣的地方，但他們有共同的基礎(chǔ)，即社會糾紛、案件，從而決定了他么你的同與不同，即前者必須對所有提交到法院的案件作出反應(yīng)，而法學(xué)界卻只需思考自己感興趣的案件，然而后者必須懂得、理解前者思考、判決的案件。正因為后者只對其中一部分案件感興趣（即開放領(lǐng)域的案件感興趣），從而他們很擅長，至少在整體上比法官更擅長處于這類事務(wù)，從而可以為法官在這里的判決提供若干參考意見以供決策，從而相當于上訴法官的角色。

在這里，中國法學(xué)者還無法承擔這種角色，至少未來的法學(xué)家應(yīng)該在此方面深下功夫，他們與法官之間的關(guān)系方能真正達到水乳交融！

再次，如果再從如何達到前述景象的途徑看，當我們揆諸更為宏觀的美國司法體制或者說美國法律共同體之時可以看到，他們的這種水乳交融狀態(tài)不是在進入法官、法學(xué)家職業(yè)之后才開始的，而是從法學(xué)教育就開始了，從他們共同的基礎(chǔ)，即以案例開始的教學(xué)就已經(jīng)開始了！

或許，如果我們要進一步思考法官與法學(xué)者之間的關(guān)系，我們還有必要再思考美國的法學(xué)教育體制的運行情況。

就以之為筆者下一步思考的開頭吧，當然在這里是結(jié)語！

注釋:

[1]其實，法學(xué)的社會實證研究早已開始，從蘇力倡導(dǎo)，再到在全國展開，現(xiàn)在很多法學(xué)學(xué)科都以展開法學(xué)的社會實證研究，如果在刑事訴訟領(lǐng)域以四川大學(xué)法學(xué)院左衛(wèi)民教授為首。但是，根據(jù)筆者的觀察，這種研究只是緩解原來理論與實務(wù)的脫節(jié)而已，并沒有真正走出法學(xué)與實務(wù)的兩層皮。

[2]比如說，政法委在中國司法中起到的作用問題，我們無法評說，還不可能對之評說；當然，在今天倡導(dǎo)大調(diào)解的語境下，政法委的作用越加重要，我們必須正確對待之、思考之，如蘇力對司法中的政黨作用的思考一樣（對此的詳細分析，請參見蘇力：《中國司法中的政黨》，載蘇力主編：《法學(xué)和社會科學(xué)》第一卷）。

[3]對此的詳細分析，請參見蘇力：《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版，第149-157頁。

[4]對此的詳細分析，請參見蔣志如《法律職業(yè)與法學(xué)教育之張力問題研究》，2011年四川大學(xué)博士論文。

[5]今日的世界、特別是在經(jīng)濟領(lǐng)域，美國越來越發(fā)揮主導(dǎo)型作用，從而有人說全球化實際上就是美國化，雖然有的學(xué)者、地區(qū)、國家也想擺脫這種情況，但是正如何美歡教授所言，要想擺脫、顛覆它，首先就是要學(xué)習(xí)它，甚至比之學(xué)習(xí)的更深入（對此的詳細分析，請參見何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第1-39頁）。

[6]【美】理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第77-78頁。

[7]【美】約翰?V?奧爾特：《正當法律程序簡史》，楊明成 陳霜玲譯，商務(wù)印書館2006年版，第2-5頁。

[8]關(guān)于對案例的整理，從而間接對判例法的整理，要等到哈佛大學(xué)法學(xué)院的蘭德爾擔任院長，并采用案例教學(xué)法時，才有真正意義上的“學(xué)院式”法學(xué)者對這些問題的研究和思考，首先形成各種各樣主題的教材，后來才有學(xué)院式學(xué)者的專著出現(xiàn)（對此的詳細分析，請參見陳緒剛：《“朗道爾革命”——美國法學(xué)教育的轉(zhuǎn)型》，載《北大法律評論》2009年第1期）。

[9]對“政法法學(xué)”的詳細描繪，請參見蘇力：《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第9-11頁。

[10]對法官兼法學(xué)家的詳細分析，請參見【英】丹寧勛爵：《法律的未來》，劉庸安 張文鎮(zhèn)譯，法律出版社1999年版，第3-37頁。

[11]美國法學(xué)家龐德在追溯普通法的歷史時，首先涉及的一個人就是柯克（具體分析請參見龐德：《普通法的精神》，法律出版社2005年版，第41-42頁）。何勤華教授在分析、梳理英國法學(xué)史時，論及的法學(xué)著作作者往往既是法官，又是學(xué)者，比如說格蘭威爾、布雷克頓、利特爾頓、福特斯庫、柯克、培根等（請參見何勤華：《西方法學(xué)史》，法律出版社2002003年版，頁278-289）；接替而來的是美國普通法，表現(xiàn)突出，從波斯納列舉的一串名單就可以看出，即霍姆斯、布蘭代茲、卡多佐、弗蘭克福特、漢德以及亨利?弗蘭德利（【美】理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第190頁），而這時專職的法學(xué)者卻很少，取得大成就的大學(xué)者更少。

[12]對英國大學(xué)、德國大學(xué)和美國大學(xué)之間的傳承關(guān)系，以及學(xué)術(shù)性大學(xué)在這些國家的傳遞過程等的詳細分析，請參見賀國慶：《德國和美國大學(xué)發(fā)達史》，人民教育出版社1998年版，第81-109頁。

[13]對此的詳細分析，請參見【美】羅伯特?斯蒂文森：《法學(xué)院——19世紀50年代到20世紀80年代的美國法學(xué)教育》，閻亞林等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第231-242頁；對此更為詳細的分析，請參見蔣志如：《美國案例教學(xué)發(fā)的功能與意義》，待刊稿。

[14]關(guān)于龐德生平的詳細分析與介紹，可以參見翟志勇主編：《羅斯科?龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第3-20頁。

[15]【美】理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第191-193頁。

[16]其實，不僅僅包括他的判決、著作，還包括他的書信、生平等；對此的詳細分析，請參見Max Learner, the mind and faith of justice Holmes: his speeches, essays, letters, and judicial opinions, Transaction Publishers ,Second Printing 2010.[17]對此的詳細分析，請參見**：《法學(xué)家的智慧》，清華大學(xué)出版社2004年版，第174-202頁；還請參見理查德?R?波斯納：《卡多佐：聲望的研究》，張海峰 胡建峰譯，中國檢察出版社2010年版。

[18]關(guān)于波斯納，我相信無用我詳細介紹，經(jīng)過蘇力的引進，他已經(jīng)成為中國法學(xué)研究非常重要的組成部分；對此的詳細分析，請參見蘇力：《波斯納及其他》，法律出版社2004年版。

[19]【美】理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第187-209頁。

[20]關(guān)于基礎(chǔ)的法理學(xué)的詳細分析與論述，請參見【美】理查德?波斯納：《法理學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第五編。

[21]【美】理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第317-336頁。

[22]【美】凱斯?R?孫斯坦：《設(shè)計民主：論憲法的作用》，金朝武 劉會春譯，法律出版社2006年版，第61-63、67-72頁。當然還需要說明的是，我們不必擔心什么，在我看來，這是一件好事，他們可以在這個基礎(chǔ)上，不斷積累共識，共同推進法學(xué)、法律實踐的前進。

[23]對此的詳細分析，可以參見【美】羅伯特?斯蒂文斯：《法學(xué)院》，閻亞林等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版；還可以參見何美歡：《論當代中國的普通法教育》，中國政法大學(xué)出版社2005年版。

[24]請參見王希：《原則與妥協(xié)——美國憲法的精神與實踐》，北京大學(xué)出版社2000年版。

[25]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第234-244頁。

[26]對此的詳細分析，請參見【美】理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第187-193頁。

[27]對此的詳細分析，請參見蔣志如：《法官司法決策的“武器”》，載蘇力主編：《法律書評》第九輯，北京大學(xué)出版社2011年版，第96-110頁。

[28]【美】理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第13、245-295頁。

[29]關(guān)于中國法學(xué)流派的界定，筆者采用蘇力的觀點；對此的詳細分析，請參見蘇力：《也許正在發(fā)生——中國法學(xué)的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期，第1-9頁。

[30]其間原因頗為復(fù)雜，但是在本質(zhì)上簡單：實務(wù)需要理論，理論更需要實務(wù)。他們由此不得不在一起“討論”很多問題，但根據(jù)筆者的一些經(jīng)歷和體會，很多交流都是各說各話！

作者簡介：蔣志如，西南科技大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士；研究方向：刑事訴訟法學(xué)、司法制度與憲政理論。

第二篇：重慶全面規(guī)范法官與律師關(guān)系

重慶全面規(guī)范法官與律師關(guān)系

2011-05-09system

日前，重慶市高級人民法院出臺《關(guān)于律師閱卷管理規(guī)定》，明確刑辯律師自案件受理之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實材料，這是重慶法院全面規(guī)范法官與律師的關(guān)系的又一舉措。

據(jù)介紹，重慶法院在規(guī)范法官與律師的關(guān)系上，堅持標本兼治，疏堵并重，通過既搭“連心橋”又筑“防火墻”的一系列組合拳，最大限度減少司法不廉，提升司法公信力和權(quán)威性。在便利律師閱卷方面，重慶高院還規(guī)定，代理民事、行政訴訟和執(zhí)行、國家賠償?shù)劝讣穆蓭熡袡?quán)查閱所代理案件的有關(guān)材料、終結(jié)案件的有關(guān)材料，并針對法院嚴格安保措施后部分律師出庭不便的問題，專項明確律師持相關(guān)證件即可免安檢進入法院審判區(qū)域。在采訪中，記者看到這樣一組數(shù)據(jù)，在“涉黑”案件審理中，全面保障全國各地共600多名律師參與“涉黑”案件辯護，法庭給律師的發(fā)言時間累計超過控方23.5%，對定罪量刑有實質(zhì)影響的辯護意見在15件案件中被采納95次。

“法官平等對待公訴人和辯護人，對律師在代理權(quán)限內(nèi)發(fā)表的意見，制作裁判文書時應(yīng)歸納評述并明確告知是否予納”作為保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的剛性要求，寫入重慶高院與重慶市司法局聯(lián)合出臺的《關(guān)于進一步加強律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障維護司法公正的意見》。

作為法律職業(yè)共同體的成員，法官與律師這對敏感群體之間如何實現(xiàn)良性溝通？重慶高院有這樣一些做法：重慶高院與市司法局建立常態(tài)工作聯(lián)系機制，每年召開一次工作座談會，相互聽取意見和建議。每年年底重慶高院會同市司法局收集律師群體對法院審判執(zhí)行工作、作風建設(shè)等方面的意見，并及時提出解決問題的措施。律師在執(zhí)業(yè)活動中遇到有關(guān)法律適用的新情況、新問題，需要法院統(tǒng)一規(guī)范或明確指導(dǎo)意見的，可通過重慶市律協(xié)向重慶高院提出建議，法院應(yīng)予答復(fù)等。

重慶高院出臺了《關(guān)于配偶父母子女從事律師工作的審判崗位領(lǐng)導(dǎo)干部任職限制的規(guī)定》，全面調(diào)查法官配偶、父母、子女從業(yè)情況，對配偶、父母、子女在本地從事律師職業(yè)的法院領(lǐng)導(dǎo)干部實行了嚴格的任職回避。

在清理“顯性代理”的同時，重慶高院通過與重慶市司法局共同建立“隱性代理”的信息庫。重慶高院每年向重慶市司法局通報離任法官名單,重慶市司法局每年向重慶高院通報一次離任法官、法官近親屬“隱性代理”的情況。

第三篇：正確地處理好法官與律師的關(guān)系

正確地處理好法官與律師的關(guān)系，落實司法為民，杜絕司法腐敗，樹立人民法院、人民法官的公正形象。

第一，加強自身修養(yǎng)，樹立法官職業(yè)的崇高感和自豪感。但我們也應(yīng)有一個崇高的奮斗目標，并為了這個目標而培養(yǎng)自己獨立、中立、誠信的法官人格，并以自己獨特的人格和獨特的法律文化來詮釋自己的價值理念：人類社會離不開醫(yī)生和法官，醫(yī)生為人類治病，法官為社會治病。對于法官職業(yè)，只有有崇高感，才會有使命感，只有有自豪感，才會去珍惜。

第二，對自己和家人負責，樹立反對司法腐敗是對自己及家人平安、幸福的有效保障的思想。與自由和人格尊嚴比起來，金錢真的不是最重要的！

第三，自覺擺正與律師的工作關(guān)系，尊重律師的勞動，樹立公正的形象。法官工作時沒有朋友，面對的只是當事人，律師只是當事人的代言人，律師的職責法律有明文規(guī)定，擺正與律師的關(guān)系就是嚴格依法辦事，不逾越“隔離帶”，不碰撞“高壓錢”，常念“緊箍咒”，自守本份，與律師的交往以工作關(guān)系為限。只有這樣，才會有公正，只有公正才會有權(quán)威，只有權(quán)威才會有形象！

第四，謹慎吃請，處理好同學(xué)、朋友、親戚與律師之間的關(guān)系。中國人講求民以食為天，而且中國是個人情社會，吃請的事少不了，法官也不是生活在真空里，吃請也免不了。但吃請一定要看對象，一定不能吃當事人的，即使是在不知情的情況下吃請了，也要及時表明態(tài)度，消除影響。即便是正常的朋友交往（包括律師以朋友、親戚、同學(xué)身份出現(xiàn)的交往）也要有度、有分寸，宜少不宜多，能不去就不去，因為別人不知道你與他們還有另一層關(guān)系；來往多了，客觀上也難以說清什么是工作關(guān)系什么是私人關(guān)系，只能是一種糾纏不清的關(guān)系。矜持一點，少吃請一點，于我們也沒失去什么，別人可少破財，自己也可免于應(yīng)酬之累，社會關(guān)系可更單純一些，群眾議論會更少一些。善小而為之，有百利而無一害。

第五，自覺抵制各種誘惑，規(guī)范八小時之外的行為。我國正處于變革時期，社會心態(tài)相對浮躁，各種利益格局也在不斷地調(diào)整之中，法官工資待遇不高，各種誘惑肯定不少。面對誘惑，頭腦一定要清醒，非份之財不要想，意外之財不要伸手，否則會吃不了兜著走。我們要以自己出色的工作促進社會的穩(wěn)定和發(fā)展，社會發(fā)展了，我們的待遇自然會提高。抵制誘惑也好，規(guī)范8小時之外的行為也好，關(guān)鍵要靠自律，自己把握好自己，自己管理好自己。當你獨自一人的時候要把周圍想象為到處都是盯著你的目光，到處都有警繩。事實證明，世界上沒有別人發(fā)現(xiàn)不了的事，若要人不知，除非己莫為！

第一，樹立正確的權(quán)力觀，正確處理親屬關(guān)系，杜絕人情案。

首先，法官要樹立正確的權(quán)力觀，要把審判權(quán)的“人民性”放在首位，關(guān)注民生，保障民利，維護民權(quán)。要依法辦事，要按照程序辦事，絕對不能依靠關(guān)系，不擇手段，為達到親屬的個人目的，置法律于不顧，把職業(yè)紀律當耳旁風。要認清親情和法律孰重孰輕，寧可讓親朋好友罵你六親不認，也不能做有損法官形象和職業(yè)道德的事情。

其次，法官要銘記自己的使命、人民的期望和信任，你的一言一行，一舉一動，直接影響著人民群眾對社會公平正義和司法權(quán)威的認同。要像珍惜自己的生命一樣，珍惜自己的職業(yè)和稱號，牢記法律賦予你的使命和職責，不能為私情而妄為，毀了清白。

第二，樹立正確的人生觀，正確處理同事關(guān)系，杜絕關(guān)系案。

同事關(guān)系，包括上下級關(guān)系，平級關(guān)系、法院內(nèi)部各部門之間關(guān)系等都屬于同事關(guān)系范疇。你日常生活工作在這個環(huán)境中，與同事關(guān)系的好壞，關(guān)乎你的生存發(fā)展。因此，要樹立正確的人生觀，靜以修身，儉以養(yǎng)德，淡泊明志，寧靜致遠。怕得罪領(lǐng)導(dǎo)，怕得罪同事，礙于關(guān)系和情面，怕影響自己的升遷榮辱，遇到領(lǐng)導(dǎo)相托，同事相求，而違背原則，出賣法律，把良心和職業(yè)道德拋到九霄云外，勢必要形成關(guān)系案，天平就會傾斜，公平、公正就難以保證。

因此，遇到有領(lǐng)導(dǎo)相托、同事相求的案件，一定要頭腦清楚，要講大局，講原則，切不可將審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)當作討好領(lǐng)導(dǎo)、同事的砝碼，違法辦理關(guān)系案。

要有如臨深淵，如履薄冰的心態(tài)，認真做好審判執(zhí)行工作。既要動之以情，曉之以理，又要鐵面無私，嚴格紀律，確保公正司法。

第三，樹立正確的利益觀，正確處理社會關(guān)系，杜絕金錢案。

社會關(guān)系比較復(fù)雜，包括了社會上的方方面面。大凡涉及案件，當事人、被告人家屬等會通過各種途徑和各種方法，找到承辦案件的法官或者其他法官，直接或者斡旋干涉審判執(zhí)行。這種情況，多數(shù)是以重金鋪路，金錢開道，甚至美色賄賂，以達到當事人、被告人的目的。在巨大的利益和美色誘惑面前，作為法官要經(jīng)得起考驗和誘惑，正確認識自己的價值，樹立正確的利益觀。

處理好親屬、同事、社會關(guān)系，不是說不講人情，要跟他們講清利害關(guān)系，讓他們共同幫助法官調(diào)解矛盾，化解糾紛，息訴止爭，讓他們共同宣傳社會主義法治，宣傳法官的紀律，了解法院，理解法官。如果遇到真正不通情達理的人，一定要堅持原則，堅守紀律，遵守法律，依法辦事，絕不能姑息遷就，搞下不為例。

法官有了正確的權(quán)力觀、人生觀、利益觀，能夠妥善處理好各種人際關(guān)系、社會關(guān)系，廉潔司法就有了保證，法官辦“三案”的情況就有可能大大避免和杜絕。要永遠銘記各種防腐反腐的規(guī)定和措施，絕對不是擺設(shè)，而是“高壓線”和“打神鞭”，不論你職務(wù)和學(xué)問多高，本領(lǐng)和法律功底多強，不管你保護傘多大，根基多深，絕對不能觸犯法律、紀律，絕對不能掉以輕心，要懂得畏懼，要堅定信仰，要明確人生的方向，要牢記使命和職責，要不斷地檢查自己，反省自己，做得正，行得端，無私、無愧，才能經(jīng)得起歷史和人民的檢驗，才能真正廉潔司法，才能樹立法官、法院在人民群眾中良好的形象。

首先，法官應(yīng)當自律。應(yīng)當自覺遵守法官行為規(guī)范、法官職業(yè)道德準則和廉政紀律，不受人情左右和干擾，不接受社區(qū)、企業(yè)和單位的任何吃請和送禮，法官要嚴格遵守《最高

人民法院關(guān)于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》，杜絕在社會上和律師之間要杜絕非正常交往，不能因為正常交往而影響案件的審執(zhí)公正。不得私自單方面會見當事人及其委托的律師。如果與本案當事人委托的律師有親朋、同學(xué)、師生、曾經(jīng)同事等關(guān)系，可能影響案件公正處理的，應(yīng)當自行申請回避；法官應(yīng)當主動回避自己定點聯(lián)系企業(yè)、單位涉訴案件的審理和執(zhí)行工作。

其次，法官應(yīng)當規(guī)范與社區(qū)和公眾的接觸行為。法官與當事人在法院辦公場所與社會公眾和當事人的接觸，應(yīng)當堅持以下原則：一是陽光接觸，在指定的有錄像設(shè)施的公開場所接觸，而不得在辦公室內(nèi)接觸；二是替代身份接觸，如可以通過書記員或法官助理接觸；三是雙方當事人同時在場單獨接觸；四是兩名以上法官在場的情況下單獨接觸。法官在社區(qū)與公眾和訴訟參與人的接觸應(yīng)當堅持以下原則：一是集體接觸；二是公開接觸，不在隱秘場所接觸；三是接觸報告制度；四是對定點指導(dǎo)的單位涉訟案件，主動采取回避制度。

第二，紀檢監(jiān)督觸角應(yīng)當適時跟進。要完善對法官的監(jiān)督機制，法官到哪里，監(jiān)督范圍和措施應(yīng)當跟進到哪里，法院紀檢監(jiān)察部門應(yīng)當采取有效措施加強監(jiān)督對法官進社區(qū)的司法行為和業(yè)外活動進行監(jiān)督，要經(jīng)常駐到社區(qū)以走訪調(diào)查、召開座談會等形式征求群眾及廉政監(jiān)督員對法官的進社區(qū)的司法行為規(guī)范及廉潔紀律遵守方面的意見和建議，對違反規(guī)定與社區(qū)不正當接觸的，及時予以糾正或批評教育，對于違反規(guī)定收受律師和當事人財物的法官一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即給紀律處分，以有效防止司法腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生，確保司法廉潔、公正。

由于種種原因一部分案件在進入執(zhí)行程序后，未能得到執(zhí)行。執(zhí)行難是指由于執(zhí)行人員的內(nèi)在因素、執(zhí)行環(huán)境的外在干預(yù)、以及被執(zhí)行人的執(zhí)行能力、法律素質(zhì)等綜合因素, 所造成的執(zhí)行案件在執(zhí)行過程中的阻力。一些案件雖然法院出了判決，但案件卻未能執(zhí)行，其原因是由于被執(zhí)行人無執(zhí)行能力，而社會輿論也將其列入執(zhí)行難范圍，是不適當?shù)?。在市?/p>

經(jīng)濟社會中，存在這樣、那樣的風險，當事人出了訴訟費、贏了官司，對方卻無履行能力，這個風險不能加在法院頭上。只要法院窮盡執(zhí)行措施，就不能稱之為執(zhí)行難。

執(zhí)行難到底是怎么形成的，筆者認為，主要有以下原因：一是社會誠信的缺失；二是來自社會各方面的干預(yù)；三是法院執(zhí)行人員消極執(zhí)行；四是人民法院執(zhí)行機構(gòu)的體制改革和執(zhí)行法律滯后。

針對現(xiàn)實中確實存在的執(zhí)行難，該如何解決呢？筆者有以下幾點想法。

一、建立高素質(zhì)的執(zhí)行隊伍

消極執(zhí)行，在法院執(zhí)行中不同程度地存在。因此，要解決執(zhí)行難，必須建立一支政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)都要過硬的執(zhí)行隊伍。在過去，由于重審判輕執(zhí)行現(xiàn)象的影響，法院精干力量往往被派遣到審判一線，使執(zhí)行人員的隊伍素質(zhì)偏弱偏低?，F(xiàn)在我們意識到，執(zhí)行人員不光是能吃苦受累就行，更需要的是扎實的法律根底和豐富的執(zhí)行智慧。沒有較強的業(yè)務(wù)技能，是干不好執(zhí)行的。除法律知識外、執(zhí)行人員更要考慮社會風俗、人們的生活習(xí)慣等等。認為執(zhí)行員的選任應(yīng)當通過法定的任命程序，在任命前一要考察，二要考核，三要見習(xí)，不適合執(zhí)行的人員要及時更換。同時，對執(zhí)行人員要及時地、不斷地進行政治教育和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，建立過錯追究制度，徹底地消除不請不送不執(zhí)行，又請又送才執(zhí)行的現(xiàn)象。只有建立一支素質(zhì)過硬的隊伍，執(zhí)行難才有希望得以解決。

二、排除干預(yù)執(zhí)行的各種障礙

為了解決執(zhí)行難，中共中央專門作出了決定，提出黨政機關(guān)要支持法院依法執(zhí)行，不得干預(yù)法院執(zhí)行工作。維護穩(wěn)定是重要的，但依法執(zhí)行、依法辦事，建立法治社會不是中央一直在努力推行的嗎？以維護穩(wěn)定為借口，干預(yù)案件的執(zhí)行，長遠看不利于經(jīng)濟的發(fā)展，也不會維護社會的長期穩(wěn)定。要解決這個問題，只靠法院的努力也是不行的。法院的工作需要黨委的領(lǐng)導(dǎo)，政府的支持，人大的監(jiān)督，但筆者認為重要的還是要有人民法院獨立依法辦案的

意識。同時法院在執(zhí)行過程中，采取強制執(zhí)行措施時要考慮到維護穩(wěn)定，有不穩(wěn)定因素的，要及時向黨委、政府匯報，在依法執(zhí)行的前提下維護穩(wěn)定。只有這樣，才能有效遏制黨政干預(yù)，有利于經(jīng)濟社會的有序發(fā)展，促進社會的和諧與穩(wěn)定。

三、建立誠信社會

欠債還錢，自古一理。但自改革開放以來，隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，我國社會誠信度卻不能得到有效提升，以致一些人欠的錢能拖就拖、能賴就賴。更有甚者如借銀行款，開始就不想還，想方設(shè)法逃避債務(wù)。有些債務(wù)人大著膽子讓債權(quán)人告他，就是知道他不講誠信在社會上對他的生活基本上沒影響。法院執(zhí)行時，則轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，變更主體等?，F(xiàn)在全社會已認識到社會誠信的重要，在積極地呼喚誠信。但只靠宣傳教育是不夠的，應(yīng)當有一定的制度來促進誠信，使不講誠信的人就在社會上寸步難行?，F(xiàn)在最高法院正在建立全社會執(zhí)行威懾機制，使不講誠信的人有錢不能花、不能投資等，但筆者認為僅靠法院的力量，還是不夠的，一定要以立法的形式，讓全社會參與。例如加強身份管理，建立個人信用檔案，對不講信用的人設(shè)立嚴格的障礙。對企業(yè)單位的資金加強監(jiān)督，每個單位在銀行只能開設(shè)一個賬戶。不按規(guī)定設(shè)立賬戶、違規(guī)轉(zhuǎn)移資金的，對銀行等單位要加以重罰等。有的被執(zhí)行人欠他人巨款，但住的豪房、開的名車都在他人名下登記，夫妻離婚，財產(chǎn)全在債務(wù)人的配偶名下，兩個卻仍然生活在一起等。都需要有明確的法律規(guī)定，來支持法院執(zhí)行，強勢打造誠信社會。

五、建立高效的執(zhí)行法律體系

拒不執(zhí)行案件的人應(yīng)當追究刑事責任，這雖是法律的明文規(guī)定，但實行起來卻是困難重重。筆者認為，對拒不執(zhí)行涉嫌犯罪的，證據(jù)充分的，人民法院可以徑行判決。對證據(jù)不足，被執(zhí)行人逃避執(zhí)行，人民法院移送公安機關(guān)的，公安機關(guān)應(yīng)當立案。對人民法院進行判處的案件，可規(guī)定由檢察機關(guān)派員到場進行監(jiān)督等。從國外立法實踐看，這樣也是可行的。拒不執(zhí)行，損害的不僅是對方當事人的權(quán)益，它對抗的是國家的法律，影響的是社會的誠信和經(jīng)濟的發(fā)展，更影響社會的穩(wěn)定。從立法和最高院的司法解釋看，約束執(zhí)行人員的規(guī)定越來越

多，這是正確的，也是必須的。但為了有利于執(zhí)行，要授予執(zhí)行員更便于執(zhí)行的權(quán)力。如對協(xié)助執(zhí)行的人拒不協(xié)助的，除處罰外可以強制執(zhí)行；對到期債權(quán)第三人提出的異議，執(zhí)行人員有權(quán)審查，并有權(quán)排除無理異議，強制執(zhí)行等。

解決執(zhí)行難是全社會的問題，但如果把執(zhí)行難形成的原因歸責于法院一家，解決執(zhí)行難的責任也都由法院承擔，筆者認為這種認識是不客觀的。解決執(zhí)行難，只有靠全社會共同努力才能更有力地促進社會主義市場經(jīng)濟健康、有序、快速發(fā)

二、解決好“執(zhí)行難”問題，必須解決好創(chuàng)新執(zhí)行方法這一關(guān)鍵

（三）提高執(zhí)行藝術(shù)，最大限度地做到案結(jié)事了。針對案情，在最適當?shù)臅r機，摸清被執(zhí)行人的心理和財產(chǎn)狀況，選擇最恰當?shù)姆椒?，做當事人的和解工作，促進案件順利執(zhí)結(jié)，確保案件案結(jié)事了，達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。講究執(zhí)行藝術(shù)要求執(zhí)行人員不僅熟悉法律，而且要吃透案情，做到有的放矢，對癥下藥。在執(zhí)行和解中，必須充分調(diào)動各種積極因素，努力做好當事人及親屬的思想工作，曉之以理，動之以情，明之依法，促進案件以和解的方式得以執(zhí)行。

《民訴法》第二百一十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，應(yīng)當報告當前以及收到執(zhí)行通知之日起前一年的財產(chǎn)狀況。被執(zhí)行人拒絕報告或虛假報告的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重對被執(zhí)行人或者其法定代表人，有關(guān)單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留?！?31 執(zhí)行措施

《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》

【論文摘要】法院執(zhí)行難已經(jīng)不是一個新鮮的話題，執(zhí)行難已成為阻礙法院工作又好又快發(fā)展的障礙，越來越引起社會各界的重視。因此研究和解決法院執(zhí)行難的問題，切實保障實現(xiàn)當事人的合法權(quán)益，維護社會的公平與正義，就顯得十分迫切和必要

二、法院執(zhí)行難的現(xiàn)狀

（一）公民法制觀念淡漠

發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟同時，社會主義道德和社會主義精神文明建設(shè)觀滑坡，沒有在全社會普遍形成靠誠實信用經(jīng)營的價值觀念。相應(yīng)的法制方面的發(fā)展沒有跟上，守法經(jīng)營的觀

念很差，大量的債務(wù)人道德觀念、法制觀念淡薄，逃債、廢債、賴債的思想嚴重。認為賴債不會坐牢，有的債務(wù)人甚至目無法紀，視法律和法院判決書為兒戲，公開肆意對抗法院執(zhí)行。有些個人經(jīng)法院多次傳票傳喚才到局，最后使法院不得不加大執(zhí)行力度，強制其履行義務(wù)。這是“執(zhí)行難”的一個重要原因。

（六）建立執(zhí)行工作聯(lián)動機制

各級行政機關(guān)要加強對執(zhí)行工作的協(xié)助和配合。工商、稅務(wù)、城建、公安、國土資源、金融、電信等部門，要配合人民法院建立相關(guān)信息通報、情況反饋和協(xié)作配合機制，盡快實現(xiàn)本部門信息系統(tǒng)與法院執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)互聯(lián)共享。負有法定協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的單位，要積極協(xié)助人民法院依法執(zhí)行，不得以任何借口推諉、拖延、阻礙執(zhí)行，不得違規(guī)收取手續(xù)費。拒不履行協(xié)助義務(wù)或妨礙執(zhí)行的，人民法院除責令其履行協(xié)助執(zhí)行義務(wù)外，可以依法對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留，并向紀檢監(jiān)察部門提出紀律處分建議。律責任。

（八）建立長效機制，從源頭上克服執(zhí)行難問題

1、要加強組織領(lǐng)導(dǎo)，努力構(gòu)建從根本上預(yù)防和減少執(zhí)行積案的長效機制。

2、要進一步健全執(zhí)行工作聯(lián)席會議制度，要確定重點措施，確保法院對案件的執(zhí)行。

3、對執(zhí)行案件的進展情況要定期通報，對相關(guān)部門的配合要明確責任，實行對領(lǐng)導(dǎo)追究責任制度。

4、要高度重視，精心組織，以法院為主，各部門共同

關(guān)心和支持執(zhí)行工作，對于工作中發(fā)現(xiàn)的法律手續(xù)、程序等方面的問題應(yīng)進行思考和總結(jié)，為完善執(zhí)行工作管理的長效機制作好基礎(chǔ)數(shù)據(jù)準備。

5、要提高標準、嚴格要求，為進一步完善管理制度、創(chuàng)新工作思路、建立執(zhí)行威懾機制、健全執(zhí)行工作長效機制打好堅實基礎(chǔ)。

從社會主義法治建設(shè)的長遠目標看，執(zhí)行難無疑是法治建設(shè)進程中某一階段的特有歷史現(xiàn)象。執(zhí)行難問題的形成，是思想意識、道德水準、文化傳統(tǒng)以及體制、機制等各種因素綜合作用的結(jié)果。解決執(zhí)行難問題，必須理念先行，必須長期堅持學(xué)習(xí)實踐落實科學(xué)發(fā)展觀，樹立正確的有利于實現(xiàn)建設(shè)法治國家這一根本目標的法治理念，摒棄與法治目標相悖、短期、近視的行為，樹立和維護司法權(quán)威；必須找準突破口，從解決體制、制度、機制等阻礙執(zhí)行工作順利進行的根本性問題入手，依法積極、穩(wěn)妥地進行改革；必須使法院系統(tǒng)內(nèi)外的力量積極聯(lián)動，形成合力，明確目標，堅定信心，堅持不懈。只有這樣那個執(zhí)行難問題才會會得到妥善解決。

第四篇：正確地處理好法官與律師的關(guān)系

正確地處理好法官與律師的關(guān)系，落實司法為民，杜絕司法腐敗，樹立人民法院、人民法官的公正形象。

第一，加強自身修養(yǎng)，樹立法官職業(yè)的崇高感和自豪感。美國法學(xué)家亨利·梅利曼對普通法系國家法官職業(yè)這樣說過，“生活在普通法系國家中的人們，對于法官是熟悉的。在我們看來，法官是有修養(yǎng)的偉人，甚至是有父親般的慈嚴。普通法系中有許多偉大的名字屬于法官。普通法系的最初創(chuàng)建、形成和發(fā)展，正是出自他們的貢獻。”英美法系國家法官的崇高地位，也不是一夜鑄就的，而是一代又一代法官不懈努力的結(jié)果。大陸法系的法官，尤其是現(xiàn)代中國的法官（人民的公仆、機關(guān)的職員）的地位與英美法系的法官雖不可同日而語，但我們也應(yīng)有一個崇高的奮斗目標，并為了這個目標而培養(yǎng)自己獨立、中立、誠信的法官人格，并以自己獨特的人格和獨特的法律文化來詮釋自己的價值理念：人類社會離不開醫(yī)生和法官，醫(yī)生為人類治病，法官為社會治病。對于法官職業(yè)，只有有崇高感，才會有使命感，只有有自豪感，才會去珍惜。

第二，對自己和家人負責，樹立反對司法腐敗是對自己及家人平安、幸福的有效保障的思想。法官與律師的關(guān)系，本來與司法腐敗風馬牛不相及，但近年來揭露出來的法官腐敗案件，無一不涉及法官與律師的不正常的關(guān)系，本院的問題就是明證。中共十六大的政治報告，直接點明的一個行業(yè)腐敗就是司法腐敗。反腐敗問題年年喊，但收效不大，前車之鑒并沒有引起多少人的重視，沒有引起多大的關(guān)注，總認為事不關(guān)己。原因是什么？其中的一條就是倡導(dǎo)者沒有在成效上下功夫，講大道理多，沒提起大家的興趣，大家都仿佛置身事外，不是反腐敗的主體。我認為這個問題，從小道理講起，從自身的利益說起，成效可能會好一些。人非圣賢，走錯路是很有可能的，一旦你走錯了路，受害的不是自己一個人，而是一群人跟著受牽連，你的家人永遠抬不起頭，甚至失去唯一的生活來源和精神支柱，妻兒孤苦伶仃，老人晚景悲涼，親戚朋友說不起話。所謂一榮俱榮，一損俱損。但這個錯誤是完全可以避免的，面對誘惑的時候，只要稍加聯(lián)想，后果就會出現(xiàn)在腦海。失去自由，失去一切的風險是不值得冒的。我們都辦過案件，同被告打過交道，有多少人是因一時的僥幸而釀成千古恨，有多少人在我們面前悔恨交加。如果不守住最后一道防線，說不定有一天懺悔的就是自己。稍有不慎，別人的今天就是自己的明天！陽××就是例子。與自由和人格尊嚴比起來，金錢真的不是最重要的！

第三，自覺擺正與律師的工作關(guān)系，尊重律師的勞動，樹立公正的形象。法官工作時沒有朋友，面對的只是當事人，律師只是當事人的代言人，律師的職責法律有明文規(guī)定，擺正與律師的關(guān)系就是嚴格依法辦事，不逾越“隔離帶”，不碰撞“高壓錢”，常念“緊箍咒”，自守本份，與律師的交往以工作關(guān)系為限。關(guān)于尊重律師的勞動，前面已述及，在此不重復(fù)。法官在人們的心目中要有形象，不是靠能說會道，不是靠喝酒拉關(guān)系，而是靠處事公正，不偏不倚，唯有司法公正，當事人才服你，社會才認可你。打官司必有輸贏之分，當事人雙方及其律師都想贏，而贏的只有一方。其實，各方心里對輸贏都有一本帳，明知會輸者，寄希望于贏了更好（輸是正常的），如果真贏了，他在高興之余內(nèi)心里在鄙視你：顛倒黑白，這樣的人靠不??；明知會贏者，如果輸了，他除了訴訟不止外，還會公開罵你枉法裁判，狗官昏官。不公正，誰都不服你！如果你公正裁判，使對立雙方各得其所，贏者自然服，輸者口里可能不服，但內(nèi)心卻是服的。當事人的口碑是一個流動的廣告，法官的豐碑就是由當事人的口碑鑄就的！現(xiàn)在有不少刑事案件，當事人家里窮，請不起律師，找不到關(guān)系，但也有不少當事人家屬找關(guān)系說情。說情并不可怕，關(guān)鍵是如何對待，要有一顆公正心。應(yīng)該改判的案件，我們不能因為當事人沒找人說情而維持原判，不應(yīng)該改判的或可改可不改的案件，我們不能因有人說情而予以改判！只有這樣，才會有公正，只有公正才會有權(quán)威，只有權(quán)威才會有形象！

第四，謹慎吃請，處理好同學(xué)、朋友、親戚與律師之間的關(guān)系。中國人講求民以食為天，而且中國是個人情社會，吃請的事少不了，法官也不是生活在真空里，吃請也免不了。但吃請一定要看對象，一定不能吃當事人的，即使是在不知情的情況下吃請了，也要及時表明態(tài)度，消除影響。即便是正常的朋友交往（包括律師以朋友、親戚、同學(xué)身份出現(xiàn)的交往）也要有度、有分寸，宜少不宜多，能不去就不去，因為別人不知道你與他們還有另一層關(guān)系；來往多了，客觀上也難以說清什么是工作關(guān)系什么是私人關(guān)系，只能是一種糾纏不清的關(guān)系。矜持一點，少吃請一點，于我們也沒失去什么，別人可少破財，自己也可免于應(yīng)酬之累，社會關(guān)系可更單純一些，群眾議論會更少一些。善小而為之，有百利而無一害。

第五，自覺抵制各種誘惑，規(guī)范八小時之外的行為。我國正處于變革時期，社會心態(tài)相對浮躁，各種利益格局也在不斷地調(diào)整之中，法官工資待遇不高，各種誘惑肯定不少。面對誘惑，頭腦一定要清醒，非份之財不要想，意外之財不要伸手，否則會吃不了兜著走。我們要以自己出色的工作促進社會的穩(wěn)定和發(fā)展，社會發(fā)展了，我們的待遇自然會提高。與8、90年代相比，我們的收入在不斷增長，與高收入行業(yè)差距在逐漸縮小，況且高收入行業(yè)往往有市場風險，三十年河?xùn)|三十河西，我們可是旱澇保收。該有的最終會有，不要太拘泥于眼前得失。抵制誘惑也好，規(guī)范8小時之外的行為也好，關(guān)鍵要靠自律，自己把握好自己，自己管理好自己。當你獨自一人的時候要把周圍想象為到處都是盯著你的目光，到處都有警繩。事實證明，世界上沒有別人發(fā)現(xiàn)不了的事，若要人不知，除非己莫為！

第五篇：法學(xué)家之死與法律信仰

法學(xué)家之死與法律信仰

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李擁軍

本文發(fā)表于2002年9月30日《人民法院報》法治時代版

公元前399年在地中海沿岸的雅典，一個偉大的法學(xué)家被處死了，他就是世界的哲人——蘇格拉底。他被控犯有違反宗教、褻瀆神靈和腐化青年等莫須有之罪，并被判處死刑——飲毒鳩而死。在獄中時，蘇格拉底本有機會逃之夭夭，事實上，他的弟子也已經(jīng)買通了能阻止他逃跑的人。但他拒絕了，因為他不愿違反法律。他認為，遵守法律是一種美德的要求，法律一旦制定，不管合理與否，作為公民都必須遵守。他的弟子，偉大的柏拉圖對老師臨刑的場面是這樣記載的：“他（獄卒）把杯子遞給蘇格拉底。蘇格拉底輕松自如、溫文爾雅地接過杯子，毫無懼色地說：?您說我可以用這杯酒祭奠神靈嗎？能還不能？?獄卒回答說：?我就準備了這么多，蘇格拉底，再也沒有了。??我明白了，?他說，?不過我可以而且必須祈求眾神保佑我在去另一個世界的旅途中一路平安——但愿我的祈求能得到滿足。?說完，他把杯子舉到唇邊，高高興興地將毒鳩一飲而盡?！保ㄒ娢钠冈骸段鞣秸軐W(xué)的故事》，百花文藝出版社，2001年版，第54頁）

半個多世紀后，即公元前338年，在黃河流域周王朝的諸侯國——秦國，一個著名的法學(xué)家也被處死了，他就是使秦國統(tǒng)一法度，富國強兵的法家代表人物——商鞅。司馬遷在《史記.商君列傳》中這樣記載到：秦孝公死后，惠王繼位，有人告發(fā)商鞅謀反，遂惠王派人捉捕商鞅。商鞅逃到邊境，打算到客店住宿，店主拒絕了并告訴他：“商君之法，舍人無驗者坐之?！保ㄉ叹蟹钜?guī)定，留宿沒有證件的客人，店主與客人同時受罰。）商鞅感嘆到：“為法之敝一至此哉！”（真想不到制定法律的弊病竟到了這樣的地步?。。┯谑撬痔拥轿簢簢鴳峙虑貒?，不敢收留他，便把他送回秦國。入秦后，他又逃到商邑，舉兵伐秦，兵敗后被殺。這就是歷史上的著名的“作法自斃”的故事。從以上的故事我們可以看出，同是面對死神商鞅可沒有蘇格拉底那樣從容，為了逃生，他不惜幾次規(guī)避或違反法律。試想，如果蘇格拉底是商鞅，他會要求店主收留他嗎？我想他不會，他會覺得如果那樣做，不但自己違法，還會造成別人違法，他怎么能允許自己或別人破壞他神圣的法律呢？如果商鞅是蘇格拉底，他會作以待斃嗎？我想也不會。他也許會想：法是我定的，我將不在，法何存焉？逃生才是正理。

由此說開去，兩個法學(xué)家對待死亡的不同態(tài)度，反映了不同文化下的法制觀的差異，即法律信仰主義與法律工具主義的差異。源于地中海文明的西方法律文化，一開始就和宗教結(jié)下了不解之緣。一提及宗教，我們通常是把它作為法治的大敵來認識的，因為近代法治主義的勝利是伴隨民主、自由、科學(xué)反對中世紀的神權(quán)而取得的。如果經(jīng)過細致地考察，你就會發(fā)現(xiàn)這并不是問題的全部，其實宗教神學(xué)并不排斥法律?！妒ソ?jīng)》中耶穌曾說過：“莫想我來要廢掉律法和先知，我來不是要廢掉而是要成全。”（《馬太福音》第五章，第17—18節(jié)）自然法就是宗教和法律的結(jié)合形式，正如古羅馬著名法律家西塞羅所描述的那樣：“法是上帝貫徹始終的意志，上帝的理性依靠強制或者依靠約束支配一切事物。為此，上帝把剛才贊美的那個法賦予人類?！保ㄎ魅_：《法律篇》）事實上，即使是中世紀的歐洲，宗教法也是統(tǒng)治者實施統(tǒng)治的重要形式。宗教的存在強化了人們對法律的信仰，法治主義幾千年來在西方社會經(jīng)久不衰，其精神之源就在于此，蘇格拉底慷慨赴死的超越性動機也莫不如此。內(nèi)化成信仰的法律一直成為調(diào)整西方世俗社會最權(quán)威的力量，甚至國王也不能逃脫它的約束。于是，西方社會就有了這樣的法律格言：“國王站在一切人之上，但須站在上帝和法律之下?！薄叭舨皇欠稍S可，國王將一無所能?！?；就有了諸如磨坊主告敗皇帝、柯克法官責批國王等一幕幕生動的法律故事。正是基于這種信仰，法律才成為限制權(quán)力、保護權(quán)利的重要力量，因為人們有這樣的認同：只有國王按照法律行事才是符合正義的，不遵守法律便是踐踏了正義，故而就失去了人民擁戴的基礎(chǔ)。查理一世、路易十六就是在這個意義上被人民推斷頭臺的。

源于黃河文明的中華文化，一開始就與民主和法治無緣。古中國人對人的崇拜勝過對神的崇拜，這必然導(dǎo)致皇帝的專權(quán)，而專制社會下，秩序是其追求的首要價值，因此，在該種文化下，法律一直是以維護王權(quán)和秩序的工具而出現(xiàn)的。正如商鞅所說：“法有，君臣之所共操也。……權(quán)者，君之所獨制也。”（《商君書?修權(quán)》）“秉權(quán)而立,垂法而立?！保ā渡叹龝?壹言》）既然是一種工具，那么它就只是一種功利性的器物而已，不可能內(nèi)化為人們心中的信仰。對待法律，商鞅之所以不如蘇格拉底，究其實質(zhì)，根源就在于此。既然只是統(tǒng)治者手中的一種工具，它必然只能對臣民有效，而對君王無效。事實上，歷代統(tǒng)治者無不是一旦認為法律有助其統(tǒng)治時便高舉法制，而一旦認為法律有礙自己意志的實現(xiàn)時，便會毫無顧忌地破壞法律。時至今日，中國的法制仍有很強的工具主義色彩，不屑說極左時代對法律“刀把子”“印把子”的稱謂，就時下所宣揚的“為市場經(jīng)濟保駕護航”、“是社會長治久安的保障”等等諸如此類的說法來說，也是深受其影響使然。每年我們都能出臺十幾部甚至幾十部法律法規(guī)，而實際上這些法律法規(guī)對百姓的約束要遠比對政府的約束大的多。如果法律不能約束政府，法治是如何也建不成的。中國人傳統(tǒng)中的“懼法”、“厭法”心理加之日趨嚴重的司法腐敗，促成了當代中國新一輪的法律信仰危機。這是很值得我們深思的，因為我們必須知道：法治的真諦在于信仰，一種宗教徒般的虔誠而真摯的信仰。

作者：李擁軍，吉林大學(xué)法學(xué)院、理論法學(xué)研究中心法理學(xué)碩士研究生。