第一篇：淺析離婚損害賠償制度

淺析離婚損害賠償制度

我國《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，它賦予了離婚案件中無過錯(cuò)方當(dāng)事人要求司法救濟(jì)的權(quán)利，進(jìn)一步完善了我國有關(guān)婚姻的立法體系，使司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了一定的法律依據(jù)。離婚損害賠償制度的確立對(duì)于完善我國婚姻家庭立法、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益有一定的理論與現(xiàn)實(shí)意義，但是該制度在運(yùn)行中還存在很大缺陷。

傳統(tǒng)的婚姻法理論把離婚損害分為兩種：離婚損害與離因損害。離因損害指的是夫妻一方的行為構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為時(shí)，他方可請(qǐng)求因侵權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償。如因殺害而侵害對(duì)方的生命、身體或人格，或因重婚、通奸等貞操義務(wù)的違反而侵害到對(duì)方的配偶權(quán)，對(duì)方可請(qǐng)求其賠償。而離婚損害賠償即離婚本身即為構(gòu)成損害賠償?shù)闹苯釉?。如《瑞士民法典》?51條、《法國民法典》第266條均是關(guān)于離因損害賠償?shù)囊?guī)定?！斗▏穹ǖ洹穼⑴c離婚相關(guān)的損害賠償制度分為離婚損害賠償和離因損害賠償，該法第266條規(guī)定：如離婚被判過錯(cuò)屬夫妻另一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失，他方得在離婚訴訟之際請(qǐng)求損害賠償。從中可以看出，法國將離婚損害界定為因解除婚姻而導(dǎo)致對(duì)方的物質(zhì)或精神受損失，法國的離因損害賠償適用《法國民法典》第1382條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)囊?guī)定。

我國經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，封建統(tǒng)治的理念充滿著君主制、家長(zhǎng)制、夫權(quán)制延綿若干年。隨著封建社會(huì)退出歷史舞臺(tái)，新中國成立后，隨著我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，改革開放的深入，人們的人生觀、思想觀、價(jià)值觀日趨理性化、主觀化、開放化，諸多的主觀因素催生了我國離婚損害賠償制度。本來結(jié)婚、離婚是很正常社會(huì)現(xiàn)象。結(jié)婚是獨(dú)立的兩性個(gè)體之間基于感情的自愿結(jié)合，但伴隨離婚的因素卻錯(cuò)綜復(fù)雜。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定離婚的前提是：夫妻感情確已破裂，而導(dǎo)致夫妻感情確已破裂的誘因也是多方面的?；橐龇ǖ谒氖鶙l規(guī)定：有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待遺棄家庭成員的。這一制度問世后，人們對(duì)損害賠償責(zé)任的范圍、承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體、損害賠償請(qǐng)求權(quán)的提出方式、賠償金額的確定等一系列的問題提出的疑問并引起一些爭(zhēng)議，隨著最高人民法院又陸續(xù)頒布了兩個(gè)司法解釋，該司法解釋將損害賠償范圍定界為物質(zhì)賠償和精神賠償。

在上述的內(nèi)容中我初步羅列了中外相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于離婚損害賠償制度的要求，接下去我將分別從我國離婚損害賠償制度的權(quán)利主體、離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體及離婚損害賠償制度的責(zé)任范圍幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

一、離婚損害賠償制度的權(quán)利主體。

就離婚訴訟的本身而言，此訴訟行為僅涉及夫妻雙方的人身關(guān)系，然而一旦啟動(dòng)了離婚訴訟程序，就可能因離婚的原因所導(dǎo)致的責(zé)任引起離婚損害賠償。關(guān)于離婚損害賠償制度的權(quán)利主體問題，我國的有關(guān)對(duì)婚姻法的司法解釋中作了明確的規(guī)定，即離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的提出必須是無過錯(cuò)方在離婚訴訟的同時(shí)或離婚后一年內(nèi)提出，由此可知離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在離婚當(dāng)事人提出離婚時(shí)才能提出離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求。婚姻法第46條規(guī)定引起損害賠償?shù)那樾斡兴姆N：

1、重婚的；

2、有配偶者與他人同居的；

3、實(shí)施家庭暴力的；

4、虐待、遺棄家庭成員的。前三項(xiàng)情形的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體好理解，司法實(shí)踐中也好操作。然而出現(xiàn)第四項(xiàng)情形的，其侵害行為的覆蓋面就較廣，包含的被侵害的主體就不一定是夫妻雙方了，應(yīng)當(dāng)包括子女及共同生活的父母等家庭成員。而現(xiàn)行實(shí)施的婚姻法及相關(guān)司法解釋中關(guān)于損害賠償請(qǐng)求權(quán)的提起必須是夫妻間無過錯(cuò)的一方，并在離婚訴訟時(shí)提起，導(dǎo)致將受虐待、遺棄的家庭成員損害賠償請(qǐng)求權(quán)的提起固定了

一個(gè)前提和條件，即夫妻間離婚訴訟的形成。從而將家庭成員損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)與夫妻間離婚請(qǐng)求權(quán)緊密相連，而依法理離婚請(qǐng)求權(quán)、離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)及家庭成員遭虐待、遺棄的賠償請(qǐng)求權(quán)是三個(gè)不同主體的法律關(guān)系。此規(guī)定直接導(dǎo)致受虐待或受遺棄的家庭成員無法直接行使受損害的賠償請(qǐng)求權(quán)，產(chǎn)生了家庭成員之間人格的吸收。然而從侵權(quán)責(zé)任的法律后果來說，當(dāng)一方對(duì)家庭成員有虐待或遺棄行為時(shí)，被虐待或遺棄的家庭成員民事權(quán)利受到了侵犯，侵權(quán)者自然要對(duì)自己的違法行為負(fù)責(zé)。理所當(dāng)然的要對(duì)被虐待、遺棄的家庭成員造成的損害依法予以賠償。在此，我們應(yīng)當(dāng)將受虐待、遺棄的家庭成員定位在完全民事行為能力人。所以作為一個(gè)完全民事行為能力人的人身權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到不法侵害時(shí)，應(yīng)由受害人自行主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。完全不應(yīng)當(dāng)由離婚訴訟的無過錯(cuò)方提出，以體現(xiàn)人際關(guān)系手段、權(quán)利自由且也與國際法并軌。因此關(guān)于離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體不應(yīng)涵蓋家庭其他成員?？梢耘c其他家庭成員遭受不法侵害時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)賦予受害者有獨(dú)立提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利不應(yīng)以夫妻雙方的離婚和無過錯(cuò)一方離婚損害的的提起為限制。

二、離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體

就一般民事?lián)p害賠償?shù)牧x務(wù)主體而言涵蓋面較廣，因?yàn)閷?shí)施侵害行為人常規(guī)情況下均處于不確定狀態(tài)，而且采取侵害的手段、方式及主客觀意識(shí)方面，其覆蓋面大于婚姻中的侵害行為和手段。而在離婚損害賠償制度中的義務(wù)主體卻具有很強(qiáng)的針對(duì)性和確定性?；橐龇捌浣忉屩袑?duì)離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體做了明確規(guī)定，即損害賠償責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)主體為離婚訴訟當(dāng)事人中有過錯(cuò)一方的配偶，也就是有賠償義務(wù)的有過錯(cuò)的一方，而對(duì)因第三者插足，導(dǎo)致一方重婚或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時(shí)有過錯(cuò)的第三者對(duì)離婚訴訟中無過錯(cuò)方是否應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任問題，理論界的觀點(diǎn)頗多，可謂見仁見智，傾向性看法就是第三者應(yīng)予賠償。對(duì)因有第三者因素導(dǎo)致離婚的，第三者賠償責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。首先，如果第三者有配偶處在婚姻狀態(tài)中則不考慮其賠償問題，因?yàn)橐罁?jù)婚姻法及其司法解釋，第三者的配偶為無過錯(cuò)方。因此第三者的過錯(cuò)責(zé)任依法應(yīng)由其自己的配偶在離婚訴訟中提出損害賠償。在這第三者處于有婚姻的狀態(tài)下，如果因第三者對(duì)所插足的離婚訴訟進(jìn)行賠償，在回過去對(duì)自己的離婚訴訟向配偶負(fù)賠償責(zé)任，這就勢(shì)必形成第三者一個(gè)過錯(cuò)行為被處罰了兩次，這樣既有違法理，又是對(duì)第三者的不公平。其次，如果第三者不處在婚姻狀態(tài)中，則其應(yīng)對(duì)所插足的家庭離婚訴訟中與有過錯(cuò)的一方共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，如果其在主觀上沒有過錯(cuò)，法定可以免責(zé)的除外。現(xiàn)行婚姻法中規(guī)定損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶，這樣實(shí)際就直接排除第三者賠償責(zé)任的承擔(dān)。而實(shí)際情況是第三者與有過錯(cuò)的配偶對(duì)無過錯(cuò)方實(shí)施了共同侵權(quán)行為。如果第三者既然不處在婚姻狀態(tài)中，其就沒有配偶提出損害賠償，這種狀態(tài)下，在沒有法定免責(zé)的前提再規(guī)定第三者對(duì)所插足的離婚訴訟不負(fù)賠償責(zé)任，那么對(duì)離婚訴訟中無過錯(cuò)一方是不公平的。為了最大限度保護(hù)無過錯(cuò)方的民事權(quán)利，所以對(duì)第三者的賠償責(zé)任問題不能簡(jiǎn)單的排除亦不能簡(jiǎn)單的肯定，而應(yīng)視第三者的婚姻狀況和主觀意識(shí)確定其是否負(fù)賠償責(zé)任。

三、離婚損害賠償制度的責(zé)任范圍

關(guān)于離婚損害賠償制度的適用范圍，離婚損害賠償制度是對(duì)過錯(cuò)行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度，這種過錯(cuò)無論是何種形式，只要違背婚姻法的基本原則，導(dǎo)致婚姻破裂的就都應(yīng)予以賠償，現(xiàn)行婚姻法第46條規(guī)定的情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能包含過錯(cuò)責(zé)任的范圍。這四種法定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠膳c法定的離婚事由并未完全吻合，實(shí)際上離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。而這些情形均屬于過錯(cuò)。因此，離婚損害的法定事由尚欠概括性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視法定離婚事由就是離婚損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?。只要夫妻一方因離婚受到傷害且無過錯(cuò)就可以請(qǐng)求離婚損害賠償。故而離婚損害賠償制度的適用范圍應(yīng)當(dāng)增加一項(xiàng)，即：“其它應(yīng)予賠償?shù)那樾巍薄?/p>

關(guān)于離婚損害賠償制度的賠償范圍，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》

（一）第28條規(guī)定，婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)倪m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。首先關(guān)于物質(zhì)賠償方面，在實(shí)際生活和司法實(shí)踐中物質(zhì)賠償顯而易見易于量化、計(jì)算和取證，對(duì)受侵害人也有利于司法救濟(jì)。其次，關(guān)于精神損害賠償，則屬于人格利益損失和精神健康損失，不僅難以估價(jià)和取證，也難以對(duì)受侵害人的損失予以充分的補(bǔ)償和撫慰。在司法實(shí)踐中法院往往以未造成嚴(yán)重后果為由不予支持，這種現(xiàn)象的發(fā)生說明這樣的規(guī)定不僅導(dǎo)致了離婚損害賠償制度的適用比例和救濟(jì)比例普遍降低，也導(dǎo)致了離婚損害賠償?shù)膽蛺簱P(yáng)善功能和公平正義功能的普遍弱化。為保障離婚損害賠償制度發(fā)揮應(yīng)有的精神撫慰功能，應(yīng)當(dāng)確定離婚損害賠償中只要有財(cái)產(chǎn)損害的賠償就應(yīng)當(dāng)有精神損害的賠償?shù)睦砟?。因?yàn)槭芎θ耸艿骄駬p害的客觀事實(shí)具有無形性但確是真實(shí)可辨的，并且此種損害對(duì)受害人已在無形中產(chǎn)生了一定的不良后果。鑒于離婚損害賠償中過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為肯定是比較隱蔽的，而國際上及我國也沒有強(qiáng)制規(guī)定證人作證，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責(zé)任?？梢韵胪ㄟ^正常合法的了解調(diào)查途徑取得證據(jù)難乎其難。再則，在離婚損害賠償中無過錯(cuò)方往往處于劣勢(shì)地位，以個(gè)人能力往往是無法收集到對(duì)方實(shí)施違法行為的證據(jù)，有些受害人即使獲得了一些相關(guān)證據(jù)也可能因?yàn)槿〉玫姆绞讲缓戏ǘㄔ翰挥枵J(rèn)定。所以在精神損害賠償方面可以適用過錯(cuò)責(zé)任推定和人民法院協(xié)助當(dāng)事人調(diào)查取證相結(jié)合的原則。

精神損害賠償雖亦采用財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞?，屬精神撫慰。是一種特殊的賠償金，具有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰的雙重功效。至于精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和范圍則應(yīng)由法官根據(jù)個(gè)案中對(duì)無過錯(cuò)方的不同損害程度予以裁量。具體量化應(yīng)從受害人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、勞動(dòng)能力權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、身體自由權(quán)、內(nèi)心自由權(quán)、隱私權(quán)、住所決定權(quán)、同居義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、日常事物代理權(quán)等諸多無形因素給予權(quán)衡。為了體現(xiàn)法律的公平正義原則，對(duì)侵權(quán)人而言在考慮其對(duì)無過錯(cuò)方精神損害賠償數(shù)額時(shí)則應(yīng)從其經(jīng)濟(jì)能力、侵權(quán)行為造成的后果、實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)間的長(zhǎng)短、對(duì)受害人造成傷害的程度、后果及當(dāng)?shù)仄骄钏降染C合性的予以界定。

離婚損害賠償制度對(duì)于我國的婚姻家庭法律制度來講是一種比較新的制度，我個(gè)人認(rèn)為離婚是婚姻雙方當(dāng)事人的自由與權(quán)利，并不是一種過錯(cuò)行為，因?yàn)殡x婚是婚姻當(dāng)事人行使個(gè)人自由的具體體現(xiàn)，因而不是離婚賠償?shù)睦碛桑瑢?duì)于當(dāng)事人由于離婚造成的損害，可通過離婚補(bǔ)助，離婚撫養(yǎng)等救濟(jì)制度加以完善。將離婚損害賠償界定為離因損害賠償是比較科學(xué)的，不過相關(guān)的離婚撫養(yǎng)等救濟(jì)制度需要進(jìn)一步的完善。綜上所述，離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯(cuò)致使婚姻關(guān)系破裂，過錯(cuò)方應(yīng)對(duì)無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)損失、精神損失予以賠償?shù)姆芍贫?。我相信隨著我國法制建設(shè)的逐步完備，婚姻家庭法律制度也會(huì)更加完善，離婚損害賠償制度也將走向成熟。

第二篇：論我國離婚損害賠償制度

論我國離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是修訂后的《婚姻法》最引人關(guān)注的規(guī)定之一，它的制定使法律對(duì)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更加有力，使司法機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)案件的審理和判決有了更為清晰的法律依據(jù)。筆者就婚姻法損害賠償制度的概念、內(nèi)容、應(yīng)用及主要存在的問題等方面進(jìn)行了分析和闡述，提出一些個(gè)人的建議和看法。

一、離婚損害賠償制度的內(nèi)容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢?，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯(cuò)行為導(dǎo)致雙方離婚時(shí)發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯(cuò)行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請(qǐng)求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯(cuò)的一方；第二，無過錯(cuò)方提起損害賠償請(qǐng)求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。

二、離婚損害賠償制度的意義

1、離婚損害賠償制度維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

從我國近現(xiàn)狀看，近年來離婚案件頻頻發(fā)生，婚內(nèi)侵權(quán)行為更是有上升趨勢(shì)。而且侵權(quán)手段更加惡劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增無減。這給無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)和身心都帶來巨大的傷害。離婚損害賠償制度的確立，給離婚受害方提供了保護(hù)其合法權(quán)益的法律依據(jù)。

2、離婚損害賠償制度體現(xiàn)了離婚自由原則。

有人擔(dān)心，離婚損害賠償制度的設(shè)立，無論從主觀或客觀上都會(huì)對(duì)離婚造成一定的限制，這是違背婚姻自由原則的。如果僅說“制度”本身而言，這種擔(dān)心是多余的，離婚損害賠償最初建立的目的，恰是為了確保自由離婚原則能順利實(shí)行的一種補(bǔ)救措施。

離婚不僅使夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，既解除了婚姻契約，而且也必將使無過錯(cuò)一方處于弱勢(shì)狀態(tài)。處于弱勢(shì)狀態(tài)的無過錯(cuò)方因?yàn)榛橐龅慕獬?，往往?huì)引發(fā)心理傷感和精神顧慮，甚至連物質(zhì)生活都得不到保證。在這種情況下，無過錯(cuò)方寧愿勉強(qiáng)維持脆弱不堪的婚姻，也不會(huì)輕易去選擇離婚，因?yàn)殡x婚就意味著精神依托和物質(zhì)都得不到保障。這樣離婚自由原則便得不到體現(xiàn)。離婚損害賠償?shù)奶岢?，在某種角度來講為受害者提供了物質(zhì)上的賠償，具有救濟(jì)、補(bǔ)償、和安慰作用，為受害者因?yàn)榻獬橐銎跫s而消除了許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的解除自由空間，體現(xiàn)了婚姻自由原則。

3、離婚損害賠償制度回應(yīng)了婚姻司法實(shí)踐的呼喚。

在為確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實(shí)踐中遇到的無過錯(cuò)方的損害通常無法得到賠償。這種損害往往包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害，由于沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，受害人在受到損害后卻無法得到救濟(jì)或補(bǔ)償，法律失去了契約的公正性。離婚損害賠償制度的提出，是對(duì)夫妻雙方忠誠義務(wù)的有力保障。對(duì)無過錯(cuò)方給予相應(yīng)的保護(hù)和補(bǔ)償，有利于消釋和平衡無過錯(cuò)方感情上的沖撞及財(cái)產(chǎn)上的損失。

三、婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問題

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖?無過錯(cuò)方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無過錯(cuò)的受害一方。在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對(duì)提出損害賠償請(qǐng)求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡(jiǎn)稱為若干解釋）第二條規(guī)定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。?權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請(qǐng)求。但往往會(huì)由于收集證據(jù)材料及運(yùn)用證據(jù)不當(dāng)而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。當(dāng)然，有相當(dāng)一部分權(quán)利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在種種狀況下，一味地實(shí)行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對(duì)被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個(gè)人認(rèn)為：適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，會(huì)加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。

如果可以這樣操作，那么有相當(dāng)一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯(cuò)責(zé)任或者特殊侵權(quán)場(chǎng)合，我國民法應(yīng)借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無論侵權(quán)人

有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。?換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請(qǐng)求精神損害賠償場(chǎng)合，可以適用過錯(cuò)責(zé)任，也可以適用無過錯(cuò)責(zé)任。正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對(duì)受害人提供救濟(jì)，因此我個(gè)人認(rèn)為可以也應(yīng)該將過錯(cuò)推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯(cuò)方要求給予精神損害賠償，應(yīng)采用過錯(cuò)推定的原則，由過錯(cuò)方對(duì)其對(duì)精神損害的后果沒有過錯(cuò)進(jìn)行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強(qiáng)烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會(huì)使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未及的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會(huì)有助于對(duì)此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。同時(shí)，也加大了對(duì)無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

綜合前六方面的論述，我個(gè)人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風(fēng)日下?，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對(duì)于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過錯(cuò)的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當(dāng)適時(shí)適地的采用過錯(cuò)推定原則來加大無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

四、完善我國離婚損害制度的若干建議

當(dāng)前，需對(duì)離婚損害賠償制度做進(jìn)一步的“完善”，以充分實(shí)現(xiàn)該制度保護(hù)無過錯(cuò)方利益的功能。

首先，需要擴(kuò)大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯(cuò)方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達(dá)到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強(qiáng)奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個(gè)兜底條款：“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”。

其次，適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。因?yàn)椋^大多數(shù)婚姻過錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場(chǎng)，無過錯(cuò)的配偶一方更是不知情。離婚時(shí)，當(dāng)無過錯(cuò)方提出損害賠償訴求時(shí)，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)方要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。

因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對(duì)具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當(dāng)無過錯(cuò)方收集的證據(jù)表明對(duì)方有過錯(cuò)，但尚不充分時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任倒置。

第三篇：淺論離婚損害賠償制度

開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文

淺論離婚損害賠償制度

姓 名： 學(xué) 號(hào)： 學(xué) 校： 指導(dǎo)老師：

目錄

摘要…………………………………………………………………1頁 關(guān)鍵詞………………………………………………………………1頁

一、離婚損害賠償制度概述………………………………………1頁

二、離婚損害賠償制度的性質(zhì)……………………………………2頁

三、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形…………………4頁

四、我國關(guān)于離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定……………………8頁

五、關(guān)于離婚損害賠償制度爭(zhēng)議問題的探討……………………10頁 參考文獻(xiàn)……………………………………………………………16頁

摘 要

2001年修改后的《婚姻法》第46條確立了離婚損害賠償制度，規(guī)定了婚姻關(guān)系中一方當(dāng)事人實(shí)施了重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導(dǎo)致離婚的，則無過錯(cuò)方有權(quán)提起離婚損害賠償。這是我國婚姻法的一大進(jìn)步，更全面地保障了婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，更好地實(shí)現(xiàn)法律的公平與公正。關(guān)鍵詞：離婚損害賠償、婚姻、第三者、侵權(quán) 淺論離婚損害賠償制度

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現(xiàn)象等不斷涌現(xiàn)，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點(diǎn)。離婚損害賠償制度，是我國2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項(xiàng)新的離婚救濟(jì)制度。這一規(guī)定是我國婚姻立法上的一個(gè)標(biāo)志性突破，使婚姻家庭立法進(jìn)一步完善，也使司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)案件時(shí)有了法律依據(jù)。但在實(shí)踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。

一、離婚損害賠償制度概述

1、婚損害賠償制度的含義

離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯(cuò)行為侵害了另一方的合法權(quán)益，并且其過錯(cuò)是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的主要原因，離婚時(shí)無過錯(cuò)的配偶一方對(duì)由此所受的損害，過錯(cuò)的一方配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質(zhì)損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯(cuò)，造成無過錯(cuò)方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)就其所受的精神損害賠償要求過錯(cuò)方賠償。物質(zhì)損害賠償是指，由于配偶一方的過錯(cuò)，組成無過錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)上的損害，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)就其所受的損害要求過錯(cuò)方賠償。

2、離婚損害賠償制度的法律特征

我國的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。

（1）法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方提出損害賠償，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方?？梢哉?qǐng)求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對(duì)四種情況以外的行為通常是不能請(qǐng)求損害賠償?shù)摹?/p>

（2）救濟(jì)性。是指通過損害賠償，使無過錯(cuò)方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，使無過錯(cuò)方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。

（3）懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對(duì)造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進(jìn)行懲罰，從而體現(xiàn)法律的公平與正義。

3、離婚損害賠償制度的功能

離婚損害賠償制度作為一種救濟(jì)措施，通過以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞绞闺x婚當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的損失得到填補(bǔ)，同時(shí)精神也得到安慰，其悲憤也可相對(duì)地得到一定程度的平息。制裁離婚當(dāng)事人中過錯(cuò)方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預(yù)防那些意欲實(shí)施相同行為的已婚者。

二、離婚損害賠償制度的性質(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見：一種認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)殡x婚損害賠償是由于過錯(cuò)方的過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯(cuò)方與之共同生活的權(quán)利，并因此對(duì)無過錯(cuò)方的人身、財(cái)產(chǎn)以及精神上造成損害。所以無過錯(cuò)方有權(quán)就過錯(cuò)方的侵權(quán)行為要求損害賠償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是違約責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償是因離婚前的過錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚時(shí)發(fā)生的損害賠償，并不是對(duì)離婚本身造成的損害賠償。對(duì)于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關(guān)系中的一方當(dāng)事人，但間接侵害的是婚姻關(guān)系。無過錯(cuò)方是以自己合法的婚姻關(guān)系受損害而要求賠償，而不是以個(gè)人的人身損害要求賠償。可見，對(duì)婚姻損害賠償法律制度性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)主要是源于對(duì)婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)所造成的。

所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的兩性結(jié)合。關(guān)于對(duì)婚姻的性質(zhì)主要有契約說、制度說、身份關(guān)系說、婚姻倫理說、信托關(guān)系說等五種學(xué)說。契約說認(rèn)為，婚姻是由機(jī)能各異的當(dāng)事人相互結(jié)合的有機(jī)體，是具有獨(dú)立人格的兩個(gè)異性的性沖動(dòng)的結(jié)合?；诨橐鍪蔷哂歇?dú)立人格的男女當(dāng)事人為了結(jié)成生活共同體而自由意思的合意。契約說認(rèn)為婚姻是一個(gè)契約，主要包含三方面的內(nèi)容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規(guī)定的形式來締結(jié)。制度說認(rèn)為婚姻是一種制度,持這種學(xué)說的人認(rèn)為，婚姻是制度的結(jié)合，雖然當(dāng)事人有合意，但這一合意只是為了一個(gè)共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻當(dāng)事人結(jié)婚以后，制度上的效力立即發(fā)生，而與婚姻當(dāng)事人的意思如何毫無關(guān)系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過錯(cuò)時(shí)，就侵害了婚姻制度的社會(huì)功能應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)譴責(zé)和法律的制裁。身份關(guān)系說認(rèn)為婚姻法律關(guān)系本質(zhì)上是一種身份關(guān)系，婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是附隨于人身的權(quán)利義務(wù)?；橐鲆坏┚喗Y(jié)，男女當(dāng)事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關(guān)系，并因此享有這種身份所具有的權(quán)利，履行這種身份所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。黑格兒是婚姻倫理說的創(chuàng)始人，該學(xué)說認(rèn)為，婚姻是精神的統(tǒng)一、實(shí)質(zhì)是倫理關(guān)系。強(qiáng)調(diào)婚姻的精神成面。信托關(guān)系說則認(rèn)為婚姻是一種信托關(guān)系，是國家與個(gè)人之間的信托關(guān)系。

學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，從而認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)被視為違約責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，從而離婚損害賠償制度應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇?；谏鲜鰞?nèi)容，我個(gè)人認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)視為一種侵權(quán)責(zé)任。離婚損害賠償制度的建立旨在補(bǔ)償在離婚發(fā)生時(shí)無過錯(cuò)配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過錯(cuò)方的侵害行為而造成權(quán)利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系解除，無過錯(cuò)方提起離婚損害賠償?shù)那疤釛l件。

三、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形

1、構(gòu)成要件（1）違法行為

違法行為是指實(shí)施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而至使婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實(shí)施了前述四種特定違法行為但并未導(dǎo)致離婚的都不屬于請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)姆懂牎?/p>

（2）有損害事實(shí)的發(fā)生

有損害事實(shí)的發(fā)生是指配偶過錯(cuò)方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無過錯(cuò)方受到的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。具體包括：財(cái)產(chǎn)損害、人身損害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損害是指，由于過錯(cuò)方的行為造成無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對(duì)于過錯(cuò)方的違法行為造成夫妻共同財(cái)產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。我也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，而一些只是過錯(cuò)方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因?yàn)榇水?dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身損害是指，過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為造成無過錯(cuò)方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯(cuò)方對(duì)無錯(cuò)過方實(shí)施家庭暴力則是造成對(duì)無過錯(cuò)方身體上的傷害。精神損害是指，過錯(cuò)方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯(cuò)方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。

（3）違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系

違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過錯(cuò)方實(shí)施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無過錯(cuò)方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個(gè)關(guān)系不成立，則過錯(cuò)方就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

（4）實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過錯(cuò)實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過錯(cuò)是指過錯(cuò)方實(shí)施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權(quán)益，并且導(dǎo)致婚姻破裂，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最重要的構(gòu)成要件。在侵權(quán)法歸則原則體系中，過錯(cuò)責(zé)任是一般的普遍的原則。所謂過錯(cuò)并非是離婚行為本身，而是導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)行為。這些過錯(cuò)行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)?！?】

（5）有離婚事實(shí)的發(fā)生

有離婚事實(shí)的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯(cuò)方才能行使離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯(cuò)放針對(duì)過錯(cuò)方的法定違法行為所造成的無過錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。

2、賠償情形（1）重婚行為

重婚分為法律意義上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結(jié)婚,或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。事實(shí)上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實(shí)婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償?shù)氖掠桑筮^錯(cuò)方因此而承擔(dān)賠償責(zé)任。法律上的重婚是當(dāng)事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機(jī)關(guān)的登記，法律予以認(rèn)可。這種行為嚴(yán)重破壞了一夫一妻制度?！缎谭ā返?58條明確規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二 年以下有期徒刑或拘役。

（2）有配偶者與他人同居

有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長(zhǎng)時(shí)間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在審判時(shí)間中積累經(jīng)驗(yàn)作出相關(guān)的司法解釋，便于法官進(jìn)行裁量。但我認(rèn)為這樣不妥，如果法律針對(duì)有配偶者與婚外異性共同生活的時(shí)間作出具體的規(guī)定那樣就可能給實(shí)施違法行為的過錯(cuò)方一個(gè)漏洞了鉆。假如法律規(guī)定以一個(gè)月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個(gè)月則視為有配偶者與他人同居，那過錯(cuò)只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個(gè)月，但這種行為卻足以導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人雙方感情破裂而離婚，就因?yàn)闀r(shí)間不夠而達(dá)不到提起離婚損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，試問這樣怎么能夠體現(xiàn)出離婚損害賠償制度是保護(hù)無過錯(cuò)方的利益呢。

（3）實(shí)施家庭暴力

實(shí)施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個(gè)世界性的問題，不同國家、不同地區(qū)都存在。一句話是這樣說的：清官難斷家務(wù)事：，很多人認(rèn)為家庭暴力是家務(wù)事，不好管也管不好，特別是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、文化水平相對(duì)落后的地區(qū)。甚至有人認(rèn)為丈夫打老婆、家長(zhǎng)打孩子是天經(jīng)地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實(shí)家庭暴力很多時(shí)候發(fā)生在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺。在中國，受：家丑不可外揚(yáng)：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時(shí)解決，久而久之，極易導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則構(gòu)成虐待。

（4）虐待、遺棄家庭成員

虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方對(duì)需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務(wù)的行為。對(duì)虐待、遺棄家庭成員，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪。我國《刑法》第260條明確規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規(guī)定：對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管 制。

四、我國關(guān)于離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定

2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。

1、《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：（1）重婚；（2）有配偶者與他人同居；（3）實(shí)施家庭暴力；（4）虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?/p>

2、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題解釋》的有關(guān)規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚時(shí)同時(shí)提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。第三十條第三款規(guī)定：無過錯(cuò)方作為被告的離婚案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可以在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

3、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條：當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

五、關(guān)于離婚損害賠償制度爭(zhēng)議問題的探討

1、離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍（1）權(quán)利主體范圍的探討

根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯(cuò)配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。但是無過錯(cuò)具體指什么，法律沒有明確的規(guī)定。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的無過錯(cuò)應(yīng)指，該方配偶沒有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。但存在爭(zhēng)議的問題是，因?qū)嵤┘彝ケ┝?、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導(dǎo)致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應(yīng)該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)的問題。就我個(gè)人而言，我認(rèn)為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關(guān)系當(dāng)事人才有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，因?yàn)殡x婚損害賠償制度是離婚配偶過錯(cuò)方因違反法定違法行為而給無過錯(cuò)方造成物質(zhì)和非物質(zhì)上損害的一種賠償，只是針對(duì)婚姻當(dāng)事人而言。而實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對(duì)家庭成員任何一個(gè)進(jìn)行，但若家庭成員遭受上述侵害時(shí)可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行起訴，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。

（2）責(zé)任主體范圍的探討

最高人民法院<關(guān)于適用〈〈中華人民共和國婚姻法〉〉若干問題的解釋>

（一）第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)的配偶一方。即只能是有過錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。而是否將：第三者：納入責(zé)任主體的范圍一直是長(zhǎng)期討論和爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。所謂第三者介入家庭是指，明知對(duì)方有配偶而與其發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，從而故意導(dǎo)致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失。【2】但我認(rèn)為，第三者產(chǎn)生的原因是復(fù)雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實(shí)亡，但當(dāng)事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結(jié)婚的事實(shí)而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于那些明知對(duì)方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應(yīng)當(dāng)知道但故意放任這種結(jié)果發(fā)生，還有在剛開始時(shí)不知道，但后來知道后仍舊與之在一起的第三者應(yīng)納入責(zé)任主體的范疇。但屬于不知情的則不應(yīng)納入。同時(shí)，在生活實(shí)踐中，到底要不要求將應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三者納入賠償范圍決定權(quán)應(yīng)歸無過錯(cuò)方。因?yàn)樵陔x婚損害賠償中，受侵害的是無過錯(cuò)方。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，物質(zhì)生活越來越豐富的同時(shí)人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會(huì)輿論監(jiān)督、道德譴責(zé)、批評(píng)教育顯然不足以對(duì)第三者進(jìn)行制裁，國家應(yīng)制定相關(guān)的法律法規(guī)給予相應(yīng)的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價(jià)讓受害方得到一定補(bǔ)償，并試圖通過此種制度增強(qiáng)婚姻的穩(wěn)固性。

2、離婚損害賠償?shù)馁r償情形

新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。但在現(xiàn)實(shí)生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯(cuò)行為嚴(yán)重傷害另一方導(dǎo)致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實(shí)施賭博重大、長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等嚴(yán)重違背社會(huì)公序良俗的行為，也會(huì)嚴(yán)重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴(yán)重傷害，從而導(dǎo)致離婚。有學(xué)者認(rèn)為,通奸、賣淫、嫖娼等行為通常是秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規(guī)范；而賣淫、嫖娼行為主要是危害社會(huì)公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對(duì)其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。賭博重大、【3】而我認(rèn)為，長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、賣淫、嫖娼等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個(gè)帶有普遍性的社會(huì)問題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、嫖娼、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對(duì)夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再從新生育，他受到的是何等的傷害。如果這樣導(dǎo)致離婚，丈夫不能請(qǐng)求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護(hù)無過錯(cuò)方的利益呢?？梢?，增加損害賠償?shù)那樾螌?shí)在是已迫不及待。

3、關(guān)于過錯(cuò)放和無過錯(cuò)方提法的爭(zhēng)議

新《婚姻法》規(guī)定只有無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)廢棄過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方的提法，認(rèn)為任何一個(gè)破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對(duì)的過錯(cuò)和無過錯(cuò)可言，只有過錯(cuò)的多與少之說。應(yīng)刪除對(duì)離婚損害賠償權(quán)利主體的無過錯(cuò)要求，將其改為受害方，因?yàn)闊o過錯(cuò)的要求既會(huì)產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財(cái)產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的?！?】在離婚訴訟中往往雙方當(dāng)事人都會(huì)有一定的過錯(cuò)，只不過過錯(cuò)的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對(duì)的無過錯(cuò)方，一方實(shí)施的重大過錯(cuò)違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方事實(shí)了法定的違法行為，而另一方也實(shí)施了能夠破壞婚姻關(guān)系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應(yīng)用過錯(cuò)來衡量。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以根據(jù)其過錯(cuò)程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。顯而易見，次出所指的過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方是針對(duì)《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂 離婚，不是日常生活中的過錯(cuò)與無過錯(cuò)。因?qū)嵤┝怂姆N特定違法行為之一導(dǎo)致離婚的是過錯(cuò)方，另一方為無過錯(cuò)方。其實(shí)明確的過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方更便與公眾鮮明的價(jià)值判斷，更切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

4、舉證責(zé)任問題的探討

無過錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實(shí)現(xiàn)，依賴于無過錯(cuò)方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯(cuò)方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯(cuò)方負(fù)有證明對(duì)方有錯(cuò)過的舉證責(zé)任。然而在實(shí)踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復(fù)雜的。多數(shù)情況下，過錯(cuò)方 在實(shí)施這些過錯(cuò)行為時(shí)采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯(cuò)方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會(huì)因?yàn)榍趾α怂说暮戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認(rèn)定和采納。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過錯(cuò)方與他人同居很少會(huì)采取公開的方式，更多的時(shí)候是采用秘密手段，無過錯(cuò)方有時(shí)候根本就不知道，或者知道也會(huì)很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因?yàn)槿〉米C據(jù)的合法性的原因而不被法庭認(rèn)定和采納。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)降低無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，或者是由無過錯(cuò)方提供線索，人民法院主動(dòng)取證。還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明?，F(xiàn)實(shí)生活中無過錯(cuò)方常處于弱勢(shì)地位，【5】我非常贊同這種觀點(diǎn)，其自身的能力或經(jīng)濟(jì)條件都不如對(duì)方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對(duì)方。適當(dāng)?shù)慕档蜔o過錯(cuò)方的舉證責(zé)任，甚至在一定的條件下采用過錯(cuò)推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對(duì)無過錯(cuò)方的保護(hù)作用，更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

5、訴訟時(shí)效問題的探討

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯(cuò)方只能在離婚訴訟同時(shí)或離婚一年內(nèi)另行起訴。但我認(rèn)為若離婚時(shí)無過錯(cuò)方根本不知道這項(xiàng)權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后和文化不發(fā)達(dá)的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯(cuò)方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項(xiàng)權(quán)利，有或許，這時(shí)候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因?yàn)檫^了時(shí)效而不能行使。假如，一隊(duì)夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯(cuò)方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴(yán)重的傷害。如果不允許其提出賠償請(qǐng)求顯然有失公平。因此，過錯(cuò)方知 道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi)提出；如果無過錯(cuò)方在離婚時(shí)不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應(yīng)當(dāng)知道之時(shí)起一年內(nèi)提出。

另外對(duì)于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭(zhēng)議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

離婚損害賠償制度在中國作為一項(xiàng)新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我我國婚姻法律體系的新進(jìn)程。我深信，隨著司法實(shí)踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會(huì)更加完善。注釋：

[1]王利明、楊立新，侵權(quán)行為法，法律出版社，1996年版，第68-75頁 [2]楊立新，論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任，吉林人民出版社.2002年版，115頁

[3]陳葦，離婚損害賠償法律適用若干問題探討，法商研究，2002年第二期 [4]于東輝.離婚損害賠償制度研究，人民法院出版社，2006年版,第217頁 [5] 何志，婚姻法判解研究與適用，人民法院出版社，2004年版，552頁

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【3】 于東輝，《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2006年 【4】 王歌雅，《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》，黑龍江人民出版社，2004年 【5】 陳愛萍，姬新江，《婚姻家庭法學(xué)》，中國檢察出版社，2006年 【6】 何志，《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社，2004年

【7】 曹詩權(quán)，孟令志，麻昌華，《婚姻家庭繼承法》，北京大學(xué)出版社，2006年

第四篇：論離婚損害賠償制度

論離婚損害賠償制度

摘要: 離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個(gè)新規(guī)定，它既是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，也是保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。離婚損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，有四個(gè)構(gòu)成要件，應(yīng)將過錯(cuò)推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。損害賠償作為侵權(quán)者因承擔(dān)的民事責(zé)任之一，具有制裁和預(yù)防違法行為的功能。這本身就體現(xiàn)了對(duì)違法行為的制裁，并且對(duì)其他可能發(fā)生侵權(quán)行為的人而言，也有警戒和預(yù)防作用。

關(guān)鍵詞：

離婚，損害，精神損害，過錯(cuò)，推定。

離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個(gè)新規(guī)定。它既是婚姻法理論研究的重要課題之一，也是司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)問題，本文擬就離婚損害賠償制度的含義，性質(zhì)，構(gòu)成，歸責(zé)原則等問題提出自己的一點(diǎn)意見。

一、離婚損害賠償制度的含義：

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯(cuò)侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法權(quán)益，并導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時(shí)無過錯(cuò)配偶對(duì)由此所受的損害有權(quán)請(qǐng)求賠償。過錯(cuò)配偶負(fù)有賠償損失，給付撫慰金等侵權(quán)民事責(zé)任的民事法律制度。這一制度具有以下特征：第一，損害賠償是一種權(quán)利救濟(jì)制度，他通過對(duì)夫妻無過錯(cuò)一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟(jì)，維護(hù)婚姻家庭的平等，健康和穩(wěn)定。第二，離婚損失賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)只是用于離婚無過錯(cuò)方，“無過錯(cuò)方為合法婚姻當(dāng)事人中的無過錯(cuò)一方，且該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)只能向自己的配偶提出?！钡谌?，離婚損害賠償制度的請(qǐng)求權(quán)只有在法律規(guī)定的特定情形下，無過錯(cuò)方才有權(quán)行使。《中華人民共和國婚姻法》第46條規(guī)定：有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

一、重婚的。

二、有配偶者與他人同居的。

三、實(shí)施家庭暴力的。

四、虐待、遺棄家庭成員的。

二、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)。

在司法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是2個(gè)：一是由于侵權(quán)。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

（一）從婚姻締結(jié)后的婚姻關(guān)系來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同。根據(jù)我國合同法第二條規(guī)定：“本法所稱的合同是平等、主體的自然人，法人。其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定?！睆脑撘?guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定俗成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意，要求當(dāng)事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的民事權(quán)利與義務(wù)。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整。夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的?！吨腥A人民共和國婚姻法》第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！钡诙畻l第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)?！钡诙臈l第一款規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！边@些規(guī)定均表明，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定，但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯一方式；法律還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制，個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制與個(gè)人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)有約定且約定合法的前提下才實(shí)行 “約定優(yōu)先于法定”原則?？梢赃@樣說：夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系、人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行約定。整個(gè)夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

（二）從婚姻關(guān)系的解除來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同。婚姻關(guān)系的解除可以基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可以基于法定情形?；诋?dāng)事人協(xié)議時(shí)，不會(huì)直接產(chǎn)生協(xié)商一致強(qiáng)直解除彼此間的婚姻關(guān)系的效果。其還需要國家對(duì)該協(xié)議的審查，還需要國家對(duì)該協(xié)議的認(rèn)可。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還必須向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協(xié)議解除方式，產(chǎn)生的結(jié)果卻大不相同。在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現(xiàn)為：重婚、實(shí)施家庭暴力、分居等等。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示，或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等?？梢姺ǘǖ碾x婚里有所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利。合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，合同出現(xiàn)法定解除情形時(shí)，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除，而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同。《中華人民共和國婚姻法》第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違法了婚姻家庭法的禁止性規(guī)定。例如：重婚、有配偶者與他人同居的情形。既侵犯了夫妻雙方各自享有的忠實(shí)權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。再者，《最高人民法院關(guān)于運(yùn)用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋〈一〉》（以下簡(jiǎn)稱若干問題的解釋）第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)進(jìn)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知：婚姻立法的本意便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。下如前文所述，由于合同是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，不具有人身利益的內(nèi)容，所以對(duì)合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限。不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場(chǎng)合下的損害，賠償才會(huì)既包括物質(zhì)賠償又包括精神賠償。

三、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。

（一）違法行為人主觀上有過錯(cuò)，過錯(cuò)是行為人實(shí)施違法行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。

（二）存在妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為，行為的違法性不單指行為違反民事法律，而是指違反所有的法律，包括黨和國家的有關(guān)政策。根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為包括：

1、實(shí)施重婚行為。即有配偶者與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，是嚴(yán)重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚包括法定婚姻，也包括事實(shí)婚姻（司法實(shí)踐中大多見于婚姻）這種行為。在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為。在追究刑事責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任。責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，補(bǔ)償受害人的精神損害。

2、有配偶者與他人同居的。即有配偶者與他人在一起同居、飲食、進(jìn)行性行為，并且持續(xù)一定的時(shí)間。因?yàn)閮H僅有一、二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。同時(shí)，配偶應(yīng)當(dāng)因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

3、事實(shí)家庭暴力的。實(shí)施家庭暴力侵害的客體不僅僅是配偶的權(quán)利，還包括侵害其他家庭成員的合法權(quán)利。侵害的對(duì)象既包括配偶，也包括其他家庭成員。對(duì)配偶實(shí)施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時(shí)侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)。造成傷害的，侵害的是健康權(quán)，沒有造成傷害的，侵害的是身體權(quán)。因此，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競(jìng)合。由于行為人實(shí)施的是一個(gè)行為，受害人可以選擇侵害配偶權(quán)或侵害健康權(quán)（或身體權(quán)）其中一個(gè)訴因起訴。

4、虐待、遺棄家庭成員的。虐待配偶，侵害配偶權(quán)，與實(shí)施家庭暴力行為一樣，構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合，由當(dāng)事人選擇訴因起訴。沒有構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合的單純的虐待配偶行為，構(gòu)成獨(dú)立的侵害配偶權(quán)的行為。受害人請(qǐng)求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)實(shí)際情況作出判決。遺棄配偶者，是對(duì)配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上的痛苦，構(gòu)成一起。受害人請(qǐng)求損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

（三）必須有損害存在。即必須有人身、精神損害和經(jīng)濟(jì)損失等。沒有財(cái)產(chǎn)上或人身損失，也就失去了承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。損害是指利益的減少、丟失。包括財(cái)產(chǎn)損失和非財(cái)產(chǎn)損害。財(cái)產(chǎn)損失是指財(cái)產(chǎn)利益（包括物、貨幣、有價(jià)證券及債權(quán)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)力）的減少或喪失。精神損害是指對(duì)民事主體、精神活動(dòng)的損害。精神是與物質(zhì)性對(duì)應(yīng)，與意識(shí)相一致的哲學(xué)范疇，法律上使用“精神”概念并不是完全的沿用或照搬哲學(xué)上的概念，而僅指精神活動(dòng)，且與精神損害、精神損害賠償聯(lián)系在一起⑵，精神損害的最終表現(xiàn)形式是民事主體精神痛苦和精神利益的丟失或減損。

（四）損害是由行為人的重大過錯(cuò)造成，并且導(dǎo)致了夫妻間的離婚、妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為，與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系，因婚姻法只規(guī)定了離婚損害賠償制度，而沒有規(guī)定其他民事賠償責(zé)任。就離婚損害賠償制度、責(zé)任而言，必須有離婚這一要件，否則不構(gòu)成離婚損害賠償責(zé)任。

四、婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則。

（一）根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任的要件之一是行為人必須要有過錯(cuò)。在運(yùn)用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終條件，這就意味著行為人的過錯(cuò)應(yīng)作為基本因素加以考慮。以行為人的過錯(cuò)程度作為確定責(zé)任范圍與形式的依據(jù)。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時(shí)，其還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性，帶有很濃厚的感情色彩性，在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非對(duì)錯(cuò)，難度相對(duì)來說較大。如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情況的狀況都是一致的，但是引發(fā)該狀況的原因是多樣的。可能是配偶一方的喜新厭舊、見異思遷；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻觀的作祟；也可能是夫妻關(guān)系的長(zhǎng)期緊張，配偶一方壓抑、負(fù)荷過重所導(dǎo)致等。因此，誰對(duì)誰錯(cuò)，一時(shí)難以區(qū)分。因此，在適用過錯(cuò)損害賠償責(zé)任時(shí)，對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從法律的角度來考慮，對(duì)于過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行婚姻法的強(qiáng)制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

在首肯了過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，作為從過錯(cuò)責(zé)任原則發(fā)展而來的過錯(cuò)推定原則能否同樣適用呢？

（二）過錯(cuò)推定，是指為了保護(hù)相對(duì)人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯(cuò)的情況下，行為人才可能不承擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)推定原則則與過錯(cuò)責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同。過錯(cuò)責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯(cuò)推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任人只有證明自己沒有過錯(cuò)或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時(shí)才能免責(zé)。將過錯(cuò)推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對(duì)提出損害賠償請(qǐng)求者要求其承擔(dān)、舉證責(zé)任，對(duì)這一證據(jù)的條件要求在婚姻家庭領(lǐng)域有相當(dāng)?shù)碾y度。如針對(duì)有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)娜舾蓡栴}的解釋第二條規(guī)定：“婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住?！睓?quán)力主張者如何來證明自己的配偶與婚外異性同居關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到傳統(tǒng)習(xí)俗的制約不愿染指，而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強(qiáng)制證人做證制度。因此，愿意出庭作證者寥寥無幾，即使是出于同情弱者的心理出庭的證人，也是語焉不詳。因此，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助私立救濟(jì)手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請(qǐng)求。但這樣往往會(huì)由于證據(jù)材料的采集權(quán)，其運(yùn)用引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如：將同居的事實(shí)渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。有些受害者甚至于希望借助偵察機(jī)關(guān)取及證據(jù)，并通過偵察機(jī)關(guān)所制作的筆錄作為證據(jù)材料提交法庭。但這使偵察機(jī)關(guān)事實(shí)上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任，無形中增加了偵察機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，增加了偵察機(jī)關(guān)的工作成本。對(duì)于公民而言，是利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。因此，一味的實(shí)行誰主張誰舉證，將可能導(dǎo)致這種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方（受害人）的請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則逃脫法律的懲處。法官明知侵權(quán)的事實(shí)，卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對(duì)被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在這種情況下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值以及其所透析的立法精神便蕩然無存，若能適時(shí)地用之以過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，類似的問題就能迎刃而解。正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對(duì)受害人提供救濟(jì)。因此，本人認(rèn)為，過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊形態(tài)----過錯(cuò)推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭中的損害賠償制度中。

再者，將過錯(cuò)推定原則確定為損害賠償?shù)臍w責(zé)原則之一，能很好的與離婚立法制度相銜接，《中華人民共和國婚姻法》第三十三條第三款、第四款規(guī)定：有下列情形之一，調(diào)解無效的英準(zhǔn)予離婚?！匆弧抵鼗榛蛴信渑颊吲c他人同居的。〈二〉實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的?！慈涤匈€博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改的?！此摹狄蚋星椴缓头志訚M兩年的?！次濉灯渌麑?dǎo)致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾?。這二者是相通的，在婚姻當(dāng)事人行使離婚請(qǐng)求權(quán)時(shí)，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題：將過錯(cuò)推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請(qǐng)求權(quán)與損害賠償請(qǐng)求權(quán)相得益彰。更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，其強(qiáng)烈的倫理道德性及復(fù)雜性、情景性，完全用剛性的法律處理婚姻家庭關(guān)系，會(huì)使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所始料未及的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會(huì)有助于對(duì)此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。

參考文獻(xiàn)：

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中國侵權(quán)行為認(rèn)定與賠償［M］中國民主法制出版社.2001.75

第五篇：淺析離婚損害賠償制度

淺析離婚損害賠償制度

[摘要]《婚姻法》第46條確定了離婚損害賠償制度，使法律對(duì)婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，明述了損害賠償所包括的范疇，當(dāng)事人可基于此條規(guī)定，既可以就物質(zhì)方面受的損害請(qǐng)求賠償，也可以就精神方面受到的損害請(qǐng)求賠償。但是該制度在涉及實(shí)務(wù)適用中存在一些問題。本文就離婚損害賠償?shù)墓δ堋?gòu)成要件、范圍、數(shù)額等問題進(jìn)行了探討。

《婚姻法》第46條增加了離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，即確立了離婚損害賠償制度，它體現(xiàn)了對(duì)婚姻家庭關(guān)系中弱者和無過錯(cuò)方的法律保護(hù)，是我國婚姻法修改中的一個(gè)突破，使我國社會(huì)主義的婚姻家庭制度得到了進(jìn)一步的完善。但是應(yīng)該看到，新增加的離婚損害賠償制度，是這次婚姻家庭法修改論爭(zhēng)中的兩大焦點(diǎn)之一，無論是學(xué)術(shù)界，還是司法界都認(rèn)為它是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。因而進(jìn)一步深入的研究、探討離婚損害賠償制度，以及在司法實(shí)踐中如何正確理解和適用等問題，就成為當(dāng)前極其有意義又亟需解決的一項(xiàng)工作。本文將對(duì)離婚損害賠償中的幾個(gè)問題探討、研究，以期為當(dāng)前的婚姻司法實(shí)踐提供一些有益的理論支持和建議。

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償?shù)母拍罴疤卣?/p>

離婚損害賠償制度，通常指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實(shí)施法定違法事由導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂時(shí)，無過錯(cuò)配偶方或非主要過錯(cuò)方有權(quán)在離婚時(shí)訴請(qǐng)損害賠償。這里所說的“法定事由”是指我國《婚姻法》第46條的規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：(1)重婚的；(2)有配偶者與他人同居的；(3)實(shí)施家庭暴力的；(4)虐待、遺棄家庭成員的?！边@是2001年修訂后的《婚姻法》所新設(shè)的一項(xiàng)法律救濟(jì)制度。

我國確立的離婚損害賠償制度具有以下幾點(diǎn)法律特征： 1．法定性

指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體只能是離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方；可以請(qǐng)求損害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ?，即新《婚姻法?6條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請(qǐng)求賠償。

2．救濟(jì)性 指通過過錯(cuò)方的損害賠償，使無過錯(cuò)方的實(shí)際物質(zhì)損失得到有效彌補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神慰藉，使無過錯(cuò)方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。

3．懲罰性

離婚本身不具有懲罰功能，但若對(duì)造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對(duì)行為人的放縱和對(duì)受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權(quán)行為，令過錯(cuò)配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價(jià)。

（二）離婚損害賠償制度的立法背景

據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國每年約有40萬個(gè)家庭解體，其中1/4起因于家庭暴力，因夫妻一方與他人有婚外情、通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂的也有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚記錄案件的60%以上。但是除了刑法規(guī)定婚姻家庭犯罪可以現(xiàn)實(shí)操作外，其余的規(guī)定都不能為現(xiàn)實(shí)已受害的當(dāng)事人提供彌補(bǔ)性質(zhì)的法律依據(jù)。許多無過錯(cuò)方離婚當(dāng)事人因過錯(cuò)配偶的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，卻得不到法律的救助，感到“有苦難言”。此外，因?yàn)殡x婚不僅使配偶間的人身關(guān)系歸于消滅，還會(huì)使財(cái)產(chǎn)關(guān)系發(fā)生變化，所以一些經(jīng)濟(jì)處于劣勢(shì)的婚姻當(dāng)事人在想離婚時(shí)進(jìn)行權(quán)衡，一些當(dāng)事人為避免離婚后的窘迫生活，只好勉強(qiáng)維持自己不幸的婚姻，并為之付出身心上的慘重代價(jià)。建立離婚損害賠償制度，不僅完善了社會(huì)主義法制，而且消除無過錯(cuò)方的離婚顧慮，并使其離婚權(quán)益得到保障的同時(shí)，獲得離婚損害賠償，以彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)和身心所受的損失，從而為那些在不幸婚姻中掙扎的人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)自己離婚自由的真正意愿提供了法律保障。

（三）離婚損害賠償?shù)墓δ?/p>

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，縱觀各國民法典的規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項(xiàng)功能：

1．填補(bǔ)損害

這是離婚損害賠償制度作為基本救濟(jì)手段的最重要功能，通過補(bǔ)償損失使受害一方即無過錯(cuò)方的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)。過錯(cuò)方違反婚姻義務(wù)，侵害無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，造成了無過錯(cuò)方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財(cái)產(chǎn)衡量，但是，以財(cái)產(chǎn)方式補(bǔ)償受害人所遭受的精神損害，對(duì)受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補(bǔ)損害功能。2．慰撫受害方

離婚過錯(cuò)方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償?shù)?，但是?cái)產(chǎn)畢竟還是有價(jià)值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權(quán)人賠償受害人的精神損害，是對(duì)受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報(bào)復(fù)等不良感情折磨，有助于受害人恢復(fù)身心健康。

3．制裁過錯(cuò)方和警示、預(yù)防違法行為

讓過錯(cuò)方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，是婚姻法對(duì)漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為準(zhǔn)則的行為的譴責(zé)和懲戒。這種制裁不僅是對(duì)過錯(cuò)方的懲戒，而且對(duì)他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見自己過錯(cuò)行為將產(chǎn)生的損害后果，以減少這類過錯(cuò)行為的發(fā)生，從而維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定。

離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補(bǔ)過錯(cuò)配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯(cuò)配偶的精神創(chuàng)傷，預(yù)防配偶一方的違法行為，以維護(hù)合法婚姻關(guān)系和保護(hù)無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益。

二、我國離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成

依據(jù)侵權(quán)法一般原理，侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為、主觀過錯(cuò)、損害結(jié)果、因果關(guān)系，離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件也是以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建的。根據(jù)新《婚姻法》第46條和《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋

（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋

（一）》）第29條的規(guī)定，我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件如下：

（一）有侵權(quán)行為

《婚姻法》第 46條采用了列舉的立法技術(shù)，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件包括：重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形。配偶一方的侵權(quán)行為主要指違反了婚姻家庭義務(wù)，侵犯他方合法的婚姻家庭權(quán)利的行為。重婚的、有配偶者與他人同居的行為侵犯了他方合法婚姻權(quán)利配偶權(quán)、同居權(quán)等等；實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員的行為，違反了男女平等原則，違反家庭成員敬老愛幼、互相幫助以及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)，侵犯了他方人身權(quán)利配偶權(quán)、生命健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

（二）有損害事實(shí)

損害事實(shí)是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實(shí)。因配偶一方的違法行為導(dǎo)致離婚，致使無過錯(cuò)配偶遭受損害，包括財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。新《婚姻法》第 46條規(guī)定的四種侵權(quán)行為，可以歸為兩類：一是重婚和有配偶者與他人同居的，主要為精神損害；二是實(shí)施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的，損害事實(shí)包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害。

（三）有主觀過錯(cuò)

婚姻損害賠償以配偶一方有故意的過錯(cuò)為主觀要件，即配偶一方故意實(shí)施法定違法行為。只要具備《婚姻法》第 46條之規(guī)定情形之一，就認(rèn)定當(dāng)事人有過錯(cuò)。

（四）侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系

即配偶一方實(shí)施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯(cuò)配偶遭受損害的直接原因，至于因果關(guān)系的認(rèn)定，一般只需確認(rèn)配偶一方的違法行為而導(dǎo)致的離婚，即可認(rèn)定因果關(guān)系成立。但是，如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出追究過錯(cuò)方的侵權(quán)責(zé)任的，按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用婚姻損害賠償。

（五）有離婚事實(shí)

具有《婚姻法》第 46條之規(guī)定四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在婚姻損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻、可撤銷婚姻、被撤銷后的婚姻均不適用該制度。

上述五個(gè)要件須同時(shí)具備才能構(gòu)成婚姻損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

三、離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體和賠償義務(wù)主體

（一）離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體

根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯(cuò)配偶，才能享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，成為請(qǐng)求權(quán)的主體。從而可以得知如果受害人對(duì)導(dǎo)致離婚也有過錯(cuò)就不能請(qǐng)求損害賠償。該規(guī)定在實(shí)踐中操作性較差，從社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活和審判實(shí)務(wù)上講，在絕大多數(shù)家庭，夫妻發(fā)生沖突不存在無過錯(cuò)的一方，夫妻關(guān)系惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如果嚴(yán)格依照法條規(guī)定則極易導(dǎo)致應(yīng)該獲得法律救濟(jì)的人敗訴，違背了原本的立法目的和宗旨。筆者認(rèn)為，在審判實(shí)踐中不應(yīng)拘泥于該條所限制的“無過錯(cuò)方”，而應(yīng)該依照婚姻法立法精神，采取區(qū)別過錯(cuò)、過錯(cuò)相抵的原則來裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46條規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯(cuò)及過錯(cuò)大小，都應(yīng)允許其提出賠償請(qǐng)求，同時(shí)應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審理中查明有無過錯(cuò)及過錯(cuò)大小，在過錯(cuò)相抵后，由過錯(cuò)大的一方予以賠償，以體現(xiàn)審判的公平與公正。對(duì)于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，因此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，也可以作為賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體。筆者認(rèn)為，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求主體。如果未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質(zhì)和精神的損害，受害人可以依據(jù)民法通則有關(guān)保護(hù)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，向人民法院提出侵權(quán)之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責(zé)任。

（二）離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體

承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，除過錯(cuò)配偶外，是否應(yīng)包括插足破壞他人婚姻的第三者？從《解釋

（一）》第29條可以看出，我國立法上規(guī)定離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只是有過錯(cuò)配偶一方，而不包括第三者。法學(xué)界對(duì)此爭(zhēng)議很大。有學(xué)者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護(hù)的婚姻家庭制度，這實(shí)質(zhì)上就是對(duì)法律的破壞和違反，因而第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定性評(píng)價(jià)。也有很多學(xué)者主張離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只應(yīng)是有過錯(cuò)方配偶一方，不應(yīng)將第三者作為義務(wù)主體，因?yàn)榛橐鲆愿星闉榛A(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導(dǎo)致離婚的，第三者不負(fù)賠償責(zé)任。

四、離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>

損害賠償屬于民法侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍，按照廣義的理解，損害賠償包括人身損害賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償；按照狹義的理解，損害賠償只包括三種損害賠償中的一種或兩種，而不包括全部。

作為《婚姻法》第四十六條所確定的離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)作廣義理解，還是狹義理解呢？現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償?！比匀蛔屓速M(fèi)解，甚至誤解。為此，筆者認(rèn)為很有必要從立法宗旨入手對(duì)其范圍進(jìn)行探討。

立法機(jī)關(guān)以法律形式確立離婚損害賠償制度，其目的是為了彌補(bǔ)法律的空白，加強(qiáng)對(duì)離婚當(dāng)事人中的無過錯(cuò)一方的重點(diǎn)保護(hù)，保證那些在婚姻關(guān)系存續(xù)期間依靠過錯(cuò)方的收益為生活來源的無過錯(cuò)方因過錯(cuò)方的不忠等事由導(dǎo)致離婚而引起的精神上的痛苦能夠得到經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。從客觀事實(shí)上講，因離婚本身并不能導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人中的任何一方受到人身損害。因家庭暴力等原因引起離婚，會(huì)使一方的人身受到傷害。但這種人身傷害引起的損害賠償并不是離婚本身引起的。家庭暴力的受害者并非一定屬于離婚當(dāng)事人，即使受害者就是無過錯(cuò)當(dāng)事人，受害者仍可依照《民法通則》第一百一十九條規(guī)定獲得賠償，且不以離婚時(shí)提出為限。因此，家庭暴力引起的人身損害賠償一直有法律予以調(diào)整，并不屬于離婚損害賠償范圍之列。因離婚而引起無過錯(cuò)方自傷、自殘的情形，確實(shí)也存在人身損害，這種情形下的賠償責(zé)任是否由離婚過錯(cuò)方承擔(dān)呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)責(zé)任自負(fù)原則，過錯(cuò)方對(duì)于無過錯(cuò)方自行引起的人身損傷并不負(fù)賠償責(zé)任，如果因離婚引起的自傷、自殘行為也要過錯(cuò)離婚一方承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，不僅沒有法理依據(jù)，而且在現(xiàn)實(shí)中將行不通，可能會(huì)助長(zhǎng)無過錯(cuò)方以自傷、自殘的方式獲得巨額賠償金。故筆者認(rèn)為，離婚損害賠償，不包括人身損害賠償。

那么，離婚損害賠償是否包括財(cái)產(chǎn)損害賠償呢？筆者認(rèn)為，立法的本意之一是為了保證無過錯(cuò)一方在離婚時(shí)，得到經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，而現(xiàn)實(shí)中確有因離婚而受到財(cái)產(chǎn)損失的事實(shí)存在，而且最高人民法院司法解釋也明確規(guī)定損害賠償包括物質(zhì)損害賠償。因此，離婚損害賠償應(yīng)當(dāng)包括財(cái)產(chǎn)損害賠償，但是哪些財(cái)產(chǎn)受到損害，可以請(qǐng)求依據(jù)《婚姻法》第四十六條規(guī)定進(jìn)行賠償呢？筆者認(rèn)為必須是因離婚引起的財(cái)產(chǎn)實(shí)際損失（包括直接損失和間接損失）。比如，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯(cuò)方為了支持對(duì)方成就事業(yè)而放棄了自己的事業(yè)，失去了原本可以得到的收入；用無過錯(cuò)方婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)或夫妻共同財(cái)產(chǎn)支持過錯(cuò)方成就事業(yè)；過錯(cuò)方利用夫妻共同財(cái)產(chǎn)秘密地供養(yǎng)與其非法同居、重婚者，這部分利益在離婚時(shí)應(yīng)視為無過錯(cuò)方受損財(cái)產(chǎn)。如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間依靠對(duì)方收益為生活來源的，離婚引起無過錯(cuò)方失去生活來源的，是否視為財(cái)產(chǎn)受損呢？筆者認(rèn)為，婚姻關(guān)系主要是一種人身關(guān)系，因離婚所受的未來的可期待財(cái)產(chǎn)損失不在離婚損害賠償范圍之列，其生活困難可以依照《婚姻法》第四十二條規(guī)定處理，但其受到的精神損害有權(quán)依照本法第四十六條請(qǐng)求精神損害賠償。同樣的道理，繼承期待權(quán)也不在本法第四十六條所規(guī)定的損害賠償之內(nèi)。一方故意損毀、隱藏部分共同財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)引起無過錯(cuò)方在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割時(shí)受到損害，但是，筆者認(rèn)為，在這種情況下，不適用《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償。首先，這部分受損財(cái)產(chǎn)不是離婚本身必然引起的財(cái)產(chǎn)損失；其次，在《婚姻法》第四十七條已專門有了這個(gè)方面的規(guī)定，即可以對(duì)轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣毀損夫妻財(cái)產(chǎn)或偽造的債務(wù)的一方少分或不分共同財(cái)產(chǎn)，離婚后，仍可以提起請(qǐng)求再次分割財(cái)產(chǎn)的訴訟。所以，離婚損害賠償中的財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍是有限的。筆者認(rèn)為，《婚姻法》第四十六條規(guī)定的幾種情形引起的離婚給無過錯(cuò)方造成精神上的痛苦而產(chǎn)生的精神損害賠償是立法上的一個(gè)重大突破，并且是離婚損害賠償中的最主要組成部分。

綜上所述，司法實(shí)踐中，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償作狹義的理解，即只包括精神損害賠償和有限的財(cái)產(chǎn)損害賠償。

五、離婚損害賠償?shù)臄?shù)額問題

賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵?也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。司法實(shí)踐中通常由法官綜合考慮侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、造成的損害后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法酌定具體的賠償數(shù)額，在賠償數(shù)額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權(quán)。為此，有學(xué)者指出，應(yīng)在新婚姻法中對(duì)離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額規(guī)定一個(gè)“下限”或“最低限額與最高限額”，有效地對(duì)自由裁量權(quán)加以限制。筆者認(rèn)為，由于各地的經(jīng)濟(jì)狀況，生活水平不盡相同，如對(duì)離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額作統(tǒng)一的劃定，就會(huì)造成在適用法律方面事實(shí)上的不平等。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償?shù)那樾胃鳟?，在賠償?shù)臄?shù)額上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個(gè)案處理，而不宜一刀切。

另外，“對(duì)于離婚損害賠償中精神損失的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，爭(zhēng)議較多，難度較大，雖然最高人民法院對(duì)民事侵權(quán)案件中精神損害賠償問題作了相應(yīng)的司法解釋，但離婚損害賠償中對(duì)夫妻身份權(quán)的精神損害不同于一般的民事侵權(quán)所造成的精神損害，不屬于該解釋所規(guī)定的精神損害的賠償范圍，因而許多內(nèi)容不適用于離婚損害賠償”。筆者認(rèn)為，應(yīng)內(nèi)外結(jié)合解決這個(gè)問題，離婚損害的賠償取決于過錯(cuò)方對(duì)受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償?shù)膬?nèi)在因數(shù)，其具體表現(xiàn)在于：

1、過錯(cuò)方實(shí)施行為的多寡、時(shí)間的長(zhǎng)短、手段的惡劣程度、公開度以及對(duì)無過錯(cuò)方的精神控制程度等；

2、對(duì)受害人肉體所造成傷害程度；

3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數(shù)額的內(nèi)在因素。離婚損害精神賠償?shù)耐庠谝驍?shù)包括：

1、過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟(jì)狀況及謀生能力等；

2、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時(shí)間長(zhǎng)的，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時(shí)間長(zhǎng)，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；

3、原告是妻子或丈夫時(shí)應(yīng)區(qū)別對(duì)待，原告是妻子時(shí)，根據(jù)保護(hù)婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償數(shù)額；

4、受訴法院所在地的平均生活水平。

綜上，對(duì)于離婚精神損害賠償，我們有必要根據(jù)其不同的情況，綜合考慮上訴因素，制定具體的賠償數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到其對(duì)無過錯(cuò)方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神撫慰的目的，以便于司法實(shí)踐的操作。當(dāng)然，因離婚后夫妻雙方已存在著一定的矛盾，為避免不必要的糾紛再次發(fā)生，筆者認(rèn)為：賠償金原則上應(yīng)一次性給付，如一次給付確有困難的，可以分期給付，無過錯(cuò)方可以要求執(zhí)行分期給付的另一方提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，以保護(hù)無過錯(cuò)方的利益。

離婚損害賠償制度的確立，目的在于法院通過責(zé)令有過錯(cuò)方對(duì)其配偶造成損害后果承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對(duì)受害方的精神予以撫慰，填補(bǔ)損害，制裁違法行為，達(dá)到保護(hù)離婚無錯(cuò)方配偶合法權(quán)益的目的。該制度的確立，使新的《中華人民共和國婚姻法》進(jìn)一步體現(xiàn)了社會(huì)正義，實(shí)現(xiàn)了扶善抑惡，匡扶丁社會(huì)的公平與公正，加強(qiáng)了社會(huì)主義精神文明的建設(shè)。

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