第一篇：離婚精神損害賠償制度探討

華東政法大學

本 科 生 畢 業(yè) 論 文

?離婚精神損害賠償制度探討?

題目：

目 錄

一、離婚精神損害賠償制度的概念--------------------------（4）(一)適用范圍過于狹窄。------------(4)

（四）離婚精神損害賠償標準不明確。-----(5)

（五）法律對過錯行為的限制過窄。----(5)

三、完善離婚精神損害賠償制度的法律思考---（5）

（一）擴大精神損害賠償?shù)倪m用范圍。--------------(6)

（五）擴大離婚精神損害賠償?shù)倪^錯行為范圍。-----(7)

（六）擴大舉證范圍------------------(8)

離婚精神損害賠償制度探討

[摘要]國家法律制定離婚損害賠償制定，旨在為夫妻中的無過錯方提供合法權益提供法律保障，有效遏制婚姻關系破裂的違法行為，以達到維護家庭穩(wěn)定和促進社會和諧的目的。在2001年《婚姻法》修正案第46條首次在法上確立了夫妻侵權責任賠償制度，《婚姻法解釋一》第28條更進一步的概括了賠償?shù)姆秶?，但其適用范圍狹小、舉證難度大、賠償義務主體與索賠主體過于單一導致無過錯配偶的合法權益無法充分得到保障，過錯方的行為得不到有力制裁，無法真正實現(xiàn)法律的公平與正義。鑒于目前離婚損害賠償制度存在的缺陷，必須亟待立法予以完善。本文就夫妻侵權精神損害的特征與意義進行了闡述，并指出現(xiàn)行夫妻損害精神賠償中的存在的問題和不足，并提出建議。

關鍵詞：離婚損害賠償；精神損害賠償；承擔義務主體；索賠主體

多年來人們一直圍繞著離婚損害賠償這一制度展開了各角度的研究與討論，國家也在為這一制度出臺了相關的法律政策，2001年《婚姻法》修正案首次對夫妻間的損害賠償問題做出了正面回應。該法第46條規(guī)定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。由此可見，上述四種行為均為侵權行為，該制度是一種侵權損害賠償制度，而精神損害賠償是損害賠償性質中的一種侵權責任?！痘橐龇ń忉屢弧返?8條“婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)倪m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。面對“新”的現(xiàn)實世界，十多年前建立的該項制度已經顯得捉襟見肘，面臨修改與完善，本文就我國《婚姻法》及相關司法解釋中對離婚案件精神損害賠償有關的問題進行探討，嘗試對此做一些改進意見。

一、離婚精神損害賠償制度的概念

（一）概念。離婚精神損害賠償，是指在婚姻續(xù)存期間，過錯方有法定過錯情節(jié)而給另一方造成精神上的損害，在離婚的時候，無過錯方有權要求過錯方對其造成的精神損害給付金錢或者實物的一種賠償行為。在司法實踐中離婚時實行的損害賠償制度，使過錯方在經濟上得到制裁及懲治，使無過錯方得到經濟補償和精神撫慰，有利于有效地維護無過錯方的合法權益，體現(xiàn)法律的公平、正義。

從全世界范圍來看，離婚賠償制度建立已經有200多年的歷史，1804年的《法 國民法典》明確指出：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。我國于2001年4月公布實施的《中華人民共和國婚姻法》創(chuàng)設了離婚損害賠償制度。2001年、2004年、2011年實施的最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的司法解釋對離婚損害賠償制度進一步完善與細化，形成了比較完備的離婚損害賠償制度體系。

（二）性質。離婚精神損害賠償同民法規(guī)定的精神損害賠償既有相同之處又有自己的特征。具體表現(xiàn)在：首先，在權利主體方面，離婚損害賠償?shù)闹黧w發(fā)生在具有合法夫妻身份的當事人之間，夫妻雙方本來就是人身關系特定的權利義務主體，具有親密的感情關系，一旦一方受到對方的傷害，其打擊更大，內心創(chuàng)傷更重；民法上的精神損害賠償主體一般沒有夫妻這種親密的關系。其次，在侵權對象方面，此類損害賠償通常適應于過錯責任原則，即過錯方侵犯的是婚姻權利，夫妻一方的人格和配偶權，其損害主要表現(xiàn)為配偶人格利益的損害；一般侵犯人身權的行為，侵犯的是公民的人格權和身份權，表現(xiàn)為公民的人格利益和身份利益的損害。再次，在違反義務方面，離婚過錯方違反了婚姻忠實義務；而一般精神損害的過錯方，違反了民法關于人身權方面的權利。最后，因果關系方面，離婚過錯方的侵權行為不僅造成無過錯方的損害事實，而且最終導致了離婚事件的發(fā)生。

（三）意義。建立離婚精神損害賠償制度體現(xiàn)了法律的公平和正義，使離婚中的無過錯方借此得到經濟救濟和保護，起到了懲治和預防違法行為的作用。在我國，建立離婚精神損害賠償制度意義，表現(xiàn)在：

第一，加強社會主義法治社會的需要。中國傳統(tǒng)觀念認為，夫妻間的糾紛只能依靠批評、教育、輿論譴責等軟力量進行解決，國家強制力不宜介入，如1980年《婚姻法》的離婚制度缺乏離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，但而今人們的生活圈已不再處處是熟人，道德評判的威懾力大為減弱，在這種情況下如果依然過分依賴道德規(guī)范來約束婚姻家庭關系就會使過錯配偶實施違法行為（如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等）導致離婚，使無過錯配偶不能依法要求賠償。這有損社會主義法律的嚴肅性。

第二，是新形勢下保護離婚當事人合法權益的需要。近年來我國離婚呈逐年上升的趨勢，因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等導致離婚的案件增多。許多無過錯離婚當事人（尤以婦女居多）因過錯配偶的違法行為，身心受到極度摧殘。由侵權人賠償受害方的精神損害，是對受害人 感情和精神損害的一種撫慰，是平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨的一種方式，以財產方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有填補法律漏洞，實現(xiàn)對自己合法權益的保護。

第三，司法部門有法可依，違法必究，制裁過錯方的需要。從我國司法實務界來看，由于我國舊婚姻法未確立離婚損害賠償制度，法院一般不會責令過錯方承擔損害賠償責任。盡管有些案件證據(jù)確鑿，但因為法律對離婚無過錯方的救濟手段明顯滯后，所以執(zhí)法者對踐踏“一夫一妻制”的行為，顯得力不從心。這不僅放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯配偶的合法權益，而且不利于維護合法婚姻關系，因此建立離婚損害賠償制度讓過錯方承擔物質及精神損害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒，以減少這類侵權案件的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。

二、我國離婚精神損害賠償制度的現(xiàn)狀

(一)適用范圍過于狹窄。2001年4月公布實施的《中華人民共和國婚姻法》及2001年、2004年、2011年實施的最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的司法解釋中雖對離婚損害賠償進行了規(guī)定開辟了制度，但并未對其物質賠償及精神賠償進行細化，對于離婚損害賠償?shù)倪m用范圍，各個國家和地區(qū)也有不同的規(guī)定，如日本不論判決離婚還是協(xié)議離婚都可以請求損害賠償，而我國臺灣民法則只承認判決離婚損害賠償請求權。但在我國新婚姻法中并沒有在條文中明確夫妻損害賠償?shù)倪m用范圍。因而，有些學者認為在我國夫妻侵權精神損害賠償制度只適用訴訟離婚而將協(xié)議離婚排除在外；在財產的范圍上，更有學者認為只能限制于法定財產中，對約定財產不予考慮，從而使精神損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄。

(二)賠償主體限定范圍過窄。婚姻法對賠償主體沒有明文規(guī)定，但從《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，賠償請求權被限定為夫妻一方，但家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內。事實上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護其他家庭成員，但在我國法律中不允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，嚴重不利于家庭的穩(wěn)定。

（三）賠償義務承擔主體單一。現(xiàn)行法律把離婚損害賠償義務人限制為無過錯的配偶一方，使得受害人在權利保護上受到影響，實際免除了共同侵權人的連帶賠償責任。在理論上，配偶權的絕對性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權 義務的承擔主體，受害人應有權向其主張損害賠償。但是《〈婚姻法〉解釋一》對法律規(guī)定不明的條文做出了不恰當?shù)南拗菩越忉專萍s了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮，導致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關系的法律規(guī)定，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。

（四）離婚精神損害賠償標準不明確?！丁椿橐龇ā到忉屢弧返诎藯l規(guī)定：“涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《精神損害賠償解釋》的規(guī)定”太過籠統(tǒng)，具體不明確。在確定離婚損害賠償?shù)姆秶徒痤~的時候最難把握的就是精神損害賠償?shù)姆秶蛿?shù)額。至今我國還沒有一部法律對精神損害賠償?shù)臄?shù)額確定一個可操作的標準，給司法判決中具有較大的自由裁量權。由于沒有一個法定的標準，當事人的精神損害賠償數(shù)額隨意要求，實踐中索賠上千、上萬元的都有，影響案件的級別管轄，這容易造成規(guī)避管轄的嫌疑。而且不同法院，不同法官對同一類型的案件會有不同的處理結果，影響裁判穩(wěn)定及司法權威。

（五）法律對過錯行為的限制過窄。受害方獲得賠償僅限于特定的侵權行為：《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的“重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待行為和遺棄家庭成員”這四種侵權行為。以列舉的方式對賠償?shù)那樾渭右粤嗣鞔_規(guī)定，也就意味著對其他的侵權過錯予以了較大的限制，這將使無過錯配偶方只有容忍不幸婚姻帶來的苦果而毫無辦法，然而現(xiàn)實生活中重大過錯行為不僅僅限于法律列舉的幾種情形，例如發(fā)生婚外戀、長期通奸、吸毒、賭博等行為對配偶一方造成的損害，法律卻沒能保護這些受害者的合法權益，沒有賦予他們精神損害賠償請求權，這導致不法分子鉆法律漏洞。

三、完善離婚精神損害賠償制度的法律思考

（一）擴大精神損害賠償?shù)倪m用范圍。對于夫妻侵權精神損害賠償，我國應該采用廣義上的做法，既包括判決離婚也包括協(xié)議離婚。因為無論是判決離婚還是協(xié)議離婚均有相同的法律效力，配偶一方在協(xié)議離婚時如果沒有協(xié)議損害賠償?shù)臄?shù)額，并不表明放棄損害賠償請求權，如果法律對此予以否定，則受害配偶事后將無法得到相應的救濟，這對受害配偶顯然是不公平的；而且其立法旨在保護無過錯方的婚姻損害賠償請求權，并不限制必須經過審判程序解除婚姻關系才能請求損害賠償。因此我國新婚姻法或其相關的司法解釋應該明確規(guī)定：離婚損害賠償既適用判決離婚的場合，也適用于協(xié)議離婚的場合，當然在協(xié)議離婚時，是否給予賠償，由當事人雙方協(xié)議約定。約定不成時可以提交訴訟解決。

（二）拓寬請求權主體范圍。根據(jù)《婚姻法》第四十六條第（三）

（四）項規(guī) 定，即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對象是家庭成員，不限于夫妻關系，有時還涉及子女、父母等。雖然其他家庭成員可以單獨提起民事賠償訴訟或刑事附帶民事訴訟，可這樣做不僅增加了訴訟成本，也會使部分受害者不愿訴訟得不到法律保護。事實上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護其他家庭成員。因此，法律應允許受害者作為第三人參加到訴訟中并有權請求精神損害賠償。給予原家庭中的子女提起離婚損害賠償?shù)脑V訟權。

（三）將賠償義務主體擴大到第三者。對實施破壞婚姻關系違法行為的有過錯的第三者應成為賠償責任的主體，即侵害有配偶權的第三者應成為夫妻侵權精神損害賠償?shù)馁r償義務主體?，F(xiàn)行法律把夫妻侵權承擔精神損害賠償責任義務人限制為無過錯的配偶一方，使得受害人權利得不到全面保護，也實際上免除了共同侵權人的連帶責任。在理論上，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質上說是對法律的破壞和違反，故第三者的行為應該受到法律的否定評價。第三者插足的行為作為一種對婚姻自由權的濫用，它所追求的只是一種力圖破壞合法婚姻基礎的愛情，這種不道德的行為是應受到譴責的。而且從侵權法的角度來看，第三者同有過錯主配偶實施了共同侵權的行為。作為被侵權人，其當然可以向兩個侵權人主張損害賠償權利，從權利主體來看，如果僅僅限于無過錯方配偶，在某程度上將雙方都有過錯時過錯較小方的權利排除在外了。另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償體現(xiàn)了法律懲罰功能，對受害方進行了補償和撫慰，伸張了社會正義。

（四）制定離婚精神損害賠償金額標準?！丁椿橐龇ā到忉屢弧返诎藯l規(guī)定：“涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《精神損害賠償解釋》”。《精神損害賠償解釋》第十條的規(guī)定，實際上是法官自由裁量原則的規(guī)范。法官個體認識的差別，內心確認的賠償數(shù)額差距大，容易導致同類案件的處理結果差別太大，從而影響司法的統(tǒng)一和法律的權威。衡量法官自由裁量權需一個合理的標準。但至今，我國法律沒有對精神損害賠償確定一個可操作的標準。關于確定離婚精神損害賠償費的數(shù)額標準，筆者認為可以參照最高人民法院《精神損害賠償解釋》中的因素來確定夫妻侵權精神損害賠償?shù)臄?shù)額：第一，結婚時間長短。雙方結婚時間的長 短，受害人對配偶或家庭的奉獻不一樣，筆者認為，結婚時間長和對家庭奉獻較大的，賠償數(shù)額相對較高。第二，夫妻雙方年齡、身體健康狀況。夫妻雙方年齡越大，無過錯方配偶離婚以后再婚的可能性就相對較小，而且無過錯方身體健康狀況不好，離婚后經濟壓力越大，困此，筆者認為，無過錯方年齡偏大或身體健康狀況不好，可以要求過錯方配偶或第三者給予較多的精神損害賠償金額。第三，侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié)，是確定夫妻侵權精神損害賠償數(shù)額的決定性因素，過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的影響，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低，這些在夫妻侵權精神損害賠償數(shù)額的確定上理應有所反映。第四，主要考慮當?shù)氐慕洕鸂顩r和賠償義務人的經濟能力。要按照當?shù)氐纳钏疁蚀_定賠償數(shù)額，對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據(jù)具體情況確定一個受害方認可、侵權人有能力承擔的賠償數(shù)額，以便于判決的執(zhí)行，確定的原則既能撫慰受害方又能達到懲治過錯方的目的。

（五）擴大離婚精神損害賠償?shù)倪^錯行為范圍。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，構成離婚損害賠償?shù)男袨橹饕校褐鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員這四種情形，而對因上述情形之外的過錯而導致的離婚就不能據(jù)此獲得賠償。從構成離婚損害的角度來分析，離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，這體現(xiàn)了法律對弱者的保護。而且婚姻本來是契約，婚姻作為合同或相當于合同，一方提出離婚，經法院或相關部門調解無效，導致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務的配偶方自然可以請求精神損害賠償。筆者認為應該在列舉侵權行為時采取“示例與概括相結合”的方式。通過示例方式，明確列舉常見的夫妻侵權行為，以體現(xiàn)法律的明確性和可操作性；通過概括方式，將配偶的其它權利囊括其中，以實現(xiàn)對配偶其它權利的保護。

（六）擴大舉證范圍。在制度上擴展無過錯方配偶積極進行舉證的法律邊界。在離婚訴訟中，對于“非法證據(jù)要加以排除的”規(guī)則的實用要從寬掌握，列如對涉嫌侵犯過錯方隱私的錄音、錄像等視聽資料承認其證據(jù)效力；另外在當事人舉證的確有困難的時候，人民法院可以依無過錯方的申請進行調查取證，也可以依職權主動進行取證。

四、結語

男女當事人在步入婚姻殿堂時，都期望婚姻的美滿與和諧。然而，離婚總是避免不了，離婚精神損害賠償作為一種權利救濟制度，在保護無過錯方的合法權 益、懲罰過錯方的違法行為、維護婚姻關系的穩(wěn)定和促進社會和諧等方面發(fā)揮著重要作用。雖然我國的離婚精神損害制度還不夠健全，在司法實踐中還有許多問題亟待解決，但我相信隨著理論研究的不斷深入和司法實踐經驗的日積夜累，我國的離婚精神損害賠償制度會日趨完善。

參考文獻

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第二篇：試論離婚精神損害賠償制度

試論離婚精神損害賠償制度

摘要：離婚精神損害賠償制度是我國新婚姻法確定的一項在離婚過程當中由過錯方對無過錯方給予賠償?shù)闹贫?，這項制度的確立對于保障婚姻關系中無過錯方的權利有著十分重要的意義。

關鍵詞：離婚精神損害賠償

隨著社會的發(fā)展，在倡導男女自由戀愛結婚的同時人們面臨著越來越多的來自社會各界的各種誘惑，家庭暴力,包養(yǎng)“小三”等各種危害婚姻關系的行為越來越普遍，由此而導致我國的離婚率越來越高，在離婚時對無過錯方的權益進行保護就顯得越來越重要。

一，離婚精神損害賠償制度的概述

（一）離婚精神損害賠償?shù)母拍?，性質和功能

離婚精神損害賠償是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯方配偶所受到的精神損害應由過錯配偶承擔相應的民事責任。

離婚精神損害賠償是對離婚本身而產生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴格意義上講，是指對這種離婚本身進行安撫的慰撫金。精神損害的賠償金又被稱為撫慰金，是一種特殊的賠償金，兼具經濟補償和精神撫慰的雙重功能。首先，它可以從經濟上填補對于無過錯方的損害；其次，它可以慰撫受害方因合法權益遭受損害而產生的痛苦，精神損害不可能完全地以金錢計量和賠償，所以肌膚撫慰金除了可以填補損害外還可以使受害人獲得心理上的慰藉，平息其憤怒的心情，減輕報復情緒；最后，精神損害賠償金還可以預防和制裁違法行為，通過對過錯方經濟上的制裁使其能夠深刻認識到自己行為的違法性，深刻反思自己的行為，并能對其他人產生威懾的作用，使他們不致做出相同的違法行為。

（二）離婚精神損害賠償?shù)牧⒎ㄒ罁?jù)

離婚過錯損害賠償制度起源于19世紀的法國。1804年《法國民法典》第146條規(guī)定：未經合意不得成立婚姻?，F(xiàn)行《法國民法典》第266條規(guī)定：如離婚被判為過錯全在一夫或妻一方，則該方得被判損害賠償，以彌補他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。我國臺灣地區(qū)民法典第1056條規(guī)定：夫妻之一方，因判決離婚而受到損害者，得向有過失之他方請求賠償。由此可見國外和我國臺灣地區(qū)的共同點是在離婚案件中，無過錯一方當事人均有權向有過錯一方提出精神損害賠償，以彌補其因離婚而遭受的精神損害。

我國新頒布的婚姻法首次確定了離婚損害賠償制度，根據(jù)其第46條的規(guī)定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：1，重婚的；2，有配偶者與他人同居的；3，實施家庭暴力的；4，虐待，遺棄家庭成員的。而根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第28條的規(guī)定，損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償。我國新婚姻法對于離婚精神損害賠償?shù)囊?guī)定使我國司法實務中的相關工作有法可循，是我國司法界的一個重要的發(fā)展。

（三）離婚精神損害賠償?shù)臉嫵梢?/p>

根據(jù)我國最高人民法院的規(guī)定，涉及精神損害賠償?shù)倪m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。也就是說，離婚的精神損害應包括四個構成要件：

1，有違法行為。在離婚所導致的精神損害中，違法行為主要就是指婚姻法所規(guī)定的重婚，有配偶者與他人同居，家庭暴力，虐待和遺棄家庭成員四種行為。必須特別指出，如果實施的法定違法行為之外的其他違法行為，如賭博、嫖娼等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄟ`法行為。

2，有損害事實的存在。即因為夫妻一方的違法行為導致離婚而使另一方的精神受到損害。所謂精神損害包括精神利益（如名譽權，自由權，貞操權等）的損害和精神創(chuàng)傷兩個方面，而精神創(chuàng)傷又是指因過錯配偶實施重婚，與他人同居，虐待，遺棄等行為，致使婚姻關

系破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上和精神上的痛苦。在離婚精神損害賠償當中被侵害的利益是指婚姻關系乃至夫妻關系本身，或者是指不得不離婚的丈夫或者妻子的作為配偶的地位，由于這些利益受到損害而導致的具體的精神損害賠償可包括由于離婚而導致的社會評價的降低，對結婚生活的絕望，對將來生活的不安，離開子女的痛苦等。

3，違法行為和損害事實之間存在因果聯(lián)系。即婚姻關系的破裂確實是因為夫或妻一方實施了重婚，與他人同居，家庭暴力，虐待和遺棄家庭成員這些違法行為造成的。

4，主觀上存在過錯。離婚精神損害賠償以實施違法行為者主觀上有過錯為必備要件，即夫或妻一方必須是故意實施違法行為而導致離婚。

（四）離婚精神損害賠償?shù)闹黧w

根據(jù)我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第39條的規(guī)定：承擔婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶。由此可見，離婚精神損害賠償?shù)臋嗬黧w僅限于無過錯方，而義務主體也只是限于過錯方。

二，離婚精神損害賠償制度中存在的問題

我國的離婚精神損害賠償制度還處在起步階段，因此存在很多的問題。

（一）理論規(guī)定不夠全面，存在很多空白

1，對于精神損害賠償?shù)臄?shù)額如何確定法律沒有明確規(guī)定。法律只是規(guī)定由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成的由法院酌情裁判。很顯然，在這種情況下夫妻之間協(xié)商成功的可能性是很小的，無過錯方因為心里不平衡當然是希望獲得的賠償越多越好，而過錯方自然是希望不要賠太多，所以最后還是必須依靠法院的裁判，但是由于法律對此沒有明文規(guī)定，法官在裁量賠償金數(shù)額時具體應該考慮哪些因素，應該如何根據(jù)過錯方的違法行為的性質和對無過錯方造成的傷害程度來確定賠償金的數(shù)額都完全交由法官自由裁量，這就會導致各個法官的做法不一樣，不利于維護法律的權威性。

2，法律對于適用范圍的規(guī)定過于狹窄。根據(jù)婚姻法的規(guī)定只有當夫妻一方實施了重婚，與他人同居，家庭暴力，虐待或遺棄家庭成員的行為導致離婚的才能請求精神損害賠償。然而很顯然，在現(xiàn)實生活中，因為夫妻一方的行為而導致離婚并對他方造成損害的情形遠不止這幾種。根據(jù)夫妻一方實施的行為的性質可以分為婚外性行為，如包養(yǎng)“小三”，賣淫嫖娼，通奸，一夜情等；危害家庭的不良行為，如一方因為犯罪而被刑事拘禁或者有其他違法行為；侵害配偶生育權，如妻子未經丈夫同意擅自打掉肚子里的孩子，丈夫未和妻子商量而擅自去做結扎手術等行為。這些行為也會導致夫妻感情破裂并且對無過錯方造成精神損害。

3，法律對于權利義務主體的規(guī)定也過于狹窄。我國法律把離婚導致的精神損害賠償中的權利人僅限于婚姻關系中的無過錯方而把義務主體僅限于過錯方，這樣的規(guī)定顯然是不能滿足現(xiàn)實社會中錯綜復雜的各種離婚情況的。

（二）實踐操作困難，存在很多現(xiàn)實中的阻礙

1，離婚精神損害賠償僅限于離婚的情形，不利于切實保護被侵害人的合法權益。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）明確規(guī)定離婚是要求精神損害賠償?shù)奈ㄒ灰?，欲保持婚姻關系又獲得精神損害賠償?shù)脑V訟請求，人民法院不予支持，也就是說不要求離婚就無法獲得賠償。而在現(xiàn)實生活中有很多人雖然遭受到了因為配偶的違法行為所造成的損害但是由于考慮到孩子或者是社會影響等方面的問題而不愿意離婚，在這種情況下，雖然他們的也遭受了精神損害但是卻得不到救濟，無法通過合法的途徑獲得賠償，顯然不利于他們合法權益的保護。

2，舉證責任困難，不利于訴訟目的的實現(xiàn)。根據(jù)構成要件的規(guī)定可以看出損害的構成條件是非常嚴格的，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)

形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應有的作用和價值。

三，針對離婚精神損害賠償中存在的問題的解決辦法

（一）加強立法，完善各種法律規(guī)定，使司法實踐的各個環(huán)節(jié)都有法可依

1，在賠償數(shù)額方面，對離婚損害賠償數(shù)額的確定應規(guī)定法定情形，以確保實現(xiàn)損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能。法院在確定賠償數(shù)額時應堅持適當補償原則，公平原則和法官自由裁量原則，同時，法院在確定離婚精神損害賠償數(shù)額時，應考慮以下方面的因素：（1）無過錯方精神的損害程度；（2）過錯方的過錯程度，結合故意的動機、行為的手段、情節(jié)的嚴重等考慮；（3）過錯方對子女、老人等其他家庭成員造成的損害；（4）過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經濟狀況及謀生能力等；（5）婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應適當高些，妻子結婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數(shù)額；（6）原告是妻子或丈夫時應區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權益的原則，應適當增加精神損害賠償數(shù)額；（7）受訴法院所在地的平均生活水平。

2，在適用范圍方面，應擴大可以申請精神損害賠償?shù)那樾危灰蚱抟环降牟涣夹袨閷е码p方解除婚姻關系并且對另一方造成了精神損害無過錯方都應該有權要求其支付精神損害賠償金，但是將各種可能對他方造成精神損害并導致離婚的行為全部羅列在法條中也很顯然是不可能的，所以應該在法條中增加概括性條款，具體情況由法官根據(jù)離婚訴訟中當事人的請求和所提供的證據(jù)自由裁量。3，在主體方面，也應該擴大主體的范圍。我國現(xiàn)行法律僅只規(guī)定權利主體為婚姻關系中的無過錯方，這顯然是不夠的，在家庭暴力和虐待遺棄家庭成員導致的離婚案件中，孩子和老人也可能深受其害，身體和精神都可能遭受過嚴重的創(chuàng)傷，但是我國法律卻沒有賦予他們請求損害賠償?shù)臋嗬?，這

顯然不利于他們的合法權益的保護，所以應該將老人和孩子也列入有權請求精神損害賠償?shù)闹黧w之列。

在義務主體方面，我國法律規(guī)定僅限于婚姻關系中的過錯方，這也是不夠全面的，在法定情形的重婚，與他人同居中有第三人的介入，這個第三人就是俗語中的“第三者”，“第三者”并不是一個法律概念而只是一個社會概念，通常是指介入他人的婚姻，與夫或妻一方有婚外性關系的人，其表現(xiàn)形式也很復雜，有通奸，包養(yǎng)等。它產生的原因也是復雜多樣的，有專門貪圖享樂而所謂的“傍大款”者，有被欺騙而上當者。對于第三人的加入而導致離婚的，第三人應該承擔一定的賠償責任，但是在確定這種責任時一定要對于第三人的具體情況區(qū)別對待，對于明知他人有配偶而與他人重婚或同居者，應讓其承擔與婚姻關系中的過錯方相同的賠償責任，而對于因上當受騙而介入他人婚姻的第三人可以免責，僅由婚姻關系中的過錯方承擔責任。

（二）擴大法官的自由裁量權，實現(xiàn)具體問題具體對待

1，應該放寬對于提請精神損害賠償?shù)臅r間限制，如果夫或妻一方的行為確實嚴重損害了雙方的婚姻關系并且對他方造成了嚴重的精神傷害，雖然因為各種原因無過錯方不愿離婚也應該有權要求過錯方給予一定的精神損害賠償。對于是否確實造成了嚴重的精神損害就應交由法官根據(jù)具體情況自行裁定。

2，在舉證責任方面應該具體問題具體分析。為了切實保障被侵害人的合法權益應該減輕其舉證

責任，實行更加靈活的舉證責任制度。認定損害事實的存在應采用主客觀相結合的標準，主觀上應從受害人表現(xiàn)出來的各種反常的精神狀態(tài)來考慮，客觀上應考慮一個普通誠信的人在相同的條件下是否會受到精神損害，有的時候還可以實行舉證責任倒置，由被指控有過錯的一方提供其無過錯的證據(jù)，如其不能提供則推定其有過錯。在證據(jù)收集方面，應該準許無過錯方在特定的條件下申請司法機關的介入幫助收集證據(jù)，部分通過非法途徑取得但是可以直接有效證明被指控方確有過錯的證據(jù)法官應該酌情采納。

隨著社會的不斷發(fā)展，我國的離婚率越來越高，在婚姻關系存續(xù)期間合法權益受到嚴重侵害的案

例也不再少數(shù)，完善我國的離婚精神損害賠償制度對于保護婚姻關系中無過錯方的合法權益，懲罰過錯方的違法行為有著非常重要的現(xiàn)實意義。我國應在借鑒國外有效經驗的基礎上結合我國社會的具體

情況，不斷完善和發(fā)展我國的離婚精神損害賠償制度。

參考文獻：

《淺析離婚精神損害賠償》桑乃霞

《探析離婚精神損害賠償制度》盛華

《試論離婚精神損害賠償》周國艷王轉剛

第三篇：論我國離婚精神損害賠償制度探析

論我國離婚精神損害賠償制度探析

摘要： 本文從婚姻法律制度入手對離婚損害賠償概念、離婚損害賠償?shù)臉嫵梢㈦x婚損害賠償?shù)墓δ苋矫孀隽溯^為詳細的論述。實行離婚損害賠償，使有過錯一方受到經濟上的制裁，使無過錯方得到經濟補償精神撫慰，有利于有效地維護無過錯方的合法權益。

關鍵詞： 精神損害；配偶權； 過錯

隨著經濟和社會的發(fā)展、城市化的興起，生活環(huán)境的變化，人們的觀念、欲望和追求也在不斷變化之中。戀愛自由的提倡，給婚姻帶來了自由的選擇。由于愛情中情感因素的增加，婚姻中的不穩(wěn)定因素比較明顯，在此種情形下，婚姻在不同程度上受到了影響。近年來，我國離婚率呈逐年上升的趨勢。離婚的產生，勢必給無過錯當事人帶來巨大的損失?；橐龅谋举|是一種契約，但婚姻契約又不同于一般的民商事契約，它既具有財產要素，又具有人身要素，由此決定了帶給無過錯方的包括財產損害和精神損害，這就需要法律來制定對無過錯方的財產損失和精神損失，給予物質賠償，從而體現(xiàn)懲罰、保護、補償與補助的功效。

一、離婚損害賠償概念

離婚損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責實行離婚損害賠償，使有過錯一方受到經濟上的裁，使無過錯方得到經濟補償和精神撫慰，有利有效地維護無過錯方的合法權益。

二、離婚損害賠償?shù)臉嫵梢?/p>

1．有違法行為存在違法行為的存在是承擔法律責任的基礎，根據(jù)新《 婚姻法》 第４６條規(guī)定只有實施了“ 重婚； 有配偶者與他人同居； 實施家庭暴力； 虐待、遺棄家庭成員”四種行為之一的，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任。

重婚，是指有配偶者而與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的行為。重婚是破壞一夫一妻制的行為，嚴重地侵犯了配偶一方的人格尊嚴、配

偶身份權。

有配偶者與他人同居，《 解釋》 第２條規(guī)定：“ 有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，而以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！?/p>

此種表述包含了以下三層意思： 一是將那些有配偶 者與同性之間形成的同居關系排除在《 婚姻法》 調 整的范圍之外。二是此種表述排除了偶爾的、隱蔽 的婚外性行為。三是持續(xù)一定的時間、穩(wěn)定地共同居住。

家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。《 解釋》 第１條將家庭暴力限定

1為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員和精神的行為。其實家庭暴力還有不作為的方式，如言辭侮辱、不給予適當衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個月不理不睬等。實施家庭暴力行為侵害的客體也不單純是配偶權，同時侵害的還可能是健康權或者身體權。

虐待和遺棄，《 解釋》 第１條還明確界定了 虐待”的情形，即“ 持續(xù)性、經常性的家庭暴力，構成虐待”。即經常性、持續(xù)性地以積極作為的形式傷害家庭成員的行為。遺棄，是指對需要贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)的家庭成員不履行物質上的供養(yǎng)行為。

2． 行為人的過錯

過錯是支配行為人從事侵權行為的故意和過失的心理態(tài)度。過錯表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具

有法律上的意義。行為人實施違法行為在主觀上必須是出于故意的心理狀態(tài)。正是由于行為人主觀上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意，并在客觀上又實施了違反婚姻法的行為，最終導致其配偶的利益受到損害。需要指出的是，這里的過錯是特定，并非指任何過錯，而是有導致新《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄的行為的故意。實踐中如何判斷行為人是否具有主觀故意呢？ 筆者認為，從新《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的情形看，只要存在法定的四種情形之一的即可認定具有主觀故意。

3． 有損害事實

損害事實是侵權責任構成的前提。損害，僅指由于《 婚姻法》 第４６條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。財產損害，是指違法行為人的行為導致受害人既得財產和應得財產利益的損失。非財產損害，包括人身損害和精神損害。人身損害，如身體機能毀損、器質改變等。精神損害就是指對民事主體精神活動的損害，最終導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害與人身損害侵害的客體不同，人身損害侵害的客體是人的生命健康權； 精神損害侵害的客體是人的人格權和身份權。對于財產損害和人身損害，應當全部賠償；而對精神損害，可參照最高人民法院《 關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規(guī)定的標準予以賠償。． 因果關系

這里討論的因果關系，是指夫妻一方的過錯行為是導致另一方受到損害的直接原因，不是間接原因，也不僅僅是造成損害發(fā)生的條件。在司法實踐中，物質利益的損失，必須有充分的證據(jù)證明，才能認定有因果關系。對于精神利益的損害，只要配偶一方實施了《 婚姻法》 第４６條規(guī)定的四種違法行為之一，就可以認定受害方遭受的精神損害與其配偶的過錯行為之間存在因果關系。． 因違法行為而導致離婚

這是婚姻關系中的侵權責任的特殊要件。離婚過錯方的精神損害賠償責任的構成還須有離婚事件的發(fā)生。按照《 解釋》 第２９條的規(guī)定，有權依據(jù)離

婚損害賠償制度提出賠償請求的人，即合法婚姻關系中的無過錯行為方只有在提出離婚請求時才能提出離婚損害賠償請求，如果不起訴離婚而單獨提起

損害賠償訴訟的，受理案件的機關不予支持。這就是說，我國法律不提倡“ 婚內賠償”，因為按照我國《 婚姻法》 規(guī)定的夫妻財產制度，婚內賠償沒有實際意義。

三、離婚損害賠償?shù)墓δ?/p>

1． 具有填補損害的功能

填補損害，是損害賠償制度中的基本救濟手段。其最基本的功能就是填補受害人所受的損害。通過補償損失，使受害方的權益得到救濟和補償。離婚財產損害賠償，目的在于彌補財產損失，其賠償范圍應以因離婚所受的損失（包括直接損失和間接損失）為限。對無過錯方的精神損害，雖然不能直接用財產衡量，但是，以財產方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補損害的作用。

2． 具有精神補償與撫慰的功能

離婚精神損害賠償?shù)膿嵛拷?，是一種特殊賠償金，兼具精神補償和精神撫慰雙重功能，具有撫慰受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。夫妻本來就是特定人身關系中的權利、義務主體，具有親密的感情關系，一旦一方受到對方的外遇傷害，其精神打擊較大，內心創(chuàng)傷更重，由過錯方賠償受害人遭受的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，有助于受害人恢復身心健康。所以離婚損害賠償主要是精神損害賠償。雖然人的精神損害是難以用財產補償?shù)?，但是財產畢竟是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要，至少可以保證其在正常的婚姻生活遭到解體后，有足夠的物質條件去調整和緩和因此遭受的打擊，并重新為自己設定人生的目標。

3． 具有制裁過錯方的功能

根據(jù)我國民法理論，損害賠償具有制裁違法行為的功能。應該說，讓過錯方承擔財產損害和精神損害的賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。只要過錯方的行為侵害了配偶他方的權益，就應承擔相應的法律責任，否則就有違法律上的公平原則和理念。通過責令過錯方承擔損害賠償責任，使其不僅未因其行為獲益，而且對其過錯行為的損害后果承擔損害賠償責任，這本身就是對過錯行為的制裁與懲罰。這種制裁不僅是對過錯方的懲罰，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人能夠預見自己的過錯行為將產生的不利后果，以減少這類行為的發(fā)生，從而維護社會的婚姻家庭關系的穩(wěn)定。．具有保護無過錯方的功能

實行離婚損害賠償，還可以保障離婚后無過錯方及其子女的生活，對于單親家庭的生活保障，特別是子女的健康成長，也會起積極作用。筆者認為，通過離婚損害賠償，在一定程度上能夠減少離婚后配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。

從以上要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯

推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾?。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟。

四、離婚精神損害賠償?shù)倪m用程序和民事責任方式

關于離婚精神損害賠償?shù)某绦?，新《婚姻法》未作出?guī)定。筆者認為既可適用行政離婚登記程序，亦可適用民事離婚訴訟程序。因為，民法屬于私法，在夫妻雙方就離婚精神損害賠償已達成協(xié)議的情況下，夫妻雙方又同意通過行政登記離婚，法律應尊重當事人的意愿，不予干預。如果當事人達不成離婚精神損害賠償協(xié)議，則可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。至于離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问剑瑖獾牧⒎?，大多?guī)定了撫慰金制度，如瑞士、日本等國。筆者認為，離婚精神損害賠償，重在慰撫受害人的精神創(chuàng)傷，建議我國在制定民法典時，在民事責任中增設撫慰金制度。根據(jù)民法通則第119條、120條的規(guī)定，侵害名譽權等人格權的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產責任和賠償損失的財產責任兩種方式。筆者認為，離婚精神損害賠償?shù)呢熑涡问剑部蛇m用非財產責任和財產責任兩種方式。過錯配偶的違法行為造成無過錯配偶的精神創(chuàng)傷的，可以請求給付撫慰金。無過錯配偶的名譽權等如受損害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等形式。

有學者主張離婚精神損害賠償可在分割夫妻共同財產時，以適當側重無過錯方的利益，實現(xiàn)精神損害賠償。筆者認為，此做法不妥，因為離婚精神損害賠償具有慰撫無過錯方、制裁和預防違法行為的功能，如果以側重財產分割的方式實現(xiàn)，則不利于設置這一損害賠償制度的目的，尤其是制裁和預防目的的實現(xiàn)，而且我國也沒有建立起夫妻財產清算制度，在司法實踐中不好操作。

五、關于請求離婚損害賠償?shù)耐緩胶蜁r效

關于請求賠償?shù)耐緩?，婚姻法第四十六條沒有明確的規(guī)定，“解釋”也未作出解釋。實踐中對此問題有兩種觀點，一種觀點認為，離婚損害賠償僅適用于訴訟離婚；另一種觀點認為,既可適用于訴訟離婚，也可適用于登記離婚。筆者贊同第二種觀點，因為離婚損害賠償請求權是一項實體權利，應該由當事人選擇適用。如果當事人選擇登記離婚方式，“無過錯方”提出請求的，當事人雙方可以就賠償問題和財產分割、子女撫養(yǎng)等一并協(xié)商，如果達成協(xié)議，登記機關應當給予登記；如不能達成協(xié)議，“無過錯方”仍堅持賠償要求的，登記機關應告知當事人通過訴訟程序解決。當事人選擇訴訟程序離婚的，由法院依法裁判。

關于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規(guī)定，以致“解釋”起草過程中有兩種意見，一種認為不必要求與離婚訴訟同時提出，可以作為一個獨立訴訟在離婚后單獨提起。理由是立法規(guī)定該項損害賠償?shù)哪康募丛谟诒Ｗo無過錯方的合法權益。為了更好更徹底地實現(xiàn)立法目的，不應該對是否與離婚訴訟同時提出進行規(guī)定，可以由當事人自行選擇。無過錯方可以選擇在離婚訴訟的同時提出，也可以選擇作為獨立訴訟單獨提起。另一種意見認為，該項損害賠償請求應當與離婚訴訟同時提出，其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實的執(zhí)行，對于離婚后再提出此項請求的，依法不予保護。⑩雖然“解釋”最終原則采納了第二種意見，在第三十條分別情況作了規(guī)定，但筆者仍持不同意

見，理由是：第一、離婚之訴雖是一個合并之訴，離婚損害賠償之訴是其牽連之訴，屬從屬地位，只要解除婚姻關系之訴訟請求得到支持，就不影響離婚損害賠償訴訟獨立提起；第二、在“解釋”起草過程中，否定第一種意見的理由是：“這種事后提起訴訟的，給當事人舉證增加了難度，而且一旦判決后，執(zhí)行也是問題，因為早在離婚時就財產問題已經處理完畢，再執(zhí)行有過錯方的財產，難以保證權利得以實現(xiàn)?！雹瞎P者認為，正是因為舉證難，才有可能在離婚時無法取得有效證據(jù)，況且實踐中還存在這樣的情況，即一方當事人并不知曉，離婚后才發(fā)現(xiàn)，也才有了證據(jù)，如果不允許其提出賠償請求，顯然有失公平，而且因為舉證難而剝奪當事人的訴權，也有公允。再說執(zhí)行問題，法院的執(zhí)行案件如交通事故損害賠償案，申請執(zhí)行人與被告執(zhí)行人的財產本就無瓜葛，不是同樣需要執(zhí)行？難道說可以因為難以保證權利得以實現(xiàn)而放棄判決、執(zhí)行？這種觀點顯然站不住腳；第三、婚姻法在性質上屬于民法，離婚損害賠償請求權屬人身受到侵害的請求權，亦應遵循民法訴訟時效標準。因此，從保護受害方利益和法律的統(tǒng)一角度出發(fā)，離婚損害賠償請求應允許離婚后提出，但應遵守民法的時效規(guī)定，即離婚時未提出的，應當在離婚判決生效后，無過錯方自知道或應當知道原配偶有“法定過錯”行為之日起一年內提起。

六、完善離婚損害賠償制度的建議

1．應擴大損害賠償?shù)姆秶?/p>

新《婚姻法》第46條列出了四種情形應該承擔賠償責任。從立法本意上看,這四種情形是將損害情形的具體化,從而便于法院受理和審理案件。但在現(xiàn)實生活中,情況是復雜的,重大的過錯行為絕對不僅僅是條文中列舉的四種情形。如與他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；因犯強奸罪被判入獄的等等。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮,還需在具體情形之后設一個兜底條款,即“其他導致離婚的重大情形”。

2．明確“家庭成員”的含義

關于家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”應作限縮解釋,不應當把配偶之外的家庭成員包括在內。離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟,另行提起訴訟。

3．關于證據(jù)問題

《婚姻法》規(guī)定了夫妻一方有法定的嚴重過錯時，另一方有請求賠償?shù)臋嗬Ｔ诂F(xiàn)實生活中,要得到法律支持，主要是證據(jù)的問題。特別是對于重婚的和有配偶者與他人同居的情形，無過錯方要獲得證據(jù)可以說是相當困難的。法律應對以什么途徑獲取的證據(jù)才能作為法定證據(jù)使用作出明確規(guī)定。對采用非法手段和侵犯人權的方法獲取的證據(jù)應宣布無效,并規(guī)定依法承擔相應的法律責任。同時為使人們能夠擁有獲得證據(jù)的合法途徑,可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。當事人可以向人民法院申請向以上部門調取相關證據(jù),以解決取證難的問題,并遏制因獲取證據(jù)而引發(fā)的“捉奸”、拍裸照等違法行為的泛濫。

離婚損害賠償制度的設立在中國的現(xiàn)階段是十分必要的，它是２００１年《 婚姻法》 修正案的重要成果。設立離婚損害賠償制度，使無過錯方在離婚時得到物質上的補償，充

分體現(xiàn)了新《 婚姻法》 對受害一方的關注和保護。

參考文獻：

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[7]張曉遠 離婚過錯賠償?shù)娜舾蓡栴}探討[J].西南民族大學學報,2003,(6).

第四篇：論我國離婚損害賠償制度

論我國離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是修訂后的《婚姻法》最引人關注的規(guī)定之一，它的制定使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更加有力，使司法機關對相關案件的審理和判決有了更為清晰的法律依據(jù)。筆者就婚姻法損害賠償制度的概念、內容、應用及主要存在的問題等方面進行了分析和闡述，提出一些個人的建議和看法。

一、離婚損害賠償制度的內容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢姡覈x婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

二、離婚損害賠償制度的意義

1、離婚損害賠償制度維護了當事人的合法權益。

從我國近現(xiàn)狀看，近年來離婚案件頻頻發(fā)生，婚內侵權行為更是有上升趨勢。而且侵權手段更加惡劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增無減。這給無過錯方的財產和身心都帶來巨大的傷害。離婚損害賠償制度的確立，給離婚受害方提供了保護其合法權益的法律依據(jù)。

2、離婚損害賠償制度體現(xiàn)了離婚自由原則。

有人擔心，離婚損害賠償制度的設立，無論從主觀或客觀上都會對離婚造成一定的限制，這是違背婚姻自由原則的。如果僅說“制度”本身而言，這種擔心是多余的，離婚損害賠償最初建立的目的，恰是為了確保自由離婚原則能順利實行的一種補救措施。

離婚不僅使夫妻雙方的權利義務關系終止，既解除了婚姻契約，而且也必將使無過錯一方處于弱勢狀態(tài)。處于弱勢狀態(tài)的無過錯方因為婚姻的解除，往往會引發(fā)心理傷感和精神顧慮，甚至連物質生活都得不到保證。在這種情況下，無過錯方寧愿勉強維持脆弱不堪的婚姻，也不會輕易去選擇離婚，因為離婚就意味著精神依托和物質都得不到保障。這樣離婚自由原則便得不到體現(xiàn)。離婚損害賠償?shù)奶岢?，在某種角度來講為受害者提供了物質上的賠償，具有救濟、補償、和安慰作用，為受害者因為解除婚姻契約而消除了許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的解除自由空間，體現(xiàn)了婚姻自由原則。

3、離婚損害賠償制度回應了婚姻司法實踐的呼喚。

在為確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實踐中遇到的無過錯方的損害通常無法得到賠償。這種損害往往包括財產損害和精神損害，由于沒有相應的法律依據(jù)，受害人在受到損害后卻無法得到救濟或補償，法律失去了契約的公正性。離婚損害賠償制度的提出，是對夫妻雙方忠誠義務的有力保障。對無過錯方給予相應的保護和補償，有利于消釋和平衡無過錯方感情上的沖撞及財產上的損失。

三、婚姻損害賠償制度在舉證責任方面存在的問題

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權主張損害賠償?shù)氖?無過錯方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，以過錯為歸責的最終要件。這樣舉證的責任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領域存有相當?shù)碾y度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。?權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現(xiàn)自己的權利請求。但往往會由于收集證據(jù)材料及運用證據(jù)不當而引發(fā)權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。當然，有相當一部分權利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權利主張方的請求權實現(xiàn)不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個人認為：適當適時適地地采用過錯推定，實行舉證責任倒置，會加大受害方合法權益的保護力度。

如果可以這樣操作，那么有相當一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯責任或者特殊侵權場合，我國民法應借鑒法國的經驗，侵權人侵害自然人物質性人格權，無論侵權人

有無過錯，均應承擔精神損害賠償責任。?換言之，在受害人之物質性人格權遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責任，也可以適用無過錯責任。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此我個人認為可以也應該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質，更何況婚姻家庭關系是感情色彩非常濃厚的民事法律關系，它具有強烈的倫理道德性，復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現(xiàn)法律所預料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護力度。

綜合前六方面的論述，我個人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質；確立這項制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風日下?，恢復道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應局限在離婚條件之下，亦應及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務人應包括有過錯的配偶一方和第三人（權利主張者以何名義訴之在所不問）；適當適時適地的采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護力度。

四、完善我國離婚損害制度的若干建議

當前，需對離婚損害賠償制度做進一步的“完善”，以充分實現(xiàn)該制度保護無過錯方利益的功能。

首先，需要擴大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術上考慮，還需在具體情形之后設一個兜底條款：“其他導致離婚的重大情形”。

其次，適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用舉證責任倒置的規(guī)則。因為，絕大多數(shù)婚姻過錯行為發(fā)生時多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情。離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。

因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當無過錯方收集的證據(jù)表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。

第五篇：淺論離婚損害賠償制度

開放教育試點法學專業(yè)本科畢業(yè)論文

淺論離婚損害賠償制度

姓 名： 學 號： 學 校： 指導老師：

目錄

摘要…………………………………………………………………1頁 關鍵詞………………………………………………………………1頁

一、離婚損害賠償制度概述………………………………………1頁

二、離婚損害賠償制度的性質……………………………………2頁

三、離婚損害賠償制度的構成要件與賠償情形…………………4頁

四、我國關于離婚損害賠償制度的相關規(guī)定……………………8頁

五、關于離婚損害賠償制度爭議問題的探討……………………10頁 參考文獻……………………………………………………………16頁

摘 要

2001年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規(guī)定了婚姻關系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，則無過錯方有權提起離婚損害賠償。這是我國婚姻法的一大進步，更全面地保障了婚姻當事人的合法權益，更好地實現(xiàn)法律的公平與公正。關鍵詞：離婚損害賠償、婚姻、第三者、侵權 淺論離婚損害賠償制度

隨著經濟的發(fā)展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現(xiàn)象等不斷涌現(xiàn)，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點。離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項新的離婚救濟制度。這一規(guī)定是我國婚姻立法上的一個標志性突破，使婚姻家庭立法進一步完善，也使司法機關在裁判相關案件時有了法律依據(jù)。但在實踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。

一、離婚損害賠償制度概述

1、婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯行為侵害了另一方的合法權益，并且其過錯是導致婚姻關系破裂的主要原因，離婚時無過錯的配偶一方對由此所受的損害，過錯的一方配偶承擔損害賠償責任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯，造成無過錯方精神上的痛苦和內心的創(chuàng)傷，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的精神損害賠償要求過錯方賠償。物質損害賠償是指，由于配偶一方的過錯，組成無過錯方財產上的損害，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的損害要求過錯方賠償。

2、離婚損害賠償制度的法律特征

我國的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點。

（1）法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當事人中的無過錯方提出損害賠償，而損害賠償?shù)牧x務主體則只能是離婚當事人中的過錯方?？梢哉埱蟮氖掠梢彩欠ǘǖ?，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對四種情況以外的行為通常是不能請求損害賠償?shù)摹?/p>

（2）救濟性。是指通過損害賠償，使無過錯方的實際財產損失得以填補，精神傷害能夠得到經濟補償和精神安慰，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復。

（3）懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進行懲罰，從而體現(xiàn)法律的公平與正義。

3、離婚損害賠償制度的功能

離婚損害賠償制度作為一種救濟措施，通過以財產賠償?shù)姆绞绞闺x婚當事人中無過錯方的損失得到填補，同時精神也得到安慰，其悲憤也可相對地得到一定程度的平息。制裁離婚當事人中過錯方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預防那些意欲實施相同行為的已婚者。

二、離婚損害賠償制度的性質

關于離婚損害賠償制度的法律性質，學術界主要有兩種意見：一種認為是侵權責任。因為離婚損害賠償是由于過錯方的過錯導致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯方與之共同生活的權利，并因此對無過錯方的人身、財產以及精神上造成損害。所以無過錯方有權就過錯方的侵權行為要求損害賠償。另一種觀點認為是違約責任。持這種觀點的學者認為，離婚損害賠償是因離婚前的過錯行為而導致離婚時發(fā)生的損害賠償，并不是對離婚本身造成的損害賠償。對于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關系中的一方當事人，但間接侵害的是婚姻關系。無過錯方是以自己合法的婚姻關系受損害而要求賠償，而不是以個人的人身損害要求賠償?？梢?，對婚姻損害賠償法律制度性質的不同認識主要是源于對婚姻性質的不同認識所造成的。

所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結的具有權利義務內容的兩性結合。關于對婚姻的性質主要有契約說、制度說、身份關系說、婚姻倫理說、信托關系說等五種學說。契約說認為，婚姻是由機能各異的當事人相互結合的有機體，是具有獨立人格的兩個異性的性沖動的結合。基于婚姻是具有獨立人格的男女當事人為了結成生活共同體而自由意思的合意。契約說認為婚姻是一個契約，主要包含三方面的內容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規(guī)定的形式來締結。制度說認為婚姻是一種制度,持這種學說的人認為，婚姻是制度的結合，雖然當事人有合意，但這一合意只是為了一個共同的法律既定的目的即制度而作出的?；橐霎斒氯私Y婚以后，制度上的效力立即發(fā)生，而與婚姻當事人的意思如何毫無關系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過錯時，就侵害了婚姻制度的社會功能應當受到社會譴責和法律的制裁。身份關系說認為婚姻法律關系本質上是一種身份關系，婚姻雙方在財產上的權利義務關系是附隨于人身的權利義務。婚姻一旦締結，男女當事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關系，并因此享有這種身份所具有的權利，履行這種身份所應承擔的義務。黑格兒是婚姻倫理說的創(chuàng)始人，該學說認為，婚姻是精神的統(tǒng)一、實質是倫理關系。強調婚姻的精神成面。信托關系說則認為婚姻是一種信托關系，是國家與個人之間的信托關系。

學術界主要有兩種觀點：一種認為婚姻是配偶雙方當事人之間的一種契約關系，從而認為離婚損害賠償制度應被視為違約責任；另一種觀點則認為，婚姻關系以配偶權為基礎，從而離婚損害賠償制度應屬于侵權責任的范疇?；谏鲜鰞热?，我個人認為離婚損害賠償制度應視為一種侵權責任。離婚損害賠償制度的建立旨在補償在離婚發(fā)生時無過錯配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過錯方的侵害行為而造成權利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國婚姻法上的侵害配偶權的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當事人婚姻關系解除，無過錯方提起離婚損害賠償?shù)那疤釛l件。

三、離婚損害賠償制度的構成要件與賠償情形

1、構成要件（1）違法行為

違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而至使婚姻破裂導致離婚的，或者實施了前述四種特定違法行為但并未導致離婚的都不屬于請求離婚損害賠償?shù)姆懂牎?/p>

（2）有損害事實的發(fā)生

有損害事實的發(fā)生是指配偶過錯方因實施了法定的違法行為而導致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產損害和非財產損害。具體包括：財產損害、人身損害和精神損害。財產上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應納入財產損失中，多數(shù)學者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產的可期待利益的損失應被納入。我也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應被納入，例如某一離婚當事人中的過錯方可能接受的遺產，就不應納入。因為此當事人能否接受遺產并未發(fā)生，且不一定就是該當事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

（3）違法行為與損害事實之間應具有因果聯(lián)系

違法行為與損害事實之間應具有因果聯(lián)系是指過錯方實施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導致婚姻關系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質或非物質損害的直接原因。如果這個關系不成立，則過錯方就無須承擔賠償責任。

（4）實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯是指過錯方實施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權益，并且導致婚姻破裂，而希望或放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。過錯是侵權責任構成要件中最重要的構成要件。在侵權法歸則原則體系中，過錯責任是一般的普遍的原則。所謂過錯并非是離婚行為本身，而是導致離婚的過錯行為。這些過錯行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對行為人的否定性評價?！?】

（5）有離婚事實的發(fā)生

有離婚事實的發(fā)生是指違法行為導致婚姻關系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯方才能行使離婚損害賠償?shù)恼埱髾?。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產、人身、精神上的損害提起的賠償。

2、賠償情形（1）重婚行為

重婚分為法律意義上的重婚和事實上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結婚,或明知他人有配偶而與其結婚的行為。事實上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經結婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償?shù)氖掠桑筮^錯方因此而承擔賠償責任。法律上的重婚是當事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機關的登記，法律予以認可。這種行為嚴重破壞了一夫一妻制度?！缎谭ā返?58條明確規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結婚的，處二 年以下有期徒刑或拘役。

（2）有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長時間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規(guī)定。有學者認為最高司法機關應在審判時間中積累經驗作出相關的司法解釋，便于法官進行裁量。但我認為這樣不妥，如果法律針對有配偶者與婚外異性共同生活的時間作出具體的規(guī)定那樣就可能給實施違法行為的過錯方一個漏洞了鉆。假如法律規(guī)定以一個月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個月則視為有配偶者與他人同居，那過錯只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個月，但這種行為卻足以導致婚姻當事人雙方感情破裂而離婚，就因為時間不夠而達不到提起離婚損害賠償?shù)臉藴?，試問這樣怎么能夠體現(xiàn)出離婚損害賠償制度是保護無過錯方的利益呢。

（3）實施家庭暴力

實施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個世界性的問題，不同國家、不同地區(qū)都存在。一句話是這樣說的：清官難斷家務事：，很多人認為家庭暴力是家務事，不好管也管不好，特別是在一些經濟欠發(fā)達、文化水平相對落后的地區(qū)。甚至有人認為丈夫打老婆、家長打孩子是天經地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實家庭暴力很多時候發(fā)生在家庭內部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺。在中國，受：家丑不可外揚：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時解決，久而久之，極易導致婚姻關系破裂。持續(xù)性、經常性的家庭暴力則構成虐待。

（4）虐待、遺棄家庭成員

虐待是指，以作為或不作為的形式，經常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的一方對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務的行為。對虐待、遺棄家庭成員，情節(jié)嚴重，構成犯罪。我國《刑法》第260條明確規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管 制。

四、我國關于離婚損害賠償制度的相關規(guī)定

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

1、《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居；（3）實施家庭暴力；（4）虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?/p>

2、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》的有關規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚時同時提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。第三十條第三款規(guī)定：無過錯方作為被告的離婚案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請求的，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人可以在離婚后一年內另行起訴。

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條：當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

五、關于離婚損害賠償制度爭議問題的探討

1、離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍（1）權利主體范圍的探討

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾唷５菬o過錯具體指什么，法律沒有明確的規(guī)定。多數(shù)學者認為，這里的無過錯應指，該方配偶沒有實施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。但存在爭議的問題是，因實施家庭暴力、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請求權的問題。就我個人而言，我認為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關系當事人才有權提起離婚損害賠償?shù)恼埱?，因為離婚損害賠償制度是離婚配偶過錯方因違反法定違法行為而給無過錯方造成物質和非物質上損害的一種賠償，只是針對婚姻當事人而言。而實施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對家庭成員任何一個進行，但若家庭成員遭受上述侵害時可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行起訴，對于情節(jié)嚴重，構成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關規(guī)定，追究其刑事責任。

（2）責任主體范圍的探討

最高人民法院<關于適用〈〈中華人民共和國婚姻法〉〉若干問題的解釋>

（一）第二十九條規(guī)定：承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯的配偶一方。即只能是有過錯的一方承擔賠償責任。而是否將：第三者：納入責任主體的范圍一直是長期討論和爭執(zhí)的焦點。所謂第三者介入家庭是指，明知對方有配偶而與其發(fā)生不正當?shù)哪信P系，從而故意導致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學者認為，第三者是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失?！?】但我認為，第三者產生的原因是復雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實亡，但當事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結婚的事實而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應區(qū)別對待。對于那些明知對方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應當知道但故意放任這種結果發(fā)生，還有在剛開始時不知道，但后來知道后仍舊與之在一起的第三者應納入責任主體的范疇。但屬于不知情的則不應納入。同時，在生活實踐中，到底要不要求將應承擔賠償責任的第三者納入賠償范圍決定權應歸無過錯方。因為在離婚損害賠償中，受侵害的是無過錯方。隨著經濟的不斷發(fā)展，物質生活越來越豐富的同時人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會的細胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會輿論監(jiān)督、道德譴責、批評教育顯然不足以對第三者進行制裁，國家應制定相關的法律法規(guī)給予相應的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩(wěn)固性。

2、離婚損害賠償?shù)馁r償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。但在現(xiàn)實生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯行為嚴重傷害另一方導致婚姻破裂離婚的情形。如一方經常實施賭博重大、長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴重違背社會公序良俗的行為，也會嚴重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質和精神上的嚴重傷害，從而導致離婚。有學者認為,通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規(guī)范；而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規(guī)定相應的處罰措施。賭博重大、【3】而我認為，長期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經成為一個帶有普遍性的社會問題，成為許多家庭破裂的導火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導致離婚，丈夫不能請求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護無過錯方的利益呢。可見，增加損害賠償?shù)那樾螌嵲谑且哑炔患按?/p>

3、關于過錯放和無過錯方提法的爭議

新《婚姻法》規(guī)定只有無過錯方有權請求損害賠償。有學者認為應廢棄過錯方和無過錯方的提法，認為任何一個破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對的過錯和無過錯可言，只有過錯的多與少之說。應刪除對離婚損害賠償權利主體的無過錯要求，將其改為受害方，因為無過錯的要求既會產生歧義，又難以把握，而在離婚中財產受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。【4】在離婚訴訟中往往雙方當事人都會有一定的過錯，只不過過錯的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對的無過錯方，一方實施的重大過錯違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方事實了法定的違法行為，而另一方也實施了能夠破壞婚姻關系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應用過錯來衡量。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。顯而易見，次出所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因實施任何一種行為而導致婚姻破裂 離婚，不是日常生活中的過錯與無過錯。因實施了四種特定違法行為之一導致離婚的是過錯方，另一方為無過錯方。其實明確的過錯方和無過錯方更便與公眾鮮明的價值判斷，更切實地保護當事人的合法權益。

4、舉證責任問題的探討

無過錯方請求損害賠償?shù)臋嗬芊駥崿F(xiàn)，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復雜的。多數(shù)情況下，過錯方 在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認定和采納。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調查證據(jù)。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因為取得證據(jù)的合法性的原因而不被法庭認定和采納。多數(shù)學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。現(xiàn)實生活中無過錯方常處于弱勢地位，【5】我非常贊同這種觀點，其自身的能力或經濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對方。適當?shù)慕档蜔o過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權益。

5、訴訟時效問題的探討

最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權利特別是在一些經濟相對落后和文化不發(fā)達的地區(qū)，特別是在農村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權利，有或許，這時候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知 道或應當知道權利被侵害時在離婚時或離婚后一年內提出；如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規(guī)定：當事人在離婚登記機關辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。注釋：

[1]王利明、楊立新，侵權行為法，法律出版社，1996年版，第68-75頁 [2]楊立新，論侵害配偶權的精神損害賠償責任，吉林人民出版社.2002年版，115頁

[3]陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年第二期 [4]于東輝.離婚損害賠償制度研究，人民法院出版社，2006年版,第217頁 [5] 何志，婚姻法判解研究與適用，人民法院出版社，2004年版，552頁

參考文獻：

【1】 夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭，《婚姻家庭關系新規(guī)制》，中國檢察出版社，2001年 【2】 深雪紅，《婚姻案件》，中國法制出版社，2005年

【3】 于東輝，《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2006年 【4】 王歌雅，《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社，2004年 【5】 陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社，2006年 【6】 何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社，2004年

【7】 曹詩權，孟令志，麻昌華，《婚姻家庭繼承法》，北京大學出版社，2006年