第一篇：法官論壇100：建設工程掛靠施工對外民事責任的承擔

法官論壇100：建設工程掛靠施工對外民事責任的承擔

歡迎您的關注訂閱和轉發(fā)分享歡迎您輸入日期提取歷史消息作者 ‖ 徐開勇

建設工程掛靠施工，是指為了進行工程建設，不具有相應施工資質的施工人（掛靠人）借用有資質的建筑施工企業(yè)（被掛靠人）的資質，向被掛靠人交納管理費，承攬工程并進行施工建設的行為。掛靠對內涉及掛靠人與被掛靠人的權利義務關系，對外涉及與上游發(fā)包單位的施工合同關系以及與下游材料商、農民工等第三方形成的買賣、勞動用工等其他法律關系。因為掛靠工程項目的實際施工人是掛靠人，對掛靠施工經營糾紛中的對外民事責任，原則上都是由掛靠人對外承擔。但由于被掛靠人承擔責任的能力強于掛靠人，或者掛靠人下落不明，此時相關的權利人常常會向被掛靠人主張權利，要求被掛靠人承擔民事責任。被掛靠人是否應承擔責任要具體情況具體處理。

一、對上游發(fā)包方民事責任的承擔

在建設工程施工合同中，掛靠人未能按約定履行施工合同義務，逾期交付工程或者建設工程質量不符合約定等給發(fā)包方造成損失發(fā)生糾紛，發(fā)包方會起訴被掛靠人和掛靠人。根據(jù)合同相對性原則，被掛靠人作為建設工程合同的相對方，承擔民事責任，應屬當然。掛靠人作為實際施工人對發(fā)包方承擔民事責任，依據(jù)的是對自己行為負責的理論基礎?！督ㄖā返?6條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第５條規(guī)定，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠建筑施工企業(yè)的名義簽訂建筑工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同被告；被掛靠建筑施工企業(yè)對施工人因承攬的工程不符合質量標準造成發(fā)包人損失的，應承擔連帶責任。

法律、司法解釋之所以規(guī)定被掛靠人承擔連帶責任，其理由在于被掛靠者以其全部財產和信用作為掛靠者以其名義從事經營活動的基礎，擔保掛靠者從事的經營活動的義務的履行，這就是掛靠關系對被掛靠者所產生的風險，被掛靠者既然接受了他人的掛靠，相應地就必須承擔這種風險，不能只享受收取掛靠利益的權利，而不承擔掛靠風險的義務。掛靠實際上也就是具有了擔保的性質。根據(jù)歸責基礎理論，確定法律責任的理由主要有兩類：一類是與責任主體行為有關的歸責基礎；一類是與責任主體行為無關的歸責基礎。后一類的歸責基礎主要是因為主體的社會角色而帶來的責任，其中之一就是因為責任主體與行為人存在某種關系而承擔連帶責任或替代責任。［1］ 被掛靠人對發(fā)包方承擔連帶責任，既有基于合同關系的約定依據(jù)，更主要的是掛靠人與被掛靠人存在著特定的掛靠關系。雖然，建設工程出現(xiàn)質量問題或逾期交付問題，是與掛靠人的施工行為有直接關系，被掛靠人并無施工行為，但是因為掛靠關系的存在使被掛靠人擺脫不了民事責任的承擔。故被掛靠人對掛靠人的義務承擔連帶責任具有法律依據(jù)和法理學上的理論基礎。

二、對下游第三方民事責任的承擔

與下游第三方發(fā)生糾紛，主要涉及掛靠人在工程施工中未能按約定向材料供應商、設備租賃商、施工隊支付貨款、工資款。根據(jù)“誰的行為，誰負責”的民法基本理論，與下游第三方發(fā)生糾紛引起的民事責任應當由掛靠人承擔。但在掛靠關系中，被掛靠人的履行能力一般強于掛靠人，掛靠人對外與第三人為民事行為時情況較為復雜，掛靠人與被掛靠人對外如何承擔責任，要根據(jù)掛靠經營的情況不同區(qū)別對待。

（一）掛靠人對外明確以被掛靠人的名義進行施工或經營，第三方也有理由相信其是在與被掛靠人發(fā)生經營關系的 根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43、52條的規(guī)定，應將掛靠人與被掛靠人列為共同被告。［2］因掛靠施工經營的最終收益都是歸于掛靠人，因此掛靠人應對第三人承擔直接責任。對掛靠人不能清償?shù)牟糠?，由被掛靠人承擔連帶責任或補充責任。因被掛靠人對掛靠人僅僅是收取了一定比例的管理費，被掛靠人承擔責任后有權向掛靠人再行追償。

如何理解掛靠人對外以被掛靠人的名義進行施工或經營，是處理該糾紛的難題。因為相對于發(fā)包方而言，被掛靠人與發(fā)包方簽訂的是形式要件齊全的施工合同，一般被掛靠人要在合同上加蓋公章，甚至簽訂合同之前還要進行招標程序，此種情況認定掛靠人以被掛靠人名義施工或經營并無大礙。但在具體施工中，因被掛靠人不會將企業(yè)印章交與掛靠人使用，掛靠人與第三方發(fā)生經營行為時，被掛靠人一般不會在合同上加蓋公章。被掛靠人的通常做法是刻制一枚項目部章交掛靠人在工程項目上使用，掛靠人一般以某某項目部的名義對外為民事行為。因某某項目部是被掛靠人在該項目上臨時設立的內設機構，此時，應視為掛靠人在以被掛靠人名義對外發(fā)生關系。

（二）掛靠人明確以自己的名義進行施工或經營的

由于掛靠人在發(fā)生經濟往來時向相對人表明了自己的身份，相對人是基于對掛靠者的信任才做出的意思表示。根據(jù)合同相對性原理，掛靠者與相對人做出的意思表示真實有效，那么就只能在相對人和掛靠人之間產生合同法律關系，他們之間的合同效力不得及于合同外的第三人，被掛靠企業(yè)不應對掛靠者的經營行為對外承擔民事責任。

但在實踐中，根據(jù)利益衡量原則和合同相對性有限突破原則，在某些情況下，掛靠人即使明確以自己的名義進行施工或經營的，被掛靠企業(yè)也不是一概不對掛靠者的經營行為承擔民事責任，這主要有以下幾種情況。

1．如掛靠人再次以自己的名義將工程非法轉包或違法分包，次承包人作為實際施工人，可以根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定向被掛靠人主張權利，直至向發(fā)包方主張權利，被掛靠人應在欠付掛靠人工程款范圍內承擔責任。

2．掛靠人雖然以自己的名義對外為民事行為，但相對方有理由相信掛靠人是在履行與被掛靠人的施工合同義務有關的職務行為。這種情形應視為掛靠人以被掛靠人名義發(fā)生民事行為，被掛靠人應與掛靠人對外承擔連帶責任。3．如果掛靠人對外雖然是明確以自己的名義進行施工或經營，但掛靠人與第三方交易行為的成果，已經物化在建設工程中，而此時掛靠人下落不明。為保護第三人的合法權益，可以視為與履行被掛靠人與發(fā)包方的施工合同有關，而由被掛靠人在受領的工程款范圍內代掛靠人承擔責任。通過上述分析不難看出，被掛靠企業(yè)應否對掛靠者的經濟往來承擔民事責任應視掛靠者在對外施工或經營中表現(xiàn)的身份而定，有證據(jù)證實是在以被掛靠企業(yè)名義進行施工或經營，且經濟往來的相對人是善意、無過錯時，被掛靠企業(yè)就應承擔民事責任。反之，則只能由掛靠者自己承擔。需要說明的是，掛靠者與被掛靠企業(yè)間簽訂的掛靠合同因違法而無效，但不能因此推斷掛靠者與第三人的合同當然無效。因掛靠人與第三方簽訂的合同屬于另一層法律關系，應該適用《合同法》第52條規(guī)定來重新審查。

注：[1]周永坤：《法理學——全球視野》，法律出版社2000年版，第274-276頁。[2]《意見》第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人；第52條規(guī)定，借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。

友情提醒：人民法院出版社和審判研究微信公號聯(lián)合贈書活動正在進行，您可以回復“20140617”了解活動詳情。提示：尊重原創(chuàng)版權，轉發(fā)請標明作品來源于微信公號審判研究和作者?；貜湍夸洬@取歷史內容條目，回復APP下載安裝審判研究APP，支持自定義關鍵詞檢索歷史內容。歡迎您給我們提出建議和投寄稿件，與更多法律人分享文字。郵箱：judgelamp@126.com。

第二篇：淺析工程“掛靠施工”民事責任的承擔

淺析工程“掛靠施工”民事責任的承擔

張翠英、謝繼功

內容摘要:當前，我國建筑施工領域“掛靠施工”現(xiàn)象極為普遍，業(yè)主對此往往是睜一只眼閉一只眼，由此引發(fā)的問題也越來越嚴重，最為突出的就是拖欠工程款帶來的農民工上訪問題。本文從司法實踐角度出發(fā)，結合我國現(xiàn)有立法及法理，簡要探析工程“掛靠施工”行為在民事責任承擔方面的法律適用問題。

關鍵詞:掛靠 分包 合同相對性 責任承擔 連帶

一、工程“掛靠施工”概念及特征

掛靠，是指企業(yè)或個人，掛靠有資質的企業(yè)，承接經營業(yè)務，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務，掛靠方向被掛靠企業(yè)上交管理費的行為。工程掛靠施工，是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。

掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧，一般具有如下特點：①掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者不具備與建設項目的要求相適應的資質等級。②被掛靠人具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力。③被掛靠人在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標后需要繳納的履約保證金或其他資金，均由掛靠人籌借并以被掛靠人名義繳納。④掛靠人需向被掛靠人交納一定數(shù)額的“管理費”，并需承擔被掛靠人派駐施工現(xiàn)場的幾個管理人員的工資。⑤掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧。這表明就與被掛靠人的關系來講，掛靠人是獨立民事主體，與被掛靠人的民事法律地位是平等的。

二、掛靠施工行為的法律效力及后果

（一）掛靠施工行為是違法行為

《建筑法》第29條規(guī)定：禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位?！逗贤ā返?72條規(guī)定：禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。掛靠施工行為違反上述法律強制性規(guī)定，為違法行為。

（二）掛靠施工行為產生的合同無效

掛靠施工行為既擾亂了建筑管理市場秩序，也容易影響建設工程質量。從規(guī)范建筑市場管理，保障建設工程質量，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展的角度看，應對掛靠人以掛靠企業(yè)名義實施建設工程施工行為的效力持否定態(tài)度。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效??。第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：??

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的??”。因此，掛靠人以掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設工程施工合同無效。

（三）法院有權收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得

《民法通則》第五十八條規(guī)定：下列民事行為無效：??

（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

（五）違反法律或者社會公共利益的；??無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第六十一條規(guī)定：民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條對掛靠施工行為更是做了最直接的規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。如前所述，掛靠施工行為違反了我國《建筑法》、《合同法》、《民法通則》以及相關司法解釋而無效。同時嚴重影響了我國對建筑工程領域的監(jiān)管，限制了該行業(yè)的發(fā)展，亦極大威脅到每個百姓的切身利益。依據(jù)民法通則第六十一條的規(guī)定，針對該無效民事行為的處理方式除返還因此取得的財產，承擔過錯責任以外，因此而獲得的利益應當收繳歸國家。

三、審判實踐中對掛靠施工民事責任的認定及利弊

目前，我國司法實踐中對掛靠施工行為產生的民事責任，存在兩種截然不同的判決結果：

第一種，判決被掛靠人獨自承擔民事責任，掛靠人不承擔責任。二者之間的權益糾紛另案解決。

第二種，判決掛靠人承擔民事責任，被掛靠人承擔連帶責任。

筆者認為，第一種判法，免除了掛靠人的義務而加重了被掛靠人民事責任，也侵犯了權利人的權益，使得原本可以有兩個單位（人）共同承擔的責任，改由一個單位（人）承擔，削弱了權利人的權益保障。掛靠行為是雙方皆有過錯的違法行為，判決另案解決掛靠行為人之間的權益糾紛，不僅必然導致被掛靠人的權益無法實現(xiàn)，同時也是對司法資源的浪費，與我國節(jié)約型社會理念相去甚遠，也有悖于我國現(xiàn)行立法。第二種判法，既尊重事實，合理認定了行為人基于共同過錯行為應承擔的責任，有利于保護第三人的權益，亦與現(xiàn)行法理以及現(xiàn)行立法相一致，提高了糾紛解決效率，能較好的實現(xiàn)司法正義。

四、掛靠施工民事責任承擔方式分析

（一）表面上看，判決被掛靠人獨立承擔責任而掛靠人免責的法理依據(jù)為合同相對性、善意第三人和表見代理制度，似乎判決有據(jù)。但究其本質，卻存在嚴重的適用法律不當。

1、掛靠施工不適用合同相對性

《建筑法》第29條、《合同法》第272條第3款以及國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第78條均對工程掛靠施工行為做了禁止性規(guī)定。關于掛靠施工合同法律效力，最高法關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條做了明確規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：??

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；??”由此可見，既然掛靠施工合同無效，掛靠人基于該無效合同而與實際施工人簽訂的非法分包合同當然無效。合同相對性原則的大前提是合同必須合法有效，從本案來看，實際施工人向被掛靠

人A公司主張民事責任并無有效合同依據(jù)，因此合同相對性無從適用。

2、掛靠施工不適用表見代理和善意第三人制度

《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！笨梢?，表見代理的構成要件之一為行為人無代理權。但實踐中，掛靠人正是有了被掛靠人的“授權”才得以成立項目部并以其名義獨立施工。只是因其與實際施工人訂立的分包合同違反了《建筑法》、《合同法》等法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。因此，從“已授權”角度出發(fā)，完全可以排除表見代理的適用，從而更毋須再進一步討論實際施工人是否為善意第三人了。

3、從情、理分析，判決被掛靠人獨立承擔民事責任亦不適當。

①判決駁回權權利人對實際施工人的訴求，直接剝奪了其作為原告對實體權益的請求權。倘若被掛靠人無力足額承擔其對權利人的民事責任，則權利人的合法權益是無法得到保障的，該判決實質是對掛靠人過錯的赦免。②由于是掛靠人實際組織工程施工，對其施工過程中發(fā)生的事情最為清楚。若拋離了掛靠人，選擇由未曾參與工程實際施工的被掛靠人獨立承擔責任，被掛靠人無從質證，法院無從查明事實。這與我國證明標準“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”原則也是相違背的。

筆者前年到山西平遙古鎮(zhèn)參觀，平遙縣衙這座古老建筑門楣上方，赫然橫掛著一塊牌匾：情理法。筆者很為這三個字動容，就在門口拍照留念。倘若我們的審判法官對一些復雜的民事糾紛，能夠遵從古訓，站在情理法的角度認真探究，對孰是孰非應當是不難判定的。

（二）相比之下，由掛靠人承擔民事責任，被掛靠人承擔連帶責任，有現(xiàn)行法條及法理為依據(jù)，這一觀點亦被我國大量司法實踐所接受。

1、掛靠施工民事責任主體的確認

關于掛靠施工民事責任如何承擔，并無明確的法律規(guī)定。但最高法對如何確定訴訟主體作出了司法解釋，最高法關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?？梢姡瑢嶋H施工人將掛靠人列為被告有法可依，顯而易見，既然掛靠人作為被告適格，其承擔賠償是理所應當?shù)??？梢姡襞辛顠炜咳瞬怀袚r償責任，與我國現(xiàn)行立法是相悖的。

2、掛靠施工的侵權問題

《侵權責任法》第六條規(guī)定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。侵權責任要件有四：①行為人有侵權行為；②受害人遭受損害；③侵權和損害之間存在因果關系；④行為人存在主觀過錯。

聯(lián)系實踐，首先，掛靠人與被掛靠人之間非法借用資質進行掛靠施工，同時隱瞞事實與實際施工人簽訂無效的施工合同，導致施工人勞動力損失，是為典型的侵權行為；其次，實際施工人因此付出勞務而無相應回報，已經產生損害結果；再次，施工人這一無合法依據(jù)保障的勞務付出正是由于行為人雙方的借用資質掛靠施工行為，顯然存在因果關系；最后，行為人雙方明知借用資質的掛靠行為違法而為之，存在主觀故意的過錯。可見，實踐中掛靠施工關于侵權的構成要件全部符合，已構成共同侵權。

關于共同侵權的責任承擔方式，《民法通則》第一百三十條規(guī)定，二人以上共同侵權造

成他人損害的，應當承擔連帶責任?！肚謾嘭熑畏ā返诎藯l規(guī)定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

可見，即使從侵權角度出發(fā)，掛靠人與被掛靠人對施工人承擔連帶責任都是較為公平且有一定法理依據(jù)的。

總而言之，掛靠施工這一違法行為已經存在多年，但該領域相關法律規(guī)定過于籠統(tǒng)原則，存在一定的法律空白。司法實踐中屢屢引發(fā)了諸多棘手又敏感的爭議，該行為的責任承擔方式只是我們在律師工作實踐中的體會之一。如果我國能在立法和司法解釋層面對此做出詳細規(guī)定，那么掛靠施工這一違法行為將會得到很好的控制，由此引發(fā)的法律問題亦能夠很好的解決。

第三篇：建設工程掛靠及責任承擔問題

建設工程掛靠及責任承擔問題

【案情】原告新苑邳州分公司訴稱，2008年10月31日，原告和工業(yè)設備公司簽訂了建筑工程施工合同，工業(yè)設備公司承建由原告開發(fā)的萬邦盛世嘉園26號樓、裙樓a、b及東沿街門面房(20-

21、21-

22、22-

23、23-

25、25-26號樓之間)施工工程，開工日期為2008年11月11日，竣工日期為2009年8月31日。工程價款為固定價8366900元，合同對工程款的給付進行了約定。2009年6月10日，雙方簽訂了一份補充協(xié)議，約定：工業(yè)設備公司保證于2009年7月26日把26號樓竣工驗收，原告在2009年6月10日至2009年7月26日間付給被告100萬元，2009年6月10日付30萬元，其余70萬元分四次付清。如被告不能按約竣工，每逾期一天罰款2萬元。原告按約定支付了工程款，而被告不積極施工，未能在約定的期限內竣工。2009年12月23日，雙方又簽訂一份補充協(xié)議，約定：原告再付給被告20萬元，在協(xié)議簽訂時付10萬元，在工程初驗結束后付10萬元，被告必須保證在2010年元月10日通過竣工驗收并交付給原告，否則，被告自補充協(xié)議簽訂之日起每天賠償原告3萬元并視為惡意違約。原告付款后，被告拒不施工。至2010年4月14日，原告已累計付工程款10556455元，而被告拒不向原告交付房屋。請求判令被告向原告交付其承建的萬邦盛世嘉園26號樓及裙樓a、b及東沿街門面房(20-

21、21-

22、22-

23、23-

25、25-26號樓之間)，支付違約金400萬元，承擔本案訴訟費用。

被告工業(yè)設備公司認為，1、原告不具備獨立的法人資格，其作為原告主體不適格，無權主張權利。

2、該項目的建設施工合同是2008年10月31日簽訂，而項目的中標文件是2008年11月4日簽發(fā)，合同項下的工程早在2007年11月由任向前開工建設，后任向前借用我單位資質補簽的合同，該合同是無效合同。

3、萬邦盛世嘉園26號樓和裙樓a、b及商住房之間的沿街門面房工程量與招標文件所確定的工程量不一致，招標文件所形成的價款是836.69萬元，是根據(jù)招標文件所附的工程量清單核算的，招標文件所附的工程量清單與實際施工的圖紙的工程量不一致，任相前所承建的全部工程的成本價遠遠大于836.69萬元，根據(jù)相關規(guī)定招標的工程價款低于實際造價的合同也是無效的。

4、任相前所承建的本案爭議房產早已竣工，任相前已向原告提交了驗收申請，建設方也已組織驗收，只因原告將上述工程的水電、消防等工程交付他人承建，未按時完工，不能整體驗收，責任不在任相前。綜上，請求駁回原告的訴訟請求。

被告任相前答辯稱，我在2007年施工時沒有簽訂合同，2008年10月，我掛靠工業(yè)設備公司與原告簽訂施工合同，但合同內容與我實際完成的工程內容不符合，我已在2009年12月23日交給對方一份申請報告，到現(xiàn)在對我完成的工程量沒有進行審計，也不知道工程價款是多少，我要求原告對我完成的工程進行審計并給付清工程款，否則，我不同意交付房屋。是工業(yè)設備公司與原告簽訂違約合同，我沒有參加，我不承擔違約責任，請求駁回原告的訴訟請求。經審理查明，原告開發(fā)邳州市萬邦盛世嘉園26號樓、裙樓a、b及東沿街門面房(20-

21、21-

22、22-

23、23-

25、25-26號樓之間)，被告任相前就上述工程于2007年11月10日進場施工。2008年5月18日，原告與被告工業(yè)設備公司簽訂建設工程施工協(xié)議，確定工程名稱為萬邦盛世嘉園26號住宅樓，開工日期：2008年5月19日，竣工日期：2009年9月29日，工程價款、工程款支付和結算以另行簽訂建筑施工合同為準。2008年10月31日，原告與被告工業(yè)設備公司簽訂建設工程施工合同，約定工程名稱：萬邦盛世嘉園26號樓、裙樓a、b及東沿街門面房(20-

21、21-

22、22-

23、23-

25、25-26號樓之間)，開工日期：2008年11月11日，竣工日期：2009年8月31日，合同價款8366900元。合同專用條款中約定，工程項目經理戴允蘭，采用固定價格合同，合同價款中包括的風險范圍：材料價格調整、政策性調整等，工程預付款為合同簽訂七日內付合同價款的10%，工程進度款以承包方月報、監(jiān)理、甲方簽證的上月工程完成量的70%支付，并預留5%工程保修金，本工程禁止分包。2008年11月4日，原告向被告工業(yè)設備公司發(fā)出中標通知書。2008年3月30日，原告、被告工業(yè)設備公司、徐州創(chuàng)業(yè)建設項目管理有限公司、淮安中信勘測設計有限公司對26號住宅樓進行了地基與基礎分部工程質量驗收并形成驗收報告，2009年6月17日，原告與被告工業(yè)設備公司、徐州創(chuàng)業(yè)建設項目管理有限公司對26號住宅樓及裙樓a、b進行主體分部工程質量驗收并形成報告。2009年6月10日，原告與任相前簽訂補充協(xié)議，約定：自2009年6月10日起至2009年7月26日止，共計工期45天，乙方保證26號住宅樓工程竣工驗收，甲方在2009年6月10日至2009年7月26日止承諾付工程款100萬元，2009年6月10日付工程款30萬元，余工程款70萬元分四次在竣工前付給乙方，乙方應按上述進度完成26號住宅樓及裙樓a、b所有工程，并達到竣工驗收標準，否則，每逾期一天罰款乙方2萬元。2009年12月23日，原告與被告工業(yè)設備公司簽訂萬邦盛世嘉園及裙樓a、b工程補充協(xié)議，約定：甲方在乙方將工程施工結束并通過竣工驗收交付甲方前，再付給乙方20萬元，此款分二次撥付，第一次在協(xié)議簽訂時10萬元，第二次10萬元在初驗結束后撥付，在甲方資金按時到位的情況下，乙方必須保證在2010年1月10日通過竣工驗收并交付給甲方，如乙方在2010年1月10日前仍不能達到驗收條件或竣工驗收后不交付給甲方，乙方自愿賠償甲方自簽訂補充協(xié)議之日起每天3萬元的延期費并視為惡意違約。

法院判決，工業(yè)設備公司和任某承擔連帶責任。律師點評

一、承包人能否以發(fā)包人未付工程款為由拒絕交付建設工程 承包人沒有拒絕交付建設工程的權利，理由如下：

第一、從本案發(fā)包人與承包人的合同來看，并未約定發(fā)包人不按約定支付工程款，承包人有權拒絕交付該工程； 第二、如果承包人能以發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕交付建設工程，實際上享有了對建設工程的留置權?！段餀喾ā返诙偃畻l規(guī)定，債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產?？梢姡糁脵嗟臉说氖莿赢a，而非不動產。因此，承包人拒絕交付建設工程沒有法律依據(jù)。當然，承包人可以主張優(yōu)先受償權。

第三、《合同法》第二百七十九條規(guī)定，建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。可見，承包人要求支付工程款的前提條件是建設工程竣工驗收合格。就本案而言，建設工程存在諸多質量問題，未經竣工驗收，故承包人無權要求支付工程款。

二、掛靠人與被掛靠人是否應當向對方當事人承擔連帶責任

建筑行業(yè)所謂的掛靠，是指未取得相應資質的單位或個人，借用有資質的施工企業(yè)的名義承攬工程項目的行為。掛靠行為規(guī)避了我國建筑行業(yè)的市場準入制度，擾亂了建筑市場的正常秩序，導致了一系列不正當競爭和腐敗行為，也影響了建設工程的質量。因此，在《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律中明確規(guī)定禁止掛靠。但關于掛靠人與被掛靠人是否應當向對方當事人承擔連帶責任，我國法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定。根據(jù)部分省高院出具的意見來看，被掛靠人與掛靠人應當承擔連帶責任。理由如下；

第一、從形式上看，被掛靠人是建設工程施工合同的相對人，其應當向對方當事人承擔合同責任；

第二、從實質上看，掛靠人是實際施工人，是建設工程施工合同的實際履行者，因此，讓其向建設工程施工合同的對方當事人承擔責任也符合法律的規(guī)定；

第三、掛靠人與被掛靠人通常存在惡意串通，有共同過錯，一旦違反建設工程施工合同的約定，必然損害對方當事人的利益。因此，讓其共同向對方當事人承擔連帶責任，也符合公平的原則。

第四篇：機動車掛靠單位在交通事故中的民事責任承擔問題（范文）

機動車掛靠單位在交通事故中的民事責任承擔問題

作者：劉志雷發(fā)布時間：2009-09-29 10:50:1

1隨著交通運輸業(yè)的蓬勃發(fā)展，道路交通事故也急劇增加。如何在加強機動車的監(jiān)管同時，及時、充分地給受害者一方經濟補償以撫慰其精神上的損傷和財產上的損失，衡平社會各方面的利益是司法實踐中的重要課題。實踐中存在著的機動車在運營活動中通過掛靠關系與被掛靠單位之間的權責問題，即以掛靠單位名義從事經濟活動的機動車交通肇事后，被掛靠單位是否應當承擔責任，承擔何種責任，其法律依據(jù)是什么？仍然是司法實踐中爭議的焦點問題之一。將被掛靠單位引入損害賠償訴訟關系中，無疑加大了對受害人的司法保護力度，但同時是否對被掛靠單位產生權責失衡的問題？現(xiàn)今的人民法院在處理涉及掛靠單位的損害案件中，大多仍然是將掛靠單位作為共同侵權人判其承擔連帶責任；或根據(jù)單位在機動車行政管理登記中的名義車主身份，或依據(jù)單位制度上的對掛靠車輛的監(jiān)管職責，收取掛靠費用的權利等，判其作為實際車主或擁有支配權，享有運營利益者承擔損害賠償責任。由此使得被掛靠單位在機動車侵權法律關

系中的主體適格問題日益突出和尖銳，也造成人民法院的個案判決在法律依據(jù)和判決結果中的矛盾與沖突。

掛靠是我國特殊時期、特殊制度下的產物，產生的原因很復雜，有些被掛靠人是為了獲得掛靠管理費而接受他人的掛靠，有些被掛靠人則并沒有因此獲利，僅僅是政府的強制性規(guī)定，所以要區(qū)分這不同的情形分別判斷機動車的保有人。首先，如果被掛靠單位利用了其特殊地位，并因此從掛靠關系中收取了被掛靠人的管理費用，那么盡管被掛靠單位可能并不實際支配或者控制掛靠的機動車，但是由于獲得的運行利益，如果不令其承擔責任，顯然是不合理的。此時，應將掛靠人與被掛靠人列為共同被告，令二者承擔連帶責任。至于被掛靠人的賠償責任不應限制在收取的管理費用的范圍之內，因為一方面報償原則并不意味著風險必須完全等同于收益；另一方面，受害人并不清楚掛靠人與被掛靠人的內部關系，這樣做對于他是不公平的。其次，如果被掛靠單位是由于地主政府的強制性規(guī)定，而被迫讓他人掛靠在自己名下，也沒有收取任何費用，那么就不應將被掛靠人列為賠償責任主體，而應由掛靠人單獨承擔責任。

所謂掛靠，是指車輛為個人出資購買，但為了服從當?shù)貙囕v管理的要求，而將車輛掛靠于某個具有運輸經營權的公司。掛靠又分自愿掛靠和強制掛靠。掛靠單位，在車輛進行登記之初，有審查其權屬的義務；在掛靠關系形成之后，有對車輛及從業(yè)人員資質初步審核并報送主管部門審批的義務和組織業(yè)務與法律法規(guī)學習培訓的義務；對車輛安全狀況檢查、監(jiān)督、制止明知不符合行車安全規(guī)定狀況的車輛上路行駛的義務，即依法代行保障公共安全的義務。由于上述義務的產生，基于法定和約定的雙重因素，并且現(xiàn)實中大量的掛靠機動車車主事實上并無必要的安全運營和車輛管理的業(yè)務知識與技能，此類義務也就應當認定是掛靠關系中單位一方的主要義務。若被掛靠單位收取了管理費或得到了經濟利益，被掛靠單位可被認為是運行利益的歸屬者，應對掛靠車輛發(fā)生的交通事故與掛靠人承擔損害賠償責任；掛靠人與被掛靠單位之間約定被掛靠單位對交通事故的后果免責的，僅在雙方之間具有約束力，不能對抗第三人。若被掛靠單位未收取管理費或未取得其他經濟利益，僅僅是地方政府基于管理的需要要求掛靠或強制掛靠，被掛靠單位既不是運行支配者，也不是運行利益的歸屬者，可不承擔損害賠償責任。

在審理交通事故賠償案件中，常遇到屬私人所有的機動車輛掛靠集體單位并由集體單位收取管理費的情況，各地法院在追加被掛靠單位為共同訴訟主體做法上一致，但在確定事故責任承擔上做法不盡相同。主要有兩種觀點：一種觀點認為，由機動車所有人承擔賠償責任，被掛靠單位在收取該車輛管理費范圍內承擔有限連帶賠償責任。該種觀點認為被

掛靠單位與掛靠個人二者是掛靠與被掛靠關系，被掛靠單位對掛靠車輛形式上有所有權，實質上掛靠單位受益的只是收取管理費這一小部分。因而，依據(jù)《民法通則》權利和義務一致原則，責成被掛靠單位在收取管理費范圍內承擔連帶賠償責任是較為妥當?shù)摹５诙N觀點認為，由機動車所有人承擔賠償責任，責成被掛靠單位承擔連帶賠償責任。這種觀點認為交通事故損害賠償是一種特殊侵權賠償，《民法通則》第一百三十條規(guī)定，“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。而被掛靠單位從法律意義上講就是車輛所有人，對所掛靠的車輛沒有盡到監(jiān)督、管理的義務、造成侵害賠償，均以過錯共同侵權論處，對掛靠車輛承擔連帶賠償責任。

一、沒有明確法律規(guī)定被掛靠單位應對掛靠個人所造成的侵權事實負全部連帶賠償責任?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十條的規(guī)定，它是在二人以上共同侵權造成他人損害事實的條件下承擔連帶賠償責任的。在道路交通事故中，被掛靠單位在客觀上沒有完成共同侵害行為，不構成共同侵權事實。因而，不能簡單機械地適用《民法通則》第一百三十條的規(guī)定。

二、責成被掛靠單位負無限連帶賠償責任不符合《民法通則》權利和義務相一致原則。被掛靠單位沒有取得車輛經營權和利益分配權，它所享受的權利是收取管理費，所履行的義務是依據(jù)掛靠與被掛靠雙方約定的合同款項，例如，代辦養(yǎng)路費、保險費、代辦車輛報停、復駛手續(xù)等業(yè)務。事實上，二者是一種有償?shù)姆贞P系。鑒此，被掛靠單位對于掛靠車輛造成的損害賠償，在收取管理費范圍內承擔有限連帶賠償責任，是較為合理的，這樣才不會違背立法精神。

三、從所有權的整體性上看，應區(qū)別對待被掛靠單位所負的連帶責任范圍。所謂的被掛靠單位它是建立在掛靠與被掛靠這層關系上，它對掛靠車輛僅有形式上的所有權，而車輛控制和支配權仍掌握在掛靠個人手里，掛靠個人享有車輛占有、使用、收益和處分權利。二者相比較，被掛靠單位這種名義上的所有權是具有不完整性。因而，比照車輛發(fā)包人對承包人承擔無限連帶責任，責成被掛靠單位承擔有限連帶賠償責任，是較為科學、合理的。

四、確定連帶責任范圍，應遵循相應過錯原則。掛靠個人是由于違反交通規(guī)則承擔相應的賠償責任。而被掛靠單位它沒有違反交通規(guī)則，但其對掛靠車輛未盡到管理、監(jiān)督義務，對發(fā)生了交通事故，應依據(jù)相應過錯范圍責成被掛靠單位承擔有限連帶責任。在審判實踐中，如果不注意雙方過錯責任大小，必然侵犯了當事人的合法權益。

五、在車輛掛靠中，還存在著掛靠個人私自將車輛轉賣他人，甚至幾經轉讓現(xiàn)象。發(fā)生道路交通事故賠償?shù)?，人民法院在審理中，應追加轉賣中各個環(huán)節(jié)的當事人為共同訴訟主體，由最后環(huán)節(jié)當事人承擔賠償責任，并責成前一環(huán)節(jié)

當事人對后一環(huán)節(jié)當事人層層負連帶責任，被掛靠單位在收取管理費范圍內承擔連帶責任，以示車輛轉讓人對自己轉讓行為負責。這樣，可以充分保護受害者的合法權益，一定程度上也會遏制車輛非法轉讓行為的發(fā)生。

第五篇：建設工程掛靠協(xié)議書

建設工程掛靠協(xié)議書

甲方：貴州博藝苑園林有限公司

地址：貴州省凱里市小高山

郵編：556000

電話： *********

乙方：

地址：

電話：

根據(jù)國家相關法律、法規(guī)的規(guī)定，在乙方完全自愿的前提下，經甲、乙雙方共同協(xié)商，為保證本建設工程建設施工的質量、安全、工期的實施，甲、乙雙方共同訂立如下協(xié)議：

一、經營管理

乙方作為本工程的完全責任人，負責工程的施工管理和本工程的自主經營和自負盈虧。并對本工程所產生的民事及法律權利、義務承擔全部責任。

二、工程概況

工程名稱：工程造價：元整（￥：元）工程地點：

三、財務管理

本工程建設資金管理按照建設方（業(yè)主）的規(guī)定，采取通過甲方的基本帳戶以銀行轉帳的方式，乙方在本工程施工中發(fā)生的停工、返工和拖欠人工工資、發(fā)生工傷事故以及拖欠材料款所引起的一切經濟糾紛，概由乙方負責。否則，甲方有權扣留乙方建設資金用于解決和處理上述問題，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經濟與社會損失，并追究乙方法律責任。建設方（業(yè)主）所撥付的建設資金必須符合協(xié)議約定條款后雙方才可支取。

四、稅、費管理

本工程在乙方施工中實行乙方全額包干繳納本項目所涉及的一切稅和費，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當?shù)匦姓块T和稅務部門的相關稅、費繳納規(guī)定，乙方必須合法經營，及時照章納稅。繳納稅、費的主體為甲方、乙方承擔稅、費繳納的全部款項。否則，甲方有權扣留乙方建設資金用于補繳稅、費，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經濟和社會損失，并追究乙方法律責任。

五、管理費及履約風險金收取

1、本工程乙方向甲方繳納合同總價款%的管理費。管理費共計人民幣（大寫）：元）

每次建設方撥款到賬交納當期管理費，管理費按每次撥款到賬金額的%收取，當撥款達到工程款總價款的85%時，乙方必須在日內提供已完成工程價款的稅、費發(fā)票，否則甲方有權扣留乙方建設資金。逾期提供視為乙方違約，按拖欠時間每日計罰已完成工程價款的____％滯納金。

2、合同簽訂之日乙方向甲方繳納履約風險保證金:

（大寫）：元整。（￥：元）。乙方在履行完本協(xié)議全部條款和合同約定條款后甲方15日內全部返還乙方。

六、安全責任

本工程在乙方施工中實行乙方負責項目全部安全責任，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當?shù)匦姓踩芾聿块T相關規(guī)定，在保障一切安全的條件下實施本工程項目。本工程在實施中所發(fā)生的一切安全事故，以及引起的經濟賠償、民事訴訟和刑事責任，概由乙方承擔全部責任。否則，甲方有權扣留乙方建設資金用于工程質量事故處理，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經濟和社會損失，并追究乙方法律責任。

七、工程質量

本工程在乙方施工中實行乙方負責本工程全部質量責任，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當?shù)毓こ藤|量管理部門的相關規(guī)定，達到工程質量合格要求，承擔質保期的缺陷責任和質量返工等責任，本工程所發(fā)生的一切質量責任事故概由乙方負責，因質量事故引起的經濟賠償和民事訴訟、刑事責任由乙方全部承擔。否則，甲方有權扣留乙方建設資金用于工程質量事故處理，同時用于賠償由此給甲方和其他方造成的經濟和社會損失，并追究乙方法律責任。

八、甲方權利

本工程所有招投標文件原件、中標通知書原件、發(fā)改委備案原件、施工合同原件、竣工驗收報告原件、竣工備案書原件以及施工各類簽證原件等文體和電子文檔資料，全部交由甲方存檔備查。

甲方有權對正在施工的工程項目和施工過程進行全方位的管理和指導，不定期進行巡視抽查，發(fā)現(xiàn)不規(guī)范問題乙方必須無條件接受甲方的整改建議。對發(fā)現(xiàn)有違反質安操作規(guī)程施工的或發(fā)現(xiàn)有質安隱患的，甲方有權責令乙方停工整頓。對不服從管理建議3次違規(guī)不改的視為蓄意損害甲方企業(yè)信譽，甲方有權向建設方（業(yè)主）提出更換施工隊伍，乙方不得有異議。

九、乙方對本工程協(xié)議外產生的全部民事和刑事糾紛承擔全部法律責任。

十、甲乙雙方對本協(xié)議產生糾紛，雙方可協(xié)商解決，解決不了，雙方可向對本工程有管轄權的人民法院提起訴訟。

十一、本協(xié)議一式肆份，甲、乙雙方各執(zhí)兩份，經甲、乙雙方簽字或蓋章生效。

甲方：（蓋章）乙方：（蓋章）

代表：（簽字或蓋章）代表：（簽字或蓋章）

協(xié)議訂立地點：

協(xié)議訂立時間：年月日