第一篇：論離婚損害賠償制度 3

婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是社會的細胞。婚姻家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)。穩(wěn)定婚姻和家庭不僅是婚姻當(dāng)事人的責(zé)任，也是國家和社會的重要責(zé)任。近年來，我國的離婚率持續(xù)不斷的上升，重婚、納妾、通奸、姘居，以及虐待、遺棄、實施家庭暴力等現(xiàn)象日益突出，已形成較為突出的問題，這些行為不僅沖擊我國的一夫一妻制，而且更嚴重的是動搖我們國家和社會的根基，它不僅嚴重破壞了我國婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定，造成無過錯配偶一方的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益遭受損害，而且嚴重敗壞了我國的社會風(fēng)氣，破壞了社會倫理道德秩序的基礎(chǔ)，是社會的不穩(wěn)定因素，必須給予必要的法律制裁。

2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度，增設(shè)離婚損害賠償制度和家務(wù)勞動補償制度，細化離婚時經(jīng)濟幫助的方式，確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。這些規(guī)定適應(yīng)了我國現(xiàn)實情況下調(diào)整離婚關(guān)系的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關(guān)系，保護無過錯的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。

一、離婚損害賠償制度的內(nèi)涵及特征

離婚損害賠償制度是指夫妻一方的重大過錯導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，無過錯方有權(quán)要求過錯方賠償損害的制度。具有以下特征：

第一，離婚損害賠償是一種權(quán)利救濟制度，它通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟，維護婚姻家庭平等、健康和穩(wěn)定。

第二，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)適用于離婚無過錯方，并且只有在待定情況下才享有，即過錯方為重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待和遺棄家庭成員的。因此，不是所有的離婚都發(fā)生損害賠償問題。

第三，必須有損害存在且損害是夫妻一方的上述重大過錯造成的。

在司法領(lǐng)域中，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生基于兩個原因，一是侵權(quán)；二是違約。然而離婚損害賠償屬于侵權(quán)之責(zé)還是違約之責(zé)在理論界存在較大的爭議主。違約責(zé)任論的主要依據(jù)是緣于婚姻契約說，認為婚姻本身是通過符合相關(guān)法定要件的當(dāng)事人的充分意思表示，并經(jīng)過一定的法定形式所確定的一種具有合同性質(zhì)的法律關(guān)系。在契約說的支配下，離婚損害賠償是賠償配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務(wù)，踏實義務(wù)和相互扶助義務(wù)致使其受到損害而承擔(dān)的一種違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任論的主要依據(jù)則緣于婚姻制度說，認為婚姻不僅是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，還是一種維系社會理論功能的社會制度，配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能，而且還將對配偶另一方造成損害，因此，離婚損害賠償更帶有一種侵權(quán)責(zé)任的色彩。相比契約說，婚姻制度說更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本質(zhì)，而且從我國現(xiàn)行立法來看，我國的立法者還是支持侵權(quán)責(zé)任說的，如司法解釋第28條明確規(guī)定，“離婚損害賠償包括物質(zhì)賠償與精神賠償”。根據(jù)一般法理理解，精神損害賠償不屬于違約責(zé)任的范疇，而是屬于侵權(quán)責(zé)任所調(diào)整的范圍。此外在我國合同法中主要采取嚴格責(zé)任原則下，離婚損害賠償視為違約責(zé)任，也難以體現(xiàn)社會的道德評價，并會進一步導(dǎo)致訴訟的泛濫，不利于家庭婚姻的穩(wěn)定。所以，筆者認為離婚損害賠償責(zé)任應(yīng)該是一種侵權(quán)責(zé)任，而非違約責(zé)任。

二、離婚損害賠償制度的基本內(nèi)容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢?，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導(dǎo)致雙方離婚時發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯的一方；第二，無過錯方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達到同居程度的，不屬賠償范圍。

三、離婚損害賠償?shù)脑瓌t

（一）全部賠償原則

全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法最基本的賠償原則，是各國立法和司法實踐的通例。全部賠償原則的含義，是指離婚損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當(dāng)以加害人違法行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標準承擔(dān)全部責(zé)任。即夫妻一方的待定違法行為所造成的損失應(yīng)當(dāng)全部賠償，賠償應(yīng)以該行為所造成的損失為限。對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者認為離婚損害賠償是對受害人即無過錯方的財產(chǎn)損失和精神損失的一種補償，同時過錯方對其違法行為承擔(dān)賠償責(zé)任也是對其不法行為的一種法律制裁，因此，補償應(yīng)當(dāng)是賠償損失的基本功能，制裁則是輔助功能。所以就要求以受害人的全部損失為標準、范圍來賠償。

（二）法定標準賠償原則

所謂法定標準賠償原則，是指由法律明文規(guī)定夫妻一方的違法行為造成的損害，應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額或數(shù)額度。在婚姻立法就此規(guī)定之前，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院發(fā)布司法解釋，以彌補立法的不足。

（三）法官斟酌裁量賠償原則

在審判實踐中，對于離婚損害賠償糾紛的案件，法官常常感到確定原告損失和賠償金額數(shù)的困難，感到法律規(guī)定不夠完善，沒有可操作性的條款可遵循。因此，在確定離婚損害賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對形形色色案件進行審判的需要。所謂“斟酌裁量”是要求法官確定賠償數(shù)額時必須依據(jù)客觀事實，依照《民法通則》和《婚姻法》的規(guī)定，依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗，仔細地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌處理和解決當(dāng)事人爭議的方案，以求公正、公平、合理，并精細、快捷地對案件作出裁判。法官在斟酌確定損失賠償額時，根據(jù)審判經(jīng)驗，一般應(yīng)該考慮以下要素：

1、受害人所受的損害后果是否嚴重；

2、主觀過錯（故意或過失，如果是過失，是重大過失還是一般過失）；

3、侵害行為情節(jié)惡劣程度；

4、違法行為的社會影響；

5、雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等。

四、離婚損害賠償制度的缺失

學(xué)者普遍認為，離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預(yù)防違法行為”的功效.但是，無論透過司法實踐，還是進行理論的分析，這一制度的缺失都是不容忽視的。司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者，當(dāng)事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低；二者，即便當(dāng)事人提出了賠償請求，最終獲得法院支持的比例也很低。中國法學(xué)會關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。不僅如此，實踐中反映出的另一個更為重要的問題是，無過錯方損害賠償請求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的行使。這使得許多婚姻當(dāng)事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結(jié)婚后，多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰(zhàn)刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘，用手摳潘的眼睛，導(dǎo)致潘全身多處軟組織挫傷，左眼球結(jié)膜下充血，血尿，腰痛，經(jīng)北京市科學(xué)技術(shù)鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴，要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責(zé)任；同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫(yī)藥費、營養(yǎng)費、誤工費等損失。一審法院做出判決，認定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役六個月，緩刑一年。同時認為，“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結(jié)，對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決?！?可是，在婚姻法修改之前，這類因家庭暴力導(dǎo)致的刑事案件，法院認定傷害罪成立，對被告

人判處刑罰的同時，都一并給予了民事上的賠償。

就離婚損害賠償制度本身而言，其立法理念是在離婚時關(guān)注過錯，追究過錯方先前的導(dǎo)致離婚的違法行為的民事責(zé)任，以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》（1980年）確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為，破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結(jié)果而不強調(diào)一方或雙方的過錯，對離婚過錯損害賠償是持否定態(tài)度的。盡管有法學(xué)專家認為，離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產(chǎn)問題，是侵權(quán)法的問題。我們?nèi)匀豢梢詧猿譄o過錯離婚，離婚是可以無過錯的，但是在財產(chǎn)的問題上有過錯還得賠。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財產(chǎn)上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看，它所針對的主要不是財產(chǎn)的損失（當(dāng)然對人身的侵害，也會帶來受害人財產(chǎn)的損失），而側(cè)重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責(zé)任方式，是通過過錯方向無過錯方支付一定數(shù)額的金錢體現(xiàn)出來的。第二，婚姻關(guān)系的確不是侵權(quán)行為的“豁免地”，婚姻家庭成員間的違法行為可以依據(jù)《民法通則》規(guī)定來請求法律保護。但現(xiàn)在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁，在離婚訴訟之始，就收集各種證據(jù)證明對方過錯的存在，難免使離婚雙方在法庭上關(guān)注和追究一方的“婚姻過錯”，從而忽視對婚姻關(guān)系實體是否已經(jīng)死亡的判斷，也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調(diào)“過錯”的陰影，客觀上不利于個人離婚自由權(quán)的行使

關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界的看法尚不統(tǒng)一。比較一致的觀點認為，它是侵權(quán)責(zé)任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。對于實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言，它們侵害的客體是明確的，是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權(quán)或生命權(quán)；而重婚和有配偶者與他人同居，這兩類違法行為侵害的權(quán)利性質(zhì)則尚不明晰。有臺灣學(xué)者主張一方的婚外性行為，按照侵犯另一方的名譽權(quán)對待。我國大陸學(xué)者傾向于認為它們侵犯了配偶權(quán)，但對配偶權(quán)的內(nèi)涵又有不同理解，一是廣義配偶權(quán)，泛指夫妻間的一切權(quán)利，是他們?nèi)松頇?quán)、財產(chǎn)權(quán)的集合；二是狹義配偶權(quán)，僅指基于配偶身份的確立而產(chǎn)生的權(quán)利，它的核心是性權(quán)利，就是配偶一方對另一方性的獨占權(quán)，即每一方既享有對對方性的獨占權(quán)，又承擔(dān)著性忠實的義務(wù)。

筆者認為，自然人的名譽，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會評價?！?名譽權(quán)則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權(quán)利?！?它是一個人得到社會合理評價，人格得到社會其他成員尊重的權(quán)利，有學(xué)者因此將它歸為”社會尊重權(quán)“之列。配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損，而不會因此損害到對方的名譽。因此，過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權(quán)。至于配偶權(quán)，這一權(quán)利概念本身有許多不完善之處，如果從廣義上解釋配偶權(quán)，實在沒有提出這一概念之必要；狹義配偶權(quán)其內(nèi)涵又與時代的發(fā)展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關(guān)于”夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實“的規(guī)定雖涉及夫妻忠實問題，但它是倡導(dǎo)性條款，并無強制性，不能據(jù)此推出夫妻負有相互忠實的法律義務(wù)。筆者比較傾向于認為，依照《民法通則》第104條，將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權(quán)，即婚姻家庭關(guān)系不受非法侵害的權(quán)利。

五、完善我國離婚損害制度的若干建議

我國離婚損害賠償制度的確立和實施，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方的合法權(quán)益，促進社會主義新型婚姻家庭關(guān)系的建立，正日益發(fā)揮著重要作用。但《婚姻法》適于這一制度的條文規(guī)定和最高人民法院關(guān)于該制度的同法解釋在使用方面仍存一些不足，影響了其應(yīng)有功能的充分發(fā)揮。筆者認為，可以從以下四個方面予以完善。

（１）放寬請求權(quán)主體限制

《婚姻法》第四十六條將有權(quán)提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關(guān)系中的無過錯方，即請求權(quán)主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條

（三）（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關(guān)系當(dāng)事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現(xiàn)實生活中，因婚姻當(dāng)事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù)，如妻子虐待公婆而導(dǎo)致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（及其妻子之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條

（三）（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關(guān)系當(dāng)事人的家庭暴力和虐待，遺棄行為的受害者無權(quán)再離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把

（三）（四）項規(guī)定的侵權(quán)行為的侵害對象僅限為婚姻關(guān)系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相違背的。因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功效，就應(yīng)當(dāng)擴大損害賠償?shù)恼埱笾黧w，不僅限于無過錯的婚姻當(dāng)事人，還應(yīng)包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的，受婚姻過錯方暴力侵害或虐待，遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關(guān)系當(dāng)事人以外的其他家庭成員導(dǎo)致離婚的，應(yīng)允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權(quán)獨立請求損害賠償。

（2）拓寬賠償義務(wù)文體范圍。

《婚姻法》第四十六條僅規(guī)定無過錯方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務(wù)主體的范圍，但最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔(dān)賠償責(zé)任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的。破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。筆者認為，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)力保護上受到影響，實際上，是免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的，合法婚姻關(guān)系的無過錯方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中要向其主張損害賠償，如第三者有違法行為的不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相侼?！督忉尅穼Ψ梢?guī)定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當(dāng)?shù)模仓萍s了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)依據(jù)實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者，承擔(dān)連帶責(zé)任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區(qū)即有類似的規(guī)定。我國《婚姻法》也應(yīng)把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居的故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi)，以在賠償主體上趨以完備。

（3）增加有權(quán)提起離婚損害賠償之情形

《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實生活中，情況是復(fù)雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發(fā)生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶以防造成嚴重傷害的，應(yīng)不應(yīng)該賠償？筆者所在區(qū)法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”非已所生，遂起離婚，并要求妻子給鄧精神損害賠償，合議院判準予離婚，同時判女方賠償男方精神損害撫慰金一萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的可提起損害賠償?shù)姆秶?，但如不判，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾斡许氁右詳U大。嚴格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系，并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)承擔(dān)賠償之責(zé)，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規(guī)范來調(diào)整，事實上，這種將其它過錯行為推舊于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個很典型的問題。如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形，它同樣會導(dǎo)致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆

者認為，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?yīng)予以擴大，對諸如通奸，長期吸毒，賭博等重大的，情節(jié)嚴重的其他過錯行為，應(yīng)賦予婚姻關(guān)系另一方離婚損害賠償請求權(quán)，以體現(xiàn)法律的尊嚴，公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“

（五）其他嚴重違反本法規(guī)定的情形?！彼痉▽嵺`中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量即可。

（4）離婚損害賠償應(yīng)適用“過錯相抵”原則。

按照《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯方”，有過錯者是無權(quán)提出請求和獲得賠償?shù)摹５聦嵣?，?dǎo)致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當(dāng)事人都有過錯，只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權(quán)甚至被重婚者，同居者。實施家庭暴力者以此作為抗辯使受害者賠償請求落空，這不但有失公平，也會使《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發(fā)揮，這也與離婚損害賠償?shù)牧⒎ǔ踔韵噙`。因此，筆者認為，離婚損害賠償?shù)奶岢霾粦?yīng)強調(diào)無過錯，而應(yīng)適用“過錯相抵”原則，只要一方存在第四十六條所規(guī)定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權(quán)提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，由過錯大的一方賠償過錯小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。這樣，才能體現(xiàn)法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現(xiàn)。上述建議是針對現(xiàn)行婚姻法而言的，正如筆者前文所述，離婚損害賠償本質(zhì)上應(yīng)由侵權(quán)法加以調(diào)整，在制定法典化的民法時，應(yīng)當(dāng)將該制度吸收到侵權(quán)法匯編或文章中，以使我國的侵權(quán)法體系更為嚴密

第二篇：論離婚損害賠償制度

論離婚損害賠償制度

摘要: 離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新規(guī)定，它既是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，也是保護離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。離婚損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，有四個構(gòu)成要件，應(yīng)將過錯推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。損害賠償作為侵權(quán)者因承擔(dān)的民事責(zé)任之一，具有制裁和預(yù)防違法行為的功能。這本身就體現(xiàn)了對違法行為的制裁，并且對其他可能發(fā)生侵權(quán)行為的人而言，也有警戒和預(yù)防作用。

關(guān)鍵詞：

離婚，損害，精神損害，過錯，推定。

離婚損害賠償制度，是修改后的婚姻法增加的一個新規(guī)定。它既是婚姻法理論研究的重要課題之一，也是司法實踐中的一個難點問題，本文擬就離婚損害賠償制度的含義，性質(zhì)，構(gòu)成，歸責(zé)原則等問題提出自己的一點意見。

一、離婚損害賠償制度的含義：

離婚損害賠償制度，是指配偶一方過錯侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法權(quán)益，并導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權(quán)請求賠償。過錯配偶負有賠償損失，給付撫慰金等侵權(quán)民事責(zé)任的民事法律制度。這一制度具有以下特征：第一，損害賠償是一種權(quán)利救濟制度，他通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟，維護婚姻家庭的平等，健康和穩(wěn)定。第二，離婚損失賠償?shù)恼埱髾?quán)只是用于離婚無過錯方，“無過錯方為合法婚姻當(dāng)事人中的無過錯一方，且該項請求權(quán)只能向自己的配偶提出?！钡谌?，離婚損害賠償制度的請求權(quán)只有在法律規(guī)定的特定情形下，無過錯方才有權(quán)行使。《中華人民共和國婚姻法》第46條規(guī)定：有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

一、重婚的。

二、有配偶者與他人同居的。

三、實施家庭暴力的。

四、虐待、遺棄家庭成員的。

二、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)。

在司法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是2個：一是由于侵權(quán)。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

（一）從婚姻締結(jié)后的婚姻關(guān)系來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同。根據(jù)我國合同法第二條規(guī)定：“本法所稱的合同是平等、主體的自然人，法人。其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律的規(guī)定。”從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體圍繞著相關(guān)的財產(chǎn)問題約定俗成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意，要求當(dāng)事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的民事權(quán)利與義務(wù)。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整。夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系雖具有財產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的。《中華人民共和國婚姻法》第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！钡诙畻l第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)?！钡诙臈l第一款規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！边@些規(guī)定均表明，夫妻財產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財產(chǎn)制進行約定，但是這并非是夫妻財產(chǎn)制的唯一方式；法律還規(guī)定了法定財產(chǎn)制，個人財產(chǎn)制的在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財產(chǎn)有約定的情況下，適用法定財產(chǎn)制與個人財產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財產(chǎn)有約定且約定合法的前提下才實行 “約定優(yōu)先于法定”原則?？梢赃@樣說：夫妻財產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系、人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

（二）從婚姻關(guān)系的解除來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同。婚姻關(guān)系的解除可以基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可以基于法定情形?；诋?dāng)事人協(xié)議時，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致強直解除彼此間的婚姻關(guān)系的效果。其還需要國家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的認可。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達成了離婚協(xié)議之后，還必須向婚姻登記管理機關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機關(guān)來決定該協(xié)議能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協(xié)議解除方式，產(chǎn)生的結(jié)果卻大不相同。在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現(xiàn)為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示，或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的等?？梢姺ǘǖ碾x婚里有所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利。合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益，合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除，而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同，也不相當(dāng)于合同?！吨腥A人民共和國婚姻法》第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違法了婚姻家庭法的禁止性規(guī)定。例如：重婚、有配偶者與他人同居的情形。既侵犯了夫妻雙方各自享有的忠實權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者的損害賠償請求權(quán)。再者，《最高人民法院關(guān)于運用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋〈一〉》（以下簡稱若干問題的解釋）第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)進精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知：婚姻立法的本意便是將損害賠償認定為侵權(quán)行為的損害賠償。下如前文所述，由于合同是圍繞著財產(chǎn)利益而達成的協(xié)議，不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補合同一方當(dāng)事人受損財產(chǎn)利益為限。不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害，賠償才會既包括物質(zhì)賠償又包括精神賠償。

三、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。

（一）違法行為人主觀上有過錯，過錯是行為人實施違法行為時的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。

（二）存在妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為，行為的違法性不單指行為違反民事法律，而是指違反所有的法律，包括黨和國家的有關(guān)政策。根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為包括：

1、實施重婚行為。即有配偶者與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，是嚴重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚包括法定婚姻，也包括事實婚姻（司法實踐中大多見于婚姻）這種行為。在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為。在追究刑事責(zé)任的同時，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任。責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，補償受害人的精神損害。

2、有配偶者與他人同居的。即有配偶者與他人在一起同居、飲食、進行性行為，并且持續(xù)一定的時間。因為僅僅有一、二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸行為，不能叫做同居。同時，配偶應(yīng)當(dāng)因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

3、事實家庭暴力的。實施家庭暴力侵害的客體不僅僅是配偶的權(quán)利，還包括侵害其他家庭成員的合法權(quán)利。侵害的對象既包括配偶，也包括其他家庭成員。對配偶實施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)。造成傷害的，侵害的是健康權(quán)，沒有造成傷害的，侵害的是身體權(quán)。因此，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競合。由于行為人實施的是一個行為，受害人可以選擇侵害配偶權(quán)或侵害健康權(quán)（或身體權(quán)）其中一個訴因起訴。

4、虐待、遺棄家庭成員的。虐待配偶，侵害配偶權(quán)，與實施家庭暴力行為一樣，構(gòu)成請求權(quán)的競合，由當(dāng)事人選擇訴因起訴。沒有構(gòu)成責(zé)任競合的單純的虐待配偶行為，構(gòu)成獨立的侵害配偶權(quán)的行為。受害人請求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)實際情況作出判決。遺棄配偶者，是對配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上的痛苦，構(gòu)成一起。受害人請求損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)準許。

（三）必須有損害存在。即必須有人身、精神損害和經(jīng)濟損失等。沒有財產(chǎn)上或人身損失，也就失去了承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提。損害是指利益的減少、丟失。包括財產(chǎn)損失和非財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損失是指財產(chǎn)利益（包括物、貨幣、有價證券及債權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)力）的減少或喪失。精神損害是指對民事主體、精神活動的損害。精神是與物質(zhì)性對應(yīng)，與意識相一致的哲學(xué)范疇，法律上使用“精神”概念并不是完全的沿用或照搬哲學(xué)上的概念，而僅指精神活動，且與精神損害、精神損害賠償聯(lián)系在一起⑵，精神損害的最終表現(xiàn)形式是民事主體精神痛苦和精神利益的丟失或減損。

（四）損害是由行為人的重大過錯造成，并且導(dǎo)致了夫妻間的離婚、妨害婚姻家庭關(guān)系的違法行為，與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系，因婚姻法只規(guī)定了離婚損害賠償制度，而沒有規(guī)定其他民事賠償責(zé)任。就離婚損害賠償制度、責(zé)任而言，必須有離婚這一要件，否則不構(gòu)成離婚損害賠償責(zé)任。

四、婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則。

（一）根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。這意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償責(zé)任的要件之一是行為人必須要有過錯。在運用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終條件，這就意味著行為人的過錯應(yīng)作為基本因素加以考慮。以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍與形式的依據(jù)。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其還帶有強烈的倫理道德性，帶有很濃厚的感情色彩性，在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非對錯，難度相對來說較大。如有配偶者與他人同居的情形，作為該種情況的狀況都是一致的，但是引發(fā)該狀況的原因是多樣的?？赡苁桥渑家环降南残聟捙f、見異思遷；也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻觀的作祟；也可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑、負荷過重所導(dǎo)致等。因此，誰對誰錯，一時難以區(qū)分。因此，在適用過錯損害賠償責(zé)任時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從法律的角度來考慮，對于過錯的認定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行婚姻法的強制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

在首肯了過錯責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，作為從過錯責(zé)任原則發(fā)展而來的過錯推定原則能否同樣適用呢？

（二）過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可能不承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則則與過錯責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同。過錯責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時才能免責(zé)。將過錯推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

在單純的適用過錯責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)、舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的條件要求在婚姻家庭領(lǐng)域有相當(dāng)?shù)碾y度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)娜舾蓡栴}的解釋第二條規(guī)定：“婚姻法第二條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。”權(quán)力主張者如何來證明自己的配偶與婚外異性同居關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若需證人提供證言，民眾往往受到傳統(tǒng)習(xí)俗的制約不愿染指，而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強制證人做證制度。因此，愿意出庭作證者寥寥無幾，即使是出于同情弱者的心理出庭的證人，也是語焉不詳。因此，有些受害者雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助私立救濟手段來實現(xiàn)自己的權(quán)利請求。但這樣往往會由于證據(jù)材料的采集權(quán)，其運用引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如：將同居的事實渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護與第三者名譽權(quán)的法律保護的沖突等等。有些受害者甚至于希望借助偵察機關(guān)取及證據(jù)，并通過偵察機關(guān)所制作的筆錄作為證據(jù)材料提交法庭。但這使偵察機關(guān)事實上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任，無形中增加了偵察機關(guān)的工作負擔(dān)，增加了偵察機關(guān)的工作成本。對于公民而言，是利用了國家機構(gòu)辦成了自己的私事。因此，一味的實行誰主張誰舉證，將可能導(dǎo)致這種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方（受害人）的請求權(quán)實現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則逃脫法律的懲處。法官明知侵權(quán)的事實，卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟。在這種情況下，損害賠償制度確立的立法價值以及其所透析的立法精神便蕩然無存，若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，類似的問題就能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟。因此，本人認為，過錯責(zé)任原則的特殊形態(tài)----過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償?shù)臍w責(zé)原則之一，能很好的與離婚立法制度相銜接，《中華人民共和國婚姻法》第三十三條第三款、第四款規(guī)定：有下列情形之一，調(diào)解無效的英準予離婚?！匆弧抵鼗榛蛴信渑颊吲c他人同居的?！炊祵嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員的?！慈涤匈€博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改的?！此摹狄蚋星椴缓头志訚M兩年的?！次濉灯渌麑?dǎo)致夫妻感情破裂的情形：一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚。其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾?。這二者是相通的，在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題：將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，其強烈的倫理道德性及復(fù)雜性、情景性，完全用剛性的法律處理婚姻家庭關(guān)系，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時可能出現(xiàn)法律所始料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調(diào)整。

參考文獻：

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中國侵權(quán)行為認定與賠償［M］中國民主法制出版社.2001.75

第三篇：論離婚損害賠償制度 2

2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規(guī)定。該規(guī)定提出：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的?！蓖?2月24日最高人民法院公布的《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《司法解釋一》），以及2003年12月25日最高人民法院公布的《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋

（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）中就如何適用離婚損害賠償制度作了具體規(guī)定?！痘橐龇ā芳捌渌痉ń忉寣﹄x婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭現(xiàn)狀，為維護健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要的立法意義。在審判實踐中，如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當(dāng)前應(yīng)該注意的問題，本文試就離婚損害賠償制度的相關(guān)問題作一些初步探討，以期拋磚引玉。

一、離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實施法定違法事由致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫?。①對我國婚姻法律制度來講，離婚損害賠償制度無疑是一種嶄新制度。那么，確定離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)是決定離婚損害賠償制度構(gòu)成要件和適用方式的先決條件，必須予以優(yōu)先考慮。目前，有關(guān)離婚損害賠償責(zé)任法律屬性的學(xué)說主要有兩種學(xué)術(shù)觀點，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之爭論。違約責(zé)任論的主要依據(jù)緣于婚姻契約說，認為婚姻本身是通過符合相關(guān)法定要件的當(dāng)事人的充分意思自治，并經(jīng)過一定的法定形式（結(jié)婚登記）所確立的一種具有合同性質(zhì)的法律關(guān)系。在契約說的支配下，離婚損害賠償正是配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務(wù)、忠實義務(wù)、相互扶助義務(wù)而致使其受到損害而承擔(dān)的一種違約責(zé)任。

而侵權(quán)責(zé)任論的主要依據(jù)則緣于婚姻制度說，認為婚姻已不僅僅是婚姻當(dāng)事人意思自主的產(chǎn)物，而是一種維系社會倫理功能的社會制度，承擔(dān)著分配生育責(zé)任，保證人類物種繁衍，維系社會倫理秩序的功能。②在配偶一方因過錯侵害另一方的權(quán)利時，就連帶著侵犯了婚姻制度的社會功能，理應(yīng)受到社會的譴責(zé)和制裁。故而離婚損害賠償制度更帶有了侵權(quán)責(zé)任的色彩，因為它不僅是當(dāng)事人之間的一種評價，更帶有了社會評價的意義。

筆者認為，相較之契約說，制度說更具有合理性，它更好反映了婚姻之本質(zhì)，因而將離婚損害賠償制度視為侵權(quán)責(zé)任較之視為違約責(zé)任也更合理。

首先，從婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系來看，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過當(dāng)事人協(xié)商進行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定的，基本上不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

其次，從婚姻關(guān)系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責(zé)任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的?損害賠償?，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權(quán)行為的損害賠償--因為違約賠償責(zé)任以彌補合同一方當(dāng)事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。

鑒于上述分析，離婚損害賠償產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任。

二、離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

根據(jù)我國《婚姻法》及《司法解釋一》的規(guī)定，離婚損害賠償責(zé)任屬民事侵權(quán)賠償責(zé)任的一

種，那么，它必須同時具備侵權(quán)賠償責(zé)任的四個構(gòu)成要件：

第一，須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償?shù)闹饔^方面要件。這一要件體現(xiàn)出有責(zé)主義離婚原則之特色。該“過錯”必須是導(dǎo)致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，須有法定違法行為。這是離婚損害賠償?shù)目陀^行為要件。這里的法定違法行為是指《婚姻法》明確規(guī)定的：重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員且導(dǎo)致離婚的四種違法行為。但事實上，婚姻關(guān)系中的過錯行為甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些。這也是其他國家和地區(qū)對婚姻過錯的具體情形不作明確規(guī)定的重要理由。如，我國臺灣地區(qū)“民法”第1056條規(guī)定，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償。因此，我國立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，在列舉性規(guī)定之后增加一個概括性兜底條款，如：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯”。具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)與傷害后果確定。

第三，須有損害事實。這是離婚損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實，包括財產(chǎn)損害與精神損害。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的。《婚姻法》第四十六條規(guī)定的是因破壞婚姻家庭關(guān)系行為而導(dǎo)致離婚的，才能夠請求賠償。如果沒有出現(xiàn)離婚這一最終結(jié)果，即使這些違法行為已經(jīng)造成了實質(zhì)性的損害，也不能請求賠償?！端痉ń忉屢弧返诙艞l也對予以了明確。

第四，過錯行為與損害事實具有因果關(guān)系。這是離婚損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關(guān)系。從婚姻法的立法宗旨看，沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，筆者的理解是這些損害行為是導(dǎo)致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當(dāng)事人所提出的離婚理由，如受害人以感情不合為由提出離婚訴訟，在審理中若查明“感情不合”實際上是另一方當(dāng)事人重婚、與他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應(yīng)當(dāng)適用離婚賠償。如果是因自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神損害，也不能要求配偶承擔(dān)賠償責(zé)任。

以上四個構(gòu)成要件從審判角度講，缺一不可，必須同時具備才能進行離婚損害賠償。

三、離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體及賠償義務(wù)主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。如果受害人對導(dǎo)致離婚也有過錯，那么，該方當(dāng)事人就不能請求損害賠償。但是，上述規(guī)定極不具有操作性。從現(xiàn)實社會生活和審判實務(wù)上講，一方無過錯的情況很少。在絕大多數(shù)家庭，夫妻間發(fā)生沖突，不存在無過錯的一方。夫妻關(guān)系的惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如女方婚外戀是男方長期家庭暴力所致，男方婚外戀是女方長期不關(guān)心男方的生活所致。同時，有無過錯自己很難證明。相反，過錯方反而很容易證明另一方不是無過錯，即使其真的無過錯，夫妻之間的事誰來證明？加害方則可以輕易逃避法律制裁。如此一來，極易導(dǎo)致應(yīng)該獲得法律救濟的人敗訴，法律的規(guī)定豈不落空？這方面，臺灣地區(qū)《民法典》第1056條的規(guī)定值得我們借鑒。根據(jù)該法第1056條的規(guī)定，在配偶一方請求對方予以財產(chǎn)上損害賠償時，并不要求其主觀上無過錯，若其對離婚原因之發(fā)生也有其過失的，僅發(fā)生過失相抵之效力。③因此，筆者認為，在審判實踐中不應(yīng)拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應(yīng)依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應(yīng)允許其提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審理中查明過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償，以體現(xiàn)審判的公平和公正。

對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，能否作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體？筆者認為，離婚損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質(zhì)、精神的損害而應(yīng)承但的民事責(zé)任。因此離婚損害賠償請求權(quán)的主體和責(zé)任主體應(yīng)僅限于婚姻當(dāng)事人，未成年子女和其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體。未成年子女或其他家庭成員如果因離婚而遭受損害，可以作為確定損害賠償數(shù)額的因素加以考慮。如果未成年子女和其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成損害，可以依照民法通則的有關(guān)規(guī)定，提出侵權(quán)之訴，追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。

《司法解釋一》第二十九條第一款規(guī)定：“承擔(dān)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶?！庇纱丝梢?，離婚時無過錯方不能向第三者索賠。筆者對此持肯定態(tài)度。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當(dāng)事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責(zé)任身份及民事責(zé)任問題。不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進來，對于第三者的行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別其社會危害性，進行區(qū)別處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利造成嚴重后果的，受害人可以民法通則的有關(guān)規(guī)定提起侵權(quán)損害賠償之訴；如果構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。但更多情況下適宜以道德來調(diào)整。

四．請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效

法律設(shè)立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚與協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應(yīng)由雙方協(xié)定。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應(yīng)允許其在一定期限內(nèi)提出損害賠償之訴?！端痉ń忉尪返诙邨l規(guī)定：“當(dāng)事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持?！本褪菍Υ说拿鞔_。

關(guān)于訴訟時效問題，《司法解釋一》第三十條規(guī)定：“……在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。

（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴?！钡枪P者認為《司法解釋-》 “離婚后一年內(nèi)”的規(guī)定值得探討，因為其違反了《民法通則》關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定。《民法通則》第一百三十七條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。而“離婚后一年”強調(diào)的是離婚判決生效或辦理離婚登記手續(xù)后的一年，而不是知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。在這一年內(nèi)，無過錯方不一定能知道或應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害。如實踐中一方因有第三者插足而提出離婚，而對方根本不知道或無證據(jù)，在離婚一年以后一方提出離婚的真正原因才漸漸露出真象，對方才知道或才能提供證據(jù)的情形是很多的?；橐龇ㄔ谛再|(zhì)上屬于民法，因此民法的基本原則當(dāng)然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設(shè)立的目地，是要對已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補償，讓受害方的利益得到救濟。如果把請求賠償?shù)臅r間標準界定在“離婚后一年”，可能會使該制度達不到其應(yīng)有目的；再則，《司法解釋一》第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算。其實這也是遵循《民法通則》時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此，筆者認為離婚損害賠償?shù)脑V訟時效應(yīng)這樣規(guī)定：“如果當(dāng)事人在離婚時未提出損害賠償要求的，在離婚判決生效或者在辦理離婚登記手續(xù)后，無過錯方可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害

之日起一年內(nèi)提出損害賠償之訴，逾期未提出的視為放棄?！?/p>

五．離婚損害賠償標準的確定

《婚姻法》中只確定了無過錯方的損害賠償制度，但對賠償標準沒有相關(guān)規(guī)定，在審判實踐中，審判人員對具體的賠償數(shù)額難以確定，這給離婚案件的審判帶來了一定的難度。對于離婚損害賠償標準的確定，有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對離婚損害賠償數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權(quán)益，有效的對法官的自由裁量權(quán)加以限制。筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導(dǎo)致離婚造成損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經(jīng)濟發(fā)展的水平也參差不齊，離婚損害賠償責(zé)任主體的負擔(dān)能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚損害賠償數(shù)額規(guī)定統(tǒng)一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成，由法官以自由心證之原則來量定?！皩﹄x婚損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)規(guī)定法定情形，以確保實現(xiàn)損害賠償制度所要達到的對權(quán)利的補救和對過錯行為制裁的功能”。④

筆者根據(jù)《婚姻法》和有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合婚姻關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容，認為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應(yīng)考慮以下幾個因素：

第一，結(jié)婚時間。

雙方結(jié)婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣?；橐龅谋举|(zhì)是男女共同生活、共同承擔(dān)一定的家庭責(zé)任，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經(jīng)濟上的投入，承擔(dān)相應(yīng)的家務(wù)勞動，因此，結(jié)婚一個月離婚和結(jié)婚幾年、幾十年離婚，使當(dāng)事人受到的損害也是明顯不同的。現(xiàn)實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔(dān)了大量或全部的家務(wù)勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結(jié)婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數(shù)額相對要高。

第二，侵權(quán)情況。

侵權(quán)人的侵權(quán)原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié)，是確定離婚損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權(quán)原因主要看受害人對侵權(quán)行為的發(fā)生有沒有責(zé)任，因受害人引起的一方侵權(quán)行為發(fā)生，賠償數(shù)額相應(yīng)減少。侵權(quán)人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權(quán)人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的、與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深，賠償數(shù)額相應(yīng)增加。侵權(quán)行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權(quán)行為社會危害程度的不同，在離婚損害賠償數(shù)額的確定上理應(yīng)有所反映。第三，損害后果。

過錯方對受害人非財產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產(chǎn)生一定的影響，這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面，受害人因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數(shù)額要高；另一方面，侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未造成嚴重危害的，賠償數(shù)額不宜過高。

第四，經(jīng)濟因素。

主要考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟狀況和賠償義務(wù)人的經(jīng)濟能力。一要按照當(dāng)?shù)氐纳钏疁屎锨楹侠淼拇_定賠償數(shù)額，生活水準高的地方賠償標準相應(yīng)要高，生活水準低的地方賠償標準相應(yīng)要低。二要對侵權(quán)人的經(jīng)濟能力也要有所考慮，應(yīng)根據(jù)具體情況確定一個受害方認可，侵權(quán)人有能力承擔(dān)的賠償數(shù)額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。

六．對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施

離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過法律得到救濟，但無過錯方舉證難卻是一個不容忽視的問題。從前述離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件不難看出損害的構(gòu)成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯

方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。但這類過錯行為一般都涉及當(dāng)事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入，一般也不愿介入。那么，如何才能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟呢？筆者認為有以下兩種途徑：

第一，適當(dāng)放寬無過錯方舉證責(zé)任的條件。目前學(xué)術(shù)界一致主張民事訴訟應(yīng)實行有別于刑事訴訟的證明標準，應(yīng)當(dāng)把概然性作為民事訴訟的證明標準。蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據(jù)上的一種證明標準，是指負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔(dān)說服責(zé)任，只要當(dāng)事人通過庭審活動中的舉證、質(zhì)證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當(dāng)事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當(dāng)事人的舉證負擔(dān)即告卸除。⑤該學(xué)說將人類生活經(jīng)驗與統(tǒng)計學(xué)上的概率，適用于案件事實處于真?zhèn)尾幻髦樾?，提高了訴訟效率。高度蓋然性標準是指法官基于蓋然性認定案件事實時，應(yīng)當(dāng)能夠從證據(jù)中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實十之八九是如此的結(jié)論。較高蓋然性標準是指證明達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據(jù)中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認”，這條規(guī)定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標準，然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標準只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數(shù)取證特別困難的案件應(yīng)當(dāng)實行較高蓋然性的證明標準，以適當(dāng)降低其證據(jù)要求，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件。應(yīng)適用較高蓋然性的證明標準。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據(jù)達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應(yīng)予以認定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。

第二，在特定情況下，適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)。但在單純的適用過錯責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實卻苦于證據(jù)的缺乏或取得證據(jù)的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責(zé)任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責(zé)任原則的特殊形態(tài)——過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。推定是根據(jù)已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則與過錯責(zé)任原則的最大區(qū)別在于舉證責(zé)任的分配不同。過錯責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任的人只有證明自

己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責(zé)。此時的權(quán)利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔(dān)舉證的責(zé)任。將過錯推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

注釋：

①王歌雅 《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版第135頁 ②王利明 《民法--侵權(quán)行為法》中國人民大學(xué)出版社2000年版第223頁

③陳棋責(zé) 《家屬--繼承法基本問題》三民書局1980年版第196頁

④夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學(xué)》2003年第1期第32頁

⑤楊立新 《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》《檢察日報》2001年5月20日第66頁參考文獻：

⑴王歌雅《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版

⑵王利明《民法--侵權(quán)行為法》中國人民大學(xué)出版社2001年版

⑶梁彗星《民商法論從》第4卷法律出版社1996年版

⑷楊立新《侵權(quán)法判例與學(xué)說》吉林人民出版社2003年版

⑸陳棋責(zé)《家屬--繼承法基本問題》 三民書局1980年版

⑹馮得妮《離婚損害賠償及其責(zé)任承擔(dān)》中國婚姻法學(xué)研究會2001年年會論文

⑺劉士國《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究》法律出版社1998年版

⑻李銀河、馬憶男《婚姻法修改論爭》光明日報出版社1999年版

⑼楊立新《新版精神損害賠償》國際文化出版公司2002年版

⑽巫昌禎、夏吟蘭《民法典婚姻家庭編之我見》 《政法論壇》2003年第1期

⑾夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學(xué)》2003年第1期

⑿蔣月《夫妻的權(quán)利與義務(wù)》法律出版社2000年版

⒀夏吟蘭 《民法親屬編離婚制度之探討》《民商法學(xué)》2004年第3期

⒁王衛(wèi)國 《過錯責(zé)任原則》中國法制出版社2000年版

⒂楊立新 《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》《檢察日報》 2001年5月20日

第四篇：論離婚損害賠償制度 4

據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中多數(shù)起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導(dǎo)致的離婚。許多無過錯的離婚當(dāng)事人，因另一方的侵權(quán)違法行為，使身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救濟?！痘橐龇ā沸拚钢行略隽穗x婚損害賠償制度，即第四十六條 規(guī)定。該規(guī)定提出，重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。如何正確理解和適用該規(guī)定，是當(dāng)前亟待解決的問題，對維護正?；橐黾彝リP(guān)系，維護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護婦女、兒童的合法權(quán)益具有重大意義。

一、離婚損害賠償?shù)母拍?/p>

所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方因重大過錯違法侵害另一方的合法權(quán)益，致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應(yīng)對無過錯方所受到的財產(chǎn)損失或精神損失予以物質(zhì)賠償?shù)姆芍贫?。該項制度在國外立法制度中已有幾百年的歷史。

二、離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體與責(zé)任主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體應(yīng)當(dāng)是婚姻關(guān)系中無過錯的一方。而這里所指的無過錯應(yīng)當(dāng)是相對與離婚損害賠償而言，不能因為在婚姻關(guān)系中存在一定的過錯而否定提出離婚損害賠償?shù)臋?quán)利。也有學(xué)者認為權(quán)利主體包括其他家庭成員，但筆者認為其他家庭成員基于遺棄、虐待等原因享有的賠償請求權(quán)是不以婚姻或家庭關(guān)系為基礎(chǔ)的，是獨立于身份關(guān)系的。因此，其他家庭成員享有的損害賠償請求權(quán)并不同于離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，其他家庭財產(chǎn)是不宜作為離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體的。

根據(jù)《婚姻法解釋

（一）》第二十九條之規(guī)定承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)當(dāng)為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不能將

第三者列為賠償責(zé)任人。

三、離婚損害賠償制度的法律特征

1.法定性。離婚損害賠償?shù)闹黧w、可以請求賠償?shù)氖掠?，均是法定的?/p>

2.救濟性。離婚損害賠償制度具有救濟的功能，這是離婚損害賠償制度的基本功能，通過賠償，使受害方的損失得到填補，受侵害的權(quán)益得到恢復(fù)和救濟。

3.懲罰性。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因已不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。而通過責(zé)令婚姻侵權(quán)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，使侵權(quán)者不僅未因其侵

權(quán)行為獲益，受到懲罰。

四、離婚損害賠償構(gòu)成要件

1.違法行為。行為人實施了違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所產(chǎn)生利益，違反夫妻的忠實義務(wù)，相互扶養(yǎng)義務(wù)的行為，即《婚姻法》第四十六條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形。必須指出的是，該條采用了列舉式規(guī)定，并沒有做出兜底條款。因此，除該條規(guī)定的情形外均不能主張離婚損害賠償。如賭博、嫖娼等行為，或雖實施了前述的違法行為而尚未導(dǎo)致離婚的，都不屬于離婚精神損害賠償?shù)姆ǘㄟ`法行為。

2.損害結(jié)果。由于行為人的違法行為給另一方造成的財產(chǎn)損害和精神損害。財產(chǎn)上的損失主要表現(xiàn)為夫妻共同財產(chǎn)或被侵害人個人財產(chǎn)的減少。精神損害包括精神利益的損害和精神創(chuàng)傷兩部分，主要可以表現(xiàn)為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會評價降低等。

3.違法行為同損害結(jié)果存在因果關(guān)系。損害結(jié)果是由違法行為引起的，兩者間存有必然的因果關(guān)系。即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受精神損害的直接原因。

4.行為人主觀過錯。實施破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為必須是配偶一方或第三者主觀上的故意或過失。離婚精神損害賠償以配偶一方有過錯為主觀要件，而且該“過錯”必須是導(dǎo)致

離婚的過錯。

由于離婚損害賠償?shù)奶厥庑?，在滿足以上要件的同時法律還規(guī)定了另外一個主張離婚損害賠償?shù)臈l件，也就是違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果。因此，在婚姻關(guān)系存續(xù)的狀態(tài)下，是不能主張離婚損害賠償?shù)摹?/p>

五、離婚損害賠償?shù)倪^錯行為

離婚損害賠償?shù)倪^錯行為是指違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所產(chǎn)生利益，違反夫妻的忠實義務(wù)，相互扶養(yǎng)義務(wù)的行為。根據(jù)《婚姻法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：①重婚的；②有配偶者與他人同居的；③實施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的”。因此，只有存在該條規(guī)定的四種情形才能夠主張離婚損害賠償。

1、重婚。重婚是指有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活。它不僅包括法律婚姻，也包括事實婚姻。而以夫妻名義共同生活的表現(xiàn)是多種多樣的，如舉行婚禮、公開自稱或介紹為夫妻、以夫妻名義對外處理事務(wù)、生養(yǎng)小孩、申報戶口、購置住房等等，或者雙方雖然沒有自稱是夫妻，但其行為使群眾認為其是夫妻的也應(yīng)當(dāng)視為重婚行為。在刑事法律上對重婚的認定，根據(jù)最高人民法院的司法解釋規(guī)

定必須是同居生活在6個月以上。

2、有配偶者與他人同居。同居是指沒有合法的婚姻關(guān)系的兩個異性不以夫妻名義在一起共同生活，履行夫妻義務(wù)。有配偶者與他人同居和重婚的區(qū)別在于是否以夫妻名義共同生活。對于同居，由于同居與重婚只是在名義上有所不同，它們在侵害的對象、侵害的形式、侵害的內(nèi)容以及結(jié)果上都是相同的，因而其賠償?shù)脑瓌t和內(nèi)容也不應(yīng)與重婚有所區(qū)別。

3、實施家庭暴力。根據(jù)最高人民法院的司法解釋的規(guī)定，家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這些暴力可以是單獨的，也可以是混合的，而且大多表現(xiàn)為混合暴力。對于家庭暴力，受害人不僅會受到身體的傷害，還可能在暴力下造成精神的損害。

4、虐待、遺棄家庭成員。虐待是指行為人持續(xù)性、經(jīng)常性的以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。虐待也是家庭暴力的一種。受害人在身體上、精神上受到的傷害往往是十分嚴重的，對此應(yīng)視虐待、傷害的時間長短和程度，加大懲處力度，加大精神、人身賠償?shù)臄?shù)額。遺棄是指對

家庭成員負中有負有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)的一方，對缺乏生存能力需要贍養(yǎng)、扶養(yǎng)和撫養(yǎng)的另一方，不履行其應(yīng)盡的義務(wù)的行為。如不給患病的家庭成員治療、對沒有自理能力的家庭成員不管不顧等，遺棄行為往往會對被遺棄的家庭成員的生命健康及精神造成極大的傷

害。

六、離婚損害賠償數(shù)額的確定

1、財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)包括直接損失和間接損失、實際財產(chǎn)損失和可得利益損失。通常情況下，對財產(chǎn)權(quán)的侵害導(dǎo)致受害人財產(chǎn)利益的損失，法律通過賠償損失、恢復(fù)原狀等民事責(zé)任方式予以救濟。但是，并不能因此就否認離婚損害賠償包括財產(chǎn)損失。在過錯人實施了家庭暴力時，必然會造成人身的傷害，因此造成的經(jīng)濟損失，作為無過錯方也有權(quán)要求賠償；而虐待、遺棄家庭成員時，也同樣可能發(fā)生財產(chǎn)損失的賠償，這些物質(zhì)上的損失都應(yīng)當(dāng)由過錯方個人用其財產(chǎn)予以賠償。對于重婚或同居，如果因為重婚侵害到婚姻另一方的財產(chǎn)權(quán)，如過錯方為第三者提供了生活費用、生活物資、生產(chǎn)物資和產(chǎn)業(yè)以及其他經(jīng)濟開支等，除了將這些財產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割外，還應(yīng)另外判決重婚者予以相應(yīng)賠償，以懲罰

重婚者。

2、精神損失。侵權(quán)損害的賠償原則是完全賠償。離婚損害可以是財產(chǎn)的、身體的、精神的多方面損害，應(yīng)該得到全面的賠償。由于離婚損害賠償制度側(cè)重于保護合法的婚姻關(guān)系所確定的夫妻的身份關(guān)系，是一種特殊的身份權(quán)，它與財產(chǎn)權(quán)有所不同，不能直接體現(xiàn)為物質(zhì)利益，主要是一種精神上的寄托和愉悅。當(dāng)過錯方實施了導(dǎo)致婚姻破裂的行為，必然給無過錯方精神上帶來極大的損害，因此需要賠償無過錯方的精神損失。離婚損害賠償?shù)木駬p害不同于一般民事侵權(quán)所造成的精神損害，不應(yīng)適用一般民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)囊?guī)定。對于離婚損害賠償中精神損失賠償標準應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯方侵害的手段、方式，給受害人造成的損害程度、后果及其承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力，并要考慮當(dāng)?shù)仄骄钏降戎T多因素予以綜合判斷、自由裁量。確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額，應(yīng)堅持補償原則、公平原則、法官自由裁量原則。損害賠償金確定因素。對離婚財產(chǎn)損害賠償金、精神損害賠償金、撫慰金數(shù)額的確定，應(yīng)根據(jù)保護合法婚姻家庭關(guān)系，保護無過錯配偶合法權(quán)益的原則，財產(chǎn)與精神損害賠償金綜合考慮。因此，主要應(yīng)當(dāng)以一方過錯程度以及具體情節(jié)，過錯給對方所造成的損失的程度和后果，包括財產(chǎn)損失的具體情況和精神痛苦的程度，還應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的年健康狀況、生活水平和就業(yè)能力等因素來確定。

①過錯人的過錯程度。結(jié)合過錯方過錯行為的過錯的輕重，動機等因素加以考慮；

②過錯行為的具體情節(jié)。如侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

③過錯行為所造成的后果。無過錯方遭受損害的權(quán)益的損害程度，精神上所受痛苦的程度。根據(jù)離婚損害后果的輕重，來確定賠償責(zé)任大小和賠償數(shù)額的多少；

④過錯人的獲利情況。應(yīng)當(dāng)結(jié)合侵權(quán)人應(yīng)過錯行為的獲利情況，來確定對其的懲罰；

⑤過錯人承擔(dān)責(zé)任的能力。過錯方承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟狀況總值，謀生能力等。損害賠償一方面是為了彌補無過錯方遭受到的損害，另一方面是為了懲罰過錯方。所以，在確定損害賠

償數(shù)額時必須考慮過錯方的承受能力；

⑥受訴法院所在地平均生活水平。對無過錯方遭受損害的彌補應(yīng)當(dāng)結(jié)合受訴法院所在地

平均生活水平，不能脫離客觀情況。

除此之外，還應(yīng)考慮無過錯方的因素，如離婚時無過錯方的年齡、再婚的可能性、經(jīng)濟狀況、身體情況及謀生能力等。如果導(dǎo)致配偶殘疾的，還應(yīng)賠償殘疾人撫慰金。

在處理離婚時提起的離婚損害賠償，應(yīng)在財產(chǎn)分割之后，由過錯方以個人財產(chǎn)和分割所

得的共同財產(chǎn)進行賠償。

七、離婚損害賠償請求權(quán)的行使

根據(jù)婚姻法司法解釋的規(guī)定，人民法院受理離婚案件時，應(yīng)當(dāng)將婚姻法的規(guī)定書面告知當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利義務(wù)。并根據(jù)不同情況分別處理：

1、符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

2、符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。

3、無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚

后一年內(nèi)另行起訴。

4、當(dāng)事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。

法律所規(guī)定的一年內(nèi)起訴的期限規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于除斥期間，不適用訴訟時效中關(guān)于中止、中斷的規(guī)定。

第五篇：淺析離婚損害賠償制度

淺析離婚損害賠償制度

[摘要]《婚姻法》第46條確定了離婚損害賠償制度，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護更進一步，明述了損害賠償所包括的范疇，當(dāng)事人可基于此條規(guī)定，既可以就物質(zhì)方面受的損害請求賠償，也可以就精神方面受到的損害請求賠償。但是該制度在涉及實務(wù)適用中存在一些問題。本文就離婚損害賠償?shù)墓δ?、?gòu)成要件、范圍、數(shù)額等問題進行了探討。

《婚姻法》第46條增加了離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，即確立了離婚損害賠償制度，它體現(xiàn)了對婚姻家庭關(guān)系中弱者和無過錯方的法律保護，是我國婚姻法修改中的一個突破，使我國社會主義的婚姻家庭制度得到了進一步的完善。但是應(yīng)該看到，新增加的離婚損害賠償制度，是這次婚姻家庭法修改論爭中的兩大焦點之一，無論是學(xué)術(shù)界，還是司法界都認為它是一個較為復(fù)雜的問題。因而進一步深入的研究、探討離婚損害賠償制度，以及在司法實踐中如何正確理解和適用等問題，就成為當(dāng)前極其有意義又亟需解決的一項工作。本文將對離婚損害賠償中的幾個問題探討、研究，以期為當(dāng)前的婚姻司法實踐提供一些有益的理論支持和建議。

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償?shù)母拍罴疤卣?/p>

離婚損害賠償制度，通常指配偶一方違反婚姻義務(wù)，實施法定違法事由導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償。這里所說的“法定事由”是指我國《婚姻法》第46條的規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(1)重婚的；(2)有配偶者與他人同居的；(3)實施家庭暴力的；(4)虐待、遺棄家庭成員的?！边@是2001年修訂后的《婚姻法》所新設(shè)的一項法律救濟制度。

我國確立的離婚損害賠償制度具有以下幾點法律特征： 1．法定性

指離婚損害賠償主體是法定的，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體只能是離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯方，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯方；可以請求損害賠償?shù)氖掠梢彩欠ǘǖ?，即新《婚姻法?6條所列舉的四種情形，除此之外的行為不能請求賠償。

2．救濟性 指通過過錯方的損害賠償，使無過錯方的實際物質(zhì)損失得到有效彌補，精神傷害能夠得到經(jīng)濟補償和精神慰藉，使無過錯方被損害的利益得到救濟和恢復(fù)。

3．懲罰性

離婚本身不具有懲罰功能，但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱和對受害方的不公，不符合法律公平正義理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以該制度來懲罰造成離婚的侵權(quán)行為，令過錯配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價。

（二）離婚損害賠償制度的立法背景

據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，其中1/4起因于家庭暴力，因夫妻一方與他人有婚外情、通奸、姘居、重婚而導(dǎo)致婚姻破裂的也有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚記錄案件的60%以上。但是除了刑法規(guī)定婚姻家庭犯罪可以現(xiàn)實操作外，其余的規(guī)定都不能為現(xiàn)實已受害的當(dāng)事人提供彌補性質(zhì)的法律依據(jù)。許多無過錯方離婚當(dāng)事人因過錯配偶的侵權(quán)違法行為，身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律的救助，感到“有苦難言”。此外，因為離婚不僅使配偶間的人身關(guān)系歸于消滅，還會使財產(chǎn)關(guān)系發(fā)生變化，所以一些經(jīng)濟處于劣勢的婚姻當(dāng)事人在想離婚時進行權(quán)衡，一些當(dāng)事人為避免離婚后的窘迫生活，只好勉強維持自己不幸的婚姻，并為之付出身心上的慘重代價。建立離婚損害賠償制度，不僅完善了社會主義法制，而且消除無過錯方的離婚顧慮，并使其離婚權(quán)益得到保障的同時，獲得離婚損害賠償，以彌補財產(chǎn)和身心所受的損失，從而為那些在不幸婚姻中掙扎的人們?yōu)閷崿F(xiàn)自己離婚自由的真正意愿提供了法律保障。

（三）離婚損害賠償?shù)墓δ?/p>

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，縱觀各國民法典的規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項功能：

1．填補損害

這是離婚損害賠償制度作為基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失使受害一方即無過錯方的權(quán)益得到救濟和恢復(fù)。過錯方違反婚姻義務(wù)，侵害無過錯方的合法權(quán)益，造成了無過錯方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財產(chǎn)衡量，但是，以財產(chǎn)方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害功能。2．慰撫受害方

離婚過錯方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產(chǎn)補償?shù)?，但是財產(chǎn)畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權(quán)人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復(fù)等不良感情折磨，有助于受害人恢復(fù)身心健康。

3．制裁過錯方和警示、預(yù)防違法行為

讓過錯方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務(wù)和婚姻行為準則的行為的譴責(zé)和懲戒。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到警示和預(yù)防作用，使行為人預(yù)見自己過錯行為將產(chǎn)生的損害后果，以減少這類過錯行為的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。

離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯配偶的精神創(chuàng)傷，預(yù)防配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關(guān)系和保護無過錯配偶的合法權(quán)益。

二、我國離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成

依據(jù)侵權(quán)法一般原理，侵權(quán)行為責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為、主觀過錯、損害結(jié)果、因果關(guān)系，離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件也是以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建的。根據(jù)新《婚姻法》第46條和《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《解釋

（一）》）第29條的規(guī)定，我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件如下：

（一）有侵權(quán)行為

《婚姻法》第 46條采用了列舉的立法技術(shù)，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件包括：重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員四種情形。配偶一方的侵權(quán)行為主要指違反了婚姻家庭義務(wù)，侵犯他方合法的婚姻家庭權(quán)利的行為。重婚的、有配偶者與他人同居的行為侵犯了他方合法婚姻權(quán)利配偶權(quán)、同居權(quán)等等；實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員的行為，違反了男女平等原則，違反家庭成員敬老愛幼、互相幫助以及撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)，侵犯了他方人身權(quán)利配偶權(quán)、生命健康權(quán)和財產(chǎn)權(quán)利。

（二）有損害事實

損害事實是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或滅失的客觀事實。因配偶一方的違法行為導(dǎo)致離婚，致使無過錯配偶遭受損害，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。新《婚姻法》第 46條規(guī)定的四種侵權(quán)行為，可以歸為兩類：一是重婚和有配偶者與他人同居的，主要為精神損害；二是實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員的，損害事實包括人身損害和財產(chǎn)損害。

（三）有主觀過錯

婚姻損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施法定違法行為。只要具備《婚姻法》第 46條之規(guī)定情形之一，就認定當(dāng)事人有過錯。

（四）侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系

即配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，造成無過錯配偶遭受損害的直接原因，至于因果關(guān)系的認定，一般只需確認配偶一方的違法行為而導(dǎo)致的離婚，即可認定因果關(guān)系成立。但是，如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出追究過錯方的侵權(quán)責(zé)任的，按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用婚姻損害賠償。

（五）有離婚事實

具有《婚姻法》第 46條之規(guī)定四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在婚姻損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻、可撤銷婚姻、被撤銷后的婚姻均不適用該制度。

上述五個要件須同時具備才能構(gòu)成婚姻損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

三、離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體和賠償義務(wù)主體

（一）離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體

根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權(quán)，成為請求權(quán)的主體。從而可以得知如果受害人對導(dǎo)致離婚也有過錯就不能請求損害賠償。該規(guī)定在實踐中操作性較差，從社會現(xiàn)實生活和審判實務(wù)上講，在絕大多數(shù)家庭，夫妻發(fā)生沖突不存在無過錯的一方，夫妻關(guān)系惡化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互為因果。如果嚴格依照法條規(guī)定則極易導(dǎo)致應(yīng)該獲得法律救濟的人敗訴，違背了原本的立法目的和宗旨。筆者認為，在審判實踐中不應(yīng)拘泥于該條所限制的“無過錯方”，而應(yīng)該依照婚姻法立法精神，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46條規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都應(yīng)允許其提出賠償請求，同時應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，并在審理中查明有無過錯及過錯大小，在過錯相抵后，由過錯大的一方予以賠償，以體現(xiàn)審判的公平與公正。對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，因此而遭受損害的未成年子女或其他家庭成員，也可以作為賠償?shù)恼埱髾?quán)主體。筆者認為，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償?shù)恼埱笾黧w。如果未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質(zhì)和精神的損害，受害人可以依據(jù)民法通則有關(guān)保護公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，向人民法院提出侵權(quán)之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責(zé)任。

（二）離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體

承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，除過錯配偶外，是否應(yīng)包括插足破壞他人婚姻的第三者？從《解釋

（一）》第29條可以看出，我國立法上規(guī)定離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只是有過錯配偶一方，而不包括第三者。法學(xué)界對此爭議很大。有學(xué)者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定性評價。也有很多學(xué)者主張離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體只應(yīng)是有過錯方配偶一方，不應(yīng)將第三者作為義務(wù)主體，因為婚姻以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導(dǎo)致離婚的，第三者不負賠償責(zé)任。

四、離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>

損害賠償屬于民法侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍，按照廣義的理解，損害賠償包括人身損害賠償、財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償；按照狹義的理解，損害賠償只包括三種損害賠償中的一種或兩種，而不包括全部。

作為《婚姻法》第四十六條所確定的離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)作廣義理解，還是狹義理解呢？現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償?！比匀蛔屓速M解，甚至誤解。為此，筆者認為很有必要從立法宗旨入手對其范圍進行探討。

立法機關(guān)以法律形式確立離婚損害賠償制度，其目的是為了彌補法律的空白，加強對離婚當(dāng)事人中的無過錯一方的重點保護，保證那些在婚姻關(guān)系存續(xù)期間依靠過錯方的收益為生活來源的無過錯方因過錯方的不忠等事由導(dǎo)致離婚而引起的精神上的痛苦能夠得到經(jīng)濟上的補償。從客觀事實上講，因離婚本身并不能導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人中的任何一方受到人身損害。因家庭暴力等原因引起離婚，會使一方的人身受到傷害。但這種人身傷害引起的損害賠償并不是離婚本身引起的。家庭暴力的受害者并非一定屬于離婚當(dāng)事人，即使受害者就是無過錯當(dāng)事人，受害者仍可依照《民法通則》第一百一十九條規(guī)定獲得賠償，且不以離婚時提出為限。因此，家庭暴力引起的人身損害賠償一直有法律予以調(diào)整，并不屬于離婚損害賠償范圍之列。因離婚而引起無過錯方自傷、自殘的情形，確實也存在人身損害，這種情形下的賠償責(zé)任是否由離婚過錯方承擔(dān)呢？筆者認為，根據(jù)責(zé)任自負原則，過錯方對于無過錯方自行引起的人身損傷并不負賠償責(zé)任，如果因離婚引起的自傷、自殘行為也要過錯離婚一方承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，不僅沒有法理依據(jù)，而且在現(xiàn)實中將行不通，可能會助長無過錯方以自傷、自殘的方式獲得巨額賠償金。故筆者認為，離婚損害賠償，不包括人身損害賠償。

那么，離婚損害賠償是否包括財產(chǎn)損害賠償呢？筆者認為，立法的本意之一是為了保證無過錯一方在離婚時，得到經(jīng)濟上的補償，而現(xiàn)實中確有因離婚而受到財產(chǎn)損失的事實存在，而且最高人民法院司法解釋也明確規(guī)定損害賠償包括物質(zhì)損害賠償。因此，離婚損害賠償應(yīng)當(dāng)包括財產(chǎn)損害賠償，但是哪些財產(chǎn)受到損害，可以請求依據(jù)《婚姻法》第四十六條規(guī)定進行賠償呢？筆者認為必須是因離婚引起的財產(chǎn)實際損失（包括直接損失和間接損失）。比如，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯方為了支持對方成就事業(yè)而放棄了自己的事業(yè)，失去了原本可以得到的收入；用無過錯方婚前個人財產(chǎn)或夫妻共同財產(chǎn)支持過錯方成就事業(yè)；過錯方利用夫妻共同財產(chǎn)秘密地供養(yǎng)與其非法同居、重婚者，這部分利益在離婚時應(yīng)視為無過錯方受損財產(chǎn)。如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間依靠對方收益為生活來源的，離婚引起無過錯方失去生活來源的，是否視為財產(chǎn)受損呢？筆者認為，婚姻關(guān)系主要是一種人身關(guān)系，因離婚所受的未來的可期待財產(chǎn)損失不在離婚損害賠償范圍之列，其生活困難可以依照《婚姻法》第四十二條規(guī)定處理，但其受到的精神損害有權(quán)依照本法第四十六條請求精神損害賠償。同樣的道理，繼承期待權(quán)也不在本法第四十六條所規(guī)定的損害賠償之內(nèi)。一方故意損毀、隱藏部分共同財產(chǎn)，可能會引起無過錯方在進行財產(chǎn)分割時受到損害，但是，筆者認為，在這種情況下，不適用《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償。首先，這部分受損財產(chǎn)不是離婚本身必然引起的財產(chǎn)損失；其次，在《婚姻法》第四十七條已專門有了這個方面的規(guī)定，即可以對轉(zhuǎn)移、隱藏、變賣毀損夫妻財產(chǎn)或偽造的債務(wù)的一方少分或不分共同財產(chǎn)，離婚后，仍可以提起請求再次分割財產(chǎn)的訴訟。所以，離婚損害賠償中的財產(chǎn)損害賠償范圍是有限的。筆者認為，《婚姻法》第四十六條規(guī)定的幾種情形引起的離婚給無過錯方造成精神上的痛苦而產(chǎn)生的精神損害賠償是立法上的一個重大突破，并且是離婚損害賠償中的最主要組成部分。

綜上所述，司法實踐中，我們應(yīng)當(dāng)對《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償作狹義的理解，即只包括精神損害賠償和有限的財產(chǎn)損害賠償。

五、離婚損害賠償?shù)臄?shù)額問題

賠償數(shù)額的確定是損害賠償?shù)暮诵?也是離婚損害賠償制度急需解決的問題。司法實踐中通常由法官綜合考慮侵權(quán)人的過錯程度、造成的損害后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力、受訴法院所在地的平均生活水平等各方面情況，依法酌定具體的賠償數(shù)額，在賠償數(shù)額的確定上，法官擁有很大的自由裁量權(quán)。為此，有學(xué)者指出，應(yīng)在新婚姻法中對離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，有效地對自由裁量權(quán)加以限制。筆者認為，由于各地的經(jīng)濟狀況，生活水平不盡相同，如對離婚損害賠償?shù)馁r償數(shù)額作統(tǒng)一的劃定，就會造成在適用法律方面事實上的不平等。而且，作為民事訴訟，提起離婚損害賠償?shù)那樾胃鳟悾谫r償?shù)臄?shù)額上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，綜合各方面因素全面考慮，個案處理，而不宜一刀切。

另外，“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標準問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權(quán)案件中精神損害賠償問題作了相應(yīng)的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權(quán)的精神損害不同于一般的民事侵權(quán)所造成的精神損害，不屬于該解釋所規(guī)定的精神損害的賠償范圍，因而許多內(nèi)容不適用于離婚損害賠償”。筆者認為，應(yīng)內(nèi)外結(jié)合解決這個問題，離婚損害的賠償取決于過錯方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償?shù)膬?nèi)在因數(shù)，其具體表現(xiàn)在于：

1、過錯方實施行為的多寡、時間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯方的精神控制程度等；

2、對受害人肉體所造成傷害程度；

3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數(shù)額的內(nèi)在因素。離婚損害精神賠償?shù)耐庠谝驍?shù)包括：

1、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟狀況及謀生能力等；

2、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應(yīng)適當(dāng)高些，妻子結(jié)婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應(yīng)適當(dāng)增加賠償數(shù)額；

3、原告是妻子或丈夫時應(yīng)區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權(quán)益的原則，應(yīng)適當(dāng)增加精神損害賠償數(shù)額；

4、受訴法院所在地的平均生活水平。

綜上，對于離婚精神損害賠償，我們有必要根據(jù)其不同的情況，綜合考慮上訴因素，制定具體的賠償數(shù)額和標準，以達到其對無過錯方經(jīng)濟補償和精神撫慰的目的，以便于司法實踐的操作。當(dāng)然，因離婚后夫妻雙方已存在著一定的矛盾，為避免不必要的糾紛再次發(fā)生，筆者認為：賠償金原則上應(yīng)一次性給付，如一次給付確有困難的，可以分期給付，無過錯方可以要求執(zhí)行分期給付的另一方提供財產(chǎn)擔(dān)保，以保護無過錯方的利益。

離婚損害賠償制度的確立，目的在于法院通過責(zé)令有過錯方對其配偶造成損害后果承擔(dān)損害賠償責(zé)任，對受害方的精神予以撫慰，填補損害，制裁違法行為，達到保護離婚無錯方配偶合法權(quán)益的目的。該制度的確立，使新的《中華人民共和國婚姻法》進一步體現(xiàn)了社會正義，實現(xiàn)了扶善抑惡，匡扶丁社會的公平與公正，加強了社會主義精神文明的建設(shè)。

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