第一篇：侵權(quán)法教案

侵權(quán)法教案

第一編 侵權(quán)責(zé)任法基礎(chǔ)理論

第一章 風(fēng)險社會、損害事故與補(bǔ)償體系

第一節(jié) 風(fēng)險社會的出現(xiàn)與損害事故

第二節(jié) 侵權(quán)賠償責(zé)任與其他補(bǔ)償制度的關(guān)系

第一章 風(fēng)險社會、損害事故與補(bǔ)償體系 第一節(jié) 風(fēng)險社會的出現(xiàn)與損害事故

一、科技發(fā)展、風(fēng)險社會與損害事故

現(xiàn)代科技在使人們的生活更加豐富多彩的同時，也制造了前所未有的損害與風(fēng)險。每時每刻都在發(fā)生的交通事故、環(huán)境污染事故、工傷事故、產(chǎn)品事故等各類損害事故造成了嚴(yán)重的社會問題，消耗了巨大的社會資源?，F(xiàn)代社會已經(jīng)成為了一個危機(jī)四伏，充滿損害的風(fēng)險社會。

二十一世紀(jì)的我國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，人民生活水平日益提高。但是，交通事故、火災(zāi)事故、環(huán)境污染事故、工礦企業(yè)安全生產(chǎn)事故等損害事故也在不斷增加，由此造成了大量的人員傷亡和財產(chǎn)損失。

在科學(xué)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，如何控制風(fēng)險、減少損害，以及在損害發(fā)生之后如何有效地對受害人加以補(bǔ)償，已經(jīng)成為一個重大的政治、法律與社會問題。

二、現(xiàn)代法律制度對損害的預(yù)防

預(yù)防與減少危險事故的發(fā)生是一個系統(tǒng)工程，涉及面很廣，就法律制度而言，危險的預(yù)防與控制需要通過行政法、刑法、合同法、侵權(quán)法等多個法律部門綜合加以規(guī)范。

（一）行政法對損害的預(yù)防

國家的行政行為分為秩序行政與服務(wù)行政，其中秩序行政的重要內(nèi)容在于防范危險事故與損害的發(fā)生。行政法預(yù)防危險的方法主要有以下一些：

1、行政許可

2、標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)、規(guī)劃評估

3、信息披露制度

4、強(qiáng)制召回

5、及時發(fā)現(xiàn)危險隱患并進(jìn)行糾正

6、行政制裁

（二）刑法對損害的預(yù)防

刑法發(fā)揮著對損害的一般預(yù)防和特殊預(yù)防的功能。在《刑法》中，以下幾大類犯罪對于預(yù)防損害事故具有十分重要的作用：

1、造成重大責(zé)任事故危害公共安全的犯罪

2、生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪

3、侵犯人格權(quán)的犯罪

4、侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪

（三）私法對損害的預(yù)防

人格權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法以及侵權(quán)法等私法具有極為重要的損害預(yù)防功能。具體表現(xiàn)為：

1、人格權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)等法律部門賦予了人格權(quán)、物權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人享有預(yù)防妨害的請求權(quán)，有效了預(yù)防了損害的發(fā)生。

2、合同法中規(guī)定的附隨義務(wù)及違反該義務(wù)的責(zé)任也具有防范損害的作用。

3、侵權(quán)法主要是通過侵權(quán)賠償責(zé)任發(fā)揮損害的預(yù)防功能，即通過對特定賠償義務(wù)人施加賠償責(zé)任以實(shí)現(xiàn)特別威懾，同時對其他人實(shí)現(xiàn)一般威懾，以防止損害的再次發(fā)生。

三、現(xiàn)代社會中的損害綜合補(bǔ)救體系

（一）現(xiàn)代法治國家中損害綜合補(bǔ)救體系的建立

到目前為止，現(xiàn)代西方現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家逐步建立起了包括侵權(quán)賠償責(zé)任、第一方保險、責(zé)任保險、社會保障的等多項(xiàng)制度在內(nèi)的綜合救濟(jì)體系，借助國家、社會與個人等多方面的力量實(shí)現(xiàn)損害的分散與填補(bǔ)。

（二）我國的損害綜合補(bǔ)救體系

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的逐步建立和不斷完善，我國目前也初步建立了包括侵權(quán)賠償責(zé)任制度、責(zé)任保險制度、社會保障制度在內(nèi)的一整套損害綜合補(bǔ)救體系。

四、處于十字路口的侵權(quán)責(zé)任法

現(xiàn)代社會損害綜合救濟(jì)體系的建立與發(fā)展引發(fā)了理論界對侵權(quán)行為法在現(xiàn)代法律體系中的地位的探討。

現(xiàn)代社會的損害綜合救濟(jì)體系并不會導(dǎo)致侵權(quán)行為法的衰微，相反這些制度相互配合與補(bǔ)充，能夠更好的發(fā)揮填補(bǔ)損害的作用。

第二節(jié) 侵權(quán)賠償責(zé)任與其他補(bǔ)償制度的關(guān)系

一、侵權(quán)賠償責(zé)任與第一方保險

（一）第一方保險的概念與類型

第一方保險也稱“損失保險”，是指以投保人自身的財產(chǎn)或人身為保險標(biāo)的的保險。第一方保險的類型主要包括：人壽保險、意外傷害保險、健康保險、火災(zāi)保險、綜合汽車保險等。

（二）第一方保險與侵權(quán)賠償責(zé)任制度的區(qū)別

1、產(chǎn)生基礎(chǔ)不同。第一方保險乃是基于意思自治而產(chǎn)生的，即由投保人與保險人之間訂立保險合同；而侵權(quán)賠償責(zé)任制度是強(qiáng)行性的法律關(guān)系，一方當(dāng)事人之所以向他方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)侵權(quán)損害賠償之債乃是基于法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

2、制度功能不同。侵權(quán)賠償責(zé)任以填補(bǔ)損害為其最基本也是最重要的功能；第一方保險在純粹人身保險的場合，不具有損害賠償?shù)墓δ埽皇窃谪敭a(chǎn)保險中或者具有財產(chǎn)保險性質(zhì)的非純粹人身保險中具有損害賠償?shù)墓δ堋?/p>

二、侵權(quán)賠償責(zé)任與責(zé)任保險制度

（一）責(zé)任保險概述

責(zé)任保險（liability insurance）是指以被保險人依法應(yīng)當(dāng)對第三人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為標(biāo)的而成立的保險合同，也稱“第三人保險”或“第三者責(zé)任保險”。

依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以對責(zé)任保險進(jìn)行不同的分類。

1、依據(jù)保險標(biāo)的的性質(zhì)不同，可以分為個人責(zé)任保險和專業(yè)責(zé)任保險。

2、依據(jù)是否屬于依法必須投保，可以分為強(qiáng)制責(zé)任保險與任意責(zé)任保險。

（二）責(zé)任保險制度對侵權(quán)法的影響

1、責(zé)任保險對侵權(quán)法的功能產(chǎn)生了影響

2、責(zé)任保險與無過錯責(zé)任的互動

3、責(zé)任保險導(dǎo)致了侵權(quán)訴訟的大量減少

（三）侵權(quán)行為法對責(zé)任保險的影響

1、產(chǎn)品責(zé)任訴訟數(shù)量的飛速增長

2、醫(yī)療事故侵權(quán)訴訟數(shù)量的高速增長

三、侵權(quán)賠償責(zé)任與社會保障制度

（一）社會保障法的概念與內(nèi)容

社會保障是指“社會通過一系列的公共措施向其成員提供的用以抵御因疾病、生育、工傷、失業(yè)、傷殘、年老和死亡而喪失收入或收入銳減引起的經(jīng)濟(jì)和社會災(zāi)難的保護(hù)，醫(yī)療保險的提供以及有子女家庭補(bǔ)貼的提供?！敝饕獌?nèi)容包括：社會保險、社會救濟(jì)、社會福利、社會互助以及社會優(yōu)撫等。社會保障法的主體也是由社會保險立法、社會救濟(jì)立法、社會福利立法、社會互助立法以及社會優(yōu)撫立法等構(gòu)成。

社會保障法出現(xiàn)與發(fā)展不僅對侵權(quán)行為法功能的演化發(fā)生了重要的影響，而且極大的改變侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍。

（二）社會保障法與侵權(quán)行為法的區(qū)別

1、哲學(xué)基礎(chǔ)不同

2、功能不同

3、補(bǔ)償范圍不同

4、歸責(zé)原則不同

5、能否適用過失相抵不同

6、免責(zé)事由不同

四、侵權(quán)賠償責(zé)任與犯罪被害人保護(hù)制度

（一）犯罪被害人保護(hù)制度的概念與理論基礎(chǔ)

犯罪被害人保護(hù)制度是一種由國家補(bǔ)償因他人犯罪行為而死亡的受害人的遺屬或者遭受嚴(yán)重傷害的犯罪被害人的損失，從而保護(hù)人民權(quán)益，促進(jìn)社會安全的一種社會保障制度與司法保護(hù)制度。

犯罪被害人保護(hù)制度的理論基礎(chǔ)為：

1、國家負(fù)有預(yù)防犯罪，使人民免于遭受犯罪行為侵害的責(zé)任，對于沒有盡到預(yù)防犯罪責(zé)任的犯罪被害人，國家當(dāng)然需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任；

2、幫助因犯罪行為而受害以致陷入生活困頓的人是國家負(fù)有的維護(hù)人民基本生存保障的憲法義務(wù)；

3、由國家對犯罪被害人及其遺屬的損失進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償，可以減輕受害人對犯罪人的仇恨心理，避免其進(jìn)行復(fù)仇，有助于維護(hù)社會的和諧與穩(wěn)定。

（二）犯罪被害人保護(hù)制度與侵權(quán)賠償制度的區(qū)別

1、目的與功能不同

2、適用范圍不同

3、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不同

4、與其他補(bǔ)償制度的關(guān)系不同

（三）關(guān)于我國建立犯罪被害人保護(hù)制度的思考 我國目前尚未建立犯罪被害人保護(hù)制度。從法律上來講，針對因犯罪行為而死亡的受害人的遺屬或者遭受重傷的受害人處于生活困頓的情形可以采取的解決方法有兩種：其一，針對為制止犯罪行為而遭受損害的受害人在加害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，由受害人給予適當(dāng)補(bǔ)償。其二，最高人民法院通過司法解釋創(chuàng)立了“安全保障義務(wù)”，依據(jù)該義務(wù)可以令負(fù)有安全保障義務(wù)人之人對受害人的損失承擔(dān)部分先行墊付責(zé)任。

理論界與實(shí)務(wù)界呼吁盡快建立我國的刑事被害人補(bǔ)償制度。

第二章 侵權(quán)行為概述

第一節(jié) 侵權(quán)行為的概念與類型 第二節(jié) 侵權(quán)行為與違約行為 第三節(jié) 侵權(quán)行為與其他法定之債

第二章 侵權(quán)行為概述

第一節(jié) 侵權(quán)行為的概念與類型

（一）侵權(quán)行為的概念與性質(zhì)

侵權(quán)行為的性質(zhì)為法律事實(shí)中的事實(shí)行為，事實(shí)行為僅僅依據(jù)法律規(guī)定而直接發(fā)生法律效果，它具有客觀性以及權(quán)利義務(wù)效果法定性的特征。何種行為構(gòu)成侵權(quán)行為，發(fā)生何種法律效果，均需法律規(guī)范直接予以規(guī)定。所以，要界定侵權(quán)行為，就不得不描述侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

隨著侵權(quán)行為法中無過錯責(zé)任原則的地位日益重要，歸責(zé)原則已不限于過錯責(zé)任，因此在定義侵權(quán)行為時，就不能完全按照過錯責(zé)任的要件加以表述，而必須將無過錯責(zé)任的情形也包含進(jìn)去。

對侵權(quán)行為定義，應(yīng)明確以下兩點(diǎn)：

1、侵權(quán)行為中雖有一“權(quán)”字，卻并意味著侵權(quán)行為僅僅是侵害他人“權(quán)利”的行為，一些特定的利益在受到侵害時同樣可以獲得侵權(quán)行為法的保護(hù)。

2、侵權(quán)行為中雖有“行為”一詞，卻并不意味著只有直接的人的行為，才能構(gòu)成侵權(quán)行為，雖無人的直接行為，而僅僅是物件造成他人損害，亦構(gòu)成侵權(quán)行為，由該物件的所有人或管理人承擔(dān)責(zé)任。

（二）侵權(quán)行為的類型

1、一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為

區(qū)別意義：適用法律不同；有無最高賠償限額不同；有無強(qiáng)制責(zé)任保險不同。

2、自己責(zé)任的侵權(quán)行為與替代責(zé)任的侵權(quán)行為

區(qū)別意義：歸責(zé)原則不同；加害行為類型不同；舉證責(zé)任不同。

3、人造成損害的侵權(quán)行為與物件致害的侵權(quán)行為 區(qū)別意義：歸責(zé)原則不同；責(zé)任主體不同。

4、單獨(dú)侵權(quán)行為與多數(shù)人侵權(quán)

區(qū)別意義：行為主體數(shù)量不同；責(zé)任主體數(shù)量不同；是否承擔(dān)連帶責(zé)任不同。

5、作為的侵權(quán)行為與不作為的侵權(quán)行為

區(qū)別意義：過錯的認(rèn)定方法不同；因果關(guān)系的判斷方法不同。

第二節(jié) 侵權(quán)行為與違約行為

一、侵權(quán)行為與違約行為的區(qū)別

1、違反的義務(wù)不同

法定義務(wù)與約定義務(wù)；絕對義務(wù)與相對義務(wù)；不作為義務(wù)與作為義務(wù)。

2、能否減輕責(zé)任上的不同

3、保護(hù)范圍不同

4、責(zé)任構(gòu)成要件不同

5、損害賠償?shù)哪康呐c范圍不同

6、輔助人責(zé)任不同

7、訴訟時效不同

二、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合

（一）侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的概念

法律規(guī)范均為抽象的規(guī)定，并從各種不同角度規(guī)律社會生活，因此常常發(fā)生同一事實(shí)符合數(shù)個規(guī)范之要件，致該數(shù)個規(guī)范皆適用的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在學(xué)說上被稱為“規(guī)范競合”。就民法而言，競合的類型包括：

1、規(guī)范排除的競合

2、替代競合

3、累積的規(guī)范競合

4、請求權(quán)競合

（二）侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的特征與形態(tài)

侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，具有兩項(xiàng)特征：

1、當(dāng)事人之間必然存在合同關(guān)系

2、兩種責(zé)任的內(nèi)容或者請求權(quán)所針對的給付是同一的，因此請求權(quán)人不可能同時實(shí)現(xiàn)這兩種請求權(quán)

從實(shí)踐來看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合最常見的形態(tài)包括：

1、買賣合同

2、運(yùn)輸合同

3、雇用合同

4、租賃合同

（三）我國法對侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的態(tài)度

在《合同法》頒布之前，就侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合問題，我國民法理論界多采取承認(rèn)的態(tài)度，且認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由選擇。司法實(shí)踐對于責(zé)任競合一度采取的也是允許的態(tài)度。

1999年10月1日頒布的《合同法》第122條明確承認(rèn)了侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合并且允許當(dāng)事人自由加以選擇。此后，最高人民法院先后通過多個司法解釋進(jìn)一步明確了責(zé)任競合中的具體問題。

但是，如果當(dāng)事人沒有行使選擇權(quán)，或者選擇不明時，應(yīng)當(dāng)如何處理？目前并無法律和司法解釋做出明確的規(guī)定。從目前一些地方法院的做法來看，有些法院采取的是法院行使釋明權(quán)，由當(dāng)事人選擇，如果當(dāng)事人不選擇，則駁回起訴。

第三節(jié) 侵權(quán)行為與其他法定之債

一、侵權(quán)行為與無因管理

（一）無因管理概述

無因管理是指，沒有法律規(guī)定的或者約定的義務(wù)而為他人管理實(shí)務(wù)的行為從而在管理人與本人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的制度。我國《民法通則》在第5章“民事權(quán)利”的第2節(jié)“債權(quán)”中對無因管理作出了規(guī)定。

應(yīng)與無因管理相區(qū)別的是所謂的“不真正無因管理”，包括誤信管理、幻想管理以及不法管理。

（二）無因管理的類型

傳統(tǒng)民法理論將無因管理分為適法的無因管理與不適法的無因管理。前者是指符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件的無因管理，后者是指雖無法定或約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)，但是其管理事務(wù)違反本人明知或者可推知的意思，或者違反本人的利益。

（三）侵權(quán)行為與無因管理的區(qū)別

1、目的不同

2、價值考量不同

3、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容不同

4、過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同

5、賠償或補(bǔ)償?shù)姆秶煌?/p>

（四）無因管理與侵權(quán)行為的聯(lián)系

無因管理與侵權(quán)行為一樣均屬于法律事實(shí)中的事實(shí)行為而非法律行為，因無因管理、侵權(quán)行為產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系都屬于法定債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

無因管理與侵權(quán)行為的聯(lián)系主要就體現(xiàn)在：無因管理是侵權(quán)行為的違法阻卻事由。但是，無因管理成立之后并不完全排斥侵權(quán)賠償請求權(quán)。

（五）侵權(quán)之債與無因管理之債的并存抑或競合1、侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利益高于受害人之損害

2、見義勇為

3、自我犧牲

二、侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?/p>

（一）不當(dāng)?shù)美攀?/p>

不當(dāng)?shù)美侵?，沒有合法的根據(jù)取得利益而使他人遭受損失從而在當(dāng)事人之間發(fā)生不當(dāng)?shù)美颠€的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的制度。我國《民法通則》第92條和《民法通則意見》第131條是有關(guān)不當(dāng)?shù)美木唧w規(guī)定。

不當(dāng)?shù)美梢苑譃榻o付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美Ｇ罢呤侵笡]有法律上的原因，因他人的給付而有所取得的人，應(yīng)負(fù)返還的義務(wù)；后者是指因給付以外的事由（可能是侵權(quán)行為，也可能是事件所致）而發(fā)生的財產(chǎn)變動，使某人無法律上原因而獲利，他人因此遭受損害的情形。

（二）侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美穆?lián)系

侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美穆?lián)系主要發(fā)生在非給付的不當(dāng)?shù)美畷r，最典型的例子就是無權(quán)處分的情形。

在實(shí)踐中，侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美年P(guān)系有以下幾種形態(tài)：

1、成立不當(dāng)?shù)美遣淮嬖谇謾?quán)行為

2、成立侵權(quán)行為但是不存在不當(dāng)?shù)美?/p>

3、既立侵權(quán)行為也存在不當(dāng)?shù)美?，此時產(chǎn)生的是侵權(quán)責(zé)任與不當(dāng)?shù)美?zé)任的競合，從我國的司法實(shí)踐來看，允許當(dāng)事人選擇，但是選擇了一種責(zé)任形式之后，就不能在二審程序中再行選擇另外一種責(zé)任形式。

（三）侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美膮^(qū)別

1、功能不同

2、責(zé)任的成立是否需要過錯上的不同

3、損害的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同

4、違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同

5、善意與惡意對責(zé)任范圍的影響不同

6、訴訟時效上的不同

三、侵權(quán)行為與締約過失責(zé)任

（一）締約過失責(zé)任的概念與性質(zhì)

所謂締約過失行為也稱“締約過失責(zé)任”，它是指處于締約磋商階段的當(dāng)事人一方?jīng)]有依誠信原則盡到照顧、通知、協(xié)力等先契約義務(wù)而被認(rèn)定為就他方當(dāng)事人因此遭受的損害具有過失過失，須承擔(dān)賠償責(zé)任的行為。

（二）侵權(quán)行為與締約過失的區(qū)別

1、違反的義務(wù)的性質(zhì)不同

2、違反義務(wù)的內(nèi)容不同

3、造成的損害不同

第三章 侵權(quán)責(zé)任法概述

第一節(jié) 侵權(quán)責(zé)任法的概念與特征 第二節(jié) 侵權(quán)責(zé)任法的類型

第三節(jié) 侵權(quán)責(zé)任法的功能、價值考量與一般條款 第四節(jié) 我國侵權(quán)責(zé)任法的法律淵源

第三章 侵權(quán)責(zé)任法概述

第一節(jié) 侵權(quán)責(zé)任法的概念與特征

一、侵權(quán)責(zé)任法的概念

侵權(quán)責(zé)任法是私法的重要組成部分，其主要解決的是，哪些造成他人的損失（人身傷害、財產(chǎn)損害）的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并且由哪些人來承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)多大范圍內(nèi)的責(zé)任等一系列問題。申言之，侵權(quán)責(zé)任法解決的主要就是兩大問題：

第一，侵權(quán)責(zé)任是否成立；

第二，由何人承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任。

此次新制定的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》沒有采取“侵權(quán)行為法”的稱謂，其主要原因與優(yōu)勢在于：

第一，《侵權(quán)責(zé)任法》既規(guī)范了侵權(quán)責(zé)任的成立問題即判斷某一加害行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為的問題，又規(guī)范了何人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式等問題，“侵權(quán)責(zé)任法”的概念更準(zhǔn)確的反映出侵權(quán)法的兩個重要組成部分即侵權(quán)是否構(gòu)成及責(zé)任如何承擔(dān)。

第二，采“侵權(quán)責(zé)任法”的名稱是延續(xù)《民法通則》的傳統(tǒng)，進(jìn)一步明確侵權(quán)的后果是責(zé)任而不是債，有利于確定侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立于債法而單獨(dú)成編的正當(dāng)性。

二、侵權(quán)責(zé)任法的特征

（一）侵權(quán)責(zé)任法是私法

侵權(quán)責(zé)任法是私法的重要組成部分，它調(diào)整的也是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即便是在國家作為侵權(quán)行為人而產(chǎn)生的國家賠償責(zé)任中，當(dāng)事人之間的地位也是平等的，不存在相互隸屬的關(guān)系。

（二）侵權(quán)責(zé)任法是強(qiáng)行法

侵權(quán)行為法奉行嚴(yán)格的法定主義調(diào)整方式，其表現(xiàn)在：一方面，對于何種行為構(gòu)成侵權(quán)行為，其歸責(zé)原則如何、構(gòu)成要件如何均由法律明確加以規(guī)定；另一方面，何人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、承擔(dān)何種侵權(quán)責(zé)任等亦取決于法律的具體規(guī)定。在這兩方面的問題上，侵權(quán)責(zé)任法禁止當(dāng)事人作出法外約定。

侵權(quán)行為法屬于包含有強(qiáng)制性規(guī)范的私法規(guī)則。

（三）侵權(quán)責(zé)任法是保護(hù)法

侵權(quán)法旨在保護(hù)權(quán)利，防止對社會財富的破壞。法律為之而存在的人類福利依賴于生命、健康、財產(chǎn)以及財富等人類利益的維持與發(fā)展。為了確保它們被維持，有了侵權(quán)法，侵權(quán)法具有保護(hù)力。第二節(jié) 侵權(quán)責(zé)任法的類型

一、侵權(quán)基本法或侵權(quán)普通法

作為侵權(quán)基本法的法律規(guī)范規(guī)定的是最基本的侵權(quán)行為構(gòu)成要件與侵權(quán)責(zé)任的問題，在大陸法系國家，這通常都由民法典加以規(guī)定。申言之，在大陸法系國家的民法典中，侵權(quán)行為屬于債的發(fā)生原因之一，因此就侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件等問題，可與各種具體的有名合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫黄鹪诰唧w的債務(wù)關(guān)系或債的發(fā)生原因部分加以規(guī)定。

我國屬于成文法國家，但迄今尚無民法典，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)范侵權(quán)責(zé)任問題的法律規(guī)范構(gòu)成了我國現(xiàn)行侵權(quán)法的基本法律規(guī)范，即所謂的侵權(quán)基本法。

《合同法》、《物權(quán)法》也屬于民事基本法律，法律地位與《民法通則》相同，且將來這三部法律的內(nèi)容都會被納入到民法典當(dāng)中，因此《合同法》、《物權(quán)法》中涉及到侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范也屬于侵權(quán)基本法。例如，《合同法》第122條關(guān)于違約責(zé)任與其他民事責(zé)任（如侵權(quán)責(zé)任）競合的規(guī)定?！段餀?quán)法》第37條關(guān)于侵害物權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定。

侵權(quán)責(zé)任基本法的重要意義可以歸結(jié)為：

1、侵權(quán)基本法規(guī)定了所有侵權(quán)責(zé)任共同適用的法律規(guī)則

2、侵權(quán)基本法應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定性與可預(yù)見性

二、侵權(quán)特別法

所謂侵權(quán)特別法是指民法典之外的單行立法中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范，也稱侵權(quán)單行法。這些法律規(guī)范調(diào)整的主要是歸責(zé)原則與構(gòu)成要件都比較特殊的侵權(quán)行為，即適用危險責(zé)任或無過錯責(zé)任的侵權(quán)行為，如產(chǎn)品責(zé)任、道路交通事故責(zé)任、鐵路事故責(zé)任、航空事故、核事故責(zé)任等。由于這些法律關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定是特別規(guī)定，依據(jù)“同一效力等級的法律，特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，在司法實(shí)踐中應(yīng)予以優(yōu)先適用。至于沒有特別規(guī)定的問題，依然適用侵權(quán)基本法的規(guī)定。

在我國，除《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、責(zé)任后果以及一些特殊的侵權(quán)行為作出規(guī)定外，還有大量的單行立法對特殊侵權(quán)行為作出規(guī)定，構(gòu)成了我國的侵權(quán)特別法，如《環(huán)境保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《道路交通安全法》、《食品安全法》等。

單行立法對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定不得違背侵權(quán)責(zé)任法的基本精神，主要表現(xiàn)為：

1、侵權(quán)責(zé)任法是民事基本法，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的單行法律應(yīng)當(dāng)遵循侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，不能與其基本的原則和精神相違背。

2、單行法律規(guī)定侵權(quán)責(zé)任時應(yīng)當(dāng)詳細(xì)明確。

3、《侵權(quán)責(zé)任法》頒行之后行政法規(guī)不宜規(guī)定侵權(quán)責(zé)任。

第三節(jié) 侵權(quán)責(zé)任法的功能、價值考量與一般條款

一、侵權(quán)責(zé)任法的功能

（一）討論侵權(quán)責(zé)任法功能的意義

討論侵權(quán)責(zé)任法的功能，實(shí)際上就是在討論侵權(quán)責(zé)任法有什麼用處，為什么要制定侵權(quán)責(zé)任法、人們通過制定這部法律到達(dá)什么目標(biāo)等問題。對于這些問題的回答，將直接影響到我國侵權(quán)責(zé)任法中的具體規(guī)則與制度的設(shè)計(jì)。

（二）關(guān)于我國侵權(quán)責(zé)任法功能的爭論

我國侵權(quán)法學(xué)界對于侵權(quán)法的功能，有不同的觀點(diǎn)，相關(guān)爭論揭示出侵權(quán)行為法所具有的多重功能?！肚謾?quán)責(zé)任法》采取多重功能說，其確立的侵權(quán)責(zé)任法的功能包括保護(hù)功能、預(yù)防功能與制裁功能。

侵權(quán)行為法究竟具有何種功能，并無固定的標(biāo)準(zhǔn)或答案。不同的歷史時期、不同國家以及不同的社會經(jīng)濟(jì)狀況，都會導(dǎo)致人們對侵權(quán)行為法的功能產(chǎn)生不同的期待與認(rèn)識。侵權(quán)責(zé)任法的功能并不是一個純粹由立法者決斷的事項(xiàng)，它不僅受制于侵權(quán)責(zé)任法本身的性質(zhì)，還受制于一國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展程度等具體國情。

（三）侵權(quán)責(zé)任法的補(bǔ)償功能

1、補(bǔ)償功能的涵義

“補(bǔ)償”是所有侵權(quán)法的首要功能。侵權(quán)行為法的補(bǔ)償功能就是指，侵權(quán)行為具有受害人所遭受的損害的作用。侵權(quán)行為法的補(bǔ)償功能決定了侵權(quán)責(zé)任制度或者說整個侵權(quán)行為法中各種規(guī)范、制度的設(shè)計(jì)。

2、補(bǔ)償功能的哲學(xué)基礎(chǔ)

侵權(quán)行為法補(bǔ)償功能的哲學(xué)基礎(chǔ)最早可以追溯到古希臘思想家亞里士多德提出的分配正義與矯正正義的概念。矯正正義是這樣一項(xiàng)原則：那些應(yīng)對他人遭受的不法損害負(fù)責(zé)的人有義務(wù)賠償這些損害，侵權(quán)行為法的核心體現(xiàn)了矯正正義的概念。

3、補(bǔ)償功能的實(shí)現(xiàn)方式：損失的轉(zhuǎn)移與損失的分散

侵權(quán)行為法從通過損失轉(zhuǎn)移到通過的損失分散來補(bǔ)償受害人的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致了整個侵權(quán)法制度的連鎖反應(yīng)。

4、我國侵權(quán)責(zé)任法的補(bǔ)償功能

我國侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)以補(bǔ)償為其主要功能，《侵權(quán)責(zé)任法》中確有不少規(guī)定充分貫徹了補(bǔ)償功能，但其對侵權(quán)法補(bǔ)償功能的貫徹仍然存在一些問題。

（四）侵權(quán)責(zé)任法的預(yù)防功能

1、預(yù)防功能的涵義

侵權(quán)行為法的預(yù)防功能，也稱威懾功能，它是指侵權(quán)行為法具有遏制、預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的功效，即所謂的“防患于未然”。

侵權(quán)行為法的威懾功能可以分為兩類：特別威懾和一般威懾。

2、預(yù)防功能的體現(xiàn)

侵權(quán)行為法的預(yù)防功能或者威懾功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，金錢賠償給侵權(quán)人施加了一種經(jīng)濟(jì)上的不利益，構(gòu)成了一種經(jīng)濟(jì)懲罰，夠有效的威懾行為人再次發(fā)生類似行為，同時預(yù)防其他人實(shí)行侵權(quán)行為；

第二，被法院判決承擔(dān)賠償責(zé)任的被告將會遭受名譽(yù)或者信用上的嚴(yán)重?fù)p失，并將付出更大的損失，而這種損失的巨大將會遏阻侵權(quán)人尋求對社會更安全的行為；

第三，保險公司為了避免因過高的理賠率常常有主動遏制加害人侵權(quán)行為再次發(fā)生的沖動，通過保險人對被保險人的經(jīng)濟(jì)控制，依然能夠間接的發(fā)揮侵權(quán)行為法的威懾功能；

第四，通過對有過錯的行為施加賠償責(zé)任，侵權(quán)行為人可以起到遏阻侵權(quán)行為再次發(fā)生的功能；

第五，懲罰性賠償制度的產(chǎn)生更加凸現(xiàn)了侵權(quán)行為法的威懾功能。

3、我國侵權(quán)責(zé)任法中的預(yù)防功能

在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，預(yù)防功能主要表現(xiàn)在： 第一，明確規(guī)定了預(yù)防性保護(hù)措施；

第二，明確承認(rèn)完全民事行為能力人在喪失侵權(quán)責(zé)任能力時，對造成他人的損害，按照公平責(zé)任處理；

第三，依據(jù)危險程度確立了行為人不同程度的注意義務(wù)，以預(yù)防侵權(quán)行為。

三、侵權(quán)責(zé)任法的價值考量

（一）行為自由與權(quán)益保護(hù)

在現(xiàn)代社會，侵權(quán)法是一種用來具體界定自由空間的工具，它需要協(xié)調(diào)自由活動的空間與被保護(hù)的利益之間的關(guān)系。侵權(quán)法涉及的是人的自由的實(shí)現(xiàn)與安全的并存的問題。

（二）侵權(quán)法據(jù)以協(xié)調(diào)行為自由與權(quán)益保護(hù)的方法

現(xiàn)代侵權(quán)法主要依靠以下方法來協(xié)調(diào)自由與安全：

1、以過錯責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任法的基本歸責(zé)原則。

2、界定侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的客體的范圍并區(qū)分不同的客體給與不同程度的保護(hù)。

3、通過確立因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)來排除那些行為對損害的發(fā)生沒有影響的人的責(zé)任。

四、侵權(quán)責(zé)任法的一般條款

（一）關(guān)于我國侵權(quán)責(zé)任法一般條款的問題

在我國侵權(quán)責(zé)任法制定過程中，就是否應(yīng)當(dāng)以及如何規(guī)定一般條款，爭議很大。學(xué)者觀點(diǎn)分為兩類：

1、全面的一般條款，也稱大的一般條款；

2、有限的一般條款，也稱小的一般條款。

（二）一般條款在侵權(quán)責(zé)任法中的意義

1、一般條款是侵權(quán)法基本歸責(zé)原則的體現(xiàn)；

2、為了更好的協(xié)調(diào)自由與安全這兩項(xiàng)基本價值，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般條款。

（三）對《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的評析

1、第一款：“依照本法”表述存在問題；

2、第二款：列舉法律保護(hù)的權(quán)益范圍存在缺陷。

第四節(jié) 我國侵權(quán)責(zé)任法的法律淵源

一、概述

此處所謂“侵權(quán)責(zé)任法”并非是指我國正在起草的作為一部法律的侵權(quán)責(zé)任法，而是廣義的侵權(quán)責(zé)任法，即所有涉及侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范。法律淵源就是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，因此法律淵源也稱法的形式。

二、我國侵權(quán)責(zé)任法的具體法律淵源

（一）憲法

憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力?！?我國《憲法》明確規(guī)定了人民的各類基本權(quán)利，如平等權(quán)、人身自由權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。憲法上規(guī)定的人民的基本權(quán)利的范圍越大，民法規(guī)范的空間也就越大。憲法是民法最為基本的法律淵源。

（二）法律

所謂法律是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制訂的規(guī)范性法律文件。作為侵權(quán)行為法淵源的最重要法律就是《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法通則》。此外，作為侵權(quán)行為法的法律淵源的法律還有：《合同法》、《物權(quán)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《國家賠償法》、《公司法》、《證券法》、《鐵路法》、《民用航空法》、《道路交通安全法》、《未成年人保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《放射性污染防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》、《安全生產(chǎn)法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《電力法》、《建筑法》等。

（三）司法解釋

司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院就各級審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在審判、檢察工作就如何具體應(yīng)用法律、法令問題而作出的具有法律效力的闡釋與說明。這里的司法解釋僅指最高人民法院作出的司法解釋，包括 “解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定四種形式。

（四）行政法規(guī)

行政法規(guī)是我國最高行政機(jī)關(guān)即中央人民政府——國務(wù)院——依據(jù)憲法和法律或者全國人大常委會的授權(quán)決定，依照法定權(quán)限和程序，制定頒布的有關(guān)行政管理的規(guī)范性文件。

《立法法》頒布之后，由于民事基本制度的立法權(quán)專屬于全國人大及其常委會，因此在這方面行政法規(guī)不得再行規(guī)定。但是，其他非民事基本制度的問題，行政法規(guī)依然有權(quán)規(guī)定。

目前，我國涉及侵權(quán)制度的行政法規(guī)主要有：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《國內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》、《工傷保險條例》、《道路交通安全法實(shí)施條例》、《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例》等。

（五）其他法律淵源：

1、國際條約

2、國際慣例

3、民事習(xí)慣

第四章 侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則

第一節(jié) 歸責(zé)原則概述 第二節(jié) 過錯責(zé)任原則 第三節(jié) 過錯推定 第四節(jié) 危險責(zé)任 第五節(jié) 公平責(zé)任

第四章 侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則 第一節(jié) 歸責(zé)原則概述

一、歸責(zé)原則的概念與特征

（一）歸責(zé)原則的概念

歸責(zé)是指使何人對于何種損害承擔(dān)責(zé)任。

歸責(zé)事由是指，依據(jù)何種理由使得何人對于損害承擔(dān)責(zé)任，即確定責(zé)任的依據(jù)或理由。歸責(zé)原則是以一般條款的形式將確定責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)或理由加以固定，使之成為一項(xiàng)基本的原則而普遍適用，只要法律沒有另外的規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)適用之。

（二）歸責(zé)原則具有以下特征：

1、歸責(zé)原則在成文法中的表現(xiàn)形式為一般條款，而非具體的或特別的規(guī)定。

2、歸責(zé)原則無須特別指明其適用的范圍，只要民法典或者其他法律中沒有相反規(guī)定時，該條款可以成為所有的侵權(quán)賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。

二、歸責(zé)原則的意義

（一）歸責(zé)原則協(xié)調(diào)了多元化的法律價值并逐一加以實(shí)現(xiàn)；

（二）歸責(zé)原則對侵權(quán)行為法律規(guī)范起到了統(tǒng)帥的作用；

（三）歸責(zé)事由在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件當(dāng)中居于主導(dǎo)的地位。

三、歸責(zé)原則的類型

（一）主觀歸責(zé)原則

主觀歸責(zé)也可稱為“意思?xì)w責(zé)”，即基于自由意志理論，依據(jù)特定個人的具體能力狀況，以決定歸責(zé)是否成立的法律判斷原理。依據(jù)行為人主觀心理狀態(tài)的不同又可以分為過失歸責(zé)與故意歸責(zé)。

（二）客觀歸責(zé)原則

客觀歸責(zé)是指不以個人的主觀心理狀態(tài)作為判斷歸責(zé)是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，而是依據(jù)客觀實(shí)在狀態(tài)作為確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。早期古代法中的“結(jié)果責(zé)任”屬于一種典型的客觀歸責(zé)。

現(xiàn)代法中客觀歸責(zé)原則是指，基于人類共同體的存在，也就是所謂社會本位的考慮，依照社會秩序一般性的客觀需要，對于參與社會活動的人科以責(zé)任負(fù)擔(dān)的原則。理論上對于現(xiàn)代侵權(quán)行為法中客觀歸責(zé)原則的究竟包括哪些形態(tài)存在爭議。

第二節(jié) 過錯責(zé)任原則

一、過錯責(zé)任原則的涵義

過錯責(zé)任原則也稱“過錯原則”或者“過失責(zé)任原則”，是侵權(quán)行為法上最基本的一項(xiàng)歸責(zé)原則，自己責(zé)任原則的體現(xiàn)，指任何人因自身的過錯（故意或過失）而侵害他人權(quán)益時，應(yīng)就所造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

過錯責(zé)任原則的具體內(nèi)容包括：

（一）過錯是歸責(zé)的根本事由，亦即加害人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)；

（二）數(shù)人因共同過錯而造成他人損害時，該數(shù)人應(yīng)就損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；

（三）過錯責(zé)任原則意味著受害人要就其因自身的過錯而導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴(kuò)大自負(fù)損害。

二、過錯責(zé)任原則是侵權(quán)法的基本歸責(zé)原則

過錯責(zé)任產(chǎn)生以及成為侵權(quán)法的基本歸責(zé)原則的原因，可從以下幾個方面加以解釋：

（一）過錯責(zé)任原則產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)

近代民法以個人主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，過錯責(zé)任原則也建立在個人主義思想基礎(chǔ)之上。這一思想包括：

1、自由意志理論與人人平等；

2、個人具有理性，能夠認(rèn)識到自己行為的風(fēng)險并具有保護(hù)自己的能力。

（二）過錯責(zé)任原則產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)原因

資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要迫使法律上必須改變以往的規(guī)則，給人們的自由以更多的空間，減少經(jīng)濟(jì)發(fā)展中過重的風(fēng)險與負(fù)擔(dān)。過錯責(zé)任原則正是適應(yīng)此種需求而產(chǎn)生的法律規(guī)則。

以美國侵權(quán)行為法中過錯責(zé)任原則的發(fā)展過程為例。

三、過錯責(zé)任原則的重要功能

（一）充分保障個人自由，擴(kuò)張人類活動的空間；

（二）激發(fā)人們的創(chuàng)造力，促進(jìn)社會進(jìn)步；

（三）擴(kuò)大侵權(quán)行為法的適用范圍，有利于保護(hù)受害人。

四、《侵權(quán)責(zé)任法》中的過錯責(zé)任

第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡诙钜?guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

第三節(jié) 過錯推定

一、過錯推定的涵義

過錯推定，也稱過失推定，它是指當(dāng)損害事實(shí)發(fā)生后，基于某種客觀事實(shí)或條件而推定行為人具有過失，從而減輕或者免除受害人對過失的證明責(zé)任，并由被推定者負(fù)擔(dān)證明自己沒有過失的規(guī)則。

過錯推定是對傳統(tǒng)過錯責(zé)任原則的修訂。其既能隱蔽的起到修正傳統(tǒng)過錯責(zé)任弊端的作用，又易于為人們所能夠接受。

二、過錯推定的性質(zhì)

（一）過錯推定是一種法律推定

推定是指從已經(jīng)知道的事實(shí)推斷出未知的事實(shí)，分為法律推定和事實(shí)推定。法律推定是指某些法律規(guī)范中，立法者以一定的事實(shí)（推定基礎(chǔ)）直接推導(dǎo)出另外一個特定的法律要件（法律效果）。過錯推定屬于對“過錯”這一侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的推定。

（二）過錯推定是一種可以反駁的推定

關(guān)于推定是否能夠分為可以反駁的推定和不可反駁的推定，理論上存在不同的觀點(diǎn)。無論如何，過錯推定屬于一種可以反駁的推定，即作為被告的侵權(quán)行為人可以通過提出證據(jù)推翻此種法律上有關(guān)其過錯的推定。

（三）過錯推定非獨(dú)立的歸責(zé)原則

過錯推定雖然成為一項(xiàng)實(shí)體法的規(guī)則，產(chǎn)生了明顯的舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，但是并未因此而成為與過錯責(zé)任原則不同的一項(xiàng)歸責(zé)原則，其仍然屬于過錯責(zé)任的范疇，無非是對過錯責(zé)任的局部修正。

三、過錯推定與舉證責(zé)任倒置

（一）過錯推定產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置的效果

所謂舉證責(zé)任倒置是指，按照法律要件分類說在雙方當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任后，對依此分配結(jié)果原本應(yīng)當(dāng)由一方當(dāng)事人對某法律要件事實(shí)存在負(fù)擔(dān)的證明責(zé)任，轉(zhuǎn)由另一方就不存在該事實(shí)負(fù)證明責(zé)任。舉證責(zé)任的倒置是對舉證責(zé)任正置的修正。

過錯推定的實(shí)行改變了傳統(tǒng)過錯責(zé)任原則下侵權(quán)訴訟當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配，受害人僅需證明侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中加害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系的存在，而過錯已由實(shí)體法的規(guī)定而推定其存在。加害人要想免責(zé)，必須證明自己沒有過錯，從而推翻對過錯的法律推定?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第4條第1款第4項(xiàng)有明確的規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

（二）過錯推定與舉證責(zé)任倒置的區(qū)別

1、舉證責(zé)任倒置是證據(jù)法上概念，是相對于舉證責(zé)任正置的一種修正；過錯推定責(zé)任是實(shí)體法上概念，二者處于不同的法域?qū)哟危?/p>

2、除過錯推定可以產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置之外，還有許多其他因素，如法律對因果關(guān)系的推定也會導(dǎo)致舉證責(zé)任倒置。例如，依據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第3項(xiàng)、第7項(xiàng)以及第8項(xiàng)，在環(huán)境污染損害責(zé)任、共同危險行為以及醫(yī)療損害責(zé)任中，由于實(shí)行了因果關(guān)系的推定，故此也發(fā)生了舉證責(zé)任倒置的效果，即原先本應(yīng)由原告證明的因果關(guān)系的存在轉(zhuǎn)由被告證明因果關(guān)系不存在。

第四節(jié) 危險責(zé)任

一、嚴(yán)格責(zé)任、無過錯責(zé)任與危險責(zé)任

我國民法理論來對“危險責(zé)任”、“嚴(yán)格責(zé)任”與“無過錯責(zé)任”三個概念存在混用，三者存在區(qū)別：

（一）嚴(yán)格責(zé)任

在英美法中，“嚴(yán)格責(zé)任”是描述近現(xiàn)代侵權(quán)行為法中出現(xiàn)的一項(xiàng)不同于過錯責(zé)任的歸責(zé)方式時經(jīng)常使用的概念，“嚴(yán)格責(zé)任”與“無過錯責(zé)任”可以通用。

（二）危險責(zé)任

“危險責(zé)任”一詞是德國法學(xué)者提出的概念。指持有或者經(jīng)營某特定具有危險的物品、設(shè)施或活動的人，在該物品、設(shè)施或活動所具有的危險的實(shí)現(xiàn)造成他人權(quán)益被侵害時，應(yīng)當(dāng)就所生損害負(fù)賠償責(zé)任，賠償義務(wù)人對于該損害的發(fā)生是否具有故意或過失在所不問。

（三）嚴(yán)格責(zé)任、無過錯責(zé)任與危險責(zé)任

嚴(yán)格責(zé)任、無過錯責(zé)任與危險責(zé)任三者所指稱的侵權(quán)行為類型大體相同，但在側(cè)重點(diǎn)上有所差別。無論嚴(yán)格責(zé)任還是無過錯責(zé)任都沒有解釋出真正的歸責(zé)事由，危險責(zé)任就很明確的表明了歸責(zé)事由在于“危險”。

二、危險責(zé)任的涵義

（一）危險責(zé)任概念

危險責(zé)任是指從事某種危險活動或者持有、經(jīng)營某種具有危險的物品、設(shè)備的人，在因其活動或物品、設(shè)備造成他人損害時，無論該人對損害的發(fā)生是否具有過錯，均應(yīng)承擔(dān)就該損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）危險責(zé)任具有的特征

1、歸責(zé)的事由在于危險活動或物品、設(shè)備所具有的危險性；

2、危險責(zé)任的成立并不以賠償義務(wù)人的過錯為要件；

3、危險責(zé)任中的減責(zé)、免責(zé)事由受到法律的嚴(yán)格控制；

4、危險責(zé)任的賠償范圍一般都存在最高賠償限額。

三、危險責(zé)任的理論依據(jù)

（一）危險開啟理論

從事危險活動，或者占有、使用危險物品的人開啟了對他人人身、財產(chǎn)權(quán)益造成損害的危險源，因此在法律允許這種危險活動存在以及危險物品的持有的情況下，作為對價的就是這些開啟危險狀態(tài)之人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)高度的注意，并在沒有過錯的情況下對損害亦需承擔(dān)責(zé)任。

（二）危險控制理論

從事危險活動或者占有、使用危險物品的人對于這些活動或物品的性質(zhì)具有最為真切的認(rèn)識，也最具有能力控制危險的現(xiàn)實(shí)化，因此作為危險的控制者，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

（三）報償理論

從事危險活動或者占有、使用危險物品的人從這一活動中獲得了利益，基于享受利益者承擔(dān)風(fēng)險的原則，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

四、危險責(zé)任的功能

危險責(zé)任最主要的功能在于其合理地分配了因現(xiàn)代科技發(fā)展而由危險活動與危險物品所造成的損害。危險責(zé)任與責(zé)任保險、社會保障制度之間的互動，實(shí)現(xiàn)了損害的合理分散。既能夠有效的保護(hù)受害人，又不至于給人類探索未知的領(lǐng)域、增強(qiáng)認(rèn)識自然、改造自然的能力施加過重的負(fù)擔(dān)，有效的協(xié)調(diào)了權(quán)益的保護(hù)與維護(hù)人們合理的自由活動空間之間的關(guān)系。

五、危險責(zé)任的類型

（一）古典型危險責(zé)任

指在進(jìn)入現(xiàn)代社會之前就已經(jīng)已經(jīng)存在的危險責(zé)任類型，主要包括兩類：動物致人損害責(zé)任以及建筑物致人損害責(zé)任。早在古代羅馬法對于這兩類危險責(zé)任就有明確的規(guī)定。

（二）現(xiàn)代型危險責(zé)任

指進(jìn)入現(xiàn)代社會之后，因各種危險活動或危險物品的產(chǎn)生而陸續(xù)出現(xiàn)的危險責(zé)任形態(tài)。此類危險責(zé)任可分為危險活動過程中的損害與危險活動結(jié)果的損害。前者包括：交通事故責(zé)任（汽車、火車、飛機(jī)等）、工廠事故責(zé)任（礦山事故與工業(yè)事故）以及危險物持有責(zé)任。后者包括：公害責(zé)任（空氣污染、水污染、土壤污染、光污染、噪音污染等）與產(chǎn)品責(zé)任（一般的產(chǎn)品責(zé)任、食品責(zé)任與藥品責(zé)任）。

六、我國現(xiàn)行法中的危險責(zé)任

（一）《民法通則》第106條第3款的性質(zhì)與地位

《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

該款是我國民事立法對于無過錯責(zé)任原則的法律化與條文化，沒有過錯也要承擔(dān)責(zé)任就是無過錯責(zé)任，從我國民法通則的規(guī)定來看，過錯責(zé)任原則是一般原則適用于一般侵權(quán)行為，而該款所確立的無過錯責(zé)任是例外，適用于特殊侵權(quán)行為。

（二）危險責(zé)任的具體類型

《民法通則》中確立的適用危險責(zé)任的侵權(quán)行為類型包括：產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任（第122條）、高度危險作業(yè)致害責(zé)任（第123條）、環(huán)境污染損害責(zé)任（第124條）、動物致害責(zé)任（第127條）以及監(jiān)護(hù)人責(zé)任（第133條）。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》中的危險責(zé)任

1、原則性規(guī)定 第七條：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！?/p>

2、具體類型

（1）監(jiān)護(hù)人責(zé)任（第32條）（2）雇主責(zé)任（第34條）（3）產(chǎn)品責(zé)任（第41條）

（4）機(jī)動車造成非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人損害賠償責(zé)任（第48條、《道路交通安全法》第76條）

（5）環(huán)境污染責(zé)任（第65條）（6）高度危險責(zé)任（第69-75條）

第五節(jié) 公平責(zé)任

一、公平責(zé)任的概念

《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！睋?jù)此，一些學(xué)者認(rèn)為我國侵權(quán)法確立了公平責(zé)任的歸責(zé)原則。但關(guān)于公平責(zé)任的涵義，存在不同見解。

二、公平責(zé)任的功能

對于我國法上公平責(zé)任的功能，理論界的解說包括：

1、社會主義生產(chǎn)力的發(fā)展客觀上需要公平責(zé)任；

2、公平責(zé)任原則也是我國民法的公平原則的必然引申；

3、將公平責(zé)任作為一項(xiàng)原則也是淳化道德風(fēng)尚，建設(shè)社會主義精神文明的需要。

三、公平責(zé)任的適用范圍

對于公平責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用哪些情形，學(xué)者之間觀點(diǎn)有所不同。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公平責(zé)任的適用，法律上難以規(guī)定明確具體的范圍，需要實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)作出司法解釋。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：公平責(zé)任的適用主要限于法定的特殊情況。所謂法定的適用公平責(zé)任的情形主要包括三種：

1、《民法通則》第133條規(guī)定的無行為能力人、限制行為能力人致人損害的公平責(zé)任；

2、《民法通則》第129條以及《民通意見》第156條規(guī)定的緊急避險人適當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任；

3、高樓拋物致人損害責(zé)任。

四、公平責(zé)任的性質(zhì)

于公平責(zé)任究竟是一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，抑或僅為民法公平原則在侵權(quán)法中的體現(xiàn)？對此主要存在以下不同學(xué)說：

（一）肯定說

此說認(rèn)為，公平責(zé)任是一項(xiàng)侵權(quán)行為法中的獨(dú)立歸責(zé)原則。理由在于：

1、公平責(zé)任既不同于過錯責(zé)任也有別于嚴(yán)格責(zé)任，其具有相當(dāng)?shù)奶厥庑杂诠δ?，并且該原則具有自身獨(dú)特的適用范圍；

2、許多當(dāng)事人雙方均無過錯的情況為公平責(zé)任的提供了廣泛的適用領(lǐng)域，不能認(rèn)為公平責(zé)任原則僅適用于個別案件。

3、從國外立法來看，不少國家也對之作出了規(guī)定。

（二）否定說

此說認(rèn)為，公平責(zé)任并非一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。理由在于：

1、公平責(zé)任不具有普遍適用性；

2、從公平責(zé)任的性質(zhì)上看，它屬于無過錯責(zé)任的范疇；

3、將公平責(zé)任作為一項(xiàng)歸責(zé)原則將對侵權(quán)行為法產(chǎn)生諸多不利影響；

4、認(rèn)為公平責(zé)任原則是侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，與過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任相提并論，容易導(dǎo)致對歸責(zé)體系理解的混亂。

五、《民法通則》第132條產(chǎn)生的原因

正確認(rèn)識《民法通則》第132條以及解決未來我國侵權(quán)法中是否仍需要這樣的規(guī)定的前提在于明白該規(guī)定產(chǎn)生的原因：

1、通過公平責(zé)任實(shí)現(xiàn)的是分配正義而非矯正正義；

2、侵權(quán)行為法的欠缺導(dǎo)致適用法律的困難；

3、民事證據(jù)法律制度的不完善；

4、我國傳統(tǒng)文化的需要。

六、《侵權(quán)責(zé)任法》中的公平責(zé)任

（一）原則性規(guī)定

《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！?/p>

（二）具體類型

1、第23條：“因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人請求補(bǔ)償?shù)模芤嫒藨?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>

2、第33條第1款：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>

（三）小結(jié)與評析

我國侵權(quán)法中可能尚需保留公平責(zé)任的地位，但必須明確兩點(diǎn)：

1、公平責(zé)任不是一項(xiàng)歸責(zé)原則；

2、法律對公平責(zé)任的適用范圍應(yīng)當(dāng)做出比較合理的限制，防止出現(xiàn)軟化既有歸責(zé)體系以及向公平責(zé)任逃避的弊端。

第二編 一般侵權(quán)行為

第五章 一般侵權(quán)行為概述

第一節(jié) 一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式

第二節(jié) 一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及論斷過程

第五章 一般侵權(quán)行為概述

第一節(jié) 一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式 一、一般侵權(quán)行為規(guī)范模式的立法例

一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式是指，侵權(quán)法采取何種方式對一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件作出規(guī)定。

大陸法系國家一般在其民法典中采取一條或數(shù)條概括性的法律條款對一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件加以規(guī)范，如法國、德國、日本等。以英國為代表的普通法系國家，采取具體列舉的方式規(guī)范一般侵權(quán)行為。

二、我國法上一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式

（一）《民法通則》對一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式

《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

我國現(xiàn)行法中一般侵權(quán)的規(guī)范特征為：

1、沒有區(qū)分不同權(quán)益的保護(hù)，而是進(jìn)行一般性、概括性的規(guī)定。

2、沒有明確區(qū)分過錯與違法性。

（二）我國司法實(shí)務(wù)界對一般侵權(quán)行為規(guī)范模式的認(rèn)識

司法實(shí)務(wù)界在侵權(quán)行為法的保護(hù)范圍上強(qiáng)調(diào)權(quán)利與利益的區(qū)分，而予以不同程度的保護(hù)。

最高人民法院頒布的《精神損害賠償解釋》第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：

（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；

（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；

（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”第2款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”

解釋第3條對死者的一些人格利益給予了保護(hù)，但施加了主觀要件的限制，即侵害死者受到法律保護(hù)的人格利益的行為采取的必須是“違反社會公共利益、社會公德的”方式。

第二節(jié) 一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及論斷過程 一、一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是指，法律上規(guī)定的認(rèn)定某一行為是否屬于侵權(quán)行為，進(jìn)而產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任的條件。

（一）三要件說

該說認(rèn)為，我國一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：過錯、損害事實(shí)以及行為與損害事實(shí)之間因果關(guān)系等三項(xiàng)要件，違法性不屬于一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

（二）四要件說

該說認(rèn)為，基于過錯責(zé)任原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括四項(xiàng)，即加害行為的違法性、損害、加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯。二、一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的論斷過程

（一）比較法的介紹

1、普通法

2、德國法

（二）我國法中一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的論斷過程

我國侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論表現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

1、將因果關(guān)系作為一個獨(dú)立的判斷階段，而以損害事實(shí)作為切入點(diǎn)；

2、違法性的論斷與過錯的論斷被合并；

3、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任能力，法律與司法解釋出現(xiàn)矛盾。

第六章 加害行為

第一節(jié) 行為的意義 第二節(jié) 加害行為的類型 第三節(jié) 安全保障義務(wù)

第六章 加害行為 第一節(jié) 行為的意義

一、行為的概念與意義

侵權(quán)行為中的“行為”具有特殊的意義：

（一）該行為是能夠受到意思的支配的人的活動

1、侵權(quán)行為中的“行為”必須是人的意思具有控制的可能性的人的活動；

2、非人的意思所能夠支配的活動，不屬于侵權(quán)行為法上的“行為”。

（二）侵權(quán)法上的行為是經(jīng)過法律闡釋之后認(rèn)定的歸屬于某人的行為

1、侵權(quán)法上的行為并不要求是有意識的行為。行為的目的或者指向可能不是行為人所欲求的，也屬于侵權(quán)行為法上的“行為”；

2、侵權(quán)法上的行為并不要求必須是賠償義務(wù)人親自實(shí)施的行為，也可經(jīng)由他人或者借用他物為之；

3、某人利用不能由意思控制或支配自己活動之人的行為也屬于該人的自己行為；

4、侵權(quán)法上的行為對他人權(quán)益的侵害可以是直接的，也可以是間接的。

二、行為人與賠償義務(wù)人

（一）行為人的類型

加害行為必有行為人，也稱加害人，包括自然人和法人。

（二）行為人不等于賠償義務(wù)人

侵權(quán)法堅(jiān)持自己責(zé)任原則，因此實(shí)施加害行為之人原則上就是賠償義務(wù)人。在特殊情況下，某些民事主體并非加害行為人，但是由于其與加害行為人之間具有特定的法律關(guān)系，因此法律規(guī)范對其施加了特定義務(wù)，由其承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二節(jié) 加害行為的類型

一、作為與不作為

（一）作為

作為是指，行為人積極的舉止動作，即有所為，外界對此能夠加以識別。侵權(quán)行為中比較常見的是作為。

（二）不作為

不作為是指，不作某件事情，從外界表現(xiàn)來看，行為人乃是處于消極的靜止?fàn)顟B(tài)，什么也沒干，即有所不為。侵權(quán)行為法中能夠構(gòu)成加害行為的不作為，必須是違反了作為的義務(wù)。

（三）侵權(quán)行為法中的作為義務(wù)

在以下情形之一中，行為人負(fù)有作為的義務(wù)：

1、基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的作為義務(wù)；

2、基于合同而產(chǎn)生的作為義務(wù)；

3、因行為人在先行為所衍生的作為義務(wù)；

4、基于職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上的行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)。

二、自己行為與他人行為

（一）自己行為與自己責(zé)任原則

自己行為就是指賠償義務(wù)人自己實(shí)施的加害行為。

侵權(quán)行為法以自己責(zé)任為基本原則，該原則主要包括以下幾個方面：

1、每個人要對自己的行為負(fù)責(zé)；

2、每個人只對自己的行為負(fù)責(zé)，對別人的行為不負(fù)責(zé)；

3、無行為則無責(zé)任；

4、有行為無過失也不負(fù)責(zé)。

（二）他人行為與替代責(zé)任

民事主體如須對他人的行為負(fù)責(zé)，必須是在法律上有明確規(guī)定，或在當(dāng)事人契約上有特別約定。

侵權(quán)法上為他人行為負(fù)賠償責(zé)任被稱為替代責(zé)任。法律明文規(guī)定賠償義務(wù)人對他人的加害行為負(fù)責(zé)多是基于其與加害行為人之間的特定關(guān)系，如雇用關(guān)系、代理關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系等。

第三節(jié) 安全保障義務(wù)

一、安全保障義務(wù)的特征

安全保障義務(wù)，又稱“安全注意義務(wù)”、“安全關(guān)照義務(wù)”、“安全保護(hù)義務(wù)”或“公共安全保障義務(wù)”。是指依法或基于當(dāng)事人之間的特定關(guān)系而產(chǎn)生的，由特定主體負(fù)有的防止特定主體的人身與財產(chǎn)免受侵害的義務(wù)。

安全保障義務(wù)具有以下幾項(xiàng)特征：

1、安全保障義務(wù)的主體具有特定性；

2、安全保障義務(wù)所保護(hù)的人與義務(wù)人之間常常存在較為緊密的聯(lián)系；

3、安全保障義務(wù)所保護(hù)的法益范圍既包括人身權(quán)益也包括財產(chǎn)權(quán)益。

二、安全保障義務(wù)的類型

依據(jù)安全保障義務(wù)的內(nèi)容不同，可以將其分為：防止特定的人遭受義務(wù)人侵害的安全保障義務(wù)以及防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務(wù)。區(qū)分二者的意義在于：

（一）義務(wù)的性質(zhì)不同

防止特定的人遭受義務(wù)人侵害的安全保障義務(wù)實(shí)際上屬于附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)，違反該義務(wù)所產(chǎn)生的為締約過失責(zé)任。防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務(wù)，我國現(xiàn)行法律尚無規(guī)定，實(shí)踐中對于該義務(wù)的性質(zhì)爭論非常激烈，對違反該義務(wù)產(chǎn)生的賠償責(zé)任的性質(zhì)也有爭議。

（二）對義務(wù)人的要求不同

相比較而言，防止特定的人遭受義務(wù)人侵害的安全保障義務(wù)的要求比防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務(wù)的要求更高。

（三）直接加害人不同

違反第一種安全保障義務(wù)必然造成損害后果，此處的加害人就是安全保障義務(wù)人。在第二種安全保障義務(wù)中，安全保障義務(wù)人違反義務(wù)并不必然導(dǎo)致他人損害，直接侵害人是安全保障義務(wù)人之外的第三人。

（四）賠償責(zé)任的承擔(dān)方式不同

在違反第一種安全保障義務(wù)時，安全保障義務(wù)人應(yīng)當(dāng)就受害人的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任。在違反第二種安全保障義務(wù)時，依據(jù)《人身損害賠償解釋》第6條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，安全保障義務(wù)人只承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任”；安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，還可以向第三人追償。

三、安全保障義務(wù)的性質(zhì)

（一）附隨義務(wù)說

此種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂安全保障義務(wù)屬于附隨義務(wù)，提供住宿、餐飲、娛樂、運(yùn)輸?shù)裙卜?wù)的人與受害人訂有契約，其所負(fù)有的安全保障義務(wù)因此原告與被告之間應(yīng)依該契約確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。反之，在原被告之間并無契約關(guān)系之時，被告并不負(fù)有保護(hù)原告人身安全與財產(chǎn)安全的附隨義務(wù)。

目前，該說為我國民法理論界與司法實(shí)務(wù)界的通說。

（二）法定義務(wù)說 此種觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)營者在其服務(wù)場所對消費(fèi)者等的人身和財產(chǎn)安全負(fù)有保障義務(wù)是一種法定義務(wù)。

在我國，對安全保障義務(wù)作出規(guī)定的法律條文包括：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》第7條、第18條第1款；《鐵路法》第10條；《民用航空法》第124條、第125條；《公路法》第43條第2款。

（三）小結(jié)與評析

在我國現(xiàn)行法中體系中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的安全保障義務(wù)而確定其性質(zhì)。

將安全保障義務(wù)區(qū)分為防止特定的人遭受義務(wù)人侵害的安全保障義務(wù)以及防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務(wù)。前一種義務(wù)實(shí)際上屬于附隨義務(wù)中的保護(hù)義務(wù)，違反該義務(wù)所產(chǎn)生的為締約過失責(zé)任；后一種義務(wù)既非法定義務(wù)也非附隨義務(wù)，而是具有與英美過失侵權(quán)法中的“注意義務(wù)”相同的一種主要用來確定不作為責(zé)任中的過錯（包括違法性）的義務(wù)，違反該義務(wù)的后果就是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

四、安全保障義務(wù)產(chǎn)生的原因

（一）安全保障義務(wù)是判斷不作為侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

安全保障義務(wù)通常是在當(dāng)事人之間并沒有合同約定的情形下而產(chǎn)生的一種要求一方為了另一方的人身安全與財產(chǎn)安全而積極作為的義務(wù)，因違反安全保障義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任是不作為責(zé)任。

（二）安全保障義務(wù)是法官用來判斷被告過失的要求。

在侵權(quán)行為法中，過錯責(zé)任原則是一個基本的歸責(zé)原則，在法律沒有特別規(guī)定不考慮責(zé)任人過錯的場合（如危險責(zé)任或無過錯責(zé)任），對于那些因不采取積極作為而導(dǎo)致他人損害的人，必須要認(rèn)定其主觀上具有過錯。安全保障義務(wù)是判斷被告在不作為致人損害的場合是否具有過失的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)。

（三）安全保障義務(wù)是維護(hù)公共安全的需要。

在社會生活交往中，人們應(yīng)當(dāng)相互關(guān)照，確立安全保障義務(wù)有利于實(shí)現(xiàn)人與人之間的相互關(guān)照，從而維護(hù)社會交往的安全。

第七章 侵害他人的權(quán)益

第一節(jié) 侵權(quán)法的保護(hù)范圍 第二節(jié) 人格權(quán) 第三節(jié) 人格利益 第四節(jié) 身份權(quán) 第五節(jié) 物權(quán) 第六節(jié) 債權(quán) 第七節(jié) 財產(chǎn)利益

第七章 侵害他人的權(quán)益 第一節(jié) 侵權(quán)法的保護(hù)范圍

一、概述

并非所有社會生活的利益在遭受損害后都能獲得法律上的救濟(jì)，法律僅對權(quán)利以及某些值得保護(hù)利益加以保護(hù)。侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利包括兩類：人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，需要保護(hù)的利益亦包括人身利益與財產(chǎn)利益。

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款是對侵權(quán)法保護(hù)范圍的規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！?/p>

二、權(quán)利

（一）侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利乃私權(quán)利。

侵權(quán)法屬于私法，旨在保護(hù)民事主體的私人利益，其所保護(hù)的權(quán)利僅限于私權(quán)利而不包括公權(quán)利，公權(quán)機(jī)關(guān)不得針對私人提起侵害其公權(quán)力的民事訴訟。

（二）侵權(quán)法保護(hù)的權(quán)利包括絕對權(quán)和相對權(quán)。

私權(quán)利或民事權(quán)利可分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)也稱“對世權(quán)”，原則上能夠相對于所有其他人而存在，對每個人產(chǎn)生效力，每個人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利，包括物權(quán)、人格權(quán)等。相對權(quán)又稱對人權(quán)，是相對于某個特定的人產(chǎn)生效力的權(quán)利，必須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)，權(quán)利人只能對抗特定的義務(wù)人。最為典型的相對權(quán)就是債權(quán)。

只要是現(xiàn)存法律體系中明定為權(quán)利者，無論絕對權(quán)抑或相對權(quán)均屬于侵權(quán)行為的客體，可以受到侵權(quán)行為法的保護(hù)。

（三）侵權(quán)行為法保護(hù)的權(quán)利必須是現(xiàn)存法律體系中明確界定為權(quán)利者。

作為成文法國家，我國的現(xiàn)存法律體系不僅包括全國人大及其常委會制定頒布的法律，也包括國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等。現(xiàn)存法律體系中明定為權(quán)利者，通常以“××權(quán)”的形式加以表現(xiàn)，例如，《民法通則》第5章民事權(quán)利中規(guī)定的所有權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等；《物權(quán)法》規(guī)定的所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。

二、利益

（一）區(qū)分權(quán)利與利益的意義

法律不可能也無法保護(hù)所有的利益，即便某些利益受到法律的保護(hù)，并非均可達(dá)到權(quán)利的屬性密度，從而為法律所明定為權(quán)利。申言之，有些利益在法律上雖也應(yīng)給予保護(hù)，但是此種利益尚不足以上升為一種權(quán)利，此種雖受到法律保護(hù)但未被確定為權(quán)利的利益就是所謂的法益，包括人身法益與財產(chǎn)法益。

法益在保護(hù)的方式與力度上不如權(quán)利。對法益的保護(hù)附加了主觀的限制，即要求侵害人主觀上必須具備故意且以背于善良風(fēng)俗之方式進(jìn)行。如隱私、商業(yè)秘密等人身、財產(chǎn)利益。

侵權(quán)法區(qū)分權(quán)利與利益而提供不同程度的保護(hù)，關(guān)鍵原因在于協(xié)調(diào)人們行為的合理自由空間與權(quán)益保護(hù)之間的關(guān)系。

（二）判斷受法律保護(hù)的利益的標(biāo)準(zhǔn)

1、該利益必須具有合法性；

2、該利益必須是私益而非公益；

3、該利益必須具有可識別性。

第二節(jié) 人格權(quán)

一、人格權(quán)的概念與特征

人格權(quán)是以民事主體依法固有的人格利益為客體的，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)人格平等、人格尊嚴(yán)、人身自由為目的的權(quán)利。

人格權(quán)的特點(diǎn)表現(xiàn)為：

1、人格權(quán)是一種與生俱來的權(quán)利；

2、人格權(quán)具有專屬性，不得讓與、拋棄或繼承，也不得由他人代位行使；

3、人格權(quán)是絕對權(quán)，具排他性、對世性；

4、侵害人格權(quán)將產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。

二、人格權(quán)的分類

（一）一般人格權(quán)與具體人格權(quán)

一般人格權(quán)是相對于具體人格權(quán)而存在的概念，它是關(guān)于人的存在價值及其尊嚴(yán)的權(quán)利，是法律采取高度概括的方式賦予民事主體享有的具有權(quán)利集合性特點(diǎn)的人格權(quán)。而具體人格權(quán)就是指具體類型的人格權(quán)，如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。

“一般人格權(quán)”是德國法上的概念。

我國《民法通則》中并不存在一般人格權(quán)的概念，而《精神損害賠償解釋》明確承認(rèn)了一般人格權(quán)的存在。該解釋第1條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)屬于為兩類一般人格權(quán)。

（二）物質(zhì)性人格權(quán)與精神性人格權(quán)

凡是涉及到（自然）人的身體等物質(zhì)層面的人格權(quán)均屬物質(zhì)性人格權(quán)，而凡是僅涉及人的精神層面的人格權(quán)均屬于精神性人格權(quán)。前者如生命權(quán)、身體權(quán)，后者如姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)等。

這兩類人格權(quán)的區(qū)別在于：

1、權(quán)利主體不同；

2、保護(hù)程度不同；

3、損害賠償范圍不同；

4、在精神損害后果是否嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上不同。

（三）自然人的人格權(quán)與法人的人格權(quán)

這是依據(jù)人格權(quán)主體進(jìn)行的分類，自然人享有的人格權(quán)與法人享有的人格權(quán)具有差別：

1、凡是基于自然人的生理、倫理屬性而產(chǎn)生的人格權(quán)只能由自然人享有，法人不能享有，例如生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)；

2、侵害自然人的人格權(quán)基本上都要承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任；而對法人人格權(quán)遭受侵害不會給予精神損害賠償?！毒駬p害賠償解釋》第5條。

三、生命權(quán)

（一）生命權(quán)的概念與意義

所謂生命權(quán)是指以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的權(quán)利，它意味著自然人享有維護(hù)自己的生命不受侵害、支配自己的生命利益的權(quán)利。侵害他人的生命就是殺人，不僅構(gòu)成侵權(quán)行為，而且常常會被認(rèn)定為犯罪行為（如故意殺人罪、交通肇事罪等），遭受刑罰處罰。

（二）生命權(quán)的特征

1、生命權(quán)的客體是生命安全與其他生命利益；

2、生命權(quán)在遭受侵害后，享有賠償權(quán)利的人不再是受害人，而是第三人。

四、健康權(quán)

（一）健康權(quán)的概念

健康權(quán)是以“健康”這一人格利益為客體的權(quán)利。作為健康權(quán)客體的健康，應(yīng)當(dāng)既包括生理健康也包括心理健康。

（二）侵害健康權(quán)的行為

1、侵害生理健康

所謂侵害生理健康主要是指，雖然不破壞人體的完整性，但是對人體的正常生理機(jī)能造成損害的行為。例如，醫(yī)院輸血給病人，血液中含有致命病毒，從而使病人感染各種疾病等；再如，給人食用不潔凈的食品導(dǎo)致受害人患病等。此類侵權(quán)行為因受害人存在有形的損害，因此實(shí)踐中對受害人的損害比較容易認(rèn)定。

2、侵害心理健康

侵害心理健康是指，通過某種行為使得受害人處于恐懼、憤怒或憂慮等不健康的心理狀態(tài)。判斷侵害心理健康的行為是否存在，必須采取客觀的、能夠把握的標(biāo)準(zhǔn)。

3、精神驚嚇 精神驚嚇是指，受害人因受到驚嚇而導(dǎo)致精神或心理健康受到侵害的情形?？梢苑譃閮煞N情形：其一，侵害行為直接針對受害人而導(dǎo)致受害人遭受精神驚嚇；其二，侵害行為并非針對受害人而是針對第三人，受害人因目睹了事故現(xiàn)場而遭受精神驚嚇。

第一類精神驚嚇案件中，侵害行為直接針對受害人，我國司法實(shí)踐中多有認(rèn)定為對他人健康權(quán)的侵害。第二類精神驚嚇，涉及到法律上的因果關(guān)系判定的問題（英美法上屬于注意義務(wù)的范圍問題），比較法上多采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。

德國法院采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：（1）第二受害人與第一受害人（直接受害人）之間是否存在密切的親屬關(guān)系，如父母女子關(guān)系、配偶關(guān)系等。（2）該驚嚇在本質(zhì)上是否屬于嚴(yán)重的以及異乎尋常的。美國法采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般為：（1）原告是否在事故現(xiàn)場；（2）是否直接、親眼目睹侵害事故；（3）與受害人之間是否具有比較密切的關(guān)系等。英國法的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：（1）第一受害人與第二受害人之間是否存在足夠密切的關(guān)系，以至于加害人能夠預(yù)見到此種對第一受害人的侵害行為將會引發(fā)第二受害人遭受驚嚇；（2）第二受害人所受驚嚇與加害人對第一受害人造成的侵害后果之間是否存在足夠密切的法律上的因果聯(lián)系；（3）原告是否耳聞或目睹事故。

我國法院也應(yīng)借鑒采取上述標(biāo)準(zhǔn)處理精神驚嚇的案件。

五、身體權(quán)

（一）身體權(quán)的概念與意義

身體權(quán)是指自然人保持其身體組織完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的權(quán)利。侵害身體權(quán)常常直接導(dǎo)致對健康權(quán)對生命權(quán)的侵害；侵害健康權(quán)也會導(dǎo)致對身體權(quán)的侵害。

身體權(quán)與生命權(quán)、健康權(quán)仍然存在區(qū)別：

1、侵害身體權(quán)并不必定導(dǎo)致對健康權(quán)、生命權(quán)的侵害，例如強(qiáng)行剪去他人的頭發(fā)、胡須、眉毛或者強(qiáng)行親吻他人，雖然侵害了身體權(quán)卻無損于人的健康；

2、侵害健康權(quán)、生命權(quán)并不必定侵害身體權(quán)。

（二）侵權(quán)行為法對與身體分離的部分的保護(hù)

身體作為權(quán)利主體——自然人——的物質(zhì)載體，不能成為他人權(quán)利的客體，對于身體的決定權(quán)來自于人格權(quán)而非所有權(quán)。但是，如果已經(jīng)與人體相分離并且獨(dú)立化的人體的一部分，例如頭發(fā)、拔去的牙齒、捐獻(xiàn)的血液、精子、卵子或者其他人體器官——在其不是為了保持被取出人的身體運(yùn)行功能或是不是為了將來再植入其身體的時候——可以作為物權(quán)的客體即物。

對于身體分離部分的權(quán)利歸屬問題，我國法院一則“死胎歸屬案”的判決值得重視。

六、姓名權(quán)

（一）姓名權(quán)的概念與內(nèi)容

姓名權(quán)是指自然人依法享有的決定、變更和使用自己姓名并得排除他人干涉或非法使用的權(quán)利。

姓名權(quán)包括以下內(nèi)容：

1、姓名決定權(quán)，也稱命名權(quán)，即自然人決定自己姓名的權(quán)利；

2、姓名使用權(quán)，即自然人享有的依法使用自己姓名的權(quán)利；

3、姓名變更權(quán)，即依法變更自己姓名的權(quán)利。

（二）侵害姓名權(quán)的行為

1、干涉行使姓名權(quán)；

2、盜用姓名，即未經(jīng)姓名權(quán)人的同意而擅自使用他人姓名從事某種活動；

3、假冒姓名，即以他人的姓名作為自己的姓名而從事某種活動；

4、不正當(dāng)使用他人姓名，即采取違法的方式或者違背善良風(fēng)俗的方式使用他人的姓名。

七、名稱權(quán)

（一）名稱權(quán)的概念與特征

名稱權(quán)是指特定的團(tuán)體對其名稱享有的排他性的支配權(quán)，權(quán)利人依法有權(quán)決定、使用、變更以及轉(zhuǎn)讓自己的名稱。

名稱權(quán)與姓名權(quán)的區(qū)別在于：

1、主體不同；

2、可轉(zhuǎn)讓性不同；

3、法律上的限制不同。

（二）侵害名稱權(quán)的行為

1、盜用他人的名稱，即未經(jīng)同意擅自使用他人的名稱的行為；

3、假冒他人的名稱，即將他人的名稱作為自己的名稱加以使用。

八、肖像權(quán)

（一）肖像與肖像權(quán)

肖像權(quán)是指自然人支配自己的肖像并排除他人侵害的權(quán)利。肖像權(quán)所保護(hù)的客體是自然人的肖像上所體現(xiàn)的人格利益。肖像具有兩種意義：一是美術(shù)上的意義；二是法律上的意義。

（二）肖像權(quán)的內(nèi)容

1、肖像制作權(quán)

肖像的制作是專屬于肖像權(quán)人的權(quán)利，他人未經(jīng)肖像權(quán)人的同意而擅自制作肖像，即使沒有公開使用也構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵害。

2、肖像使用權(quán)

自然人有權(quán)以任何合法的方式使用自己的肖像，并藉此獲得財產(chǎn)利益或者精神利益的滿足。自然人有權(quán)自己使用自己的肖像，也可授權(quán)他人使用自己的肖像。

（三）侵害肖像權(quán)的行為

1、擅自制作他人的肖像

任何人在未經(jīng)肖像權(quán)的同意之前，都不得擅自將他人的形象制作成為肖像，如拍攝照片、畫成油畫等，否則構(gòu)成侵權(quán)行為。

2、擅自使用他人的肖像

肖像的使用權(quán)歸屬于肖像權(quán)人，只有基于肖像權(quán)人的明確的同意或許可，他人才能使用肖像，否則構(gòu)成侵權(quán)行為。

根據(jù)《民法通則》第100條和《民法通則意見》第139條的規(guī)定，只有在以營利為目的且未經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用其肖像時，方能構(gòu)成侵權(quán)行為。這一規(guī)定具有合理性。

（四）對肖像權(quán)的限制

在符合合理使用的條件時，未經(jīng)本人同意而使用其肖像不具違法性，不構(gòu)成侵害肖像權(quán)：

1、出于新聞報道的目的而使用具有新聞價值的人物的肖像；

2、集體肖像；

3、依法強(qiáng)制使用肖像或者為了肖像權(quán)人的利益使用其肖像；

4、基于科學(xué)研究與文化教育的目的而在特定場合使用某人的肖像。

（五）肖像權(quán)與肖像作品著作權(quán)之間的沖突

1、肖像權(quán)人行使權(quán)利時應(yīng)尊重肖像作品著作權(quán)人的精神權(quán)利；

2、肖像作品著作權(quán)人發(fā)表肖像作品以及使用肖像作品時必須經(jīng)過肖像權(quán)人的同意。

（六）角色權(quán)與肖像權(quán)

肖像權(quán)之所以受到法律保護(hù)，是因?yàn)樽匀蝗说男は穹从沉似湔鎸?shí)面貌與形象，屬于自然人的人格利益的的標(biāo)識，承載了自然人的人格利益的。自然人在電影、戲劇等藝術(shù)活動中角色形象則不能簡單的等同于扮演者本人的肖像。前者屬于角色作品權(quán)利，后者屬于扮演者的肖像權(quán)。

九、名譽(yù)權(quán)

（一）名譽(yù)與名譽(yù)權(quán)

所謂名譽(yù)是指社會對特定的民事主體的品德、才干、信譽(yù)、商譽(yù)、資歷、聲望、形象等方面的客觀評價。名譽(yù)權(quán)是民事主體依法享有的維護(hù)自己名譽(yù)并排除他人侵害的權(quán)利。

（二）侵害名譽(yù)權(quán)的行為

1、加害行為的類型

侵害名譽(yù)權(quán)的行為是指行為人通過各種行為，如在報紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)、廣播、電視等刊載、播出侵害他人名譽(yù)權(quán)的文字、語言、圖片的行為?！睹穹ㄍ▌t》第101條列舉出“侮辱”與“誹謗”兩類最為典型的侵害他人名譽(yù)權(quán)的加害行為，二者的共性在于行為人主觀上都是故意。

除侮辱、誹謗這一故意加害行為之外，新聞媒體更多因過失發(fā)表或刊載的新聞報道或有關(guān)作品而侵害他人名譽(yù)權(quán)。

2、侵害名譽(yù)權(quán)的行為指向的必須是特定主體 特定主體包括兩類：（1）對受害人直接指名點(diǎn)姓；（2）雖未指名點(diǎn)姓但是報道或作品的指向的主體是社會大眾或被侵權(quán)人周圍的一般人都能輕易的知悉之人。

（三）名譽(yù)權(quán)的保護(hù)與言論自由

在處理新聞侵害名譽(yù)權(quán)的問題時，因涉及言論自由與權(quán)益保護(hù)之間的利益協(xié)調(diào)，問題比較復(fù)雜，我國司法實(shí)踐一般采取以下判斷標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定：

1、區(qū)分新聞報道中的事實(shí)部分與評論、批評部分；

2、區(qū)分新聞報道涉及的是公眾人物還是普通人。

十、榮譽(yù)權(quán)

（一）榮譽(yù)權(quán)的性質(zhì)

榮譽(yù)權(quán)是指民事主體對自己的榮譽(yù)稱號所享有的不受他人侵害的權(quán)利。

學(xué)說上對榮譽(yù)權(quán)的性質(zhì)存在爭議，產(chǎn)生了所謂的特殊的人格權(quán)說、身份權(quán)說、名譽(yù)權(quán)說以及雙重屬性說等不同的觀點(diǎn)。目前，身份權(quán)說是比較主流的觀點(diǎn)，即榮譽(yù)權(quán)的性質(zhì)是身份權(quán)而不是人格權(quán)。

（二）榮譽(yù)權(quán)的內(nèi)容

1、榮譽(yù)保持權(quán)

榮譽(yù)保持權(quán)的客體，是榮譽(yù)本身，而不是榮譽(yù)利益。榮譽(yù)的本身，包括各種榮譽(yù)稱號，如勞動模范、戰(zhàn)斗英雄、先進(jìn)企業(yè)、文明商店等，各種獎勵、表彰，如通報表揚(yáng)、通令嘉獎等。至于某人曾經(jīng)擔(dān)任的職務(wù)不能構(gòu)成一種榮譽(yù)。

2、精神利益支配權(quán) 榮譽(yù)權(quán)的精神利益，是指榮譽(yù)權(quán)人因獲得榮譽(yù)而享有的受有尊敬、敬仰、崇拜以及榮耀、滿足等精神待遇和精神感受。對精神利益的自主支配，是榮譽(yù)權(quán)的具體權(quán)利內(nèi)容，權(quán)利人無需經(jīng)他人同意或允許。

3、物質(zhì)利益獲得權(quán)

當(dāng)榮譽(yù)的本身帶有物質(zhì)利益時，權(quán)利人對此物質(zhì)利益享有獲得權(quán)。物質(zhì)利益獲得權(quán)，就是權(quán)利人對于榮譽(yù)附隨的物質(zhì)利益所享有的法定取得的權(quán)利。

4、物質(zhì)利益支配權(quán) 榮譽(yù)權(quán)人對于已經(jīng)獲得的物質(zhì)利益，享有支配權(quán)。對于榮譽(yù)的一般物質(zhì)利益的支配權(quán)，是完整支配權(quán)，它的性質(zhì)屬于財產(chǎn)所有權(quán)，即自物權(quán)；對于流動獎杯、獎旗等流動性獎品，則只是在一定的時期內(nèi)享有占有權(quán)，不具有所有權(quán)。

十一、人身自由權(quán)

（一）人身自由權(quán)的概念

侵權(quán)行為法所保護(hù)的人身自由權(quán)僅限于人身自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的權(quán)利，而不包括所謂精神自由。

（二）人身自由權(quán)的性質(zhì)

對于人身自由權(quán)究竟屬于一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，有不同的觀點(diǎn)：《精神損害賠償解釋》的起草者認(rèn)為其屬一般人格權(quán)，而一些學(xué)者認(rèn)為人身自由權(quán)與名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)一樣都屬于具體人格權(quán)。

十二、人格尊嚴(yán)權(quán)

（一）人格尊嚴(yán)權(quán)的性質(zhì)

《民法通則》將人格尊嚴(yán)具體化為名譽(yù)權(quán)的內(nèi)涵，不利于對人格尊嚴(yán)的維護(hù)，因?yàn)榧雍π袨橛袝r并不構(gòu)成對名譽(yù)權(quán)的侵害，但是卻侵害了人格尊嚴(yán)，如實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的非法對他人進(jìn)行搜身，或者強(qiáng)迫下跪等情形。

名譽(yù)權(quán)與人格尊嚴(yán)權(quán)存在明顯區(qū)別，《精神損害賠償解釋》明確將人格尊嚴(yán)作為一項(xiàng)一般人格權(quán)加以保護(hù)。

（二）人格尊嚴(yán)權(quán)的功能

1、補(bǔ)充功能

將人格尊嚴(yán)作為一般人格權(quán)有利于補(bǔ)充法律規(guī)定的具體人格權(quán)立法不足的欠缺，能夠作為補(bǔ)充適用的條款。

2、權(quán)利創(chuàng)設(shè)功能

人格尊嚴(yán)權(quán)的內(nèi)涵與外延都不是固定的，當(dāng)其中體現(xiàn)的某種人格利益隨著實(shí)踐逐步明確化、類型化，可以據(jù)此生成為一種新的具體人格權(quán)。

3、宣示功能

一般人格權(quán)具有價值宣示的功能，能夠使社會生活中行動的人明確人格尊嚴(yán)的價值，為法官進(jìn)行價值評判提供標(biāo)準(zhǔn)。

第三節(jié) 人格利益

一、隱私

《精神損害賠償解釋》第1條第2款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?該款明確列舉了隱私屬于應(yīng)受法律保護(hù)的人格利益。

我國現(xiàn)行法律中沒有明確將隱私權(quán)作為一項(xiàng)具體的人格權(quán)加以規(guī)定，因此在一段時間內(nèi)，司法實(shí)踐中曾通過將隱私納入名譽(yù)權(quán)中加以保護(hù)。

隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)是兩種不同的人格權(quán)，其區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1、主體不同

名譽(yù)權(quán)的主體既可以是自然人也可以是法人等團(tuán)體，但是隱私權(quán)的主體只能是自然人。

2、客體不同

名譽(yù)權(quán)保護(hù)的客體是名譽(yù)，它是對權(quán)利主體的社會評價，而隱私權(quán)保護(hù)的客體是隱私，其內(nèi)容包括私人生活的秘密、安寧以及自主決定。

3、侵害行為不同

侵害名譽(yù)權(quán)采取的方式多為誹謗、侮辱等，該行為宣揚(yáng)的內(nèi)容都是虛假的、捏造的。而侵害隱私權(quán)的行為不一定采取的是誹謗、侮辱，而是將受害人的私生活的秘密等內(nèi)容公之于眾。

4、抗辯事由不同

侵害名譽(yù)權(quán)的抗辯事由包括內(nèi)容真實(shí)；公眾人物；學(xué)術(shù)批評等。而侵害隱私權(quán)的抗辯事由不包括披露的內(nèi)容是真實(shí)的。

5、法律責(zé)任不同

侵害名譽(yù)權(quán)的法律責(zé)任包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，而單純的侵害隱私權(quán)時，不存在恢復(fù)名譽(yù)的問題，也就是說，隱私一旦被披露就沒有辦法加以恢復(fù)。

二、其他人格利益

從現(xiàn)行法的規(guī)定以及司法實(shí)踐來看，受到法律保護(hù)的其他人格利益還包括以下幾類：

1、基于親屬關(guān)系享有的人格利益

例如，基于親屬關(guān)系而享有的追悼親人的利益等。

2、免受性騷擾的利益

2005年8月28日由十屆全國人大常委會第17次會議修訂的《婦女權(quán)益保障法》首次明確規(guī)定了對婦女的性騷擾問題。實(shí)踐中遭受性騷擾的顯然不僅限于女性也包括男性。

三、死者的人格利益

死者雖然不是民事權(quán)利主體，但是死者的人格利益仍然應(yīng)當(dāng)在一定程度上受到保護(hù)，這主要是因?yàn)閷λ勒呷烁窭娴那趾?，將會直接?dǎo)致與死者具有特定關(guān)系的生者的人格利益受損。

為了避免對人們行為自由的不當(dāng)限制，《精神損害賠償解釋》規(guī)定兩項(xiàng)限制要件：

1、享有請求權(quán)的人限于死者的近親屬

所謂近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女。

2、侵害的方式必須是具有非法性或悖于善良風(fēng)俗性

所謂侵害方式的非法性是指侵害行為違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。而悖于善良風(fēng)俗意味著該侵害行為違反了社會公共利益、社會公德的的要求。

四、特定物品上的人格利益

如果某些特定物品上凝結(jié)著受害人的人格利益或者與之人格利益密切相關(guān)，此時當(dāng)該物品遭受侵害時，不僅是受害人的財產(chǎn)權(quán)遭受侵害，更重要的是其人格利益也遭受了侵害。對于此種人格利益，侵權(quán)法也給予保護(hù)?！毒駬p害賠償解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?/p>

從上述規(guī)定來看，只有符合以下要件，侵害特定紀(jì)念物品時，才會造成對該物品上的人格利益的侵害：

1、該物品屬于具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品 “具有人格象征意義”表明該物品與受害人的特定人格利益不可分割的結(jié)合在一起，只有該物品存在，受害人的特定人格利益才能得以保存。

2、該物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損

具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品在永久性滅失或毀損時，才可能對受害人的人格利益構(gòu)成侵害。

第四節(jié) 身份權(quán)

一、身份權(quán)概述

（一）身份權(quán)的概念與特征

身份權(quán)也稱親屬權(quán)，它是指具有一定的親屬關(guān)系（包括自然的親屬關(guān)系與擬制的親屬關(guān)系）的人相互之間享有的權(quán)利。親屬權(quán)是以由親屬關(guān)系而得享有的利益為內(nèi)容，以具有親屬關(guān)系的人為客體的。

身份權(quán)的特征在于：

1、此種權(quán)利僅發(fā)生在具有親屬關(guān)系的人之間，親屬關(guān)系發(fā)生時權(quán)利產(chǎn)生，親屬關(guān)系消滅時權(quán)利也依法消滅。

2、身份權(quán)具有專屬性，不能轉(zhuǎn)讓、不能處分，也不能由他人代位形式。

3、親屬權(quán)具有義務(wù)性。

（二）身份權(quán)的類型

身份權(quán)可以做多種分類，例如，依據(jù)身份權(quán)的權(quán)利作用的不同，可以分為形成權(quán)（離婚和終止收養(yǎng)權(quán)、親生子否認(rèn)權(quán)、認(rèn)領(lǐng)權(quán)等）、支配權(quán)（如親權(quán)人和監(jiān)護(hù)人對末成年子女和被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)教育權(quán)）等。最方便的方法是根據(jù)親屬關(guān)系，分為父母子女之間的親屬權(quán)（親權(quán)）、配偶間的親屬權(quán)（過去的夫權(quán)，現(xiàn)在夫妻相互間的權(quán)利）、其他親屬間的親屬權(quán)等。

二、監(jiān)護(hù)權(quán)

關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)是否屬于一項(xiàng)民事權(quán)利，理論界有不同的看法?！毒駬p害賠償解釋》第2條規(guī)定：“非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害，監(jiān)護(hù)人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?/p>

從我國司法實(shí)踐來看，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害的情形主要就是兩種：

其一，拐賣人口或者未經(jīng)監(jiān)護(hù)人擅自帶走被監(jiān)護(hù)人； 其二，醫(yī)療機(jī)構(gòu)過失導(dǎo)致嬰兒被抱錯，即所謂的串子案。

第五節(jié) 物權(quán)

一、概述

物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)（《物權(quán)法》第2條第3款）。物權(quán)的本質(zhì)并非是人與物的關(guān)系，而是人與人的關(guān)系。

物權(quán)的法律特征有如下幾項(xiàng)：

1、物權(quán)是一種支配權(quán)。

支配權(quán)是直接支配客體的權(quán)利。物權(quán)是最典型的支配權(quán)，物權(quán)的權(quán)利人對于作為權(quán)利客體的物，無須他人的意思的介入，能夠僅依據(jù)自己的意思而直接支配。

2、物權(quán)是一種絕對權(quán)。

絕對權(quán)也稱對世權(quán)，它是指能夠相對于每一個人產(chǎn)生效力，即每一個人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利。物權(quán)是絕對權(quán)，任何人都負(fù)有不得侵害與妨害物權(quán)人權(quán)利的義務(wù)，這是一種消極的不作為的義務(wù)。作為對世權(quán)的物權(quán)受到了物權(quán)法以及侵權(quán)行為法的嚴(yán)格保護(hù)。

二、物權(quán)的保護(hù)

所謂物權(quán)的保護(hù)就是依據(jù)法律規(guī)定對物權(quán)予以保護(hù)的各種機(jī)制的總和。物權(quán)的保護(hù)分為公法保護(hù)與私法保護(hù)。前者是運(yùn)用行政法、刑法等公法手段對物權(quán)進(jìn)行保護(hù)，后者主要是依據(jù)民法對物權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

對物權(quán)的私法保護(hù)可以分為兩大類：公力保護(hù)與私力保護(hù)。公力保護(hù)也稱“公力救濟(jì)”，它是指權(quán)利人在物權(quán)受到侵害后，依法請求國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)民法、民事訴訟法運(yùn)用公權(quán)力給予的保護(hù)。而私力保護(hù)也稱“自力救濟(jì)”，它是指當(dāng)物權(quán)人的權(quán)利受到侵害時，通過自己的個人力量對權(quán)利加以保護(hù)，如自助行為與自衛(wèi)行為。

私法為物權(quán)人提供的“公力救濟(jì)”方法包括：物權(quán)法上的救濟(jì)與債法上的救濟(jì)。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)屬于債法上的保護(hù)。

物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)都是私法用于保護(hù)物權(quán)的重要手段，二者存在明顯區(qū)別：

1、目的不同

物權(quán)請求權(quán)的目的在于排除物權(quán)（主要是所有權(quán)）受侵害的事實(shí)或者可能，從而恢復(fù)與保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)；而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的目的在于以恢復(fù)原狀或者金錢賠償?shù)姆绞绞故芎θ嘶貜?fù)到損害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。

2、請求權(quán)的成立要件不同

因一般侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)以加害行為、損害后果、過錯、因果關(guān)系為其構(gòu)成要件；行使物權(quán)請求權(quán)并不要求實(shí)際損害或行為人過錯作為要件。

3、效力不同

在債務(wù)人破產(chǎn)時，返還原物的請求權(quán)產(chǎn)生取回權(quán)，具有優(yōu)先于各類債權(quán)請求權(quán)的效力；侵權(quán)損害賠償請求權(quán)等通常作為普通的破產(chǎn)債權(quán)，按照破產(chǎn)清算程序受償。

4、能否讓與的不同

財產(chǎn)性損害賠償請求權(quán)當(dāng)然可以讓與給他人，而非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)于特定情形下亦可轉(zhuǎn)讓；物權(quán)請求權(quán)作為物權(quán)的作用，原則上不得與物權(quán)相分裂而單獨(dú)讓與給他人。

5、訴訟時效期限不同

在世界各國民法中，物權(quán)請求權(quán)要么不適用訴訟時效，要么適用特殊的訴訟時效；侵權(quán)損害賠償請求權(quán)都適用普通的訴訟時效期間。

第六節(jié) 債權(quán)

一、概述

債權(quán)是指基于債的關(guān)系一方當(dāng)事人即債權(quán)人有權(quán)向他方當(dāng)事人即債務(wù)人請求給付的權(quán)利。侵害債權(quán)的行為可以分為兩類：債務(wù)人侵害債權(quán)和第三人侵害債權(quán)。前者就是債務(wù)不履行，其典型形態(tài)表現(xiàn)為違約行為。

如果侵害債權(quán)的乃是債務(wù)人之外的第三人，此時是否成立侵權(quán)行為，學(xué)說上存在不同的觀點(diǎn)：

（一）否定說

該說認(rèn)為，債權(quán)不能納入侵權(quán)行為法的保護(hù)范圍，第三人侵害債權(quán)也不構(gòu)成侵權(quán)行為。其理由在于：

1、債的關(guān)系具有相對性，即便由于第三人的行為導(dǎo)致債務(wù)人無法履行債務(wù)，債權(quán)人也只能向債務(wù)人請求債務(wù)不履行的損害賠償，而第三人對此沒有任何義務(wù)可言；

2、債權(quán)屬于相對權(quán)而非絕對權(quán)，不具公開性，也無需公示，第三人難以知悉，令其承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任顯然過于苛刻。

（二）肯定說

該說認(rèn)為，一般來說，侵權(quán)行為法的保護(hù)對象不包括相對權(quán)即合同債權(quán)，但基于以下理由侵權(quán)行為法在特殊的情況下也保護(hù)合同債權(quán)：

1、盡管債權(quán)屬于相對權(quán)，但其與其他民事權(quán)利一樣也具有不可侵害性，當(dāng)這種權(quán)利受到第三人的侵害之后，債權(quán)人有權(quán)獲得法律上的救濟(jì)；

2、債權(quán)在受到第三人的侵害時，如果侵權(quán)法不給予保護(hù)，那么債權(quán)人有時可能難以得到有效的救濟(jì)，第三人也無法受到法律的制裁。

二、第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件

（一）客觀要件

1、必須存在合法有效的債權(quán)；

2、第三人存在不法侵害債權(quán)的行為。

（二）主觀要件

為了有效的維護(hù)人們的合理行為空間，限制第三人侵害債權(quán)制度適用范圍，從比較法上來看，都要求第三人侵害債權(quán)符合特定主觀要件，即第三人必須是明知債權(quán)的存在而故意加以侵害，即所謂的惡意侵害債權(quán)。如果第三人并不知道該債權(quán)的存在，盡管事實(shí)上構(gòu)成了對債權(quán)的侵害也不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

第七節(jié) 財產(chǎn)利益

一、商業(yè)秘密

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息（《反不正當(dāng)競爭法》對第10條第3款）。

商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)符合以下構(gòu)成要件：

1、該信息不為公眾所知悉；《不正當(dāng)競爭解釋》第9條

2、該信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性；《不正當(dāng)競爭解釋》第10條

3、權(quán)利人對該信息采取了保密措施。《不正當(dāng)競爭解釋》第11條 《反不正當(dāng)競爭法》第10條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！钡?款規(guī)定：“第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！?/p>

《合同法》第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

二、占有

占有是指對于物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力的一種狀態(tài)。關(guān)于占有的性質(zhì)，立法與理論上有事實(shí)說與權(quán)利說兩種觀點(diǎn)。我國民法學(xué)界的通說認(rèn)為，占有是一種事實(shí)而非權(quán)利。

占有具有以下幾項(xiàng)特征：

1、占有的標(biāo)的物僅限于物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)；

2、占有必須是對物產(chǎn)生了事實(shí)上的管領(lǐng)力，判斷事實(shí)上的管領(lǐng)力，應(yīng)依據(jù)社會上的一般觀念加以決定。

如果占有人是基于物權(quán)而有權(quán)占有某物時，他人對該物加以侵占或妨害并造成損失時，該占有人不僅可以基于物權(quán)而行使物權(quán)請求權(quán)，還可以行使占有保護(hù)請求權(quán)。

如果占有人是基于債權(quán)而占有某物，甚至是無權(quán)占有時，如果他人對其占有物加以侵占或妨害時，那么該占有人只能行使占有保護(hù)保護(hù)請求權(quán)，就所遭受的損害能否要求侵害人賠償，涉及到單純的占有能否作為侵權(quán)行為法保護(hù)的客體?！段餀?quán)法》第245條第1款第3句規(guī)定：“因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。”該規(guī)定將占有這一事實(shí)狀態(tài)納入到侵權(quán)法的保護(hù)范圍，賦予了占有人以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。

第八章 損害后果

第一節(jié) 損害概述 第二節(jié) 純粹經(jīng)濟(jì)損失 第八章 損害后果 第一節(jié) 損害概述

一、損害在侵權(quán)法中的地位

所謂“損害”，也稱損害后果。損害后果乃是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，沒有損害就不會產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償請求權(quán)或者侵權(quán)賠償責(zé)任。

并非所有的損害都屬于侵權(quán)行為法意義上的損害，因此也并非所有的損害都能夠得到侵權(quán)行為法補(bǔ)救。在不能獲得補(bǔ)救的損害中，有的是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必須的；有的被認(rèn)為是過于遙遠(yuǎn)的損害，如果侵權(quán)行為法要求行為人對這些損害承擔(dān)賠償責(zé)任，那么就會給人們的合理行為自由施加過于嚴(yán)苛的責(zé)任，極大的限制甚至摧毀人們的生存空間。

二、損害的涵義與要件

（一）侵權(quán)法上的損害

侵權(quán)行為法意義上的損害可以一般性界定為：對民事主體的權(quán)利和受到法律保護(hù)的利益所施加的能夠得到侵權(quán)行為法補(bǔ)救的不利益，此種不利益既包括可以以金錢計(jì)算的不利益，也包括雖無法以金錢加以計(jì)算但是仍然可以通過侵權(quán)行為法給予補(bǔ)救的不利益。

（二）損害的要件

侵權(quán)行為法意義上的損害應(yīng)當(dāng)符合以下要件：

1、損害必須是因侵害民事主體的權(quán)利和受到法律保護(hù)的利益而發(fā)生的；

2、損害必須是侵權(quán)行為法可以補(bǔ)救的；

3、該損害必須是確實(shí)存在的。

三、損害的類型

（一）財產(chǎn)性損害與非財產(chǎn)性損害

依據(jù)損害能否通過金錢加以計(jì)算，可以將損害分為財產(chǎn)性與非財產(chǎn)性損害。財產(chǎn)性損害是指具有財產(chǎn)價值，能夠以金錢加以計(jì)算的損害，即受害人財產(chǎn)上遭受的不利益。非財產(chǎn)損害是指精神上的、肉體上的痛苦等不具有財產(chǎn)價值，或者說難以以金錢加以計(jì)算的損害。

財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：

1、財產(chǎn)損害主要體現(xiàn)在一個人的財產(chǎn)平衡表上，而非財產(chǎn)損害主要體現(xiàn)在一個人的情感平衡表上；

2、在某人侵害他人財產(chǎn)權(quán)時發(fā)生的損害主要是財產(chǎn)損害，而當(dāng)其侵害他人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)以及人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)益的時候，主要發(fā)生的是非財產(chǎn)損害。

區(qū)分財產(chǎn)性損害與非財產(chǎn)性損害的意義在于：

1、法律上的限制不同 對于財產(chǎn)性損害，無論是因侵害人身權(quán)益所致還是侵害財產(chǎn)權(quán)益所致，基于完全賠償原則，加害人均應(yīng)給予賠償；非財產(chǎn)損害賠償?shù)倪m用范圍往往受到限制，例如非財產(chǎn)性損害必須是嚴(yán)重的，否則不給予賠償。

2、損害賠償方法不同

財產(chǎn)性損害賠償可以采取恢復(fù)原狀或者金錢賠償?shù)姆椒?；非財產(chǎn)性損害賠償只能采取金錢賠償?shù)姆椒ā?/p>

3、舉證責(zé)任不同。

受害人或其他賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證證明其所遭受的財產(chǎn)性損害的程度和范圍；對于非財產(chǎn)性損害，多數(shù)時候是由法律依據(jù)受害人的人身權(quán)益被侵害的結(jié)果直接推定該非財產(chǎn)性損害的存在。

（二）有形損害與無形損害

有形損害也稱“直接損害”或“具體損害”，它是指對受害人的人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益本身所造成的造成的損害，亦即受害人的損害可以從客觀形體上變化得以反映。無形損害也稱“間接損害”、“經(jīng)濟(jì)損失”，包括兩種情形：其一，加害行為在造成了受害人有形損害之后，該侵害行為繼續(xù)作用于受害人的財產(chǎn)所產(chǎn)生的損害。此種無形損害也被稱為“附帶的經(jīng)濟(jì)損失”。其二，受害人并未因加害人的加害而遭受有形損害，但是卻遭受了財產(chǎn)上的損失，即受害人的此種經(jīng)濟(jì)損失乃是獨(dú)立于人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益被侵害而生的，此種無形損害被稱為“純粹經(jīng)濟(jì)損失”。

區(qū)分有形損害與無形損害的意義在于：

1、因果關(guān)系的遠(yuǎn)近不同

有形損害、附隨經(jīng)濟(jì)損失、純粹經(jīng)濟(jì)損失與加害行為的因果關(guān)系分別是由近至遠(yuǎn)。

2、處理假設(shè)因果關(guān)系損害賠償問題上不同

即對于有形損害不考慮假設(shè)因果關(guān)系的問題，而對于無形損害則必須斟酌假設(shè)因果關(guān)系，因此多不能給予賠償。

3、過錯的認(rèn)定不同

在一般侵權(quán)行為中，加害人的過錯是直接針對有形損害認(rèn)定的，不考慮其對無形損害的發(fā)生有無過錯。

（三）積極損害與消極損害

積極損害也稱“所受損害”，它是指因加害行為的發(fā)生而導(dǎo)致受害人既存財產(chǎn)的減少。消極損害也稱“所失利益”，它是指因加害行為的發(fā)生而導(dǎo)致受害人應(yīng)增加的財產(chǎn)而未增加。

區(qū)分所受損害與所失利益的意義在于損害賠償額的計(jì)算方法不同。

（四）侵害人身權(quán)益的損害與侵害財產(chǎn)權(quán)益的損害

侵害人身權(quán)益的損害是指加害人侵害受害人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私等人格權(quán)益所造成的損害。侵害財產(chǎn)權(quán)益的損害是指加害人侵害受害人的所有權(quán)、他物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中財產(chǎn)性權(quán)利、商業(yè)秘密、占有等財產(chǎn)權(quán)益而造成的損害。

區(qū)分這兩類損害的意義在于：

1、有無非財產(chǎn)損害賠償不同

侵害人身權(quán)益造成的損害往往不僅包括財產(chǎn)性損害，還包括非財產(chǎn)性損害；而侵害財產(chǎn)權(quán)益的損害通常只是財產(chǎn)性損害，只有極為例外的情況下才可能發(fā)生非財產(chǎn)性損害（《精神損害賠償解釋》第4條）。

2、財產(chǎn)損害賠償?shù)挠?jì)算方法不同 我國目前司法實(shí)踐中，人身傷亡財產(chǎn)損害的計(jì)算方法采取主觀計(jì)算方法與客觀計(jì)算方法相結(jié)合模式；因侵害財產(chǎn)權(quán)益而造成的損害，通常是按照客觀的計(jì)算方法加以確定。

第三節(jié) 純粹經(jīng)濟(jì)損失

一、純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念與特征

純粹經(jīng)濟(jì)損失是英美法的用語，在德國被稱為“純財產(chǎn)損失”。是指那些“與原告的作為客觀有形物質(zhì)的人身或財產(chǎn)遭受侵害既無關(guān)聯(lián)亦非其受侵害之結(jié)果的損害”，即除因?qū)θ松砘蜇敭a(chǎn)的有形損害之外的其他經(jīng)濟(jì)上的損失。

純粹經(jīng)濟(jì)損失具有以下幾方面的特點(diǎn)：

1、純粹經(jīng)濟(jì)損失不是因侵害人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利而直接產(chǎn)生或附帶產(chǎn)生的，它是獨(dú)立存在的；

2、遭受純粹經(jīng)濟(jì)損失的受害人的人數(shù)往往是眾多的、不確定的，加害人對此種損害的范圍也是難以預(yù)見的；

3、純粹經(jīng)濟(jì)損失只是一種金錢利益的損失即財產(chǎn)損失，而不包括非財產(chǎn)利益的損失，即不涉及精神損害。

二、純粹經(jīng)濟(jì)損失的類型

（一）依據(jù)加害人的主觀心理狀態(tài)的不同，可以將其分為：

1、故意造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失

例如為上市公司的年報提供審計(jì)的會計(jì)師事務(wù)所與上市公司惡意串通制作虛假的審計(jì)報告，從而導(dǎo)致投資者因買入或賣出股票而遭受的損失。

2、過失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失

例如，甲聘請乙律師為自己訂立遺囑將財產(chǎn)的三分之二分配繼承人丙，而乙律師因過失忘記為該遺囑進(jìn)行公證，結(jié)果甲在出車禍死亡之后，因該遺囑不具有法定形式而無效，從而使得丙只能按照法定繼承取得甲的遺產(chǎn)的四分之一，丙的此種損害即屬于乙因過失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失。

從比較法上來看，故意造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失無論是通過合同法還是侵權(quán)行為法都是應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，而過失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失則需要根據(jù)案件的具體情況確定是否需要賠償。

（二）依據(jù)當(dāng)事人之間事先有無合同關(guān)系可將純粹經(jīng)濟(jì)損失劃分為兩類：

1、具有合同關(guān)系的當(dāng)事人中的一方對另一方造成純經(jīng)濟(jì)損失

例如，某銀行信貸科工作人員甲，故意勾結(jié)無資力的乙，高估乙的信用而非法超貸巨款，致A銀行遭受損害。

2、不具有合同關(guān)系的一方當(dāng)事人造成另一方當(dāng)事人的純經(jīng)濟(jì)損失 此種類型又可分為三種情形：（1）代理人或輔助人對被代理人的合同相對人的責(zé)任；（2）提供虛假信息時直接向另一方負(fù)擔(dān)的責(zé)任；（3）專業(yè)人士對合同以外的第三方負(fù)擔(dān)的責(zé)任。

（三）依據(jù)造成純粹經(jīng)濟(jì)損失的原因不同，可將其分為以下四類：

1、普通人的過失虛假陳述（negligent misrepresentation；Auskunftshaftung）造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失；

2、專家在提供專業(yè)服務(wù)時的過失造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失；

3、產(chǎn)品瑕疵致?lián)p；

4、因侵害第三人的所有權(quán)或者人身而造成的純粹經(jīng)濟(jì)損失。

三、純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償問題

（一）比較法上的考察

兩大法系之間以及同一法系不同國家之間合同法與侵權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)的差異，導(dǎo)致了純粹經(jīng)濟(jì)損失被采用不同的方法加以解決，而引起了合同法與侵權(quán)行為法之間邊界的不同方向的移動。

1、德國法

在德國法中，純粹經(jīng)濟(jì)損失主要由合同法上各種理論與制度，如默示的信息提供契約、附保護(hù)第三人作用的契約、締約過失責(zé)任等加以解決，結(jié)果原本由侵權(quán)行為法發(fā)揮的作用卻被合同法代庖，導(dǎo)致合同法的肥大。

2、英美法 在英美法中，純粹經(jīng)濟(jì)損失主要是通過侵權(quán)行為法尤其是過失侵權(quán)行為法加以解決，結(jié)果侵權(quán)行為法不斷蠶食合同法的領(lǐng)地。為了避免合同法陷入了侵權(quán)行為法的汪洋大海之中，適當(dāng)?shù)谋３智謾?quán)行為與合同的界限，英美法院不得不在侵權(quán)之訴中對于多種純粹經(jīng)濟(jì)損失拒絕給予救濟(jì)。

英美合同法與侵權(quán)行為法的邊界出現(xiàn)德國合同法與侵權(quán)法的邊界相反方向移動的主要原因就在于其歷史上產(chǎn)生且存在了很長一段時間的約因制度與合同相對性原則。

（二）我國司法實(shí)踐中的純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償

《民法通則》第106條第2款并未將侵權(quán)行為法保護(hù)的客體范圍局限于人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，因此對于純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)主要是通過侵權(quán)責(zé)任加以解決。目前我國的法律和司法實(shí)踐明確給予保護(hù)的純粹經(jīng)濟(jì)損失類型主要包括以下幾類：

1、因證券市場中有關(guān)主體從事虛假陳述而造成的投資者的純粹經(jīng)濟(jì)損失；

2、律師、注冊會計(jì)師等專家虛假程序造成他人的純粹經(jīng)濟(jì)損失。

第九章 因果關(guān)系

第一節(jié) 因果關(guān)系的概念與意義 第二節(jié) 我國侵權(quán)法上的因果關(guān)系理論 第三節(jié) 比較法上的因果關(guān)系理論 第四節(jié) 事實(shí)因果關(guān)系的判斷 第五節(jié) 法律因果關(guān)系的判斷 第六節(jié) 因果關(guān)系與介入因素 第七節(jié) 因果關(guān)系的推定

第九章 因果關(guān)系

第一節(jié) 因果關(guān)系的概念與意義

一、侵權(quán)法中因果關(guān)系的概念

“較之于侵權(quán)行為法中的其他問題而言，因果關(guān)系最為困擾法院和學(xué)者”。

侵權(quán)行為法中的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是指加害人的加害行為或者其控制的物件與損害之間的因果關(guān)系，而非違法行為與損害或者過錯與損害之間的因果關(guān)系。

二、侵權(quán)法中因果關(guān)系的意義

因果關(guān)系是任何一種法律責(zé)任的構(gòu)成要件，是法律責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)與前提。在侵權(quán)法中研究因果關(guān)系的意義主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：

1、自己責(zé)任原則的需要

自己責(zé)任原則乃是侵權(quán)法中最基本的原則，因果關(guān)系可以有效地確定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體，從而通過對該主體施加侵權(quán)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的補(bǔ)償、威懾等多種功能。

2、控制責(zé)任范圍的需要 世界是普遍聯(lián)系的，事物之間的因果聯(lián)系可以無限延伸，被告的一個行為所引起的后果將是無法預(yù)測的，因果關(guān)系將被告的賠償責(zé)任限定在一個合理的范圍之內(nèi)。

第二節(jié) 我國侵權(quán)法上的因果關(guān)系理論

一、必然因果關(guān)系理論

必然因果關(guān)系理論來源于前蘇聯(lián)民法。該理論認(rèn)為：“所謂因果關(guān)系，是指各個客觀現(xiàn)象之間的一種必然聯(lián)系。即某一現(xiàn)象的出現(xiàn)，是在一定條件下必然由另一已經(jīng)存在的現(xiàn)象所引起的，這前一現(xiàn)象稱為原因，而后一現(xiàn)象稱為結(jié)果，它們之間存在的這種客觀的必然聯(lián)系，就是因果關(guān)系?！?/p>

必然因果關(guān)系理論的具體內(nèi)容包括：

1、在判定侵權(quán)責(zé)任因果關(guān)系之時，只有當(dāng)違法行為與損害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系，即由違法行為到損害結(jié)果的運(yùn)動呈現(xiàn)出符合客觀規(guī)律的無法避免、確定不移的必然趨勢之時，才能認(rèn)為違法行為與損害結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系。

2、在明確因果關(guān)系時，必須將原因與條件區(qū)別開來。行為對損害的發(fā)生起決定作用，行為和結(jié)果之間存在內(nèi)在、必然的聯(lián)系的，是原因。行為和結(jié)果之間是外在的偶然的聯(lián)系的，是條件。

3、在決定原因制造者法律責(zé)任時，應(yīng)依據(jù)違法行為對損害結(jié)果的發(fā)生所起的作用的不同，進(jìn)一步區(qū)分主要原因與次要原因，直接原因與間接原因。

4、在過錯程度相同的情況下，責(zé)任的大小取決于原因力的強(qiáng)弱；在原因力相同的情況下，責(zé)任的大小取決于過錯的大?。辉谠蛄εc過錯程度都相同的情況下，由當(dāng)事人平均分擔(dān)責(zé)任。

二、必然因果關(guān)系理論的缺陷

（一）混淆了哲學(xué)中的因果關(guān)系與法律中因果關(guān)系。

（二）混淆了法律中的事實(shí)與科學(xué)中的事實(shí)

（三）將條件排斥在因果關(guān)系考察范圍之外不妥當(dāng)

綜上所述，我國法院目前依然采用的必然因果關(guān)系理論根本無法明確有效的解決侵權(quán)責(zé)任中因果關(guān)系問題。在這種情形下，必須采取更符合侵權(quán)法目的與功能的適當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系判斷理論。

三、相當(dāng)因果關(guān)系理論

鑒于必然因果關(guān)系的缺陷，我國一些學(xué)者開始引入德國法中的相當(dāng)因果關(guān)系理論。相當(dāng)因果關(guān)系說不要求法官對每一個案件均脫離一般人的智識經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識水平，去追求所謂“客觀的、本質(zhì)的必然聯(lián)系”，只要求判明原因事實(shí)與損害結(jié)果之間在通常情形存在可能性。

我國法院司法實(shí)務(wù)界也越來越重視相當(dāng)因果關(guān)系說并采納之。最高人民法院以及一些地方法院的判決甚至明確地采納了相當(dāng)因果關(guān)系說。

第三節(jié) 比較法上的因果關(guān)系理論

一、普通法上的事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系

（一）事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的區(qū)分

在英美侵權(quán)行為法中，因果關(guān)系的證明被分為兩個階段：第一個階段要建立被告侵權(quán)行為與原告損害之間事實(shí)上的聯(lián)系，第二個階段要判定損害是否過于遙遠(yuǎn)，以致于被告不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第一階段的因果關(guān)系被稱為“事實(shí)上的因果關(guān)系”，第二階段的因果關(guān)系被稱為“法律上的因果關(guān)系”。

事實(shí)上的因果關(guān)系就是被告的侵權(quán)行為或可歸責(zé)于被告的某人的行為或被告必須加以控制的物件，在事實(shí)上是否對損害的發(fā)生具有原因力。

法律上的因果關(guān)系被稱為“損害的遙遠(yuǎn)性”或“最近原因”。它主要考量的是，有無存在被告的行為或可歸責(zé)被告的某人的行為或被告必須加以控制的物件之外的其他因素的介入，以致于原告所受的損害與該等行為或物件的關(guān)系過于遙遠(yuǎn)，從而降低或者免除了被告的損害賠償責(zé)任。

（二）區(qū)分事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的意義

區(qū)分事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系最主要的意義在于：將事實(shí)判斷問題與法律價值考量問題進(jìn)行了適度的區(qū)分，從而既能有效的保障自己責(zé)任原則的貫徹，又能避免對行為自由的不適當(dāng)干預(yù)。

1、判定事實(shí)因果關(guān)系主要是或者說原則上是一個機(jī)械論的測試，它屬于不包含法政策的考量而僅依賴實(shí)驗(yàn)自然科學(xué)加以驗(yàn)證的客觀過程。

2、法律因果關(guān)系的本質(zhì)在于：法律基于政策性判斷而避免使加害人由于社會生活中因果關(guān)系鏈條的無限延伸而承擔(dān)過重的責(zé)任。

二、德國法上的責(zé)任成立因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系

（一）責(zé)任成立因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系的區(qū)分 德國侵權(quán)行為法也將因果關(guān)系分為兩個層次。

第一層次的因果關(guān)系被稱為“責(zé)任成立的因果關(guān)系”，是指被告可歸責(zé)的行為與原告絕對權(quán)受損害的事實(shí)（或者保護(hù)他人的法律被違反的事實(shí)）之間是否具有客觀上的聯(lián)系。它實(shí)質(zhì)上解決的是違法性的問題。

第二層次的因果關(guān)系被稱為“責(zé)任范圍的因果關(guān)系”，是指被告的行為與原告訴稱的損害項(xiàng)目之間的聯(lián)系。它解決的問題是被告應(yīng)承擔(dān)多大范圍的內(nèi)的賠償責(zé)任。

（二）區(qū)分責(zé)任成立因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系的意義

因果關(guān)系有分為兩個層次的必要：責(zé)任成立因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)是初始損害因果關(guān)系，一旦該因果關(guān)系成立，則責(zé)任構(gòu)成要件得到滿足；而責(zé)任范圍因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)是后續(xù)損害因果關(guān)系，如果存在后續(xù)損害則需對該損害與加害行為間的因果關(guān)系再行考察，然后確定該損害是否屬于責(zé)任范圍。當(dāng)初始損害為全部損害，即不發(fā)生后續(xù)損害時，責(zé)任范圍因果關(guān)系就沒有納入考量的余地，這種區(qū)分并不必要，甚至也不重要。

第四節(jié) 事實(shí)因果關(guān)系的判斷 一、一般的判斷規(guī)則

一般情況下，判斷事實(shí)因果關(guān)系的規(guī)則采取的是所謂的“條件說”，普通法中稱為“But for”規(guī)則。

以條件說來判定事實(shí)因果關(guān)系的過程是一種假設(shè)，即在作為的侵權(quán)案件中如果沒有該行為是否仍舊會出現(xiàn)侵害的后果，在不作為的侵權(quán)案件中如果實(shí)施了該行為是否仍舊會出現(xiàn)損害后果。前者回答為否定的，則存在因果關(guān)系；后者如果回答為否定的，也存在因果關(guān)系。

運(yùn)用條件說判定事實(shí)因果關(guān)系需要判斷被告的行為是否屬于引發(fā)損害的不可欠缺的條件。一般是兩種方法：

1、“剔除說”

在作為的案件中，可以提出這樣一個問題，即“如果沒有被告的侵權(quán)行為，原告的損害是否會發(fā)生呢”來判斷事實(shí)因果關(guān)系。如果答案是否定的，被告的侵權(quán)行為就屬于造成損害的必要條件；如果答案是肯定的，則被告的侵權(quán)行為就不是造成損害的必要條件。

2、“替代說”，侵權(quán)行為是不作為時，可以問這樣一個問題——“如果被告積極履行了作為的義務(wù)，損害是否仍會發(fā)生”。如果回答是，則被告的不作為并非損害的必要條件；反之，就屬于必要條件。

二、聚合的因果關(guān)系

聚合的因果關(guān)系也稱“累積的因果關(guān)系”，是指同時發(fā)生的兩個以上的原因造成了損害結(jié)果的發(fā)生，但是其中任何一個原因都足以導(dǎo)致同一或性質(zhì)相同的損害結(jié)果的發(fā)生。

依據(jù)原因類型的不同，聚合的因果關(guān)系可以分為并存的積極原因與并存的消極原因：

1、并存的積極原因

通常的情形就是兩個或兩個以上被告的作為造成了損害結(jié)果的發(fā)生，這里幾位被告之間并沒有共同加害的意思聯(lián)絡(luò)，因此不同于共同侵權(quán)行為。

2、并存的消極原因 例如，汽車生產(chǎn)商銷售的汽車制動裝置存在嚴(yán)重缺陷，而被告在汽車即將撞上原告之時因過失又未踩剎車，結(jié)果造成原告身受重傷。

聚合因果關(guān)系的情形在我國法律中應(yīng)當(dāng)認(rèn)為共同侵權(quán)行為，由各個侵權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、共同的因果關(guān)系

（一）共同因果關(guān)系定義 共同因果關(guān)系是指，原告所受損害是由兩個以上被告的行為共同造成的，其中任何一個行為都不足以造成此種損害，只有這些行為共同作用之后才能產(chǎn)生該損害，因此任何一個不當(dāng)行為都是損害的必要條件。

（二）共同的因果關(guān)系的類型

共同的因果關(guān)系包括兩類：

1、數(shù)個行為結(jié)合共同造成了損害

數(shù)個行為人的行為單獨(dú)發(fā)生都不足以造成他人權(quán)益的損害，而在這些行為相結(jié)合之后才造成了損害的發(fā)生，具體包括三種情形：（1）數(shù)個作為結(jié)合造成了損害；（2）數(shù)個不作為結(jié)合造成了損害；（3）一個作為與一個不作為相結(jié)合造成了損害。

2、數(shù)個行為相互結(jié)合加強(qiáng)了損害

數(shù)個行為人所實(shí)施的加害行為單獨(dú)發(fā)生均足以造成他人權(quán)益的損害，但是這些行為相結(jié)合后造成了更大的損害。

（三）共同因果關(guān)系的效果

就我國法而言，共同因果關(guān)系應(yīng)作為共同侵權(quán)行為處理。依據(jù)《人身損害賠償解釋》第3條，二人沒有共同故意或共同過失而從事侵害行為，如果其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，則構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照《民法通則》第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。如果其侵害行為間接結(jié)合造成同一損害后果，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

所謂“直接結(jié)合”是指，數(shù)個行為結(jié)合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。

所謂的“間接結(jié)合”是指造成同一損害結(jié)果的多個原因行為的結(jié)合具有偶然性，但是這些行為對于損害結(jié)果而言并非全部是直接或者必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為。其中的某些行為或原因只是為另一個行為或原因直接或必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生創(chuàng)造了條件，而其本身并不會直接或必然的引發(fā)損害結(jié)果。對此類行為不能以共同侵權(quán)定性，也不能對行為人課以連帶責(zé)任。法院要根據(jù)各行為人的過失大小或者原因力比例判令他們各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，即承擔(dān)的是按份債務(wù)而非連帶債務(wù)。

四、不確定的因果關(guān)系

所謂不確定的因果關(guān)系，又稱“擇一的因果關(guān)系”，此種因果關(guān)系類型可能包括：

1、受害人的損害是由兩個或兩個以上有過失的被告中的某一位的行為而造成的，但是又無法查明究竟是哪一個被告的行為所造成的。

2、被告的行為可能對于損害的發(fā)生具有一定的影響，但是不能確切的證明二者之間的事實(shí)聯(lián)系。

對第一類不確定的因果關(guān)系作為共同危險行為處理，令這些被告負(fù)連帶賠償責(zé)任。

（一）醫(yī)療事故中存活機(jī)會的喪失

英美法中對于存活機(jī)會喪失案件中事實(shí)因果關(guān)系的判斷，一般不采取But for規(guī)則，而是采取實(shí)質(zhì)可能性說或者比例因果關(guān)系說。

依據(jù)實(shí)質(zhì)可能性說，只要被告的不法行為具有引發(fā)損害的實(shí)質(zhì)可能性，那么即便其可能性的比率低于50％，被告的加害行為與受害人的全部損害之間仍然存在事實(shí)因果關(guān)系。

依據(jù)比例因果關(guān)系說，依據(jù)被告行為引發(fā)損害后果的可能性比例來認(rèn)定因果關(guān)系，進(jìn)而依據(jù)該比例計(jì)算賠償數(shù)額。

（二）環(huán)境污染損害中事實(shí)因果關(guān)系

對于環(huán)境污染損害賠償訴訟，判斷加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系可以采取蓋然性學(xué)說與疫學(xué)因果關(guān)系。它們是日本侵權(quán)法中為了因應(yīng)日益嚴(yán)重的環(huán)境公害案件而發(fā)展出來的事實(shí)原因判斷理論。蓋然性學(xué)說認(rèn)為，只要能證明污染行為具有引發(fā)患者損害的高度可能性，就應(yīng)確認(rèn)事實(shí)因果關(guān)系的存在。在特定情況下，還可以引入證明責(zé)任倒置的方法來推定事實(shí)因果關(guān)系的存在。

疫學(xué)因果關(guān)系理論是對蓋然性學(xué)說的發(fā)展，專門適用于群體性環(huán)境公害的案件，通過流行病學(xué)對潛在致病因與群體損害間的可能性聯(lián)系來判定因果關(guān)系存在與否。判斷標(biāo)準(zhǔn)為：（1）疾病發(fā)生前存在某特定因素；（2）該特定因素作用程度與特定疾病的發(fā)病率成正比；（3）該特定因素消除后，特定疾病的發(fā)病率極低并恢復(fù)到與其它無該特定因素之地區(qū)同樣的狀況。

第五節(jié) 法律因果關(guān)系的判斷 一、一般的判斷規(guī)則

法律因果關(guān)系的本質(zhì)就是損害賠償范圍的確定，它解決的是，被告應(yīng)當(dāng)就其行為所造成的哪些后果負(fù)法律責(zé)任。

（一）普通法系

在普通法系侵權(quán)法中，法律因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)的兩個主要理論是直接后果理論與合理預(yù)見說。

直接后果理論是指，倘若被告的積極行為在沒有外因介入的情況下直接產(chǎn)生某項(xiàng)損害結(jié)果，該結(jié)果就屬于直接后果，至于被告是否能夠合理的預(yù)見無關(guān)緊要。如果被告行為之后介入了某一新的獨(dú)立的原因，因該原因引發(fā)了損害后果，那么損害就不是被告行為的直接后果。

合理預(yù)見理論認(rèn)為，被告不能為一個合理的人所無法預(yù)見的損害后果承擔(dān)法律責(zé)任。所謂合理預(yù)見僅要求被告能預(yù)見損害的種類，至于損害的該損害的范圍、程度或其發(fā)生的方式是否為被告所預(yù)見，在所不問。

（二）德國法

1、相當(dāng)因果關(guān)系說

相當(dāng)因果關(guān)系說認(rèn)為，作為原告損害條件的被告的行為（或應(yīng)由其負(fù)責(zé)之事件），如果極大地增加了此種損害發(fā)生的客觀可能性，那么該行為就屬于損害的充分原因。測算被告的行為是否極大的增加了此種客觀之可能性，應(yīng)當(dāng)在被訴侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為之時已知或應(yīng)知的所有情形的基礎(chǔ)上，并結(jié)合以經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的一般實(shí)踐性知識加以認(rèn)定。

相當(dāng)因果關(guān)系說中爭論最大的問題就是，以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷是否增加了損害發(fā)生的客觀可能性。

相當(dāng)因果關(guān)系說的目的在于排除加害人就某些極為特殊的原因所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，其重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)行為人的不法行為介入社會的既存狀態(tài)，并對現(xiàn)存的危險程度有所改變或者增加。

2、法規(guī)目的說

法規(guī)目的說，又稱“規(guī)范保護(hù)目的說”，該說主要內(nèi)容為：因侵權(quán)行為所生的賠償責(zé)任，應(yīng)就侵權(quán)行為法規(guī)的意義與目的加以探究，尤其要探討該法規(guī)的究竟旨在保護(hù)何種利益。其特點(diǎn)為：（1）歸責(zé)獨(dú)立于相當(dāng)因果關(guān)系說；（2）在某些情況下，基于規(guī)范目的可以將一些完全少見的、非典型的風(fēng)險事件視作相當(dāng)因果關(guān)系中的原因。

二、假設(shè)的因果關(guān)系

假設(shè)的因果關(guān)系是指，損害已經(jīng)因加害人的加害行為而發(fā)生，但是即便引發(fā)該損害的加害行為不存在，損害的全部或者一部分也會因?yàn)榱硗庖粋€與加害人無任何關(guān)系的原因而發(fā)生。其中實(shí)際引發(fā)損害的加害行為稱為“真正原因”，而那個并未實(shí)際發(fā)生的原因稱為“假設(shè)原因”，該假設(shè)原因可能是第三人的行為、受害人自己的行為或者事件。

假設(shè)因果關(guān)系在我國司法實(shí)務(wù)界的討論——西瓜案

三、超越的因果關(guān)系 “超越的因果關(guān)系”也稱“修補(bǔ)的因果關(guān)系”，是指在時間上延伸的累積因果關(guān)系。這種因果關(guān)系不同于累積的因果關(guān)系之處在于：兩個加害行為并非同時發(fā)生，而是在時間的延伸過程中依次發(fā)生。第二個加害行為既沒有加強(qiáng)也沒有抵消第一個加害行為，但是可能對由于第一個加害行為造成的損害結(jié)果的評估加以修正。

在我國司法實(shí)踐中，法院對涉及超越因果關(guān)系案件的一般態(tài)度是，依據(jù)各個加害人的過錯大小以及原因力判定他們各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，而不作為共同侵權(quán)行為處理。例如，“棗莊市山亭區(qū)中心人民醫(yī)院、張廣元與張永富、張文文、張宇等醫(yī)療損害賠償糾紛案”。

第六節(jié) 因果關(guān)系與介入因素

一、介入因素概述

當(dāng)考察加害行為與損害后果之間的事實(shí)因果關(guān)系時，必須注意的一個問題是，有第三人的行為、受害人的行為或某種外在事件的介入以致中斷了這一事實(shí)因果關(guān)系。當(dāng)?shù)谌诵袨?、受害人的行為或外在事件的介入中斷了原先存在的被告行為與原告損害之間的因果關(guān)系，此種情形被稱為“新原因的介入”，那么被告就無須為該等介入之行為或事件而產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。

第三人的行為、受害人的行為或者外在事件滿足什么樣的條件才構(gòu)成“新原因的介入”？英美侵權(quán)法認(rèn)為，需要考慮的因素有四項(xiàng)：

1、介入進(jìn)來的第三人行為是否導(dǎo)致被告的初始不法行為僅屬于原告事故的一部分；

2、第三人的行為是故意的抑或完全不合理的；

3、介入的行為能否為被告所預(yù)見；

4、第三人的行為是否完全與被告的行為無關(guān)。

在德國侵權(quán)法中，對于第三人的行為或者事件的介入是否能夠中斷被告侵權(quán)行為與原告損害之間的因果關(guān)系，須視不同的情形分別判定。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，當(dāng)介入的原因?qū)儆诘谌藰O不合理的行為或者故意的且為自身利益的行為時，可以減輕被告的責(zé)任。

二、第三人的行為

（一）第三人的合法行為

如果第三人的行為屬于一種合法行為，那么它不會構(gòu)成因果關(guān)系的中斷，因?yàn)楹戏ㄐ袨閷儆诳梢灶A(yù)期的正常事件，它不應(yīng)中斷因果關(guān)系的存在。

（二）第三人的過錯行為

傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為，只有當(dāng)一個人有目的地利用被告人所創(chuàng)造情勢而實(shí)施的自由的、故意的和明知的作為或者不作為，才屬于介入因素，將否定因果關(guān)系。

判斷第三人的過錯行為是否已經(jīng)中斷了加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系，需要綜合考慮以下因素：

1、第三人的行為究竟是故意的還是過失的

一般來說，如果第三人的行為是故意的，那么常常會中斷原來的因果關(guān)系。

2、第三人的介入行為是否能夠?yàn)楸桓嫠侠眍A(yù)見或者是否屬于被告過失行為所造成的狀態(tài)的正常結(jié)果

所謂被告能夠合理預(yù)見的第三人的介入行為包括兩種情形：（1）被告負(fù)有某種注意義務(wù)，此種注意義務(wù)本身就包括了防止或消除第三人介入行為的義務(wù)；（2）被告作為合理的人能夠預(yù)見其制造的一種危險狀態(tài)可能因第三人的行為而被現(xiàn)實(shí)化，從而造成他人的損害。

3、第三人的介入行為是否改變了被告加害行為可能給原告造成的損害類型 如果第三人的介入行為改變了被告加害行為原來可能給原告造成的損害類型，那么該第三人的介入行為就中斷了因果關(guān)系。

三、受害人的行為 當(dāng)受害人自身的過錯與被告的不當(dāng)行為相互結(jié)合導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，或者在損害發(fā)生之促使了損害結(jié)果的擴(kuò)大，那么這種受害人的自主選擇的行為將全部或部分中斷被告的初始加害行為與損害結(jié)果之間的關(guān)系，所以被告的賠償責(zé)任可以得到減輕甚至免除，這就是所謂的過失相抵。

如果受害人的行為是當(dāng)時情勢下是普通人的本能舉動或者合理的行為方式，即便這種行為增加了受害人遭受損害的風(fēng)險、加重了損害的程度，并且事后看來受害人的這種行為是不合理的，也不能減輕或者免除加害人的賠償責(zé)任。

四、外在事件

外在事件的介入是指在加害人的加害行為之后，發(fā)生了非特定的人或者自然原因制造的事件，從而使加害人的加害行為所制造的危險狀態(tài)現(xiàn)實(shí)化或者改變了加害行為原本制造的損害結(jié)果。我國法上的外在事件可以分為不可抗力與意外事件兩類。

（一）不可抗力

不可抗力是指，不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況（《民法通則》第153條）。不可抗力能否中斷被告先前的過失行為與受害人損害之間的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)具體分析。

1、如果被告存在先前的過失行為，從而制造了某種危險狀態(tài)，即便沒有不可抗力受害人也會因此遭受損害，此后發(fā)生的不可抗力只是加速了危險的現(xiàn)實(shí)化過程或者增加了損害的后果，那么不可抗力不會中斷該行為與損害之間的因果關(guān)系。

2、如果被告存在先前的過失行為，此后發(fā)生了不可抗力，而該不可抗力所引發(fā)的損害后果與被告的過失行為會導(dǎo)致的后果完全屬于不同的種類時，則不可抗力將中斷加害行為與損害之間的因果關(guān)系。

（二）意外事件

意外事件更大程度上不是一個法律術(shù)語，而是日常生活用語，人們往往是從被告不能預(yù)料的角度來使用這一概念，不可抗力、第三人行為、受害人自身行為、非不可抗力的自然原因等情形，都可以被籠統(tǒng)的稱為“意外事件”。因此意外事件不應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的抗辯事由。

如果一定要在侵權(quán)法上使用“意外事件”這個概念的話，應(yīng)將之限定于以下兩種情形：

1、不特定人的行為，例如騷亂、暴動、罷工、群體性事件等；

2、不構(gòu)成不可抗力的自然原因，如刮風(fēng)、下雨等。

第七節(jié) 因果關(guān)系的推定

一、因果關(guān)系的推定的意義

因果關(guān)系的推定是指在損害發(fā)生之后，行為人的行為或數(shù)個行為人都可能造成損害，但是不能確切的認(rèn)定行為人的行為與損害之間的因果關(guān)系，或者數(shù)個行為人中何人的行為與損害之間存在因果關(guān)系，基于維護(hù)受害人權(quán)益的考慮，法律直接依據(jù)某些因素的存在推定因果關(guān)系的存在。

二、我國法上因果關(guān)系推定的類型

（一）共同危險行為

《人身損害賠償解釋》第4條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第7項(xiàng)規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

（二）醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項(xiàng)

（三）環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任 《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第3項(xiàng)

（四）證券市場虛假陳述侵權(quán)

《證券市場虛假陳述民事賠償規(guī)定》第18條

第十章 違法性

第一節(jié) 違法性概述 第二節(jié) 違法阻卻事由

第十章 違法性 第一節(jié) 違法性概述

一、違法性的涵義

（一）違法性與過錯的區(qū)分

“違法性”也稱“不法性”。其不同于“過錯”，屬于客觀的概念，僅表明缺乏法定事由而違反某項(xiàng)法律規(guī)范。而過錯則屬于一種主觀態(tài)度，即故意或者過失侵害他人者的態(tài)度。

（二）結(jié)果不法與行為不法

1、結(jié)果不法理論與行為不法理論

“結(jié)果不法”說認(rèn)為，加害行為的不法性取決于危害后果，即通過絕對權(quán)等法益受侵害的結(jié)果而推定行為具有不法性，除非存在阻卻違法性的事由。

“行為不法”說認(rèn)為，判斷違法性要件滿足與否時，必須積極的考察該行為是否違反了社會生活上的一般注意義務(wù)。如果行為并不違反此等義務(wù)，那么即便它侵害了絕對權(quán)也因其具有社會效用而屬于合法行為。

2、結(jié)果不法與行為不法的區(qū)別

（1）體現(xiàn)了不同的侵權(quán)行為體系與思考方法：依據(jù)結(jié)果不法理論原則上必須先肯定行為的違法性，之后才進(jìn)一步認(rèn)定行為人是否具有過錯；依據(jù)行為不法理論應(yīng)當(dāng)直接就個案考察行為人是否違反了其應(yīng)負(fù)有的注意義務(wù)而定。

（2）結(jié)果違法這一傳統(tǒng)理論只適合于《德國民法典》第823條第1款所明確的界定并清晰加以表述的權(quán)利與法益；運(yùn)用行為違法理論決定被告行為違法性的標(biāo)準(zhǔn)更適用于兩種德國民法產(chǎn)生的新型權(quán)利——營業(yè)權(quán)與隱私權(quán)。

盡管結(jié)果違法與行為違法存在上述學(xué)理中的重大差別，但是在實(shí)踐層面上，依據(jù)這兩種理論在絕大多數(shù)案件中得到的結(jié)論都是相同。

二、區(qū)分違法性與過錯的原因

（一）哲學(xué)觀念的差異

深受亞里士多德道德哲學(xué)影響的自然法觀念是《法國民法典》關(guān)于侵權(quán)行為規(guī)定的哲學(xué)基礎(chǔ)。所導(dǎo)致的必然結(jié)果是，行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是因?yàn)槠湫袨檫`反了社會的一般規(guī)則：從而被社會予以否定性的評價，即主觀心理狀態(tài)上的可非難性或者說非正義性。行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的深層根源在于主觀上的可非難性，僅僅作為表象的行為的違法性不具有獨(dú)立的地位，而只能融入到過錯這樣一個大的范疇當(dāng)中。

《德國民法典》的制訂者則深受康德哲學(xué)的影響，他們認(rèn)為，如果要有效的保障個人的自由就不能僅僅以一個利益或者行為標(biāo)準(zhǔn)被違反就認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)行為（這樣會使侵權(quán)責(zé)任的范圍變得漫無邊際），還需要具備的是：受到的損害或侵害的利益是屬于行為標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)范圍之內(nèi)的，而且這樣的行為標(biāo)準(zhǔn)必須是由成文法加以明確規(guī)定的。只有違反成文法明確行為標(biāo)準(zhǔn)的行為，即具有違法性的行為才屬于侵權(quán)行為，也只有法定的抗辯事由（Rechtfertigungsgrund）是唯一能夠去除違法性的事由。因此，《德國民法典》采用列舉加概括的方式對違法性的各種特征進(jìn)行區(qū)分，并規(guī)定相應(yīng)的除去違法性的違法阻卻事由。在考察完畢行為具有違法性之后，被告是故意還是過失即過錯問題屬于下一個階段考慮的問題。

（二）罪刑法定主義原則等刑法理論的影響

侵權(quán)行為法與刑法具有歷史上的同源性（刑法是從侵權(quán)法中分離出來的）以及現(xiàn)實(shí)中的同一性（某一加害行為常常既是侵權(quán)行為也是犯罪行為）。

在《法國民法典》制訂的時候，刑法理論中的罪刑法定原則并沒有影響對侵權(quán)行為的規(guī)定：即法國侵權(quán)行為一般條款立法模式是以“不得損害他人”為原則建立起來的，實(shí)際上排除了罪行法定主義的原理。

然而罪刑法定原則以及古典犯罪論極大的影響了《德國民法典》中侵權(quán)行為的規(guī)定：首先，在法律實(shí)證主義者看來，侵權(quán)行為必須是違反法律明確規(guī)定的行為，行為人才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其次，依據(jù)德國古典犯罪理論，犯罪的判斷應(yīng)分別從客觀與主觀兩方面進(jìn)行：行為、構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性系行為人內(nèi)心主觀以外的客觀事實(shí)，故屬于客觀要件；罪責(zé)屬于行為人內(nèi)心的主觀心態(tài)，屬于主觀要件。

（三）不同的法典編纂思路

《法國民法典》確立過錯責(zé)任的一般原則而不區(qū)分違法性與過錯，是與其法典編撰思路有著密切聯(lián)系的。首先，拿破侖對民法典的文字提出了應(yīng)當(dāng)簡潔清晰明了以便使如他那樣的非法律家也能讀懂的要求，只有采用確立過錯責(zé)任的一般原則這樣簡單明了的大白話式語句才能最符合拿破侖的要求。其次，民法典的起草者只有興趣規(guī)定“對任何人的損害”一類的原則，對具體問題尋找解決方案不是立法者所關(guān)注的問題。因此，民法典制訂者選擇了規(guī)定過錯的一般原則而不愿劃分利益與免受過失干擾的關(guān)系之間的界限。

深受學(xué)說匯纂影響的德國潘德克頓學(xué)者在起草民法典時，極力要做到的是保證法典概念的嚴(yán)謹(jǐn)精密，法律規(guī)定的準(zhǔn)確性、清晰性以及完整性。

《法國民法典》與《德國民法典》在違法性問題上的差異是由于思想、文化、政治、經(jīng)濟(jì)、習(xí)俗等多重因素作用而成，具有某種歷史的必然性與無法回避的偶然性。

三、我國理論界與實(shí)務(wù)界對違法性的態(tài)度

（一）理論界的爭論

違法性是否應(yīng)當(dāng)與過錯相區(qū)分而成為侵權(quán)責(zé)任的獨(dú)立構(gòu)成要件一直是侵權(quán)法領(lǐng)域中聚訟紛紜的問題，肯定說與否定說都各執(zhí)一詞：

1、肯定說

持此說的學(xué)者認(rèn)為，在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中必須嚴(yán)格區(qū)分違法性與過錯，違法性是客觀因素而過錯是主觀因素，前者的判斷對象是行為人行為的外形，而后者判斷的則是行為人的主觀心理狀態(tài)。

2、否定說

反對區(qū)分違法性與過錯的學(xué)者認(rèn)為，違法性已經(jīng)為過錯的概念所吸收不應(yīng)加以區(qū)分，違法性不能作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

（二）實(shí)務(wù)界的態(tài)度

從司法實(shí)踐來看，不僅最高人民法院的一些司法解釋明確將違法性作為侵權(quán)責(zé)任的一項(xiàng)構(gòu)成要件，而且不少法院也贊許過錯與違法性相區(qū)分的做法。

例如，《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》之七規(guī)定，認(rèn)定侵害名譽(yù)權(quán)應(yīng)當(dāng)考慮：（1）受害人確有名譽(yù)被損害的實(shí)施；（2）行為人的行為違法；（3）違法行為與損害之間有因果關(guān)系；（4）行為人主觀上具有過錯。再如，《精神損害賠償解釋》第3條規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：

（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；

（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；

（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！?/p>

第二節(jié) 違法阻卻事由

一、概述

違法阻卻事由即阻卻行為所具有的違法性的某種事由。

侵權(quán)法中的違法阻卻事由主要包括：自助行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意、行使權(quán)利、執(zhí)行職務(wù)與無因管理。

二、自助行為

（一）自助行為的概念與構(gòu)成要件

在民法中，自助行為是指權(quán)利人為了保護(hù)自己的權(quán)利，對于他人的自由或財產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。

我國民法對于自助行為沒有規(guī)定，但是司法實(shí)踐中一般依據(jù)法律原理承認(rèn)自助行為可以作為加害人的違法阻卻事由。

對自助行為的運(yùn)用必須施加嚴(yán)格限制：

1、自助人是為了保護(hù)自己的權(quán)利；

2、必須時間緊迫來不及請求公力救濟(jì)；

3、必須依據(jù)法定的方法進(jìn)行；

4、不超過必要的限度。

（二）自助行為的效力

自助行為在符合上述要件之后，具有阻卻違法的效力，加害人的行為被排除了違法性，加害人不負(fù)損害賠償責(zé)任。

自助行為要件的存在，應(yīng)當(dāng)由自助人加以證明，以免其責(zé)任。

三、正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)（Notwehr）不僅是刑法中排除犯罪性的行為，同時也是民法中阻卻違法性的抗辯事由。我國《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”《民法通則》第128條第1句規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”

正當(dāng)防衛(wèi)與自助行為存在明顯區(qū)別：

1、正當(dāng)防衛(wèi)側(cè)重消極防守，重點(diǎn)在于防御性；自助行為常常是主動的進(jìn)攻，側(cè)重救濟(jì)性；

2、正當(dāng)防衛(wèi)可以是為了保護(hù)自己的民事權(quán)利，也可以是為了保護(hù)他人的民事權(quán)利；自助行為則只能是為了保護(hù)自己的權(quán)利；

3、自助行為以時間緊迫來不及請求有關(guān)機(jī)關(guān)的公力救濟(jì)為要件；正當(dāng)防衛(wèi)則不以此為要件。

四、緊急避險

（一）緊急避險的概念與要件

緊急避險是指為避免自己或他人生命、身體、自由以及財產(chǎn)上的急迫危險，不得已而實(shí)施的加害他人的行為。

緊急避險必須符合以下幾項(xiàng)條件：

1、存在對避險人自身或者他人生命、身體、自由以及財產(chǎn)上的急迫危險；

2、不得已而實(shí)施加害他人的行為。

（二）緊急避險的效力與類型 緊急避險性質(zhì)上屬于放任行為，發(fā)生阻卻加害行為違法性的效力，避險人無須就由此給他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

我國《民法通則》第129條依據(jù)引起險情發(fā)生的情形而將緊急避險分為兩類：

1、自然原因引起的緊急避險

依據(jù)《民法通則》第129條第2句，如果危險是由于自然原因引起的，則緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。

2、人的原因引起的緊急避險

《民法通則》第129條第1句規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。”這里 “引起險情發(fā)生的人”僅限于避險人和受害人之外的第三人，不包括避險人。

五、受害人同意

（一）受害人同意的概念

受害人同意也稱“受害人允諾”或“受害人承諾”。是指受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。

受害人的同意既可以是明示，也可以是默示的。

受害人的同意無須向行為人送達(dá)，但是在他人的加害行為實(shí)施之前，該同意是可以由受害人隨時予以撤回的。

（二）有效的受害人同意的構(gòu)成要件

1、受害人同意必須有明確具體的內(nèi)容

受害人的同意不能是泛泛作出的，而必須是針對他人特定的行為或某種特定的后果而作出的。受害人同意也可以附條件，或者就時間、地點(diǎn)或其他方面作出限制，該同意的有效性僅限于該條件或限制的范圍內(nèi)。

2、受害人的同意必須是真實(shí)、自愿的

如果他人通過暴力威脅或者某種藥物的作用而使得受害人進(jìn)行允諾，則該同意無效。

3、受害人須具有同意能力

受害人只有在具有同意的能力時作出的同意方屬有效。

4、加害人必須盡到充分的告知、說明義務(wù)

加害人的告知、說明義務(wù)最典型的體現(xiàn)在醫(yī)療過程中，醫(yī)生在為病人從事醫(yī)療行為時必須盡到充分的告知與說明的義務(wù)。

5、不得違反法律的強(qiáng)行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風(fēng)俗

因同意準(zhǔn)用法律行為的規(guī)定，所以其不得違反法律的強(qiáng)行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風(fēng)俗者為限，否則該同意無效，不產(chǎn)生阻卻違法的效果。

（三）受害人同意的法律效力

“同意不生違法”

（四）受害人同意與自甘冒險的區(qū)別

受害人自甘冒險是指，受害人明知可能遭受來自于特定危險源的風(fēng)險，卻依然冒險行事。受害人同意與受害人自甘冒險區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1、在受害人同意中，受害人明確知道他人的行為將給自己的權(quán)益造成損害而表示同意的，受害人屬于“故意招致某種危險”。在自甘冒險中，受害人雖然同意承受一定的危險，但是他并不是真就希望產(chǎn)生危險，他只不過是愿意“承受某種風(fēng)險”而已。

2、受害人同意從本質(zhì)上說是受害人對自身權(quán)益的處分。在受害人自甘冒險時，從本質(zhì)上說他并不是希望自己的人身與財產(chǎn)遭受危險。

3、受害人只有針對他人故意的侵權(quán)行為才可能予以同意，而對于他人的過失侵權(quán)行為受害人是不可能“同意”的，因?yàn)閷ξ粗膶硎录呛茈y談得上同意的。

4、兩者的產(chǎn)生的法律效果不同。在受害人同意符合法律規(guī)定的情況下，加害人的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在受害人自甘冒險時，通常并不必定免除加害人的侵權(quán)賠償責(zé)任，而是要通過過失相抵或比較過失等制度進(jìn)行相應(yīng)的減輕甚至免除。

六、行使權(quán)利

行使權(quán)利是指僅民事主體依法行使其私法上的權(quán)利，如權(quán)利人行使所有權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、債權(quán)、訴訟權(quán)等。例如，依據(jù)《物權(quán)法》第219條第2款，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

權(quán)利人行使其私權(quán)利的行為只要不超過正當(dāng)?shù)姆秶?，就不?gòu)成侵權(quán)行為。

當(dāng)然，如果權(quán)利人濫用權(quán)利，則可能會構(gòu)成侵害他人權(quán)益的行為，從而需要承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。從目前我國司法實(shí)踐來看，當(dāng)事人濫用權(quán)利的典型情形就是惡意訴訟。惡意訴訟一般指故意以他人受到損害為目的，無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。

七、執(zhí)行職務(wù)

執(zhí)行職務(wù)也被稱為行使公法上的權(quán)利。例如，行政機(jī)關(guān)依法作出的相對人進(jìn)行罰款或者拘留等行政行為，不構(gòu)成對相對人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的侵害；公安機(jī)關(guān)發(fā)布載有犯人肖像的通緝令，不構(gòu)成對其肖像權(quán)的侵害；法警依據(jù)法院的生效刑事判決書對被判處死刑的犯罪分子執(zhí)行槍決，不構(gòu)成侵害其生命權(quán)。

八、無因管理

從表面上看，無因管理屬于干涉他人權(quán)益的行為，但是為了弘揚(yáng)人與人之間的互助友愛的精神，法律特別地賦予了無因管理以違法阻卻的效力。

無因管理的阻卻違法性的效力有一定的限制。申言之，并非無因管理成立之后，就絕對不再發(fā)生侵權(quán)行為，如果管理人因故意或者重大過失造成被管理人損害時，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，依據(jù)我國《物權(quán)法》第111條，拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

第十一章 過錯

第一節(jié) 過錯概述 第二節(jié) 故意 第三節(jié) 過失

第四節(jié) 違法視為過失

第十一章 過錯 第一節(jié) 過錯概述

一、過錯的概念與意義

“過錯”包括兩種形式：故意與過失。在侵權(quán)法中區(qū)分故意與過失盡管也有一定的意義，但對于賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任通常是不發(fā)生影響的。

過錯決定了一般侵權(quán)行為的成立與否，而且對于賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任范圍也具有很重要的影響。一方面，加害人有無過錯決定了其是否需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；另一方面，在加害人與受害人對于損害的發(fā)生都具有過錯時，往往要按照過錯的大小來決定雙方各自負(fù)擔(dān)的責(zé)任?，F(xiàn)代侵權(quán)法中的“過錯”成為了一種綜合實(shí)現(xiàn)各種法律價值的技術(shù)性手段。將過錯簡單的看作道德評判或者心理學(xué)測試的說法，與將過錯的判斷說成是法官的直覺或情感的說法一樣，都是不全面的。

二、過錯能力

（一）過錯能力、民事行為能力與民事權(quán)利能力

承擔(dān)責(zé)任的前提在于加害人具有過錯能力或侵權(quán)行為能力。

過錯能力或者說侵權(quán)行為能力既不同于民事權(quán)利能力，也不同于民事行為能力：

1、侵權(quán)行為能力不同于民事權(quán)利能力

民事權(quán)利能力強(qiáng)調(diào)的是民事主體資格與法律地位，就自然人而言，在民事權(quán)利能力有無的評價上完全不考慮任何具體的因素，而是一概平等。

2、侵權(quán)行為能力不同于民事行為能力

民事行為能力乃是法律為落實(shí)意思自治原則而設(shè)立的據(jù)以保護(hù)不能理性、清晰的認(rèn)識自己的行為性質(zhì)及其后果的自然人以及他的交易相對人而設(shè)立的法律制度。該制度不僅保護(hù)的是無民事行為能力或限制民事行為能力人還保護(hù)保護(hù)其交易的相對人。過錯能力或者說侵權(quán)行為能力是指一個人對于自己行為的危害性是否能夠認(rèn)識，從而是否能夠獨(dú)自承擔(dān)該侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律責(zé)任的資格。這個制度完全是保護(hù)那些無侵權(quán)行為能力人的制度。

（二）過錯能力的意義

1、過錯是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件考察過程的最后一個環(huán)節(jié)，而在這個環(huán)節(jié)中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人自身的情況來判斷他或她的行為是否可以被評判為法律上有過錯的行為，而在判斷其是否具有過錯之前，應(yīng)當(dāng)確定該人有無過錯能力。

2、當(dāng)受害人對自己造成傷害或者造成傷害擴(kuò)大時，能夠認(rèn)定受害人具有與有過失，也必須考慮其過錯能力。只有在受害人具有過錯能力時，其行為造成了損害的發(fā)生或促成了損害的擴(kuò)大，才能適用過失相抵制度，減輕甚至免除加害人的賠償責(zé)任。

（三）過錯能力的判斷

關(guān)于過錯能力的判斷，核心的問題在于，加害人是否具有識別能力。申言之，只有當(dāng)加害人對于其從事的加害行為的危險或?qū)λ嗽斐傻膿p失具有認(rèn)識，并且能夠一般地理解自己的行為可能以某種方式產(chǎn)生責(zé)任之時，才認(rèn)定該加害人具有過錯能力。如何判斷識別能力，各國法上有不同的做法。

一種做法是，確定一個一般性標(biāo)準(zhǔn)，然后再設(shè)置一些特別的規(guī)定，如德國。

另一種做法是，根據(jù)各案結(jié)合加害人的具體情況個別加以認(rèn)定，如奧地利、日本、我國臺灣地區(qū)。

對過錯能力的判斷，通常與加害人的年齡程度具有一定的正比關(guān)系，即年齡越大就越容易被認(rèn)定為具有識別能力，而年齡越小就越容易被認(rèn)為為沒有識別能力。但是，年齡本身并不是唯一的決定標(biāo)準(zhǔn)，所以還應(yīng)當(dāng)結(jié)合加害行為的種類、損害的后果、加害人的具體情況等因素綜合判斷。

第二節(jié) 故意

一、故意的含義與類型

（一）故意的概念

故意是指行為人明知其行為的后果或者其行為違反了某種義務(wù)而仍然有意為之的一種主觀心理狀態(tài)。故意必須包含兩個要素：明知與欲求。

（二）故意的分類：

1、直接故意

指行為人明知其侵權(quán)行為必將產(chǎn)生某一損害后果而追求或者接受該損害后果的發(fā)生。

2、間接故意

指行為人預(yù)見到了其侵權(quán)行為可能發(fā)生某種損害后果而放任該后果的發(fā)生。

二、故意與惡意

侵權(quán)法中的“惡意”用來某種事實(shí)，即壞的意愿、惡毒仇恨、為了害人而害人。

在普通法系的侵權(quán)行為法中，有些侵權(quán)行為必須以以“惡意”為要件，如誣告、濫用訴訟程序；而有的只以“故意”為要件，如毆打、恐嚇、非法監(jiān)禁、故意侵入土地、引誘違約等侵權(quán)類型。

區(qū)分故意與惡意實(shí)際上是為了更精確的界定權(quán)益的保護(hù)與維護(hù)行為自由這兩種價值的邊界。在市場經(jīng)濟(jì)活動中，自由競爭乃是法律承認(rèn)的經(jīng)濟(jì)活動的原則，有些對競爭對手造成不利益的行為雖然出于競爭者的故意，但是仍不構(gòu)成侵權(quán)行為，只有當(dāng)該競爭者出于惡意即為了害人而害人時，其行為方構(gòu)成侵權(quán)行為。

三、故意在侵權(quán)法中的意義

（一）有些侵權(quán)行為僅以故意為其主觀構(gòu)成要件

對于某些法律只能給予適當(dāng)保護(hù)的權(quán)益而言，以故意作為侵害此類權(quán)益之侵權(quán)行為的主觀構(gòu)成要件，能夠很好的協(xié)調(diào)權(quán)益保護(hù)與維護(hù)行為自由的關(guān)系。所謂法律只能給予適當(dāng)保護(hù)的權(quán)益主要指，雖然屬于權(quán)利但是不具有公開性，他人難以知悉，如果不要求加害人對此權(quán)利被侵害具有明確的認(rèn)識且有意為之，將不適當(dāng)?shù)南拗迫藗兊男袨樽杂桑谷藗儎虞m得咎。如債權(quán)。

（二）數(shù)人共同故意實(shí)施的侵權(quán)行為當(dāng)然構(gòu)成共同侵權(quán)行為

在傳統(tǒng)民法中，數(shù)個行為人實(shí)施侵害他人權(quán)益之行為時，只有該數(shù)人具有共同故意時方才構(gòu)成共同侵權(quán)行為，從而就受害人之損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。非共同故意產(chǎn)生的共同侵權(quán)行為，侵權(quán)人往往是因?yàn)槭芎θ嗽馐芰送粨p害且損害后果不可分才被判令承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的。

（三）故意對因果關(guān)系的判斷具有很大的影響

1、如果加害人故意實(shí)施加害行為，在認(rèn)定加害行為與損害后果的因果關(guān)系上往往采取非常寬松的標(biāo)準(zhǔn)；

2、第三人實(shí)施的故意侵權(quán)在很多情況下可以中斷加害人的行為與損害后果之間的因果關(guān)系。

（四）受害人對于損害的發(fā)生具有故意時，免責(zé)侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任

《民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！薄兜缆方煌ò踩ā返?6條第2款規(guī)定：“交通事故的損失是由非機(jī)動車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機(jī)動車一方不承擔(dān)責(zé)任。”因此，當(dāng)受害人故意導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生時，加害人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

需要特別說明的是，不能將受害人的違法行為等同于受害人故意。

第三節(jié) 過失

一、過失的概念與類型

（一）過失的概念

過失是指行為人雖然并非故意，但按其情節(jié)應(yīng)注意并且能注意而不注意，或者對構(gòu)成侵權(quán)行為的事實(shí)雖然預(yù)見其發(fā)生，但確信不會發(fā)生的一種心理狀態(tài)。

（二）過失的三種類型

1、重大過失

是指行為人連最普通人的注意義務(wù)都沒有盡到，或者說行為人以極不合理的方式未盡到必要的注意。這種行為是“特別重大而且在主觀上不可寬恕的違反義務(wù)的行為，其已經(jīng)顯著地超出了通常的過失程度?！?/p>

2、一般過失

也稱為“抽象輕過失”，判斷行為人是否具有一般過失，采取的標(biāo)準(zhǔn)是所謂善良管理人或者合理人的注意標(biāo)準(zhǔn)。如果一個有相當(dāng)思慮經(jīng)驗(yàn)的人處于行為人當(dāng)時的境地下如果會作為的或不作為的，行為人卻不作為或者作為了，那么行為人的過失就屬于一般過失。

3、輕微過失

輕微過失，亦稱“具體輕過失”，它是指欠缺“與處理自己事務(wù)時相同的注意程度”，此類過失應(yīng)就案件中當(dāng)事人的主觀具體情形加以判斷。

區(qū)分上述三種過失類型的意義在于：

1、有些侵權(quán)行為僅以重大過失為要件，而另外一些一般過失或輕微過失即可構(gòu)成。如，《合同法》第374條的規(guī)定，無償保管合同中的保管人僅在具有重大過失的情況下才對保管物的毀損負(fù)責(zé)。

2、在有些替代責(zé)任的侵權(quán)行為中，承擔(dān)賠償責(zé)任的人是否有權(quán)向?qū)嶋H加害人進(jìn)行追償也取決于該加害人的過失程度。如《律師法》第49條第1款規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當(dāng)事人造成損失的，由其所在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。律師事務(wù)所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償?！?/p>

3、重大過失、一般過失與輕微過失的區(qū)分對于賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任減輕或者免除也具有重要意義。依據(jù)《人身損害賠償解釋》第2條第1款第2句，當(dāng)如果侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人對于同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

4、當(dāng)事人之間的免責(zé)條款不能免除因重大過失造成的財產(chǎn)損害。依據(jù)《合同法》第53條第2項(xiàng)，免除因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。

二、過失的判斷：主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)

（一）主觀標(biāo)準(zhǔn)

“主觀的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)”，也稱為“主觀過失理論”，認(rèn)為過錯是濫用自由意志而具有的道德上的可非難性，是行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺。

主觀過失理論將過失的內(nèi)涵分為：（1）注意義務(wù)的違反；（2）預(yù)見可能性的存在，并進(jìn)一步將二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)建立在行為人主觀的心理或意思狀態(tài)。

主觀過失理論在19世紀(jì)前期極為盛行，為許多國家的理論界與實(shí)務(wù)界所采納。但在從19世紀(jì)進(jìn)入20世紀(jì)之后，此種主觀過失理論漸漸顯現(xiàn)出巨大的缺陷。

1、過失的證明日益困難；

2、工業(yè)革命以降，各種剛剛發(fā)明的新技術(shù)、新機(jī)器的使用造成了大量的損害，而受對于這些損害的發(fā)生加害人實(shí)際上并沒有過錯；

3、過失理論不適應(yīng)現(xiàn)代社會人與人密切聯(lián)系的關(guān)系形態(tài)。

（二）客觀標(biāo)準(zhǔn)

“客觀過失理論”在認(rèn)定是否具有過失時，統(tǒng)一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標(biāo)準(zhǔn)即所謂“合理人”標(biāo)準(zhǔn)或“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)。將這個法律上擬制出來“合理的人”或“善良管理人”放在行為人當(dāng)時所處的情境之下，看看這個“人”對于損害的發(fā)生是否可以預(yù)見、是否可以避免。如果這個人都無法預(yù)見也無法避免，那么行為人就不具有過失，否則具有過失。

1、德國法上的客觀過失

《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“疏于盡到社會生活上的必要注意的，即屬于有過失?！狈ㄔ号袛啾桓媸欠窬哂羞^失的程序?yàn)椋海?）確定按照社會生活上的必要注意在同一情況下的被告的應(yīng)當(dāng)從事的行為；（2）將被告的“現(xiàn)實(shí)行為”與當(dāng)為行為加以比較，如果認(rèn)定兩者之間具有差距，則加害人的行為低于其應(yīng)有的注意標(biāo)準(zhǔn)，屬于有過失的行為。

2、英美法上的合理人標(biāo)準(zhǔn)

英國早在1837年的“Vaughan v.Menlove”案中，就承認(rèn)了過失的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)?！睹绹謾?quán)行為法重述（第二次）》第282條規(guī)定：“在本重述中，過失是指行為沒有達(dá)到法律為保護(hù)他人免受不合理傷害的標(biāo)準(zhǔn)。過失不包括不計(jì)后果地對他人利益棄置不顧的行為?！钡?83條規(guī)定：“行為人的行為免于過失的標(biāo)準(zhǔn)為，合理人在同樣的情況下應(yīng)當(dāng)遵守的標(biāo)準(zhǔn)。但行為人為未成年人的除外?！?/p>

3、誰是“合理的人”或“善良管理人”？

善良管理人或合理的都只是一種法律上的技術(shù)手段，法官在個案中通過權(quán)衡損害發(fā)生的可能性、損害后果的嚴(yán)重性、行為人的預(yù)見能力、預(yù)防的成本、社會的一般觀念等多種因素之后，賦予了這個“人”以某些品質(zhì)，然后判斷行為人過失的有無，最終去界定權(quán)益保護(hù)與維護(hù)自由二者的合理邊界。

三、我國侵權(quán)法中的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于我國侵權(quán)法中應(yīng)當(dāng)采取何種過失判斷標(biāo)準(zhǔn)，目前理論界比較一致的看法是，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)比主觀標(biāo)準(zhǔn)更為合理，但是就何為客觀的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)，卻存在不同的認(rèn)識。

采取客觀的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)有助于結(jié)合案件具體情況，在充分考慮事故的危險性、損害后果的嚴(yán)重程度、行為人的預(yù)見能力與預(yù)防成本、一般社會觀念等諸多因素之后，合理的界定維護(hù)自由與保護(hù)權(quán)益的邊界，有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展與構(gòu)建和諧的社會。但是，單純的確立一個善良管理人或者誠實(shí)善意之人概念，無助于對過失的判斷。

四、判斷行為人過失時應(yīng)當(dāng)考慮的因素

（一）行為人的預(yù)見能力

無論采取何種的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)，都要求行為人對于損害的發(fā)生是能夠預(yù)見的，具有相應(yīng)的預(yù)見能力。如果行為人無法預(yù)見損害的發(fā)生，那么認(rèn)定其具有過失，顯然是求全責(zé)備。不利于維護(hù)人們的合理行為自由空間。因此，在判斷行為人是否具有過失時，一定要考慮其對于某一受害人遭受的損害是否能夠合理的加以預(yù)見。

正確的判斷行為人是否具有預(yù)見能力，應(yīng)當(dāng)考慮行為人與受害人之間的關(guān)系以及受侵害的權(quán)益兩個因素：

1、如果行為人與受害人之間既沒有合同關(guān)系，也沒有締約磋商關(guān)系，他們是完全陌生的，則行為人通常只負(fù)有不作為的義務(wù)，而沒有作為的義務(wù)。此時判斷行為人的預(yù)見能力主要從受侵害的權(quán)益類型考慮。

2、如果行為人與受害人之間存在締約磋商關(guān)系或契約關(guān)系，那么他們之間不僅會存在侵權(quán)法上的不作為義務(wù)以及依合同所生的作為義務(wù)，還存在其他依誠信原則而產(chǎn)生的作為或不作為的附隨義務(wù)，因此對于此種狀態(tài)下行為人的預(yù)見能力應(yīng)當(dāng)提出更高的要求。

（二）行為人的職業(yè)或者營業(yè)

行為人的職業(yè)不同或者從事的營業(yè)不同，對于其過失的判斷也有所不同。例如，向社會提供公開服務(wù)的人，其應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，避免損害的發(fā)生，如《人身損害賠償解釋》第6條規(guī)定的安全保障義務(wù)。

（三）預(yù)防、控制危險的成本與收益

根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，任何法律制度的設(shè)計(jì)都應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)成本與收益的均衡狀態(tài)。根據(jù)漢德公式，在判斷加害人是否具有過失時，法官要考慮預(yù)防損害的成本是否大于損害乘以損害發(fā)生的概率。

近年來，我國法院也日漸重視從經(jīng)濟(jì)成本的角度分析被告人是否負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)，如“李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”。

（四）加害行為的危險程度與損害后果的嚴(yán)重性

加害行為的危險程度越高，造成的損害越大，則行為人的注意程度就越高，法官在判斷行為人有無過失時采取的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)越寬松。

（五）一般社會常識

法律義務(wù)的判斷不能脫離社會生活交往中人們的一般常識，因此行為人是否存在過失也應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會的一般常識來判斷限度。

第四節(jié) 違法視為過失

一、違法視為過失概述

違法視為過失是指，就民事責(zé)任原理而言，雖然名義上仍然維持著過失責(zé)任主義的外形，但是在判斷原理上，則將其標(biāo)準(zhǔn)與違法性的判斷在實(shí)質(zhì)上加以混合，因違法性的存在即認(rèn)定過失也宣告成立的理論。

二、比較法上的違法視為過失

違法視為過失在英美法中的表現(xiàn)形態(tài)為“法律上的當(dāng)然過失”，而在德國法上表現(xiàn)為民法典的第823條第2款“違反保護(hù)他人的法律”型的侵權(quán)行為。

（一）法律上的當(dāng)然過失

“Neligence per se”一詞的字面含義為“行為本身的過失”，是指當(dāng)成文法明確規(guī)定了被告對原告所負(fù)有的注意義務(wù)時，如果被告違反了該注意義務(wù)，那么就理所當(dāng)然的表明被告的行為具有過失，這種過失是無可爭議的。

（二）違反保護(hù)他人法律的侵權(quán)行為

《德國民法典》第823條第2款規(guī)定：“違反以保護(hù)他人為目的的法律的人，負(fù)有同樣的義務(wù)。根據(jù)法律的內(nèi)容，沒有過錯也可能違反法律的，只有在有過錯的情況下，賠償義務(wù)才發(fā)生?！痹摽畹?句中所謂“以保護(hù)他人為目的的法律（Schutzgesetz）”主要包括：法律（無論是公法、刑法還是私法的一部分）、政府的法令、地方的法規(guī)以及食品和藥品方面的規(guī)章。

三、我國法上的違法視為過失

關(guān)于違法視為過失，我國法律沒有明確的規(guī)定。但理論界與實(shí)務(wù)界都認(rèn)為，當(dāng)有些法律專門規(guī)定了在特定情況下特定的當(dāng)事人的特別注意程度時，如果違反法律的這一規(guī)定，即可認(rèn)定過失。例如，《道路交通安全法》、《道路交通安全法實(shí)施條例》對于機(jī)動車的通行規(guī)則有非常詳細(xì)、具體的規(guī)定，因此只要認(rèn)定行為人違反了法律的相關(guān)規(guī)定，即可很容易判斷出行為人的過失。

由于我國法律沒有對違法視為過失的要件作出，因此實(shí)踐中出現(xiàn)了一些將所有的違法行為都視為行為人具有過失的情形。

第三編 共同侵權(quán)行為

第十二章 共同侵權(quán)行為

第一節(jié) 多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任 第二節(jié) 共同加害行為 第三節(jié) 共同危險行為 第四節(jié) 教唆與幫助行為

第二篇：解讀《侵權(quán)責(zé)任法》

解讀《侵權(quán)責(zé)任法》之醫(yī)療損害責(zé)任

醫(yī)生戴鋼盔上班、患者帶著錄像機(jī)看病……近年來，原本在同一戰(zhàn)壕與疾病斗爭的醫(yī)患雙方越來越走向?qū)αⅲt(yī)療糾紛不斷。據(jù)最高人民法院統(tǒng)計(jì)，目前全國法院一年審理的醫(yī)療事故案件1萬余件，醫(yī)療損害賠償案件4萬余件；北京市的某個區(qū)級法院1999年只處理了9起醫(yī)療糾紛案件，2008年已經(jīng)上升到200件。醫(yī)療糾紛數(shù)量逐年上升，迫切需要從法律上合理界定醫(yī)療損害責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》第七章用11個條文，專門規(guī)定了“醫(yī)療損害責(zé)任”，把醫(yī)患之間難解的復(fù)雜關(guān)系，置于法律條文的框架下，試圖重建醫(yī)患關(guān)系。

只要有過錯醫(yī)療機(jī)構(gòu)就要承擔(dān)賠償責(zé)任

按照原來《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定，醫(yī)療爭議案件須經(jīng)醫(yī)療鑒定委員會鑒定，構(gòu)成醫(yī)療事故才賠償。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害責(zé)任新的規(guī)定，使我國民事賠償責(zé)任原則重新得到了統(tǒng)一，“醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系”不再成為醫(yī)療訴訟中法律考量的核心和重點(diǎn)?！搬t(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系”也不再是醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任的前提條件。由于醫(yī)療鑒定委員會與醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)生之間有千絲萬縷的聯(lián)系，醫(yī)療事故鑒定常淪為“爺爺給孫子做鑒定”，患者很難相信其鑒定結(jié)論的真實(shí)性。可是，為了打官司，醫(yī)療事故鑒定是患者繞不過去的坎。新法使醫(yī)療事故鑒定不再成為醫(yī)療訴訟的要件。患者受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要有過錯，就要承擔(dān)賠償責(zé)任。這對于處于相對弱勢的患者來說，絕對是一個福音。

但專家表示,這并不表示“醫(yī)療事故鑒定將成為歷史”。專家指出《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后，患方告醫(yī)方，患方作為原告需要首先舉證，大部分患方會采取司法鑒定的方式舉證，要求醫(yī)方配合鑒定;如果醫(yī)方對鑒定結(jié)論不滿意，也可以同時申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，兩條腿走路。如果兩份證據(jù)相同的話，沒有異議，法院可以根據(jù)證據(jù)直接判案;如果兩份證據(jù)不同的話，法院會根據(jù)民事訴訟法的要求，要求兩份證據(jù)的提供者出庭質(zhì)證，最終做出裁定。未來，醫(yī)療事故鑒定并不會被“封殺”，只是需要進(jìn)一步完善程序、彌補(bǔ)漏洞。

未盡告知義務(wù)醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

在以往的醫(yī)療損害賠償案中，醫(yī)方幾乎毫無例外的要申請由醫(yī)學(xué)同行組成的醫(yī)學(xué)會進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定。事實(shí)也證明，醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)療機(jī)構(gòu)最有利的擋箭牌。而經(jīng)過醫(yī)療事故鑒定之后，法院往往就只認(rèn)鑒定結(jié)論，判決結(jié)果也只以醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為依據(jù)，醫(yī)療病歷不再具有證據(jù)價值。這實(shí)際上是把醫(yī)療損害賠償案的審判權(quán)拱手讓給了醫(yī)學(xué)會?！肚謾?quán)責(zé)任法》關(guān)于手術(shù)治療、特殊檢查、特殊治療的風(fēng)險說明、替代方案說明義務(wù)的規(guī)定，把證明這些義務(wù)的書面證據(jù)，包括知情同意書、告知書、其他經(jīng)患方簽字認(rèn)可的病歷記載等，作為了證明醫(yī)務(wù)人員是否盡到“前款義務(wù)”的必要證據(jù)，故不再需要通過鑒定來認(rèn)定。只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)拿不出經(jīng)過患方簽字的上述書面證據(jù)，就足以

認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)未盡到“前款義務(wù)”，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

專家解讀：目前臨床上要求醫(yī)生只需要告知有醫(yī)療風(fēng)險，要求不嚴(yán);現(xiàn)在增加了內(nèi)容，醫(yī)生還必須告知醫(yī)療替代方案，比如，患者家屬不同意剖宮產(chǎn)，并寫明“責(zé)任自負(fù)”，但醫(yī)生還要說明“不剖的風(fēng)險、不剖的替代方案等”，同時告知多個替代方案及其風(fēng)險，并取得患方簽字，這實(shí)行起來有很大的難度，還有待相關(guān)法律、診療規(guī)程進(jìn)一步完善。

“誰主張誰舉證”

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對由醫(yī)療行為引起的醫(yī)療侵權(quán)訴訟實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”，即由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只有證明醫(yī)療行為沒有過錯，醫(yī)療行為與對患者的傷害沒有因果關(guān)系才能免責(zé)。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，由患者就醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，如患者不能證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯或違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，就要承擔(dān)舉證不能的不利后果。

專家解讀：舉證責(zé)任倒置的確有助于保護(hù)患方，患方不具備醫(yī)療專業(yè)知識，在醫(yī)生面前對醫(yī)療爭議處于被動地位，如果由患方舉證證明醫(yī)方過錯，是十分困難的。但是，舉證責(zé)任倒置逼著醫(yī)生在醫(yī)療行為中為了保護(hù)自己，避免在醫(yī)患糾紛中輸官司，開大量檢查，為不輸?shù)艄偎径ば谋Ａ艉酶鞣N證據(jù)，為提高安全系數(shù)而不積極施治,把風(fēng)險留給病人，帶來了諸多問題，最明顯的就是過度檢查。

醫(yī)院必須盡到相應(yīng)的診療義務(wù)

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

專家解讀：“當(dāng)時的醫(yī)療水平”并不僅僅指某個醫(yī)生個人的醫(yī)療水平或本院的醫(yī)療水平。如果某個醫(yī)生不能決斷就應(yīng)及時請求會診；如果本院不能解決就應(yīng)在對患者負(fù)責(zé)的前提下，積極的聯(lián)系其他力量或轉(zhuǎn)院治療。是否在診療活動中盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的治療義務(wù)，將是法院在案件審理中進(jìn)行考量的重要內(nèi)容。未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

拒絕提供、隱匿、偽造、篡改、銷毀病歷，推定院方過錯

《侵權(quán)責(zé)任法》第六十一條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對一些種類的客觀病歷資料有按照規(guī)定填寫并妥善保管的義務(wù)；醫(yī)療機(jī)構(gòu)有根據(jù)患者要求提供查閱、復(fù)制的義務(wù)。對于這些病歷資料，首先，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須要有，不能隱匿；其次，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須要按照規(guī)定填寫；再次，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須妥善保管；最后，在患者提出要求的時候，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須向患者提供查閱、復(fù)制。醫(yī)療機(jī)構(gòu)不履行這些義務(wù)，就是過錯。有過錯、有損害，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這些客觀病歷包括：住院志、醫(yī)囑單、檢驗(yàn)報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護(hù)理記錄、醫(yī)療費(fèi)用等病歷資料。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，以及偽造、篡改或者銷毀病歷資料，患者因此受到損害的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯”。

專家解讀：過去，一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)借自身掌控病歷資料的優(yōu)勢地位，往往采取隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，以及偽造、篡改或者銷毀病歷資料的方式來影響法院的判決。這種做法不僅加劇了醫(yī)患對立，也在一定程度上損害了法律的公平正義。今后，凡醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，以及偽造、篡改或者銷毀病歷資料，患者因此受到損害的，人民法院就可以此來直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，并判

決醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。

醫(yī)用產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題院方賠償

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償”。

專家解讀：患者在醫(yī)院輸血感染疾病;患者骨折后被植入鋼板，鋼板卻意外地斷折了……由于沒有相關(guān)規(guī)定，患者與醫(yī)院交涉，醫(yī)院常理直氣壯地說：醫(yī)院沒責(zé)任，你自己去找廠家?！肚謾?quán)責(zé)任法》的規(guī)定，意味著醫(yī)院不能再以此理由搪塞，患者可以直接告醫(yī)院，也可以告廠家?！肚謾?quán)責(zé)任法》的規(guī)定，使醫(yī)用產(chǎn)品質(zhì)量損害賠償與《合同法》及《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定相統(tǒng)一，擴(kuò)大了患者追償?shù)呢?zé)任對象，規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)對其向患者提供的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷及輸入患者體內(nèi)血液的合格性負(fù)有先行賠償?shù)膿?dān)保義務(wù)，對患者行使權(quán)利提供了便利。

緊急情況下醫(yī)方有單方行醫(yī)權(quán)

2007年，北京一家醫(yī)院曾發(fā)生因患者家屬拒絕在手術(shù)同意書上簽字而導(dǎo)致孕婦死亡的事件，引起了各界的關(guān)注和討論。在患者生命垂危的緊急情況下，是否必須經(jīng)過其親屬的簽字同意，醫(yī)院才能實(shí)施搶救？

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施”。這條規(guī)定賦予了醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急情況下的特殊行醫(yī)權(quán)，排除了醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕搶救的借口。同時，在緊急情況下及時搶救生命垂危的患者，也成了醫(yī)療機(jī)構(gòu)不可推辭的法定義務(wù)。

專家解讀：醫(yī)方被賦予“緊急救治權(quán)”，也成了醫(yī)生將面對的又一棘手問題。如果在剖宮產(chǎn)的案例中，患者不同意剖宮產(chǎn)，醫(yī)生判斷病人已屬“生命垂?！?，實(shí)施了緊急救治，結(jié)果經(jīng)過剖宮產(chǎn)手術(shù)后，產(chǎn)婦和孩子還是死亡了，該如何判定?因此，緊急救治權(quán)實(shí)踐起來還有待相關(guān)規(guī)定進(jìn)一步健全。

拒絕小病大治

《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查”。

專家解讀：近年來，看病貴已成群眾意見普遍較大的問題，一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)以經(jīng)濟(jì)利益為目的，往往視患者為羔羊，對就診病人實(shí)施不必要的檢查，小病大治，開具大處方，形成天價醫(yī)療費(fèi)用，看個感冒要幾千元，受點(diǎn)小傷就幾乎要做“全身檢查”，這樣的事情早已不是新聞,造成患者不必要的損害和損失。而醫(yī)院在賠償、手術(shù)等方面做出如上人性化規(guī)定也是有利于改善醫(yī)患關(guān)系的。《侵權(quán)責(zé)任法》的這項(xiàng)規(guī)定，擴(kuò)大了對就診患者的保護(hù)力度和范圍，加強(qiáng)了對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的規(guī)范和約束，對于控制和降低人民群眾反映強(qiáng)烈的醫(yī)療費(fèi)用過高的問題，具有十分重要的意義。

醫(yī)方有保護(hù)患者隱私權(quán)的義務(wù)

《侵權(quán)責(zé)任法》第六十二條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。

專家解讀：疾病屬于個人隱私。患者的病情及健康資料，屬于個人隱私?；颊叩结t(yī)院看病，往往還可能要將除疾病以外的其他隱私暴露給醫(yī)生。原來在民法通則上有名譽(yù)權(quán)的說法，沒有隱私權(quán)的說法，但在司法實(shí)踐中對隱私權(quán)是確認(rèn)的。患者醫(yī)療病志上記錄了患者的家庭住址、身份證號、配偶、疾病狀況等等，都是患者的私密信息，例如性病、非婚生子、肝病等隱私，都是不想被他人知道的，對于這一切，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員都對患者負(fù)有保密義務(wù)。如果醫(yī)生泄露信息造成患者損害，就要承擔(dān)責(zé)任。而在患者住院時可能遇到的醫(yī)療檢查被實(shí)習(xí)生觀摩等情況,也應(yīng)首先征得病人同意。

7月1日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）正式施行。該法共12章92條，對公民民事權(quán)益進(jìn)行了全方面、多層次、立體化保護(hù)，涉及生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益的諸多方面，堪稱保護(hù)公民人身、財產(chǎn)權(quán)益的集大成者，法律施行后，人們有了一部維護(hù)自身合法利益的“行動指南”。如何使用好這部保護(hù)權(quán)益的行動“寶典”？本報將從本期“醫(yī)療損害責(zé)任”篇開始，一一為您解讀。

第三篇：侵權(quán)責(zé)任法 學(xué)習(xí)心得

《侵權(quán)責(zé)任法》學(xué)習(xí)心得

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）于2010年7月1日開始施行。通過醫(yī)院舉行的專人專門講座以及網(wǎng)上在線學(xué)習(xí)，我對該法的基本概念和基本原則有了進(jìn)一步的認(rèn)識和理解，同時也有了一些自己的體會和看法。

《侵權(quán)責(zé)任法》與醫(yī)務(wù)工作者密切相關(guān)的有兩部分，即第五章《產(chǎn)品責(zé)任法》和第七章《醫(yī)療損害責(zé)任》。

在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，醫(yī)療糾紛的處理執(zhí)行的是“舉證責(zé)任倒置”的原則，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果不能舉證證明自己的醫(yī)療行為沒有過錯就得敗訴，就得賠償。為了避免風(fēng)險，許多醫(yī)生看病首先考慮的是如何保存證據(jù)，而不是病情需要，因此就出現(xiàn)了過度檢查和過度治療及推諉重癥患者的現(xiàn)象，造成了醫(yī)療環(huán)境的混亂和醫(yī)患關(guān)系緊張，使醫(yī)患矛盾日益激化。社會上甚至出現(xiàn)專門的醫(yī)鬧組織。《侵權(quán)責(zé)任法》則堅(jiān)持的是過錯原則，也就是在發(fā)生醫(yī)療糾紛時，患方必須提供醫(yī)療行為有過錯才能獲得賠償，這樣在一定程度上減輕了醫(yī)院的壓力。這是對醫(yī)療機(jī)構(gòu)有利的一面。

另一方面，《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺對醫(yī)務(wù)工作者提出了更高的要求。它要求醫(yī)務(wù)工作者在日常的診療活動中，必須認(rèn)真學(xué)習(xí)法律法規(guī)，牢固樹立法治觀念，依法執(zhí)業(yè)，要有主體意識、權(quán)利意識、參與意識、平等意識，要樹立人本觀念、責(zé)任觀念，認(rèn)真履行診療義務(wù)。比如說，過去藥品消費(fèi)中的開大處方、開貴藥、開好藥、搭車開藥、重復(fù)用藥等不規(guī)范用藥行為只是存在著道德風(fēng)險，但是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，這些都是侵權(quán)行為，一旦患者起訴，醫(yī)生、護(hù)士和藥劑人員都有連帶責(zé)任。因此，這也就對藥學(xué)人員提出了更高更嚴(yán)格的要求，大家在日常調(diào)配處方時必須嚴(yán)格審方，堅(jiān)持“四查十對”的操作規(guī)程，并不斷提高自身的專業(yè)水品和綜合素質(zhì)。

作為一名醫(yī)務(wù)工作者，我們必須認(rèn)真學(xué)習(xí)和深刻理解《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療責(zé)任部分的相關(guān)內(nèi)容，加強(qiáng)自律，明確自己的責(zé)任和義務(wù)，防止一不小心陷入侵權(quán)的糾紛中，同時也找到為自己維權(quán)的依據(jù)。（王世英）

第四篇：《醫(yī)療侵權(quán)法》學(xué)習(xí)體會

《侵權(quán)責(zé)任法》在今年的7月1日將正式實(shí)施，其中第七章專門表述醫(yī)療損害責(zé)任，一共十一條。在這里我就不浪費(fèi)大家太多時間逐條解讀了，大致歸納總結(jié)了以下幾點(diǎn)：

第一點(diǎn)，從舉證倒置原則到過錯原則的變化：關(guān)于醫(yī)療糾

紛由誰舉證的問題，目前我國采用的是２００２年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是我們常說的“舉證責(zé)任倒置”。簡單的理解就是說醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果不能舉證證明醫(yī)療行為沒有一點(diǎn)過錯,就得敗訴賠償。為了避免風(fēng)險，許多醫(yī)生看病首先考慮的是如何保存證據(jù)，而不是病情需要，于是出現(xiàn)了看個感冒要全身檢查、要住院觀察的過度檢查、過度治療甚至重病拒絕治療現(xiàn)象。由此引發(fā)的看病貴，使醫(yī)患矛盾不斷激化。個別的患者和醫(yī)鬧也因此認(rèn)為醫(yī)療官司好打，賠錢容易，醫(yī)療糾紛大量增加。面對醫(yī)療界的激烈反應(yīng)，《侵權(quán)法》減輕了醫(yī)方的舉證責(zé)任。規(guī)定患者必須提供醫(yī)方有過錯的證據(jù)，才能要求賠償，也就是過錯原則。同原來要求醫(yī)方承擔(dān)全部的舉證責(zé)任相比較，這顯然是一個重大變化，這對我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)是非常有利的一面。有的同志要問：那《最高人民法院若干規(guī)定》和《侵權(quán)法》矛盾怎么辦，以誰為準(zhǔn)的問題，應(yīng)該這樣理解：《若干規(guī)定》是國務(wù)院下發(fā)，是下位法、舊法，而《侵權(quán)法》是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，應(yīng)該以侵權(quán)法規(guī)定為準(zhǔn)。

第二點(diǎn)，特殊情況下的直接過錯推定：《侵權(quán)法》五十八條

規(guī)定了以下三種情況法官可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯： 一，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的；二，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的；三，偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的?？梢赃@樣理解：當(dāng)患者有損害結(jié)果發(fā)生，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在以上三種行為之一的，就可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，也就是有賠償責(zé)任，而不需要醫(yī)療事故鑒定程序。比如說病歷保管不善，丟失了，就可以認(rèn)定為以上的第二條，隱匿或拒絕提供病歷，按過錯原則法官可以直接推定醫(yī)院有過錯，賠償；違規(guī)涂改病歷，大家都知道病歷更改應(yīng)該在更改內(nèi)容上劃雙橫線，并注明更改時間和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允許的。如果涂改的還是重要內(nèi)容，那就可以直接認(rèn)定為第三條，偽造或者銷毀病歷，賠償。有一個案例，泌尿外科醫(yī)生作前列腺手術(shù)，手術(shù)過程不順利，術(shù)中出血800ML,術(shù)后效果不佳，病人要起訴，醫(yī)療事故鑒定不屬于醫(yī)療事故。但鑒定后患者查看醫(yī)院提交的手術(shù)記錄發(fā)現(xiàn)，出血量300ML,與自己復(fù)印的病歷不符。原來醫(yī)生鑒定前上病案室改了手術(shù)記錄。也未看看有沒有患者復(fù)印登記。結(jié)果醫(yī)院按照完全責(zé)任賠償13萬。如果不改記錄賠不賠不一定。所以這條對我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)的影響應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)大的。給我們在工作管理上提出了更高層次的要求：病歷書寫規(guī)范化；病歷歸檔統(tǒng)一化管理；規(guī)范診療、操作行為；加強(qiáng)醫(yī)療法規(guī)的培訓(xùn)

和學(xué)習(xí)；落實(shí)醫(yī)療安全制度：首診負(fù)責(zé)制、交接班制度、會診制度、三級醫(yī)生查房制度以及轉(zhuǎn)診制度等。第三點(diǎn)，醫(yī)療損害賠償數(shù)額將大幅上漲：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中沒有規(guī)定死亡賠償金這項(xiàng)，醫(yī)療事故死亡的患者家屬得到的賠償往往比其他事故死亡賠償數(shù)額少很多?，F(xiàn)在《侵權(quán)法》明確規(guī)定了死亡賠償金。按照當(dāng)?shù)鼐用袢司芍涫杖氤艘远暧?jì)算，我們遼陽地區(qū)城鎮(zhèn)戶口的大概是一萬四乘以二十，平均二十五萬左右。所以《侵權(quán)法》實(shí)施后，醫(yī)療損害致死亡的賠償金額會明顯上漲。

第四點(diǎn)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了患者知情同意權(quán)：《侵權(quán)法》第五十五條

規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

以往有關(guān)患者知情同意權(quán)的，在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》里面，只規(guī)定醫(yī)務(wù)人員有告知的權(quán)利和義務(wù)，沒有承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，而《侵權(quán)法》進(jìn)一步明確了賠償責(zé)任。也就是說即使你進(jìn)行的是合理診療行為，一旦患者有損害，如果你事先沒有明確告知，就得承擔(dān)賠償責(zé)任。而且這個告知同意一定是要書面的，口頭的無法作為法律依據(jù)，這個大家都知道。這就是為什么最新出臺的《病歷書寫規(guī)范》增加了許多內(nèi)容，尤其強(qiáng)調(diào)了病危告知書，有創(chuàng)檢查同

意書的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃鏡檢查之前必須簽同意書)我的理解就是衛(wèi)生部門為了配合《侵權(quán)法》的實(shí)施進(jìn)行的及時調(diào)整，也是對我們自身的有效保護(hù)。

第五點(diǎn)，明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急情況下的醫(yī)療處置權(quán)：過分強(qiáng)調(diào)患者知情同意權(quán)，也有它的弊端。大家都知道去年北京發(fā)生的丈夫拒絕簽字，致孕婦死亡的事件。后來孕婦的母親對醫(yī)院提起訴訟，認(rèn)為醫(yī)院對孕婦死亡有不作為責(zé)任，又對孕婦的丈夫進(jìn)行精神鑒定，意思就是說我們家屬不明白，你們醫(yī)院有責(zé)任。后來終審應(yīng)該是判定醫(yī)院無完全責(zé)任，但也賠了10萬塊錢?！肚謾?quán)法》第五十六條又有規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。也就是尊重生命權(quán)，生命最寶貴，不能為了推卸責(zé)任而無視生命。

第六點(diǎn)：對于過度檢查和大處方問題首次作出法律規(guī)定：第六十三條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。目前我們能參照的只有一部2006年人民衛(wèi)生出版社出版的《臨床診療指南》，還沒形成統(tǒng)一、完整的診療規(guī)范，而且各級醫(yī)院的醫(yī)療水平也難以統(tǒng)一，所以這條規(guī)定目前還沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。但既然《侵權(quán)法》對此有所規(guī)定，患者就可以以這個理由追究責(zé)任。我理解我們能做到的就是要有據(jù)可循:所作檢查在病程記錄中要有記載，有分析，什么原因進(jìn)行檢查，不能只有單子沒有

記錄，上級醫(yī)師查房意見和指示都有記載，最起碼得能自圓其說，也是最基本的自我保護(hù)。

第七點(diǎn)：明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用缺陷產(chǎn)品應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定：對無過錯輸血造成不良后果不承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是說即使患者因輸入不合格血液造成損害，但如果醫(yī)院是按規(guī)范操作，那么就無法追究醫(yī)院的賠償責(zé)任；對醫(yī)療單位提供的藥品、醫(yī)療器械造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)營者而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任沒有規(guī)定?！肚謾?quán)法》明確了患者有權(quán)先行向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出賠償要求。屬于生產(chǎn)者第三人責(zé)任的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在賠償后，有權(quán)向第三人追償。大家都知道的上海華源“欣弗事件”，面對全國太多的患者索賠，后來企業(yè)破產(chǎn)，老總自殺了?，F(xiàn)在醫(yī)院使用不合格產(chǎn)品致?lián)p害的，醫(yī)院有責(zé)任先行賠付了。

第五篇：《醫(yī)療侵權(quán)法》學(xué)習(xí)體會

新的規(guī)則新的選擇

----《醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法》學(xué)習(xí)心得

《侵權(quán)責(zé)任法》在今年的7月1日將正式實(shí)施，通過在線學(xué)習(xí)和醫(yī)院組織的專門、專人的學(xué)習(xí)，我進(jìn)一步了解了其中基本概念和基本原則，同時也有了自己的一點(diǎn)體會大致歸納總結(jié)了以下幾點(diǎn)：

從舉證倒置原則到過錯原則的變化：關(guān)于醫(yī)療糾紛由誰舉證的問題，目前我國采用的是２００２年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是我們常說的“舉證責(zé)任倒置”。簡單的理解就是說醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果不能舉證證明醫(yī)療行為沒有一點(diǎn)過錯,就得敗訴賠償。為了避免風(fēng)險，許多醫(yī)生看病首先考慮的是如何保存證據(jù)，而不是病情需要，于是出現(xiàn)了看個感冒要全身檢查、要住院觀察的過度檢查、過度治療甚至重病拒絕治療現(xiàn)象。由此引發(fā)的看病貴，使醫(yī)患矛盾不斷激化。個別的患者和醫(yī)鬧也因此認(rèn)為醫(yī)療官司好打，賠錢容易，醫(yī)療糾紛大量增加。面對醫(yī)療界的激烈反應(yīng)，《侵權(quán)法》減輕了醫(yī)方的舉證責(zé)任。規(guī)定患者必須提供醫(yī)方有過錯的證據(jù)，才能要求賠償，也就是過錯原則。同原來要求醫(yī)方承擔(dān)全部的舉證責(zé)任相比較，這顯然是一個重大變化，這對我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)是非常有利的一面。有的同志要問：那《最高人民法院若干規(guī)定》和《侵權(quán)法》矛盾怎么辦，以誰為準(zhǔn)的問題，應(yīng)該這樣理解：《若干規(guī)定》是國務(wù)院下發(fā)，是下位法、舊法，而《侵權(quán)法》是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，應(yīng)該以侵權(quán)法規(guī)定為準(zhǔn)。

特殊情況下的直接過錯推定：《侵權(quán)法》五十八條規(guī)定了以下三種情況法官可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯： 一，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的；二，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的；三，偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的?？梢赃@樣理解：當(dāng)患者有損害結(jié)果發(fā)生，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在以上三種行為之一的，就可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯，也就是有賠償責(zé)任，而不需要醫(yī)療事故鑒定程序。比如說病歷保管不善，丟失了，就可以認(rèn)定為以上的第二條，隱匿或拒絕提供病歷，按過錯原則法官可以直接推定醫(yī)院有過錯，賠償；違規(guī)涂改病歷，大家都知道病歷更改應(yīng)該在更改內(nèi)容上劃雙橫線，并注明更改時間和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允許的。如果涂改的還是重要內(nèi)容，那就可以直接認(rèn)定為第三條，偽造或者銷毀病歷，賠償。有一個案例，泌尿外科醫(yī)生作前列腺手術(shù)，手術(shù)過程不順利，術(shù)中出血800ML,術(shù)后效果不佳，病人要起訴，醫(yī)療事故鑒定不屬于醫(yī)療事故。但鑒定后患者查看醫(yī)院提交的手術(shù)記錄發(fā)現(xiàn)，出血量300ML,與自己復(fù)印的病歷不符。原來醫(yī)生鑒定前上病案室改了手術(shù)記錄。也未看看有沒有患者復(fù)印登記。結(jié)果醫(yī)院按照完全責(zé)任賠償13萬。如果不改記錄賠不賠不一定。所以這條對我們醫(yī)療機(jī)構(gòu)的影響應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)大的。給我們在工作管理上提出了更高層次的要求：病歷書寫規(guī)范化；病歷歸檔統(tǒng)一化管理；規(guī)范診療、操作行為；加強(qiáng)醫(yī)療法規(guī)的培訓(xùn)和學(xué)習(xí)；落實(shí)醫(yī)療安全制度：首診負(fù)責(zé)制、交接班制度、會診制度、三級醫(yī)生查房制度以及轉(zhuǎn)診制度等。

醫(yī)療損害賠償數(shù)額將大幅上漲：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中沒有規(guī)定死亡賠償金這項(xiàng)，醫(yī)療事故死亡的患者家屬得到的賠償往往比其他事故死亡賠償數(shù)額少很多?，F(xiàn)在《侵權(quán)法》明確規(guī)定了死亡賠償金。按照當(dāng)?shù)鼐用袢司芍涫杖氤艘远暧?jì)算，我們遼陽地區(qū)城鎮(zhèn)戶口的大概是一萬四乘以二十，平均二十五萬左右。所以《侵權(quán)法》實(shí)施后，醫(yī)療損害致死亡的賠償金額會明顯上漲。

重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了患者知情同意權(quán)：《侵權(quán)法》第五十五條規(guī)定：醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

以往有關(guān)患者知情同意權(quán)的，在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》里面，只規(guī)定醫(yī)務(wù)人員有告知的權(quán)利和義務(wù)，沒有承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，而《侵權(quán)法》進(jìn)一步明確了賠償責(zé)任。也就是說即使你進(jìn)行的是合理診療行為，一旦患者有損害，如果你事先沒有明確告知，就得承擔(dān)賠償責(zé)任。而且這個告知同意一定是要書面的，口頭的無法作為法律依據(jù)，這個大家都知道。這就是為什么最新出臺的《病歷書寫規(guī)范》增加了許多內(nèi)容，尤其強(qiáng)調(diào)了病危告知書，有創(chuàng)檢查同意書的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃鏡檢查之前必須簽同意書)我的理解就是衛(wèi)生部門為了配合《侵權(quán)法》的實(shí)施進(jìn)行的及時調(diào)整，也是對我們自身的有效保護(hù)。

明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)在緊急情況下的醫(yī)療處置權(quán)：過分強(qiáng)調(diào)患者知情同意權(quán)，也有它的弊端。大家都知道去年北京發(fā)生的丈夫拒絕簽字，致孕婦死亡的事件。后來孕婦的母親對醫(yī)院提起訴訟，認(rèn)為醫(yī)院對孕婦死亡有不作為責(zé)任，又對孕婦的丈夫進(jìn)行精神鑒定，意思就是說我們家屬不明白，你們醫(yī)院有責(zé)任。后來終審應(yīng)該是判定醫(yī)院無完全責(zé)任，但也賠了10萬塊錢。《侵權(quán)法》第五十六條又有規(guī)定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實(shí)施相應(yīng)的醫(yī)療措施。也就是尊重生命權(quán)，生命最寶貴，不能為了推卸責(zé)任而無視生命。

對于過度檢查和大處方問題首次作出法律規(guī)定：第六十三條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。目前我們能參照的只有一部2006年人民衛(wèi)生出版社出版的《臨床診療指南》，還沒形成統(tǒng)一、完整的診療規(guī)范，而且各級醫(yī)院的醫(yī)療水平也難以統(tǒng)一，所以這條規(guī)定目前還沒有統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。但既然《侵權(quán)法》對此有所規(guī)定，患者就可以以這個理由追究責(zé)任。我理解我們能做到的就是要有據(jù)可循:所作檢查在病程記錄中要有記載，有分析，什么原因進(jìn)行檢查，不能只有單子沒有記錄，上級醫(yī)師查房意見和指示都有記載，最起碼得能自圓其說，也是最基本的自我保護(hù)。

明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用缺陷產(chǎn)品應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定：對無過錯輸血造成不良后果不承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是說即使患者因輸入不合格血液造成損害，但如果醫(yī)院是按規(guī)范操作，那么就無法追究醫(yī)院的賠償責(zé)任；對醫(yī)療單位提供的藥品、醫(yī)療器械造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于經(jīng)營者而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任沒有規(guī)定。《侵權(quán)法》明確了患者有權(quán)先行向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出賠償要求。屬于生產(chǎn)者第三人責(zé)任的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在賠償后，有權(quán)向第三人追償。大家都知道的上海華源“欣弗事件”，面對全國太多的患者索賠，后來企業(yè)破產(chǎn)，老總自殺了?，F(xiàn)在醫(yī)院使用不合格產(chǎn)品致?lián)p害的，醫(yī)院有責(zé)任先行賠付了。

總之有句話就是改則進(jìn)，思則變，保持現(xiàn)狀就意味著退步。社會競爭的大環(huán)境告訴我們，醫(yī)療工作者也只有不斷學(xué)習(xí)創(chuàng)新才能適應(yīng)現(xiàn)今嚴(yán)峻的醫(yī)療環(huán)境，從而使自己能夠更好的適應(yīng)。

2010-9-27

楊志欣