第一篇：侵權(quán)法試題

一、車主楊某駕駛農(nóng)用拖拉機載著一口棺材在鄉(xiāng)間小道行駛，突然下其傾盆大雨，路上一青年請求搭便車，司機讓其上了拖拉機，并告知拖拉機上的棺材是口空棺材。雨越下越大，該青年鉆進棺材里避雨。后有一名農(nóng)婦攔車，司機也讓她上了該車。車走了一會兒，青年想看雨是否不下了，手托棺材蓋露出頭來。村婦見棺材里冒出人來，喊了一聲“有鬼”，急忙跳下車去，左腿骨折。請用學過的侵權(quán)行為法理論分析此案應如何處理。

二、請閱讀下列案情事實，并回答案情后面所列問題：

原告龍建康因與被告中洲公司、姜建國、縣交通局發(fā)生損害賠償糾紛，向人民法院提起訴訟。

原告龍建康訴稱：中洲公司向交通局承包了某過境線工程，被告姜建國是工程具體負責人。原告應聘為鋼筋工，在該工地上勞動。1999年1月16日，原告被該工地豎立的鋼筋架在倒下時砸傷，致腰椎壓縮性骨折，現(xiàn)已癱瘓殘廢，完全喪失了生活自理能力。為此，請求判令各被告給原告賠償經(jīng)濟損失及傷殘補助、繼續(xù)治療費等共計271306元。

被告中洲公司辯稱：

1、過境線工程是被告姜建國借用本公司名義，向被告交通局所屬的公路指揮部承包的。姜建國名為掛靠本公司，實為個人承包，因此施工中發(fā)生的一切工傷事故應當由姜建國全權(quán)負責。

2、原告與本公司之間不存在雇傭關系，因而本公司對原告的工傷事故依法不承擔賠償責任。

3、原告人身傷害事故的發(fā)生完全是由于自身操作不當，忽視安全，違章作業(yè)引發(fā)。

被告姜建國辯稱：在事故發(fā)生前，我已將固定鋼筋架的材料拉到工地并投入使用，還對龍建康說過在安裝鋼筋時要注意施工安全，邊扎鋼筋要邊固定等常識。此次事故是由于原告本人及其弟龍建生在操作中不力所造成。所以，龍建康應負一定責任。

被告交通局辯稱：本局在施工過程中已盡了監(jiān)督管理之責。本局與原告從未訂立過任何形式的勞動合同，沒有形成勞動關系，因此沒有為原告提供勞動保護的責任。原告受傷是由于其忽視自身安全和龍建生的重大過失造成，與本局無關。本局對此次事故的發(fā)生無任何過錯，不應承擔任何責任。原告遭受的損害后果應由中洲公司、姜建國以及龍建生和原告本人按各自過錯責任分擔。云南省永勝縣人民法院經(jīng)審理查明：1998年11月8日，中洲公司以其名義，向被告交通局承包了過境線工程，雙方簽訂了書面合同。11月25日，中洲公司又與被告姜建國簽訂施工合同，將此工程交姜建國具體負責施工管理。隨后，姜建國便組織人員對該工程進行施工，并將所需工程材料運往工地。在施工過程中，姜建國雇了原告龍建康為該工程制作和安裝鋼筋。該工程施工至1999年1月16日，姜建國發(fā)現(xiàn)龍建康制作安裝的鋼筋架不符合規(guī)定，便要求返工及校正。返工時，龍建康的弟弟龍建生在東邊用手錘把撬鋼筋架的底盤鋼筋，龍建康在西邊捆扎鋼筋。由于豎立的鋼筋架無任何安全保護設施，在龍建生撬底盤鋼筋時發(fā)生向西傾倒。龍建康見鋼筋架向自己方向倒來，即用雙手去撐傾倒的鋼筋架。因鋼筋架過重，龍建康未能撐住，致使龍建康被倒下的鋼筋架砸傷，造成腰椎壓縮性骨

折并截癱。經(jīng)永勝縣公安局刑事科學技術鑒定，龍建康的傷情被評定為二級傷殘，完全喪失勞動能力。龍建康在醫(yī)院住院治療149天，共用去醫(yī)藥費16988元，交通費1500元。期間，姜建國支付20240元。龍建康為此提起訴訟。

上述事實，有原告龍建康提交的醫(yī)院相關證明、公安局刑事科學技術鑒定書、醫(yī)藥費和鑒定費收據(jù)、交通費和包車送傷員單據(jù)，以及證人龍建雄、龍建生的當庭證言；有中洲公司提交的《建設工程承包合同》、《建設工程施工合同》各一份；有被告姜建國提交的《建設工程施工合同》、“情況說明”、收條、醫(yī)藥費開支記錄和證人譚志雄、譚繼顯的證言等證據(jù)證實。以上證據(jù)經(jīng)當庭質(zhì)證，能夠作為認定事實的根據(jù)。

請依次回答下列問題：

1、本案屬于什么性質(zhì)的侵權(quán)案件（特殊侵權(quán)還是一般侵權(quán)）？請說明理由？

2、本案應當適用怎樣的歸責原則（對受害人如何歸責，被告之間如何歸責）？各被告針對歸責原則可以提出怎樣的免責事由進行抗辯？可能產(chǎn)生怎樣的效果？

3、各被告之間是否存在共同侵權(quán)問題？請說明理由？

4、本案應當屬于怎樣的責任形式（連帶責任、不真正連帶責任、按份責任）？說明理由。

5、請綜合說明本案應如何處理。

三、陳志光夫婦到某餐廳吃飯，一對母女帶著一只狗坐在陳志光夫婦的對面，點來了飯菜，讓狗在飯桌上吃，小狗則吃得津津有味。陳志光夫婦認為自己的人格尊嚴受到了損害，要求餐廳老板解決，沒有得到滿意的答復，遂向法院起訴，要求餐廳老板賠償精神損害。

分析本案并回答以下問題

1、本案被告是否構(gòu)成侵權(quán)行為，為什么？

2、本案如何判決（請說明責任方式），為什么？

四、張某系某中心保潔員，被指派到A物業(yè)公司下屬的物業(yè)管理部從事某住宅小區(qū)4號樓的保潔工作。2003年11月6日13時許，張某在4號樓地下室一層衛(wèi)生間內(nèi)被犯罪分子宋某強奸并殺害。B市第二中級人民法院已做出（2004）二中刑初字第661號刑事判決書，該判決書認定宋某于2003年11月6日13時許趁無人之機，在本市某住宅小區(qū)4號樓4單元地下一層衛(wèi)生間內(nèi)使用暴力手段將該樓保潔員張某強奸，因恐罪行敗露，宋某又用手扼掐張某頸部致使張某機械性窒息死亡。據(jù)此，法院判處張某死刑，立即執(zhí)行。此后，張某的父母向B市A區(qū)勞動和社會保障局申請認定死者張某的死亡為工傷。該區(qū)勞動和社會保障局做出非工傷認定結(jié)論通知書。張某的父母不服，申請行政復議，A區(qū)人民政府維持了上述非工傷認定結(jié)論通知書。張某父母不服向A區(qū)人民法院提起訴訟稱，其女是在工作時間、工作地點被殺害的，應當認定為工傷，請求給與工傷保險待遇。

A區(qū)勞動和社會保障局辯稱：張某被害的地點是其工作范圍之外的地下一層衛(wèi)生間，不屬于工作場所。而且張某被犯罪分子強奸后殺害，屬于第三人造成的傷害，不屬于因履行工作職責受到暴力等意外傷害，不屬于工傷認定范圍。

1、張某的死亡是否屬于工傷？

2、如果不構(gòu)成工傷，張某的父母還有可能針對哪些人提出何種賠償請求？

五、朱某在街上賣冰淇淋，發(fā)現(xiàn)一根冰淇淋上面粘著一塊拖布頭，就將這塊冰淇淋凍起來，要求生產(chǎn)冰淇淋的食品公司賠償50萬元，否則就曝光。食品公司與朱某和談沒成，即向公安機關舉報朱某敲詐勒索。公安機關將朱某抓獲，一審法院判決罪名成立，判處有期徒刑三年，緩刑三年。二審法院改判無罪。朱某起訴食品公司侵犯其名譽權(quán)，并要求賠償財產(chǎn)和精神損失。

1、本案被告是否構(gòu)成侵權(quán)行為，為什么？

2、本案如何判決（請說明責任方式），為什么？

六、石女士家有一只黑貝犬。一天早上，石女士給狗帶上犬鏈，將狗牽到樓門準備遛早此時，恰逢鄰居王大媽出門，王大媽見狗很可愛便站在狗的前邊觀看，誰料這只狗一時興起，竟撲向王大媽，老人在躲閃時不慎摔倒在地，致造成“右手腕克雷式骨折，腰椎體壓縮骨折”住院治療。支出醫(yī)療費共計12萬元。王大媽請求石女士賠償因此而支出的各項費用。石女士認為，當時狗雖有撲人的動作，但并沒有碰到王大媽，而是王大媽自己不小心摔傷的，狗的主人沒有過錯。因此，石女士不同意承擔賠償責任。在此情況下，王大媽訴至某人民法院。問：

（1）王大媽所受到的傷害是否構(gòu)成侵權(quán)的民事責任？

（2）石女士應否承擔賠償王大媽醫(yī)療費等經(jīng)濟損失？為什么？

第二篇：侵權(quán)責任法試題

關于深入學習田維濤同志先進事跡的心得體會

德江縣民族中醫(yī)院 質(zhì)控科李瑛

近日，中共德江縣委印發(fā)了《關于在“兩學一做”學習教育中深入學習田維濤同志先進事跡的通知》，本人通過深入學習田維濤同志先進事跡，深深體會到田維濤同志作為一名普通的農(nóng)村黨員干部，沒有扮演父親、丈夫的角色，沒有轟轟烈烈的偉業(yè)，沒有豪情壯語的承諾，卻堅守在脫貧攻堅戰(zhàn)場上默默付出，把忠誠寫在崗位上，融入事業(yè)中，用實際行動踐行全心全意為人民服務的宗旨，撐起了農(nóng)村黨員一面鮮艷的旗幟。

作為醫(yī)院普通一員，一是要提升圍繞質(zhì)控工作獨立開展業(yè)務工作的能力，二是要有發(fā)揮團隊協(xié)作精神的能力，這是我們干成事的重要保證，要主動加強溝通，要有自重的態(tài)度和容人的氣量，善于傾聽各種聲音、善于發(fā)揮眾人之長，常講“眾人拾柴火焰高、眾人劃漿開大船”就是這個道理。三是要有身體力行的能力，身先士卒、率先垂范。作為普通職工，重在提高執(zhí)行力，多做少說或只做不說，把上級決策的事情落到實處，工作中做到不錯位、不越位、不蠻干、不滯后、不偷懶，立足于把每一項具體的工作干好。把大事干成是一種能力，把小事干好同樣是一種能力，更是一種態(tài)度。此外，還要提高服務工作能力，提升醫(yī)療服務技能和水平，增加醫(yī)患溝通能力。

一是接觸臨床科室。習總書記說：“人民對美好生活的向往，就是我們的奮斗目標?！蔽覀円嬲o下心來、停下步子、沉下身子到醫(yī)療臨床中去，了解科室，始終把醫(yī)療質(zhì)量放在首位。經(jīng)常學習于病人，問需于病人，從醫(yī)療臨床活動的偉大實踐中汲取智慧和力量；堅持以患者為本，服務病患，同病患一起抗擊病魔。二是真抓實干?？照務`國，實干興邦。我們的各項事業(yè)是一點一滴干出來的，而不是夸夸其談說出來的，新形勢、新任務需要我們必須做實干家，不如此，中國夢就無從談起，中華民族的偉大復興將變得遙遙無期。三是淡泊名利。我們要牢固樹立正確的金錢觀、權(quán)力觀，視權(quán)力為責任，而不是個人撈取功名利祿的資本。古人也重名，但那是名聲、名節(jié)、名譽，而不是名氣、名銜、名利；醫(yī)師不是不食煙火的神仙，正當、合法的利益是必須的，但除此不得再有其他非分之想，唯有正確對待利益，才能心無旁騖努力干好本職工作，真正做到全心全意為患者服務。四是廉潔自律。認真學習，珍惜工作、珍惜家庭、珍惜榮譽、珍惜醫(yī)藥的培養(yǎng)，慎獨慎微，把自己置于陽光之下，把權(quán)力關進制度的籠子，加強個人品德修養(yǎng)和人格塑造，自省自重自警自勵，時刻拒腐防變，自覺接受全方位的監(jiān)督。

創(chuàng)新是中華民族不竭的動力，一個民族光靠模仿是不行的。作為縣級醫(yī)療崗位職工，對日常工作，要有創(chuàng)新的意識、激情、舉措，為實現(xiàn)醫(yī)患和諧、國家富強、民族復興、人民富裕的中國夢而不懈努力。2017年7月28日

第三篇：山東理工大學張偉侵權(quán)法試題

一，比較分析財產(chǎn)損害、人身損害、精神損害 答：

單純的從字面意義來理解，財產(chǎn)是指物，而人身是相對于人的各器官，精神是依附于人的身體而擴展的，損害的形式有多種，程度上也有區(qū)別。從我國現(xiàn)行的立法依據(jù)來看，財產(chǎn)、人身與精神損害都屬于民事侵權(quán)行為，被侵權(quán)人一旦遭受了不法侵害，在財產(chǎn)受到損失，身體的正常功能受到破壞，程度嚴重的就可以由本人或者有直接利害關系的人同時提出精神損害的索賠，這就是我國民事法關系過期責任原則的侵權(quán)賠償。

二，闡釋加害行為

共同加害行為 共同加害行為是指兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或過失，共同實施加害，致使他人人身或財產(chǎn)受損的行為。共同加害行為又稱狹義的共同侵權(quán)行為，是指兩個或兩個以上的行為人基于共同的故意或過失，侵犯他人的合法權(quán)益并造成損害的行為。共同加害行為作為與單獨加害行為相對應的一個概念，與單獨加害行為相比，共同加害行為具有以下特征： 第一，共同加害行為的主體須為兩人以上。單個的自然人、法人或其他組織，無論實施何種侵權(quán)行為都不能構(gòu)成共同加害行為。共同加害行為的行為人可以是自然人，也可以是法人或其他組織。如果完全民事行為能力人和無民事行為能力人共同實施侵權(quán)行為，前者為侵權(quán)人，承擔全部民事責任。如果完全民事行為能力人和限制民事行為能力人共同實施侵權(quán)行為，兩者都是侵權(quán)人，但由前者承擔主要民事責任。根據(jù)共同加害人的行為性質(zhì)，一般可將其分為實行行為人、教唆行為人和幫助行為人法。第二，共同加害行為的行為人須具有共同過錯。這種共同過錯可以是共同故意，也可以是共同過失，還可以是故意與過失的混合。但共同侵權(quán)無須共同侵權(quán)人有意思聯(lián)絡，這就是民法上的共同侵權(quán)與刑法上的共同犯罪的區(qū)別。第三，共同加害行為須具有關聯(lián)性。共同加害行為具有關聯(lián)性，是指共同加害人的加害行為指向同一侵害對象，且結(jié)合起來共同造成了損害結(jié)果。如果兩個以上行為人的加害行為互無聯(lián)系，則當然不能構(gòu)成共同加害行為。第四，共同加害行為須造成了同一損害結(jié)果。兩個或兩個以上的加害行為只有在造成了同一損害結(jié)果時，才能構(gòu)成共同加害行為。即使兩個或兩個以上的加害行為指向同一侵害對象，但造成的損害互無關聯(lián)時，這些加害行為也不能構(gòu)成共同加害行為。

三，比較分析責任成立因果關系和責任范圍因果關系

答：侵權(quán)行為法上的因果關系，從本義上講，是指致害行為或物體與損害之間的客觀聯(lián)系。必然因果關系說的缺陷在于僅將因果關系作為一個事實問題去認識，而忽略了因果關系在法律上的問題。目前，在各國司法實務中占主要地位的是相當因果關系說、法規(guī)目的說和英美法上的可預見性理論。英美法系，對因果關系的認定存在“事實上因果關系”和“法律上因果關系”兩個步驟，對“事實上因果關系”的認定屬于事實問題，由陪審團認定?！胺缮弦蚬P系”的認定依靠一個核心理論——可預見性理論，即由法官來判斷被告的行為是否低于法律所要求的注意義務標準，依此種注意義務標準，損害是否可以預見，如能預見，被告就應承擔責任。因果關系的認定與認定被告是否具有“過失”的客觀標準相統(tǒng)一，在一定程度上，從主觀狀態(tài)出發(fā)，判斷加害人的行為與損害之間是否具有可作為歸責依據(jù)的因果關系。法官依據(jù)社會價值觀和社會普遍要求，做出法律所要求的注意義務標準的主觀判斷。其中，相當因果關系說區(qū)分責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系，在認定上區(qū)分認定條件關系和認定相當性兩個步驟。在條件關系的認定上，采用“無此行為，必不生此種損害”的公式。在具體歸責中，為限制條件關系的界限，從而限制侵權(quán)責任的范圍，則需進一步認定“相當性”，即侵權(quán)行為在多大程度上導致?lián)p害結(jié)果。王澤鑒先生認為“相當因果關系不僅是一個技術性的因果關系，更是一種法律政策的工具，乃侵權(quán)行為損害賠償責任歸屬之法的價值判斷?！?王澤鑒先生的論說與英美法系的因果關系理論，有相通之處，兩者都主張從事實和法律兩個層面去分析因果關系。責任成立的因果關系相當于事實上的因果關系，責任范圍的因果關系相當于法律上的因果關系。這其實就是對因果關系進行認定的“兩分法”，是認定因果關系的方法論。前者要解決的是侵權(quán)責任是否成立，后者要解決的是在多大范圍內(nèi)承擔賠償責任的問題。在判斷這兩個層次的因果關系時，前者體現(xiàn)法律事實，后者則體現(xiàn)政策性判斷。四，闡釋過錯客觀化

答：《侵權(quán)責任法》適應了過錯發(fā)展的大趨勢，即做了過錯客觀化的相應規(guī)定?？陀^過錯則認為過錯并非人們內(nèi)心可受非難的一種心理狀態(tài)，而是行為人違反了某種行為標準，此種標準可能是法律上確定的行為人應當作為或不作為的義務，也可能是指一個合理的人或善良管理人應盡的義務或注意義務等，違反了該行為標準就表明行為人具有過錯。下面再來看一下過錯客觀化（又稱“客觀過錯”）與相關概念的區(qū)別。第一，過錯推定。過錯推定也是過錯的新發(fā)展趨勢之一，它是指受害人在訴訟中能夠舉證證明損害事實、違法行為和因果關系三個要件的情況下，如果加害人不能證明對于損害的發(fā)生自己沒有過錯，那么就從損害事實的本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并為此承擔賠償責任。也就是說將主觀要件即過錯的舉證責任轉(zhuǎn)歸被告。而過錯客觀化從屬于過錯責任原則，原告仍需證明被告主觀上存在過錯，只是法律規(guī)定了一些特殊情形使過錯的證明更加簡易化。即只要原告證明了法律規(guī)定的相關事實就認定被告具有過錯。所以客觀過錯是從屬于過錯責任原則而區(qū)別于過錯推定的一種特殊的、獨立的過錯形態(tài)。第二，無過錯責任。無過錯責任是指在法律有特別規(guī)定的情況下，以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標準，由與該損害結(jié)果有因果關系的行為人，不問其有無過錯，都要承擔侵權(quán)賠償責任的歸責原則。其構(gòu)成要件只有三個：一是違法行為；二是損害事實；三是因果關系。而不要求有過錯的存在。過錯客觀化與過錯推定都是四個構(gòu)成要件，只是過錯的證明責任分配不同而已。

二、我國法上“過錯”的客觀化第一，《侵權(quán)責任法》第55 條規(guī)定：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方作者簡介：肖娜，煙臺大學2009 級民商法專業(yè)碩士研究生?！しㄖ茍@地· 2010 年8 月（上）案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”該條規(guī)定了醫(yī)務人員的說明義務，如未盡到相應的說明義務造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)代替其執(zhí)行職務的醫(yī)務人員承擔賠償責任。這條規(guī)定體現(xiàn)了過錯客觀化的趨勢。雖然法條中未言明其有過錯而直接規(guī)定了責任承擔，但并不能就此得出結(jié)論認為該條適用無過錯責任。因為立法者不可能在每個法條中都全面地列舉責任構(gòu)成要件，許多法條只規(guī)定了部分要件，剩余要件要在適用法律時靠法律解釋予以補全，以防止法條過于繁瑣，從而實現(xiàn)法律簡明化的價值追求。文章開篇已經(jīng)論述了醫(yī)療損害責任是以過錯責任為基礎的歸責原則，按照體系解釋，該條損害的構(gòu)成要件要包括過錯，而不是不考慮過錯的無過錯責任。因此第55 條隱含的信息是：醫(yī)務人員未盡到說明義務就認定其主觀上存在過錯，由于過錯才需要承擔責任。第二，《侵權(quán)責任法》第57 條規(guī)定：醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。該條規(guī)定了醫(yī)務人員的診療注意義務，且按照一般水平醫(yī)務人員的標準對其進行要求，即“與當時的醫(yī)療水平相應”。醫(yī)務人員都是按照當時的醫(yī)療水平接收專業(yè)培訓的，一名合格的醫(yī)務人員理應進行與當時的醫(yī)療水平相適應的診療。這與英美法中的“合理人標準”有異曲同工之妙。第三，《侵權(quán)責任法》第62 條規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權(quán)責任。該條規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的患者隱私保密義務。如果泄露了患者隱私造成了患者損害就認為其主觀上存在過錯，應承擔法律責任。像醫(yī)生、律師這些特殊行業(yè)的從業(yè)者堅守保密義務是十分重要的，因為這些行業(yè)以客戶的信賴為生存根基，除非法律有特別規(guī)定，了解客戶信息的相關人員不可泄露客戶隱私，否則整個行業(yè)都有可能會消亡。第四，最有爭議的是《侵權(quán)責任法》第58 條的規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料。對該條歸責原則的解釋有的人認為是過錯推定責任，有的則認為是客觀過錯。筆者同意后一種觀點。理由如下： 1.雖然該條明文規(guī)定了“推定”字樣，但有兩種情況可以適應 “推定”。一種是前面提到的過錯推定；另一種則對應的是法律術語中的“視為”。前者的“推定”屬于事實上的推定，由原告舉出足以使法官形成內(nèi)心確信的證據(jù)，即承擔本證責任，被告可以舉出相關事實予以推翻。后者的“推定”則屬于法律上的推定，原告只需證明法律規(guī)定的相關事實即可，這種推定一般很難被推翻，法律規(guī)定這種推定其實是將更困難的舉證責任倒置給被告，從實質(zhì)上看，被告承擔了本證責任。法諺云“舉證之所在，敗訴之所在”，法律這樣規(guī)定的目的就是為了保護原告，以減輕其舉證責任。2.從舉證的便宜程度看，過錯推定中被告對“過錯”的舉證更為容易，例如物件致害責任中原告已經(jīng)被物件致傷，其只看到了損害結(jié)果，若要他證明被告主觀上存在過錯實非易事；而被告了解自己的行為，對其是否安全管理了物件十分明了，所以讓其承擔過錯的舉證責任更為合理。同理，在客觀過錯中，原告對“過錯”的證明反而更為便宜。像第55 條的規(guī)定中患者對醫(yī)務人員有沒有向其說明并征得同意甚為了解，不存在舉證專業(yè)問題的障礙，所以要其承擔過錯舉證責任不能說苛刻。第58 條的三項規(guī)定都是患者不難舉證證明的，而不像醫(yī)療文書等由醫(yī)方掌握的材料患者很難獲取。按照侵權(quán)責任的一般構(gòu)成要件，過錯本來應由原告舉證，只有在特殊情況下才由被告舉證，現(xiàn)在法律已經(jīng)為其舉證提供了便利，即規(guī)定了更為客觀化的標準，如果再將舉證責任轉(zhuǎn)由被告承擔則勢必加重被告的負擔，使雙方處于不對等的地位。歐洲各國法院都在判決中秉承除了所謂第一表面證據(jù)的普通規(guī)則外，原則上病人都必須證明醫(yī)生的過失。例外僅見于荷蘭法院和意大利最高法院選擇的解決途徑，即倘若病人已經(jīng)舉證采取必要的治療措施并不困難，而他因醫(yī)生的行為健康狀況惡化了，醫(yī)生接下來必須對自己并無過錯負舉證責任。基于以上分析，筆者認為第58 條的規(guī)定仍是過錯客觀化的體現(xiàn)。

三、客觀過錯下原告的舉證責任最后，我們來看一下醫(yī)療損害賠償中原告證明被告過錯的舉止責任。按照我國《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，患者只需舉證證明醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務人員有未向其說明有關情況、未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務、隱匿或拒絕提供與糾紛有關的病歷資料、偽造、篡改或銷毀病歷資料以及泄露患者隱私等行為即可。在侵權(quán)責任構(gòu)成的四個要件中，以上行為的證明從某種意義上說也可以認為是對因果關系的證明。提出了上述事實就可以認為醫(yī)療機構(gòu)的行為與患者的損害之間具有關聯(lián)性即因果關系。在傳統(tǒng)侵權(quán)責任構(gòu)成理論中，一般認為因果關系要確定誰的行為或物件造成了損害，以確定可能要負責任的主體；而過錯則要確定這些可能要承擔責任的主體是否在法律上必須對損害后果負責。所以二者的職責不同，要分別考查，且因果關系的認定是過錯認定的基礎。但現(xiàn)代理論越來越趨向于二者的融合，特別是在過錯推定（這里就廣義而言）的情況下，當不能完全確定損害的發(fā)生是否由被告所致時，為保護受害人的利益采取了因果關系的推定，即受害人只需證明損害與行為人的行為之間有關聯(lián)即可認定其有因果關系。而且在推定因果關系的情況下，往往也難以證明行為人對損害的發(fā)生存在過錯，此時若行為人不能反證受害人存在過錯即推定行為人主觀上存在過錯?？梢姡跓o法證明行為人有過錯的情況下，對行為人過錯的推定與因果關系的推定實質(zhì)上合二為一

五，闡述人身權(quán)適用非法定主義權(quán)利保護

答：人身權(quán)實行非法定主義

人身權(quán)，是指法律賦予民事主體與其人身緊密聯(lián)系而無直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。人身權(quán)是我國公民和法人的人身關系在法律上的體現(xiàn)和反映。

人身權(quán) right of the person

指與人身相聯(lián)系或不可分離的沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利。亦稱人身非財產(chǎn)權(quán)。它具有以下法律特征：①人身權(quán)是與所有權(quán)、其他物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)相對稱的一種權(quán)利，例如姓名權(quán)、榮譽權(quán)、創(chuàng)作權(quán)等;它可以由自然人享有，也可以由法人享有。②人身權(quán)可表現(xiàn)為人格權(quán)和身份權(quán)兩個方面，人格權(quán)是法律賦予權(quán)利主體本身所應有的權(quán)利，如自然人享有的姓名和法人享有的名稱、字號的權(quán)利，自然人或法人享有的榮譽權(quán)以及人身不受侵犯的權(quán)利。身份權(quán)是法律保護權(quán)利主體因地位、關系或行為所發(fā)生的權(quán)利，如家庭關系中的親權(quán)、監(jiān)護權(quán)、作品的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)等。③人身權(quán)利與作為權(quán)利主體的自然人或法人緊密相連，不可分離。除依法律規(guī)定外，人身權(quán)不能轉(zhuǎn)讓。一部著作或一件發(fā)明的創(chuàng)作權(quán)和榮譽權(quán)永遠屬于作者或發(fā)明者，一般不因他們的死亡而變更。親權(quán)、監(jiān)護權(quán)只要不被法律剝奪或因故不能行使外，一直屬于具有親權(quán)和能行使這一權(quán)利的人。人身權(quán)受行政法、刑法保護,也受民法、勞動法、婚姻法保護,1804年的《法國民法典》，1896年的《德國民法典》都有保護親權(quán)的專章規(guī)定。不少國家對著作、發(fā)明的創(chuàng)作權(quán)通過民法或者行政法、勞動法等法律保護。中國1980年《婚姻法》、1978年《發(fā)明獎勵條例》和1979年《自然科學獎勵條例》等，對姓名權(quán)、發(fā)明權(quán)和發(fā)現(xiàn)權(quán)等都作了保護的規(guī)定。

人身權(quán)是指民事主體依法享有的、與其人身不可分離而又不直接具有財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。它與財產(chǎn)權(quán)共同構(gòu)成了民法中的兩大類基本民事權(quán)利。人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)兩大類，其中人格權(quán)包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)。身份權(quán)包括親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)、榮譽權(quán)。

人身權(quán)具有以下法律特征：

(1)人身權(quán)是一種與特定民事主體的人身密不可分，具有專屬性的民事權(quán)利。通常情況下，人身權(quán)不得以任何形式讓與他人，即不得買賣、轉(zhuǎn)移、贈與或繼承。

(2)人身權(quán)是一種沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容，不直接體現(xiàn)為一定的財產(chǎn)利益的民事權(quán)利。因此人身權(quán)不能用金錢去衡量，只能用一定的觀念對其作出評價。但這并不意味著人身權(quán)與財產(chǎn)沒有任何關系。事實上，人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)有著密切的聯(lián)系，它往往是財產(chǎn)關系發(fā)生的依據(jù)并為權(quán)利人帶來財產(chǎn)利益。

(3)人身權(quán)是一種具有絕對性和支配性的民事權(quán)利。

人身權(quán)是一種絕對權(quán)，其權(quán)利主體是特定的，權(quán)利主體之外的任何人都是義務人，都負有不妨害權(quán)利主體人身權(quán)的義務。民事主體在自己的人身權(quán)受到他人的不法侵害時，可依法自行保護或請求有關機關予以保護。

人身權(quán)是一種支配權(quán)，其權(quán)利主體在法律允許的范圍內(nèi)可自主行使該權(quán)利，而無須他人的協(xié)助。如自然人對自己的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)利可直接進行支配，并且在支配這些權(quán)利時不需要特定的義務人予以協(xié)助。

人身權(quán)作為一個法學概念，既可指人身權(quán)利，又可指人身權(quán)法律制度。就其人身直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。作為人身權(quán)法律關系，它是指民法因調(diào)整人身關系而在當事人之間發(fā)生的權(quán)利義務關系，是人身關系在民法上的體現(xiàn)。而作為人身權(quán)法律制度，它規(guī)定有關人身權(quán)問題，調(diào)整人身權(quán)法律關系，為人身權(quán)關系的產(chǎn)生、實現(xiàn)和保障提供了法律依據(jù)和行為 標準

第四篇：侵權(quán)法全文

第一章 一般規(guī)定

第二章 責任構(gòu)成和責任方式

第三章 不承擔責任和減輕責任的情形

第四章 關于責任主體的特殊規(guī)定

第五章 產(chǎn)品責任

第六章 機動車交通事故責任

第七章 醫(yī)療損害責任

第八章 環(huán)境污染責任

第九章 高度危險責任

第十章 飼養(yǎng)動物損害責任

第十一章 物件損害責任

第十二章 附

則

第一章 一般規(guī)定

第一條【功能】 為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責任，預防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。

第二條【保護范圍】 侵害民事權(quán)益，應當依照本法承擔侵權(quán)責任。

本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。

第三條 被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。

第四條【責任的并存與優(yōu)先】 侵權(quán)人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權(quán)責任。

因同一行為應當承擔侵權(quán)責任和行政責任、刑事責任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔侵權(quán)責任。

第五條【除外規(guī)定】 其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。如產(chǎn)品侵權(quán)、勞動損害等

第二章 責任構(gòu)成和責任方式

第六條【主觀過錯涵攝過錯客觀化】 行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任。

【過錯推定】根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。

第七條【無過錯或曰結(jié)果過錯的復活】 行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。（歸責體系）侵害與損害只因歸責基礎的二致

第八條【共同加害行為】 二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。（個人連帶主義）共同過錯說（主觀說）

第九條 教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。

教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應當承擔侵權(quán)責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任。（過錯歸責）

第十條【共同危險行為】 二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔責任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔連帶責任。

第十一條【直接結(jié)合】 二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。連帶責任，司法解釋擴大，共同行為說（客觀共同說）

第十二條【間接結(jié)合】 二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。按份責任，原因力可以分割的，一個打腳一個打手

第十三條【外部效力】 法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。

第十四條【內(nèi)部效力】 連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責任人，有權(quán)向其他連帶責任人追償。

第十五條 承擔侵權(quán)責任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產(chǎn)；

（五）恢復原狀；

（六）賠償損失；

（七）賠禮道歉；

（八）消除影響、恢復名譽。

以上承擔侵權(quán)責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。取消修理重做更換

以下為責任的承擔 第十六條【侵害人身權(quán)】 侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。死亡賠償金正式被法律納進物質(zhì)賠償范疇

第十七條【一次事故中同命同價】 因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金。草案原文：因交通事故、礦山事故等侵權(quán)行為造成死亡人數(shù)較多的，可以不考慮年齡、收入狀況等因素，以同一數(shù)額確定死亡賠償金。

第十八條【侵害生命權(quán)】 被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。被侵權(quán)人為單位，該單位分立、合并的，承繼權(quán)利的單位有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。

被侵權(quán)人死亡的，支付被侵權(quán)人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權(quán)請求侵權(quán)人賠償費用，但侵權(quán)人已支付該費用的除外。生命權(quán)權(quán)利人不可救濟。

第十九條 侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。

第二十條【人身權(quán)中的財產(chǎn)損害】 侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。

★ 第二十一條【防御型侵權(quán)】 侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。

★ ★第二十二條【精神損害賠償】 侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。侵害財產(chǎn)不賠，比草案多了一個“益”字，把具有人格利益的財產(chǎn)涵括進去。那法人賠不賠，死亡傷殘賠不賠精神？？

第二十三條【正當防衛(wèi)】 因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔責任。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔責任，被侵權(quán)人請求補償?shù)?，受益人應當給予適當補償。

第二十四條【公平責任】 受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。

第二十五條【支付方式的協(xié)商】 損害發(fā)生后，當事人可以協(xié)商賠償費用的支付方式。協(xié)商不一致的，賠償費用應當一次性支付；一次性支付確有困難的，可以分期支付，但應當提供相應的擔保。

第三章 不承擔責任和減輕責任的情形

第二十六條【過失相抵】 被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任。

第二十七條【除外責任】 損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任。

第二十八條【第三人侵權(quán)】 損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權(quán)責任。

第二十九條【不可抗力】 因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第三十條【正當防衛(wèi)】 因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)呢熑巍?/p>

第三十一條【緊急避險】 因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償（通則是承擔適當責任）。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)呢熑巍?/p>

第四章 關于責任主體的特殊規(guī)定

第三十二條【監(jiān)護責任】 無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任。

有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償。

第三十三條【原因上自由】 完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償。

完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。

★ 第三十四條【勞動法上的替代責任】 用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。勞工損害賠償采社會連帶，由工傷保險賠付。第三人侵權(quán)雙重賠付無規(guī)定。

勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。補充責任

★ 第三十五條【合同法上的雇主替代責任】 個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。過錯歸責。取消對外故意或重大過失的連帶，取消第三人侵權(quán)的選擇賠付。

★ ★第三十六條【網(wǎng)絡侵權(quán)】 網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。侵權(quán)法上新增內(nèi)容

網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。告訴之后不作為歸責，網(wǎng)絡服務該承擔責任

網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。明知規(guī)則，網(wǎng)絡服務該承擔責任

第三十七條【安全保障義務】 賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。

因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。過錯責任。公車上適用這一條

★ 第三十八條【學校責任】 無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。過錯推定，進一步區(qū)分未成年人，增加過錯推定責任這一檔。更重要的是取消了未成年人對外致人損害的替代賠償責任，只賠受害一方，不賠致害一方，避免從左口袋到右口袋。

第三十九條 限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。過錯責任

★第四十條【第三人侵權(quán)的學校責任】 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任；幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。過錯歸責，明確了第三人所涉的范圍

第五章 產(chǎn)品責任

第四十一條 因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權(quán)責任。

第四十二條 因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權(quán)責任。

銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應當承擔侵權(quán)責任。

第四十三條 因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。無過錯

產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。

因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。

第四十四條 因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后，有權(quán)向第三人追償。

第四十五條 因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。

第四十六條 產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任。

第四十七條 明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償。

第六章 機動車交通事故責任

第四十八條 機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規(guī)定承擔賠償責任。

★第四十九條 因租賃、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應的賠償責任。

第五十條 當事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付機動車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由受讓人承擔賠償責任。

第五十一條 以買賣等方式轉(zhuǎn)讓拼裝或者已達到報廢標準的機動車，發(fā)生交通事故造成損害的，由轉(zhuǎn)讓人和受讓人承擔連帶責任。

第五十二條 盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發(fā)生交通事故造成損害的，由盜竊人、搶劫人或者搶奪人承擔賠償責任。保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)墊付搶救費用的，有權(quán)向交通事故責任人追償。

第五十三條 機動車駕駛?cè)税l(fā)生交通事故后逃逸，該機動車參加強制保險的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償；機動車不明或者該機動車未參加強制保險，需要支付被侵權(quán)人人身傷亡的搶救、喪葬等費用的，由道路交通事故社會救助基金墊付。道路交通事故社會救助基金墊付后，其管理機構(gòu)有權(quán)向交通事故責任人追償。

★第七章 醫(yī)療損害責任

第五十四條 患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。

第五十五條 醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。

醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。

★第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。

第五十七條 醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。

第五十八條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

第五十九條 因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。

第六十條 患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；

（二）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；

（三）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。

前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

第六十一條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員應當按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料。

患者要求查閱、復制前款規(guī)定的病歷資料的，醫(yī)療機構(gòu)應當提供。

第六十二條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權(quán)責任。

第六十三條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。

第六十四條 醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的合法權(quán)益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。

第八章 環(huán)境污染責任

第六十五條 因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權(quán)責任。

第六十六條 因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。

第六十七條 兩個以上污染者污染環(huán)境，污染者承擔責任的大小，根據(jù)污染物的種類、排放量等因素確定。

第六十八條 因第三人的過錯污染環(huán)境造成損害的，被侵權(quán)人可以向污染者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后，有權(quán)向第三人追償。

第九章 高度危險責任

第六十九條 從事高度危險作業(yè)造成他人損害的，應當承擔侵權(quán)責任。

第七十條 民用核設施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設施的經(jīng)營者應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，不承擔責任。

第七十一條 民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營者應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔責任。

第七十二條 占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物造成他人損害的，占有人或者使用人應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責任。

第七十三條 從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責任。

第七十四條 遺失、拋棄高度危險物造成他人損害的，由所有人承擔侵權(quán)責任。所有人將高度危險物交由他人管理的，由管理人承擔侵權(quán)責任；所有人有過錯的，與管理人承擔連帶責任。

第七十五條 非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務的，與非法占有人承擔連帶責任。

第七十六條 未經(jīng)許可進入高度危險活動區(qū)域或者高度危險物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務的，可以減輕或者不承擔責任。

第七十七條 承擔高度危險責任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定。

第十章 飼養(yǎng)動物損害責任

第七十八條 飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔或者減輕責任。

第七十九條 違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權(quán)責任。

第八十條 禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔侵權(quán)責任。

第八十一條 動物園的動物造成他人損害的，動物園應當承擔侵權(quán)責任，但能夠證明盡到管理職責的，不承擔責任。

第八十二條 遺棄、逃逸的動物在遺棄、逃逸期間造成他人損害的，由原動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔侵權(quán)責任。

★ 第八十三條 因第三人的過錯致使動物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償。選擇賠償

第八十四條 飼養(yǎng)動物應當遵守法律，尊重社會公德，不得妨害他人生活。

第十一章 物件損害責任

第八十五條 建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償。

第八十六條 建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權(quán)向其他責任人追償。

因其他責任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權(quán)責任。

★ 第八十七條【高空拋物】 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。過錯推定責任，一樓住戶可否免責？？鄰居連坐，共同危險行為？這一條第三稿草案中并沒有，是正式稿新增加的內(nèi)容

第八十八條 堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。

第八十九條 在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害的，有關單位或者個人應當承擔侵權(quán)責任。

第九十條 因林木折斷造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。

第九十一條 在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權(quán)責任。

窨井等地下設施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應當承擔侵權(quán)責任。

第十二章 附

則

第九十二條 本法自2010年7月1日起施行。

第五篇：侵權(quán)法教案

侵權(quán)法教案

第一編 侵權(quán)責任法基礎理論

第一章 風險社會、損害事故與補償體系

第一節(jié) 風險社會的出現(xiàn)與損害事故

第二節(jié) 侵權(quán)賠償責任與其他補償制度的關系

第一章 風險社會、損害事故與補償體系 第一節(jié) 風險社會的出現(xiàn)與損害事故

一、科技發(fā)展、風險社會與損害事故

現(xiàn)代科技在使人們的生活更加豐富多彩的同時，也制造了前所未有的損害與風險。每時每刻都在發(fā)生的交通事故、環(huán)境污染事故、工傷事故、產(chǎn)品事故等各類損害事故造成了嚴重的社會問題，消耗了巨大的社會資源?，F(xiàn)代社會已經(jīng)成為了一個危機四伏，充滿損害的風險社會。

二十一世紀的我國經(jīng)濟高速發(fā)展，人民生活水平日益提高。但是，交通事故、火災事故、環(huán)境污染事故、工礦企業(yè)安全生產(chǎn)事故等損害事故也在不斷增加，由此造成了大量的人員傷亡和財產(chǎn)損失。

在科學技術高度發(fā)達的現(xiàn)代社會，如何控制風險、減少損害，以及在損害發(fā)生之后如何有效地對受害人加以補償，已經(jīng)成為一個重大的政治、法律與社會問題。

二、現(xiàn)代法律制度對損害的預防

預防與減少危險事故的發(fā)生是一個系統(tǒng)工程，涉及面很廣，就法律制度而言，危險的預防與控制需要通過行政法、刑法、合同法、侵權(quán)法等多個法律部門綜合加以規(guī)范。

（一）行政法對損害的預防

國家的行政行為分為秩序行政與服務行政，其中秩序行政的重要內(nèi)容在于防范危險事故與損害的發(fā)生。行政法預防危險的方法主要有以下一些：

1、行政許可

2、標準檢驗、規(guī)劃評估

3、信息披露制度

4、強制召回

5、及時發(fā)現(xiàn)危險隱患并進行糾正

6、行政制裁

（二）刑法對損害的預防

刑法發(fā)揮著對損害的一般預防和特殊預防的功能。在《刑法》中，以下幾大類犯罪對于預防損害事故具有十分重要的作用：

1、造成重大責任事故危害公共安全的犯罪

2、生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪

3、侵犯人格權(quán)的犯罪

4、侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪

（三）私法對損害的預防

人格權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法以及侵權(quán)法等私法具有極為重要的損害預防功能。具體表現(xiàn)為：

1、人格權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)等法律部門賦予了人格權(quán)、物權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人享有預防妨害的請求權(quán)，有效了預防了損害的發(fā)生。

2、合同法中規(guī)定的附隨義務及違反該義務的責任也具有防范損害的作用。

3、侵權(quán)法主要是通過侵權(quán)賠償責任發(fā)揮損害的預防功能，即通過對特定賠償義務人施加賠償責任以實現(xiàn)特別威懾，同時對其他人實現(xiàn)一般威懾，以防止損害的再次發(fā)生。

三、現(xiàn)代社會中的損害綜合補救體系

（一）現(xiàn)代法治國家中損害綜合補救體系的建立

到目前為止，現(xiàn)代西方現(xiàn)代法治發(fā)達國家逐步建立起了包括侵權(quán)賠償責任、第一方保險、責任保險、社會保障的等多項制度在內(nèi)的綜合救濟體系，借助國家、社會與個人等多方面的力量實現(xiàn)損害的分散與填補。

（二）我國的損害綜合補救體系

隨著社會主義市場經(jīng)濟體系的逐步建立和不斷完善，我國目前也初步建立了包括侵權(quán)賠償責任制度、責任保險制度、社會保障制度在內(nèi)的一整套損害綜合補救體系。

四、處于十字路口的侵權(quán)責任法

現(xiàn)代社會損害綜合救濟體系的建立與發(fā)展引發(fā)了理論界對侵權(quán)行為法在現(xiàn)代法律體系中的地位的探討。

現(xiàn)代社會的損害綜合救濟體系并不會導致侵權(quán)行為法的衰微，相反這些制度相互配合與補充，能夠更好的發(fā)揮填補損害的作用。

第二節(jié) 侵權(quán)賠償責任與其他補償制度的關系

一、侵權(quán)賠償責任與第一方保險

（一）第一方保險的概念與類型

第一方保險也稱“損失保險”，是指以投保人自身的財產(chǎn)或人身為保險標的的保險。第一方保險的類型主要包括：人壽保險、意外傷害保險、健康保險、火災保險、綜合汽車保險等。

（二）第一方保險與侵權(quán)賠償責任制度的區(qū)別

1、產(chǎn)生基礎不同。第一方保險乃是基于意思自治而產(chǎn)生的，即由投保人與保險人之間訂立保險合同；而侵權(quán)賠償責任制度是強行性的法律關系，一方當事人之所以向他方當事人負擔侵權(quán)損害賠償之債乃是基于法律的強制性規(guī)定。

2、制度功能不同。侵權(quán)賠償責任以填補損害為其最基本也是最重要的功能；第一方保險在純粹人身保險的場合，不具有損害賠償?shù)墓δ埽皇窃谪敭a(chǎn)保險中或者具有財產(chǎn)保險性質(zhì)的非純粹人身保險中具有損害賠償?shù)墓δ堋?/p>

二、侵權(quán)賠償責任與責任保險制度

（一）責任保險概述

責任保險（liability insurance）是指以被保險人依法應當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同，也稱“第三人保險”或“第三者責任保險”。

依據(jù)不同的標準可以對責任保險進行不同的分類。

1、依據(jù)保險標的的性質(zhì)不同，可以分為個人責任保險和專業(yè)責任保險。

2、依據(jù)是否屬于依法必須投保，可以分為強制責任保險與任意責任保險。

（二）責任保險制度對侵權(quán)法的影響

1、責任保險對侵權(quán)法的功能產(chǎn)生了影響

2、責任保險與無過錯責任的互動

3、責任保險導致了侵權(quán)訴訟的大量減少

（三）侵權(quán)行為法對責任保險的影響

1、產(chǎn)品責任訴訟數(shù)量的飛速增長

2、醫(yī)療事故侵權(quán)訴訟數(shù)量的高速增長

三、侵權(quán)賠償責任與社會保障制度

（一）社會保障法的概念與內(nèi)容

社會保障是指“社會通過一系列的公共措施向其成員提供的用以抵御因疾病、生育、工傷、失業(yè)、傷殘、年老和死亡而喪失收入或收入銳減引起的經(jīng)濟和社會災難的保護，醫(yī)療保險的提供以及有子女家庭補貼的提供?！敝饕獌?nèi)容包括：社會保險、社會救濟、社會福利、社會互助以及社會優(yōu)撫等。社會保障法的主體也是由社會保險立法、社會救濟立法、社會福利立法、社會互助立法以及社會優(yōu)撫立法等構(gòu)成。

社會保障法出現(xiàn)與發(fā)展不僅對侵權(quán)行為法功能的演化發(fā)生了重要的影響，而且極大的改變侵權(quán)行為法的調(diào)整范圍。

（二）社會保障法與侵權(quán)行為法的區(qū)別

1、哲學基礎不同

2、功能不同

3、補償范圍不同

4、歸責原則不同

5、能否適用過失相抵不同

6、免責事由不同

四、侵權(quán)賠償責任與犯罪被害人保護制度

（一）犯罪被害人保護制度的概念與理論基礎

犯罪被害人保護制度是一種由國家補償因他人犯罪行為而死亡的受害人的遺屬或者遭受嚴重傷害的犯罪被害人的損失，從而保護人民權(quán)益，促進社會安全的一種社會保障制度與司法保護制度。

犯罪被害人保護制度的理論基礎為：

1、國家負有預防犯罪，使人民免于遭受犯罪行為侵害的責任，對于沒有盡到預防犯罪責任的犯罪被害人，國家當然需要承擔損害賠償責任；

2、幫助因犯罪行為而受害以致陷入生活困頓的人是國家負有的維護人民基本生存保障的憲法義務；

3、由國家對犯罪被害人及其遺屬的損失進行適當補償，可以減輕受害人對犯罪人的仇恨心理，避免其進行復仇，有助于維護社會的和諧與穩(wěn)定。

（二）犯罪被害人保護制度與侵權(quán)賠償制度的區(qū)別

1、目的與功能不同

2、適用范圍不同

3、補償標準不同

4、與其他補償制度的關系不同

（三）關于我國建立犯罪被害人保護制度的思考 我國目前尚未建立犯罪被害人保護制度。從法律上來講，針對因犯罪行為而死亡的受害人的遺屬或者遭受重傷的受害人處于生活困頓的情形可以采取的解決方法有兩種：其一，針對為制止犯罪行為而遭受損害的受害人在加害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，由受害人給予適當補償。其二，最高人民法院通過司法解釋創(chuàng)立了“安全保障義務”，依據(jù)該義務可以令負有安全保障義務人之人對受害人的損失承擔部分先行墊付責任。

理論界與實務界呼吁盡快建立我國的刑事被害人補償制度。

第二章 侵權(quán)行為概述

第一節(jié) 侵權(quán)行為的概念與類型 第二節(jié) 侵權(quán)行為與違約行為 第三節(jié) 侵權(quán)行為與其他法定之債

第二章 侵權(quán)行為概述

第一節(jié) 侵權(quán)行為的概念與類型

（一）侵權(quán)行為的概念與性質(zhì)

侵權(quán)行為的性質(zhì)為法律事實中的事實行為，事實行為僅僅依據(jù)法律規(guī)定而直接發(fā)生法律效果，它具有客觀性以及權(quán)利義務效果法定性的特征。何種行為構(gòu)成侵權(quán)行為，發(fā)生何種法律效果，均需法律規(guī)范直接予以規(guī)定。所以，要界定侵權(quán)行為，就不得不描述侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。

隨著侵權(quán)行為法中無過錯責任原則的地位日益重要，歸責原則已不限于過錯責任，因此在定義侵權(quán)行為時，就不能完全按照過錯責任的要件加以表述，而必須將無過錯責任的情形也包含進去。

對侵權(quán)行為定義，應明確以下兩點：

1、侵權(quán)行為中雖有一“權(quán)”字，卻并意味著侵權(quán)行為僅僅是侵害他人“權(quán)利”的行為，一些特定的利益在受到侵害時同樣可以獲得侵權(quán)行為法的保護。

2、侵權(quán)行為中雖有“行為”一詞，卻并不意味著只有直接的人的行為，才能構(gòu)成侵權(quán)行為，雖無人的直接行為，而僅僅是物件造成他人損害，亦構(gòu)成侵權(quán)行為，由該物件的所有人或管理人承擔責任。

（二）侵權(quán)行為的類型

1、一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為

區(qū)別意義：適用法律不同；有無最高賠償限額不同；有無強制責任保險不同。

2、自己責任的侵權(quán)行為與替代責任的侵權(quán)行為

區(qū)別意義：歸責原則不同；加害行為類型不同；舉證責任不同。

3、人造成損害的侵權(quán)行為與物件致害的侵權(quán)行為 區(qū)別意義：歸責原則不同；責任主體不同。

4、單獨侵權(quán)行為與多數(shù)人侵權(quán)

區(qū)別意義：行為主體數(shù)量不同；責任主體數(shù)量不同；是否承擔連帶責任不同。

5、作為的侵權(quán)行為與不作為的侵權(quán)行為

區(qū)別意義：過錯的認定方法不同；因果關系的判斷方法不同。

第二節(jié) 侵權(quán)行為與違約行為

一、侵權(quán)行為與違約行為的區(qū)別

1、違反的義務不同

法定義務與約定義務；絕對義務與相對義務；不作為義務與作為義務。

2、能否減輕責任上的不同

3、保護范圍不同

4、責任構(gòu)成要件不同

5、損害賠償?shù)哪康呐c范圍不同

6、輔助人責任不同

7、訴訟時效不同

二、侵權(quán)責任與違約責任的競合

（一）侵權(quán)責任與違約責任競合的概念

法律規(guī)范均為抽象的規(guī)定，并從各種不同角度規(guī)律社會生活，因此常常發(fā)生同一事實符合數(shù)個規(guī)范之要件，致該數(shù)個規(guī)范皆適用的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在學說上被稱為“規(guī)范競合”。就民法而言，競合的類型包括：

1、規(guī)范排除的競合

2、替代競合

3、累積的規(guī)范競合

4、請求權(quán)競合

（二）侵權(quán)責任與違約責任競合的特征與形態(tài)

侵權(quán)責任與違約責任的競合，具有兩項特征：

1、當事人之間必然存在合同關系

2、兩種責任的內(nèi)容或者請求權(quán)所針對的給付是同一的，因此請求權(quán)人不可能同時實現(xiàn)這兩種請求權(quán)

從實踐來看，侵權(quán)責任與違約責任競合最常見的形態(tài)包括：

1、買賣合同

2、運輸合同

3、雇用合同

4、租賃合同

（三）我國法對侵權(quán)責任與違約責任競合的態(tài)度

在《合同法》頒布之前，就侵權(quán)責任與違約責任的競合問題，我國民法理論界多采取承認的態(tài)度，且認為應當允許當事人自由選擇。司法實踐對于責任競合一度采取的也是允許的態(tài)度。

1999年10月1日頒布的《合同法》第122條明確承認了侵權(quán)責任與違約責任的競合并且允許當事人自由加以選擇。此后，最高人民法院先后通過多個司法解釋進一步明確了責任競合中的具體問題。

但是，如果當事人沒有行使選擇權(quán)，或者選擇不明時，應當如何處理？目前并無法律和司法解釋做出明確的規(guī)定。從目前一些地方法院的做法來看，有些法院采取的是法院行使釋明權(quán)，由當事人選擇，如果當事人不選擇，則駁回起訴。

第三節(jié) 侵權(quán)行為與其他法定之債

一、侵權(quán)行為與無因管理

（一）無因管理概述

無因管理是指，沒有法律規(guī)定的或者約定的義務而為他人管理實務的行為從而在管理人與本人之間發(fā)生債權(quán)債務關系的制度。我國《民法通則》在第5章“民事權(quán)利”的第2節(jié)“債權(quán)”中對無因管理作出了規(guī)定。

應與無因管理相區(qū)別的是所謂的“不真正無因管理”，包括誤信管理、幻想管理以及不法管理。

（二）無因管理的類型

傳統(tǒng)民法理論將無因管理分為適法的無因管理與不適法的無因管理。前者是指符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件的無因管理，后者是指雖無法定或約定的義務而為他人管理事務，但是其管理事務違反本人明知或者可推知的意思，或者違反本人的利益。

（三）侵權(quán)行為與無因管理的區(qū)別

1、目的不同

2、價值考量不同

3、權(quán)利義務的內(nèi)容不同

4、過失的判斷標準不同

5、賠償或補償?shù)姆秶煌?/p>

（四）無因管理與侵權(quán)行為的聯(lián)系

無因管理與侵權(quán)行為一樣均屬于法律事實中的事實行為而非法律行為，因無因管理、侵權(quán)行為產(chǎn)生的債權(quán)債務關系都屬于法定債權(quán)債務關系。

無因管理與侵權(quán)行為的聯(lián)系主要就體現(xiàn)在：無因管理是侵權(quán)行為的違法阻卻事由。但是，無因管理成立之后并不完全排斥侵權(quán)賠償請求權(quán)。

（五）侵權(quán)之債與無因管理之債的并存抑或競合1、侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲利益高于受害人之損害

2、見義勇為

3、自我犧牲

二、侵權(quán)行為與不當?shù)美?/p>

（一）不當?shù)美攀?/p>

不當?shù)美侵?，沒有合法的根據(jù)取得利益而使他人遭受損失從而在當事人之間發(fā)生不當?shù)美颠€的債權(quán)債務關系的制度。我國《民法通則》第92條和《民法通則意見》第131條是有關不當?shù)美木唧w規(guī)定。

不當?shù)美梢苑譃榻o付不當?shù)美c非給付不當?shù)美Ｇ罢呤侵笡]有法律上的原因，因他人的給付而有所取得的人，應負返還的義務；后者是指因給付以外的事由（可能是侵權(quán)行為，也可能是事件所致）而發(fā)生的財產(chǎn)變動，使某人無法律上原因而獲利，他人因此遭受損害的情形。

（二）侵權(quán)行為與不當?shù)美穆?lián)系

侵權(quán)行為與不當?shù)美穆?lián)系主要發(fā)生在非給付的不當?shù)美畷r，最典型的例子就是無權(quán)處分的情形。

在實踐中，侵權(quán)行為與不當?shù)美年P系有以下幾種形態(tài)：

1、成立不當?shù)美遣淮嬖谇謾?quán)行為

2、成立侵權(quán)行為但是不存在不當?shù)美?/p>

3、既立侵權(quán)行為也存在不當?shù)美藭r產(chǎn)生的是侵權(quán)責任與不當?shù)美熑蔚母偤?，從我國的司法實踐來看，允許當事人選擇，但是選擇了一種責任形式之后，就不能在二審程序中再行選擇另外一種責任形式。

（三）侵權(quán)行為與不當?shù)美膮^(qū)別

1、功能不同

2、責任的成立是否需要過錯上的不同

3、損害的判斷標準不同

4、違法性的判斷標準不同

5、善意與惡意對責任范圍的影響不同

6、訴訟時效上的不同

三、侵權(quán)行為與締約過失責任

（一）締約過失責任的概念與性質(zhì)

所謂締約過失行為也稱“締約過失責任”，它是指處于締約磋商階段的當事人一方?jīng)]有依誠信原則盡到照顧、通知、協(xié)力等先契約義務而被認定為就他方當事人因此遭受的損害具有過失過失，須承擔賠償責任的行為。

（二）侵權(quán)行為與締約過失的區(qū)別

1、違反的義務的性質(zhì)不同

2、違反義務的內(nèi)容不同

3、造成的損害不同

第三章 侵權(quán)責任法概述

第一節(jié) 侵權(quán)責任法的概念與特征 第二節(jié) 侵權(quán)責任法的類型

第三節(jié) 侵權(quán)責任法的功能、價值考量與一般條款 第四節(jié) 我國侵權(quán)責任法的法律淵源

第三章 侵權(quán)責任法概述

第一節(jié) 侵權(quán)責任法的概念與特征

一、侵權(quán)責任法的概念

侵權(quán)責任法是私法的重要組成部分，其主要解決的是，哪些造成他人的損失（人身傷害、財產(chǎn)損害）的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，從而應當承擔侵權(quán)責任，并且由哪些人來承擔責任以及承擔多大范圍內(nèi)的責任等一系列問題。申言之，侵權(quán)責任法解決的主要就是兩大問題：

第一，侵權(quán)責任是否成立；

第二，由何人承擔何種侵權(quán)責任。

此次新制定的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》沒有采取“侵權(quán)行為法”的稱謂，其主要原因與優(yōu)勢在于：

第一，《侵權(quán)責任法》既規(guī)范了侵權(quán)責任的成立問題即判斷某一加害行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為的問題，又規(guī)范了何人承擔侵權(quán)責任、侵權(quán)責任的承擔方式等問題，“侵權(quán)責任法”的概念更準確的反映出侵權(quán)法的兩個重要組成部分即侵權(quán)是否構(gòu)成及責任如何承擔。

第二，采“侵權(quán)責任法”的名稱是延續(xù)《民法通則》的傳統(tǒng)，進一步明確侵權(quán)的后果是責任而不是債，有利于確定侵權(quán)責任法獨立于債法而單獨成編的正當性。

二、侵權(quán)責任法的特征

（一）侵權(quán)責任法是私法

侵權(quán)責任法是私法的重要組成部分，它調(diào)整的也是平等主體之間的權(quán)利義務關系，即便是在國家作為侵權(quán)行為人而產(chǎn)生的國家賠償責任中，當事人之間的地位也是平等的，不存在相互隸屬的關系。

（二）侵權(quán)責任法是強行法

侵權(quán)行為法奉行嚴格的法定主義調(diào)整方式，其表現(xiàn)在：一方面，對于何種行為構(gòu)成侵權(quán)行為，其歸責原則如何、構(gòu)成要件如何均由法律明確加以規(guī)定；另一方面，何人承擔侵權(quán)責任、承擔何種侵權(quán)責任等亦取決于法律的具體規(guī)定。在這兩方面的問題上，侵權(quán)責任法禁止當事人作出法外約定。

侵權(quán)行為法屬于包含有強制性規(guī)范的私法規(guī)則。

（三）侵權(quán)責任法是保護法

侵權(quán)法旨在保護權(quán)利，防止對社會財富的破壞。法律為之而存在的人類福利依賴于生命、健康、財產(chǎn)以及財富等人類利益的維持與發(fā)展。為了確保它們被維持，有了侵權(quán)法，侵權(quán)法具有保護力。第二節(jié) 侵權(quán)責任法的類型

一、侵權(quán)基本法或侵權(quán)普通法

作為侵權(quán)基本法的法律規(guī)范規(guī)定的是最基本的侵權(quán)行為構(gòu)成要件與侵權(quán)責任的問題，在大陸法系國家，這通常都由民法典加以規(guī)定。申言之，在大陸法系國家的民法典中，侵權(quán)行為屬于債的發(fā)生原因之一，因此就侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件等問題，可與各種具體的有名合同、無因管理、不當?shù)美纫黄鹪诰唧w的債務關系或債的發(fā)生原因部分加以規(guī)定。

我國屬于成文法國家，但迄今尚無民法典，《民法通則》和《侵權(quán)責任法》中規(guī)范侵權(quán)責任問題的法律規(guī)范構(gòu)成了我國現(xiàn)行侵權(quán)法的基本法律規(guī)范，即所謂的侵權(quán)基本法。

《合同法》、《物權(quán)法》也屬于民事基本法律，法律地位與《民法通則》相同，且將來這三部法律的內(nèi)容都會被納入到民法典當中，因此《合同法》、《物權(quán)法》中涉及到侵權(quán)責任的法律規(guī)范也屬于侵權(quán)基本法。例如，《合同法》第122條關于違約責任與其他民事責任（如侵權(quán)責任）競合的規(guī)定?！段餀?quán)法》第37條關于侵害物權(quán)應當承擔賠償責任的規(guī)定。

侵權(quán)責任基本法的重要意義可以歸結(jié)為：

1、侵權(quán)基本法規(guī)定了所有侵權(quán)責任共同適用的法律規(guī)則

2、侵權(quán)基本法應當保持穩(wěn)定性與可預見性

二、侵權(quán)特別法

所謂侵權(quán)特別法是指民法典之外的單行立法中關于侵權(quán)責任的法律規(guī)范，也稱侵權(quán)單行法。這些法律規(guī)范調(diào)整的主要是歸責原則與構(gòu)成要件都比較特殊的侵權(quán)行為，即適用危險責任或無過錯責任的侵權(quán)行為，如產(chǎn)品責任、道路交通事故責任、鐵路事故責任、航空事故、核事故責任等。由于這些法律關于侵權(quán)責任的規(guī)定是特別規(guī)定，依據(jù)“同一效力等級的法律，特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，在司法實踐中應予以優(yōu)先適用。至于沒有特別規(guī)定的問題，依然適用侵權(quán)基本法的規(guī)定。

在我國，除《民法通則》和《侵權(quán)責任法》對侵權(quán)責任的歸責原則、構(gòu)成要件、責任后果以及一些特殊的侵權(quán)行為作出規(guī)定外，還有大量的單行立法對特殊侵權(quán)行為作出規(guī)定，構(gòu)成了我國的侵權(quán)特別法，如《環(huán)境保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《道路交通安全法》、《食品安全法》等。

單行立法對侵權(quán)責任的規(guī)定不得違背侵權(quán)責任法的基本精神，主要表現(xiàn)為：

1、侵權(quán)責任法是民事基本法，關于侵權(quán)責任的單行法律應當遵循侵權(quán)責任法的規(guī)定，不能與其基本的原則和精神相違背。

2、單行法律規(guī)定侵權(quán)責任時應當詳細明確。

3、《侵權(quán)責任法》頒行之后行政法規(guī)不宜規(guī)定侵權(quán)責任。

第三節(jié) 侵權(quán)責任法的功能、價值考量與一般條款

一、侵權(quán)責任法的功能

（一）討論侵權(quán)責任法功能的意義

討論侵權(quán)責任法的功能，實際上就是在討論侵權(quán)責任法有什麼用處，為什么要制定侵權(quán)責任法、人們通過制定這部法律到達什么目標等問題。對于這些問題的回答，將直接影響到我國侵權(quán)責任法中的具體規(guī)則與制度的設計。

（二）關于我國侵權(quán)責任法功能的爭論

我國侵權(quán)法學界對于侵權(quán)法的功能，有不同的觀點，相關爭論揭示出侵權(quán)行為法所具有的多重功能?！肚謾?quán)責任法》采取多重功能說，其確立的侵權(quán)責任法的功能包括保護功能、預防功能與制裁功能。

侵權(quán)行為法究竟具有何種功能，并無固定的標準或答案。不同的歷史時期、不同國家以及不同的社會經(jīng)濟狀況，都會導致人們對侵權(quán)行為法的功能產(chǎn)生不同的期待與認識。侵權(quán)責任法的功能并不是一個純粹由立法者決斷的事項，它不僅受制于侵權(quán)責任法本身的性質(zhì)，還受制于一國的政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展程度等具體國情。

（三）侵權(quán)責任法的補償功能

1、補償功能的涵義

“補償”是所有侵權(quán)法的首要功能。侵權(quán)行為法的補償功能就是指，侵權(quán)行為具有受害人所遭受的損害的作用。侵權(quán)行為法的補償功能決定了侵權(quán)責任制度或者說整個侵權(quán)行為法中各種規(guī)范、制度的設計。

2、補償功能的哲學基礎

侵權(quán)行為法補償功能的哲學基礎最早可以追溯到古希臘思想家亞里士多德提出的分配正義與矯正正義的概念。矯正正義是這樣一項原則：那些應對他人遭受的不法損害負責的人有義務賠償這些損害，侵權(quán)行為法的核心體現(xiàn)了矯正正義的概念。

3、補償功能的實現(xiàn)方式：損失的轉(zhuǎn)移與損失的分散

侵權(quán)行為法從通過損失轉(zhuǎn)移到通過的損失分散來補償受害人的轉(zhuǎn)變導致了整個侵權(quán)法制度的連鎖反應。

4、我國侵權(quán)責任法的補償功能

我國侵權(quán)責任法應以補償為其主要功能，《侵權(quán)責任法》中確有不少規(guī)定充分貫徹了補償功能，但其對侵權(quán)法補償功能的貫徹仍然存在一些問題。

（四）侵權(quán)責任法的預防功能

1、預防功能的涵義

侵權(quán)行為法的預防功能，也稱威懾功能，它是指侵權(quán)行為法具有遏制、預防侵權(quán)行為發(fā)生的功效，即所謂的“防患于未然”。

侵權(quán)行為法的威懾功能可以分為兩類：特別威懾和一般威懾。

2、預防功能的體現(xiàn)

侵權(quán)行為法的預防功能或者威懾功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，金錢賠償給侵權(quán)人施加了一種經(jīng)濟上的不利益，構(gòu)成了一種經(jīng)濟懲罰，夠有效的威懾行為人再次發(fā)生類似行為，同時預防其他人實行侵權(quán)行為；

第二，被法院判決承擔賠償責任的被告將會遭受名譽或者信用上的嚴重損失，并將付出更大的損失，而這種損失的巨大將會遏阻侵權(quán)人尋求對社會更安全的行為；

第三，保險公司為了避免因過高的理賠率常常有主動遏制加害人侵權(quán)行為再次發(fā)生的沖動，通過保險人對被保險人的經(jīng)濟控制，依然能夠間接的發(fā)揮侵權(quán)行為法的威懾功能；

第四，通過對有過錯的行為施加賠償責任，侵權(quán)行為人可以起到遏阻侵權(quán)行為再次發(fā)生的功能；

第五，懲罰性賠償制度的產(chǎn)生更加凸現(xiàn)了侵權(quán)行為法的威懾功能。

3、我國侵權(quán)責任法中的預防功能

在我國《侵權(quán)責任法》中，預防功能主要表現(xiàn)在： 第一，明確規(guī)定了預防性保護措施；

第二，明確承認完全民事行為能力人在喪失侵權(quán)責任能力時，對造成他人的損害，按照公平責任處理；

第三，依據(jù)危險程度確立了行為人不同程度的注意義務，以預防侵權(quán)行為。

三、侵權(quán)責任法的價值考量

（一）行為自由與權(quán)益保護

在現(xiàn)代社會，侵權(quán)法是一種用來具體界定自由空間的工具，它需要協(xié)調(diào)自由活動的空間與被保護的利益之間的關系。侵權(quán)法涉及的是人的自由的實現(xiàn)與安全的并存的問題。

（二）侵權(quán)法據(jù)以協(xié)調(diào)行為自由與權(quán)益保護的方法

現(xiàn)代侵權(quán)法主要依靠以下方法來協(xié)調(diào)自由與安全：

1、以過錯責任作為侵權(quán)責任法的基本歸責原則。

2、界定侵權(quán)責任法所保護的客體的范圍并區(qū)分不同的客體給與不同程度的保護。

3、通過確立因果關系的標準來排除那些行為對損害的發(fā)生沒有影響的人的責任。

四、侵權(quán)責任法的一般條款

（一）關于我國侵權(quán)責任法一般條款的問題

在我國侵權(quán)責任法制定過程中，就是否應當以及如何規(guī)定一般條款，爭議很大。學者觀點分為兩類：

1、全面的一般條款，也稱大的一般條款；

2、有限的一般條款，也稱小的一般條款。

（二）一般條款在侵權(quán)責任法中的意義

1、一般條款是侵權(quán)法基本歸責原則的體現(xiàn)；

2、為了更好的協(xié)調(diào)自由與安全這兩項基本價值，侵權(quán)法應當規(guī)定一般條款。

（三）對《侵權(quán)責任法》第2條的評析

1、第一款：“依照本法”表述存在問題；

2、第二款：列舉法律保護的權(quán)益范圍存在缺陷。

第四節(jié) 我國侵權(quán)責任法的法律淵源

一、概述

此處所謂“侵權(quán)責任法”并非是指我國正在起草的作為一部法律的侵權(quán)責任法，而是廣義的侵權(quán)責任法，即所有涉及侵權(quán)責任的法律規(guī)范。法律淵源就是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，因此法律淵源也稱法的形式。

二、我國侵權(quán)責任法的具體法律淵源

（一）憲法

憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力?！?我國《憲法》明確規(guī)定了人民的各類基本權(quán)利，如平等權(quán)、人身自由權(quán)、人格尊嚴權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等。憲法上規(guī)定的人民的基本權(quán)利的范圍越大，民法規(guī)范的空間也就越大。憲法是民法最為基本的法律淵源。

（二）法律

所謂法律是指全國人民代表大會及其常務委員會制訂的規(guī)范性法律文件。作為侵權(quán)行為法淵源的最重要法律就是《侵權(quán)責任法》和《民法通則》。此外，作為侵權(quán)行為法的法律淵源的法律還有：《合同法》、《物權(quán)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《反不正當競爭法》、《國家賠償法》、《公司法》、《證券法》、《鐵路法》、《民用航空法》、《道路交通安全法》、《未成年人保護法》、《大氣污染防治法》、《放射性污染防治法》、《環(huán)境噪聲污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋環(huán)境保護法》、《安全生產(chǎn)法》、《藥品管理法》、《食品衛(wèi)生法》、《電力法》、《建筑法》等。

（三）司法解釋

司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院就各級審判機關與檢察機關在審判、檢察工作就如何具體應用法律、法令問題而作出的具有法律效力的闡釋與說明。這里的司法解釋僅指最高人民法院作出的司法解釋，包括 “解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定四種形式。

（四）行政法規(guī)

行政法規(guī)是我國最高行政機關即中央人民政府——國務院——依據(jù)憲法和法律或者全國人大常委會的授權(quán)決定，依照法定權(quán)限和程序，制定頒布的有關行政管理的規(guī)范性文件。

《立法法》頒布之后，由于民事基本制度的立法權(quán)專屬于全國人大及其常委會，因此在這方面行政法規(guī)不得再行規(guī)定。但是，其他非民事基本制度的問題，行政法規(guī)依然有權(quán)規(guī)定。

目前，我國涉及侵權(quán)制度的行政法規(guī)主要有：《醫(yī)療事故處理條例》、《國內(nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》、《工傷保險條例》、《道路交通安全法實施條例》、《鐵路交通事故應急救援和調(diào)查處理條例》等。

（五）其他法律淵源：

1、國際條約

2、國際慣例

3、民事習慣

第四章 侵權(quán)責任法的歸責原則

第一節(jié) 歸責原則概述 第二節(jié) 過錯責任原則 第三節(jié) 過錯推定 第四節(jié) 危險責任 第五節(jié) 公平責任

第四章 侵權(quán)責任法的歸責原則 第一節(jié) 歸責原則概述

一、歸責原則的概念與特征

（一）歸責原則的概念

歸責是指使何人對于何種損害承擔責任。

歸責事由是指，依據(jù)何種理由使得何人對于損害承擔責任，即確定責任的依據(jù)或理由。歸責原則是以一般條款的形式將確定責任承擔的依據(jù)或理由加以固定，使之成為一項基本的原則而普遍適用，只要法律沒有另外的規(guī)定，都應當適用之。

（二）歸責原則具有以下特征：

1、歸責原則在成文法中的表現(xiàn)形式為一般條款，而非具體的或特別的規(guī)定。

2、歸責原則無須特別指明其適用的范圍，只要民法典或者其他法律中沒有相反規(guī)定時，該條款可以成為所有的侵權(quán)賠償請求權(quán)的基礎。

二、歸責原則的意義

（一）歸責原則協(xié)調(diào)了多元化的法律價值并逐一加以實現(xiàn)；

（二）歸責原則對侵權(quán)行為法律規(guī)范起到了統(tǒng)帥的作用；

（三）歸責事由在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件當中居于主導的地位。

三、歸責原則的類型

（一）主觀歸責原則

主觀歸責也可稱為“意思歸責”，即基于自由意志理論，依據(jù)特定個人的具體能力狀況，以決定歸責是否成立的法律判斷原理。依據(jù)行為人主觀心理狀態(tài)的不同又可以分為過失歸責與故意歸責。

（二）客觀歸責原則

客觀歸責是指不以個人的主觀心理狀態(tài)作為判斷歸責是否成立的標準，而是依據(jù)客觀實在狀態(tài)作為確定責任的標準。早期古代法中的“結(jié)果責任”屬于一種典型的客觀歸責。

現(xiàn)代法中客觀歸責原則是指，基于人類共同體的存在，也就是所謂社會本位的考慮，依照社會秩序一般性的客觀需要，對于參與社會活動的人科以責任負擔的原則。理論上對于現(xiàn)代侵權(quán)行為法中客觀歸責原則的究竟包括哪些形態(tài)存在爭議。

第二節(jié) 過錯責任原則

一、過錯責任原則的涵義

過錯責任原則也稱“過錯原則”或者“過失責任原則”，是侵權(quán)行為法上最基本的一項歸責原則，自己責任原則的體現(xiàn)，指任何人因自身的過錯（故意或過失）而侵害他人權(quán)益時，應就所造成的損害承擔侵權(quán)責任。

過錯責任原則的具體內(nèi)容包括：

（一）過錯是歸責的根本事由，亦即加害人承擔責任的基礎；

（二）數(shù)人因共同過錯而造成他人損害時，該數(shù)人應就損害承擔連帶賠償責任；

（三）過錯責任原則意味著受害人要就其因自身的過錯而導致?lián)p害的發(fā)生或擴大自負損害。

二、過錯責任原則是侵權(quán)法的基本歸責原則

過錯責任產(chǎn)生以及成為侵權(quán)法的基本歸責原則的原因，可從以下幾個方面加以解釋：

（一）過錯責任原則產(chǎn)生的思想基礎

近代民法以個人主義為哲學基礎，過錯責任原則也建立在個人主義思想基礎之上。這一思想包括：

1、自由意志理論與人人平等；

2、個人具有理性，能夠認識到自己行為的風險并具有保護自己的能力。

（二）過錯責任原則產(chǎn)生的經(jīng)濟原因

資本主義經(jīng)濟發(fā)展的需要迫使法律上必須改變以往的規(guī)則，給人們的自由以更多的空間，減少經(jīng)濟發(fā)展中過重的風險與負擔。過錯責任原則正是適應此種需求而產(chǎn)生的法律規(guī)則。

以美國侵權(quán)行為法中過錯責任原則的發(fā)展過程為例。

三、過錯責任原則的重要功能

（一）充分保障個人自由，擴張人類活動的空間；

（二）激發(fā)人們的創(chuàng)造力，促進社會進步；

（三）擴大侵權(quán)行為法的適用范圍，有利于保護受害人。

四、《侵權(quán)責任法》中的過錯責任

第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應當承擔侵權(quán)責任?！钡诙钜?guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

第三節(jié) 過錯推定

一、過錯推定的涵義

過錯推定，也稱過失推定，它是指當損害事實發(fā)生后，基于某種客觀事實或條件而推定行為人具有過失，從而減輕或者免除受害人對過失的證明責任，并由被推定者負擔證明自己沒有過失的規(guī)則。

過錯推定是對傳統(tǒng)過錯責任原則的修訂。其既能隱蔽的起到修正傳統(tǒng)過錯責任弊端的作用，又易于為人們所能夠接受。

二、過錯推定的性質(zhì)

（一）過錯推定是一種法律推定

推定是指從已經(jīng)知道的事實推斷出未知的事實，分為法律推定和事實推定。法律推定是指某些法律規(guī)范中，立法者以一定的事實（推定基礎）直接推導出另外一個特定的法律要件（法律效果）。過錯推定屬于對“過錯”這一侵權(quán)責任構(gòu)成要件的推定。

（二）過錯推定是一種可以反駁的推定

關于推定是否能夠分為可以反駁的推定和不可反駁的推定，理論上存在不同的觀點。無論如何，過錯推定屬于一種可以反駁的推定，即作為被告的侵權(quán)行為人可以通過提出證據(jù)推翻此種法律上有關其過錯的推定。

（三）過錯推定非獨立的歸責原則

過錯推定雖然成為一項實體法的規(guī)則，產(chǎn)生了明顯的舉證責任的轉(zhuǎn)移，但是并未因此而成為與過錯責任原則不同的一項歸責原則，其仍然屬于過錯責任的范疇，無非是對過錯責任的局部修正。

三、過錯推定與舉證責任倒置

（一）過錯推定產(chǎn)生舉證責任倒置的效果

所謂舉證責任倒置是指，按照法律要件分類說在雙方當事人之間分配證明責任后，對依此分配結(jié)果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負擔的證明責任，轉(zhuǎn)由另一方就不存在該事實負證明責任。舉證責任的倒置是對舉證責任正置的修正。

過錯推定的實行改變了傳統(tǒng)過錯責任原則下侵權(quán)訴訟當事人的舉證責任分配，受害人僅需證明侵權(quán)責任構(gòu)成要件中加害行為、損害結(jié)果、因果關系的存在，而過錯已由實體法的規(guī)定而推定其存在。加害人要想免責，必須證明自己沒有過錯，從而推翻對過錯的法律推定。《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第4項有明確的規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。”

（二）過錯推定與舉證責任倒置的區(qū)別

1、舉證責任倒置是證據(jù)法上概念，是相對于舉證責任正置的一種修正；過錯推定責任是實體法上概念，二者處于不同的法域?qū)哟危?/p>

2、除過錯推定可以產(chǎn)生舉證責任倒置之外，還有許多其他因素，如法律對因果關系的推定也會導致舉證責任倒置。例如，依據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第3項、第7項以及第8項，在環(huán)境污染損害責任、共同危險行為以及醫(yī)療損害責任中，由于實行了因果關系的推定，故此也發(fā)生了舉證責任倒置的效果，即原先本應由原告證明的因果關系的存在轉(zhuǎn)由被告證明因果關系不存在。

第四節(jié) 危險責任

一、嚴格責任、無過錯責任與危險責任

我國民法理論來對“危險責任”、“嚴格責任”與“無過錯責任”三個概念存在混用，三者存在區(qū)別：

（一）嚴格責任

在英美法中，“嚴格責任”是描述近現(xiàn)代侵權(quán)行為法中出現(xiàn)的一項不同于過錯責任的歸責方式時經(jīng)常使用的概念，“嚴格責任”與“無過錯責任”可以通用。

（二）危險責任

“危險責任”一詞是德國法學者提出的概念。指持有或者經(jīng)營某特定具有危險的物品、設施或活動的人，在該物品、設施或活動所具有的危險的實現(xiàn)造成他人權(quán)益被侵害時，應當就所生損害負賠償責任，賠償義務人對于該損害的發(fā)生是否具有故意或過失在所不問。

（三）嚴格責任、無過錯責任與危險責任

嚴格責任、無過錯責任與危險責任三者所指稱的侵權(quán)行為類型大體相同，但在側(cè)重點上有所差別。無論嚴格責任還是無過錯責任都沒有解釋出真正的歸責事由，危險責任就很明確的表明了歸責事由在于“危險”。

二、危險責任的涵義

（一）危險責任概念

危險責任是指從事某種危險活動或者持有、經(jīng)營某種具有危險的物品、設備的人，在因其活動或物品、設備造成他人損害時，無論該人對損害的發(fā)生是否具有過錯，均應承擔就該損害承擔賠償責任。

（二）危險責任具有的特征

1、歸責的事由在于危險活動或物品、設備所具有的危險性；

2、危險責任的成立并不以賠償義務人的過錯為要件；

3、危險責任中的減責、免責事由受到法律的嚴格控制；

4、危險責任的賠償范圍一般都存在最高賠償限額。

三、危險責任的理論依據(jù)

（一）危險開啟理論

從事危險活動，或者占有、使用危險物品的人開啟了對他人人身、財產(chǎn)權(quán)益造成損害的危險源，因此在法律允許這種危險活動存在以及危險物品的持有的情況下，作為對價的就是這些開啟危險狀態(tài)之人應當承擔高度的注意，并在沒有過錯的情況下對損害亦需承擔責任。

（二）危險控制理論

從事危險活動或者占有、使用危險物品的人對于這些活動或物品的性質(zhì)具有最為真切的認識，也最具有能力控制危險的現(xiàn)實化，因此作為危險的控制者，其應當承擔責任。

（三）報償理論

從事危險活動或者占有、使用危險物品的人從這一活動中獲得了利益，基于享受利益者承擔風險的原則，其應當承擔責任。

四、危險責任的功能

危險責任最主要的功能在于其合理地分配了因現(xiàn)代科技發(fā)展而由危險活動與危險物品所造成的損害。危險責任與責任保險、社會保障制度之間的互動，實現(xiàn)了損害的合理分散。既能夠有效的保護受害人，又不至于給人類探索未知的領域、增強認識自然、改造自然的能力施加過重的負擔，有效的協(xié)調(diào)了權(quán)益的保護與維護人們合理的自由活動空間之間的關系。

五、危險責任的類型

（一）古典型危險責任

指在進入現(xiàn)代社會之前就已經(jīng)已經(jīng)存在的危險責任類型，主要包括兩類：動物致人損害責任以及建筑物致人損害責任。早在古代羅馬法對于這兩類危險責任就有明確的規(guī)定。

（二）現(xiàn)代型危險責任

指進入現(xiàn)代社會之后，因各種危險活動或危險物品的產(chǎn)生而陸續(xù)出現(xiàn)的危險責任形態(tài)。此類危險責任可分為危險活動過程中的損害與危險活動結(jié)果的損害。前者包括：交通事故責任（汽車、火車、飛機等）、工廠事故責任（礦山事故與工業(yè)事故）以及危險物持有責任。后者包括：公害責任（空氣污染、水污染、土壤污染、光污染、噪音污染等）與產(chǎn)品責任（一般的產(chǎn)品責任、食品責任與藥品責任）。

六、我國現(xiàn)行法中的危險責任

（一）《民法通則》第106條第3款的性質(zhì)與地位

《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”

該款是我國民事立法對于無過錯責任原則的法律化與條文化，沒有過錯也要承擔責任就是無過錯責任，從我國民法通則的規(guī)定來看，過錯責任原則是一般原則適用于一般侵權(quán)行為，而該款所確立的無過錯責任是例外，適用于特殊侵權(quán)行為。

（二）危險責任的具體類型

《民法通則》中確立的適用危險責任的侵權(quán)行為類型包括：產(chǎn)品侵權(quán)責任（第122條）、高度危險作業(yè)致害責任（第123條）、環(huán)境污染損害責任（第124條）、動物致害責任（第127條）以及監(jiān)護人責任（第133條）。

（三）《侵權(quán)責任法》中的危險責任

1、原則性規(guī)定 第七條：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定?！?/p>

2、具體類型

（1）監(jiān)護人責任（第32條）（2）雇主責任（第34條）（3）產(chǎn)品責任（第41條）

（4）機動車造成非機動車駕駛?cè)?、行人損害賠償責任（第48條、《道路交通安全法》第76條）

（5）環(huán)境污染責任（第65條）（6）高度危險責任（第69-75條）

第五節(jié) 公平責任

一、公平責任的概念

《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！睋?jù)此，一些學者認為我國侵權(quán)法確立了公平責任的歸責原則。但關于公平責任的涵義，存在不同見解。

二、公平責任的功能

對于我國法上公平責任的功能，理論界的解說包括：

1、社會主義生產(chǎn)力的發(fā)展客觀上需要公平責任；

2、公平責任原則也是我國民法的公平原則的必然引申；

3、將公平責任作為一項原則也是淳化道德風尚，建設社會主義精神文明的需要。

三、公平責任的適用范圍

對于公平責任應當適用哪些情形，學者之間觀點有所不同。

一種觀點認為，公平責任的適用，法律上難以規(guī)定明確具體的范圍，需要實踐中總結(jié)經(jīng)驗作出司法解釋。

另一種觀點認為：公平責任的適用主要限于法定的特殊情況。所謂法定的適用公平責任的情形主要包括三種：

1、《民法通則》第133條規(guī)定的無行為能力人、限制行為能力人致人損害的公平責任；

2、《民法通則》第129條以及《民通意見》第156條規(guī)定的緊急避險人適當承擔的責任；

3、高樓拋物致人損害責任。

四、公平責任的性質(zhì)

于公平責任究竟是一項獨立的歸責原則，抑或僅為民法公平原則在侵權(quán)法中的體現(xiàn)？對此主要存在以下不同學說：

（一）肯定說

此說認為，公平責任是一項侵權(quán)行為法中的獨立歸責原則。理由在于：

1、公平責任既不同于過錯責任也有別于嚴格責任，其具有相當?shù)奶厥庑杂诠δ?，并且該原則具有自身獨特的適用范圍；

2、許多當事人雙方均無過錯的情況為公平責任的提供了廣泛的適用領域，不能認為公平責任原則僅適用于個別案件。

3、從國外立法來看，不少國家也對之作出了規(guī)定。

（二）否定說

此說認為，公平責任并非一項獨立的歸責原則。理由在于：

1、公平責任不具有普遍適用性；

2、從公平責任的性質(zhì)上看，它屬于無過錯責任的范疇；

3、將公平責任作為一項歸責原則將對侵權(quán)行為法產(chǎn)生諸多不利影響；

4、認為公平責任原則是侵權(quán)責任的歸責原則，與過錯責任和無過錯責任相提并論，容易導致對歸責體系理解的混亂。

五、《民法通則》第132條產(chǎn)生的原因

正確認識《民法通則》第132條以及解決未來我國侵權(quán)法中是否仍需要這樣的規(guī)定的前提在于明白該規(guī)定產(chǎn)生的原因：

1、通過公平責任實現(xiàn)的是分配正義而非矯正正義；

2、侵權(quán)行為法的欠缺導致適用法律的困難；

3、民事證據(jù)法律制度的不完善；

4、我國傳統(tǒng)文化的需要。

六、《侵權(quán)責任法》中的公平責任

（一）原則性規(guī)定

《侵權(quán)責任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。”

（二）具體類型

1、第23條：“因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔責任。侵權(quán)人逃逸或者無力承擔責任，被侵權(quán)人請求補償?shù)模芤嫒藨斀o予適當補償。”

2、第33條第1款：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當補償?！?/p>

（三）小結(jié)與評析

我國侵權(quán)法中可能尚需保留公平責任的地位，但必須明確兩點：

1、公平責任不是一項歸責原則；

2、法律對公平責任的適用范圍應當做出比較合理的限制，防止出現(xiàn)軟化既有歸責體系以及向公平責任逃避的弊端。

第二編 一般侵權(quán)行為

第五章 一般侵權(quán)行為概述

第一節(jié) 一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式

第二節(jié) 一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及論斷過程

第五章 一般侵權(quán)行為概述

第一節(jié) 一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式 一、一般侵權(quán)行為規(guī)范模式的立法例

一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式是指，侵權(quán)法采取何種方式對一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件作出規(guī)定。

大陸法系國家一般在其民法典中采取一條或數(shù)條概括性的法律條款對一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件加以規(guī)范，如法國、德國、日本等。以英國為代表的普通法系國家，采取具體列舉的方式規(guī)范一般侵權(quán)行為。

二、我國法上一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式

（一）《民法通則》對一般侵權(quán)行為的規(guī)范模式

《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！?/p>

我國現(xiàn)行法中一般侵權(quán)的規(guī)范特征為：

1、沒有區(qū)分不同權(quán)益的保護，而是進行一般性、概括性的規(guī)定。

2、沒有明確區(qū)分過錯與違法性。

（二）我國司法實務界對一般侵權(quán)行為規(guī)范模式的認識

司法實務界在侵權(quán)行為法的保護范圍上強調(diào)權(quán)利與利益的區(qū)分，而予以不同程度的保護。

最高人民法院頒布的《精神損害賠償解釋》第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；

（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；

（三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)?！钡?款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！?/p>

解釋第3條對死者的一些人格利益給予了保護，但施加了主觀要件的限制，即侵害死者受到法律保護的人格利益的行為采取的必須是“違反社會公共利益、社會公德的”方式。

第二節(jié) 一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件及論斷過程 一、一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是指，法律上規(guī)定的認定某一行為是否屬于侵權(quán)行為，進而產(chǎn)生侵權(quán)責任的條件。

（一）三要件說

該說認為，我國一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：過錯、損害事實以及行為與損害事實之間因果關系等三項要件，違法性不屬于一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

（二）四要件說

該說認為，基于過錯責任原則承擔侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應當包括四項，即加害行為的違法性、損害、加害行為與損害后果之間的因果關系以及行為人的過錯。二、一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的論斷過程

（一）比較法的介紹

1、普通法

2、德國法

（二）我國法中一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的論斷過程

我國侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論表現(xiàn)出以下特點：

1、將因果關系作為一個獨立的判斷階段，而以損害事實作為切入點；

2、違法性的論斷與過錯的論斷被合并；

3、關于侵權(quán)責任能力，法律與司法解釋出現(xiàn)矛盾。

第六章 加害行為

第一節(jié) 行為的意義 第二節(jié) 加害行為的類型 第三節(jié) 安全保障義務

第六章 加害行為 第一節(jié) 行為的意義

一、行為的概念與意義

侵權(quán)行為中的“行為”具有特殊的意義：

（一）該行為是能夠受到意思的支配的人的活動

1、侵權(quán)行為中的“行為”必須是人的意思具有控制的可能性的人的活動；

2、非人的意思所能夠支配的活動，不屬于侵權(quán)行為法上的“行為”。

（二）侵權(quán)法上的行為是經(jīng)過法律闡釋之后認定的歸屬于某人的行為

1、侵權(quán)法上的行為并不要求是有意識的行為。行為的目的或者指向可能不是行為人所欲求的，也屬于侵權(quán)行為法上的“行為”；

2、侵權(quán)法上的行為并不要求必須是賠償義務人親自實施的行為，也可經(jīng)由他人或者借用他物為之；

3、某人利用不能由意思控制或支配自己活動之人的行為也屬于該人的自己行為；

4、侵權(quán)法上的行為對他人權(quán)益的侵害可以是直接的，也可以是間接的。

二、行為人與賠償義務人

（一）行為人的類型

加害行為必有行為人，也稱加害人，包括自然人和法人。

（二）行為人不等于賠償義務人

侵權(quán)法堅持自己責任原則，因此實施加害行為之人原則上就是賠償義務人。在特殊情況下，某些民事主體并非加害行為人，但是由于其與加害行為人之間具有特定的法律關系，因此法律規(guī)范對其施加了特定義務，由其承擔賠償責任。

第二節(jié) 加害行為的類型

一、作為與不作為

（一）作為

作為是指，行為人積極的舉止動作，即有所為，外界對此能夠加以識別。侵權(quán)行為中比較常見的是作為。

（二）不作為

不作為是指，不作某件事情，從外界表現(xiàn)來看，行為人乃是處于消極的靜止狀態(tài)，什么也沒干，即有所不為。侵權(quán)行為法中能夠構(gòu)成加害行為的不作為，必須是違反了作為的義務。

（三）侵權(quán)行為法中的作為義務

在以下情形之一中，行為人負有作為的義務：

1、基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的作為義務；

2、基于合同而產(chǎn)生的作為義務；

3、因行為人在先行為所衍生的作為義務；

4、基于職務上或者業(yè)務上的行為而產(chǎn)生的作為義務。

二、自己行為與他人行為

（一）自己行為與自己責任原則

自己行為就是指賠償義務人自己實施的加害行為。

侵權(quán)行為法以自己責任為基本原則，該原則主要包括以下幾個方面：

1、每個人要對自己的行為負責；

2、每個人只對自己的行為負責，對別人的行為不負責；

3、無行為則無責任；

4、有行為無過失也不負責。

（二）他人行為與替代責任

民事主體如須對他人的行為負責，必須是在法律上有明確規(guī)定，或在當事人契約上有特別約定。

侵權(quán)法上為他人行為負賠償責任被稱為替代責任。法律明文規(guī)定賠償義務人對他人的加害行為負責多是基于其與加害行為人之間的特定關系，如雇用關系、代理關系、監(jiān)護關系等。

第三節(jié) 安全保障義務

一、安全保障義務的特征

安全保障義務，又稱“安全注意義務”、“安全關照義務”、“安全保護義務”或“公共安全保障義務”。是指依法或基于當事人之間的特定關系而產(chǎn)生的，由特定主體負有的防止特定主體的人身與財產(chǎn)免受侵害的義務。

安全保障義務具有以下幾項特征：

1、安全保障義務的主體具有特定性；

2、安全保障義務所保護的人與義務人之間常常存在較為緊密的聯(lián)系；

3、安全保障義務所保護的法益范圍既包括人身權(quán)益也包括財產(chǎn)權(quán)益。

二、安全保障義務的類型

依據(jù)安全保障義務的內(nèi)容不同，可以將其分為：防止特定的人遭受義務人侵害的安全保障義務以及防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務。區(qū)分二者的意義在于：

（一）義務的性質(zhì)不同

防止特定的人遭受義務人侵害的安全保障義務實際上屬于附隨義務中的保護義務，違反該義務所產(chǎn)生的為締約過失責任。防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務，我國現(xiàn)行法律尚無規(guī)定，實踐中對于該義務的性質(zhì)爭論非常激烈，對違反該義務產(chǎn)生的賠償責任的性質(zhì)也有爭議。

（二）對義務人的要求不同

相比較而言，防止特定的人遭受義務人侵害的安全保障義務的要求比防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務的要求更高。

（三）直接加害人不同

違反第一種安全保障義務必然造成損害后果，此處的加害人就是安全保障義務人。在第二種安全保障義務中，安全保障義務人違反義務并不必然導致他人損害，直接侵害人是安全保障義務人之外的第三人。

（四）賠償責任的承擔方式不同

在違反第一種安全保障義務時，安全保障義務人應當就受害人的全部損害承擔賠償責任。在違反第二種安全保障義務時，依據(jù)《人身損害賠償解釋》第6條第2款的規(guī)定，應當由實施侵權(quán)行為的第三人承擔賠償責任，安全保障義務人只承擔相應的補充賠償責任”；安全保障義務人承擔責任后，還可以向第三人追償。

三、安全保障義務的性質(zhì)

（一）附隨義務說

此種觀點認為，所謂安全保障義務屬于附隨義務，提供住宿、餐飲、娛樂、運輸?shù)裙卜盏娜伺c受害人訂有契約，其所負有的安全保障義務因此原告與被告之間應依該契約確定權(quán)利義務關系。反之，在原被告之間并無契約關系之時，被告并不負有保護原告人身安全與財產(chǎn)安全的附隨義務。

目前，該說為我國民法理論界與司法實務界的通說。

（二）法定義務說 此種觀點認為，經(jīng)營者在其服務場所對消費者等的人身和財產(chǎn)安全負有保障義務是一種法定義務。

在我國，對安全保障義務作出規(guī)定的法律條文包括：《消費者權(quán)益保護》第7條、第18條第1款；《鐵路法》第10條；《民用航空法》第124條、第125條；《公路法》第43條第2款。

（三）小結(jié)與評析

在我國現(xiàn)行法中體系中，應當區(qū)分不同類型的安全保障義務而確定其性質(zhì)。

將安全保障義務區(qū)分為防止特定的人遭受義務人侵害的安全保障義務以及防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障義務。前一種義務實際上屬于附隨義務中的保護義務，違反該義務所產(chǎn)生的為締約過失責任；后一種義務既非法定義務也非附隨義務，而是具有與英美過失侵權(quán)法中的“注意義務”相同的一種主要用來確定不作為責任中的過錯（包括違法性）的義務，違反該義務的后果就是侵權(quán)損害賠償責任。

四、安全保障義務產(chǎn)生的原因

（一）安全保障義務是判斷不作為侵權(quán)的標準。

安全保障義務通常是在當事人之間并沒有合同約定的情形下而產(chǎn)生的一種要求一方為了另一方的人身安全與財產(chǎn)安全而積極作為的義務，因違反安全保障義務而產(chǎn)生的責任是不作為責任。

（二）安全保障義務是法官用來判斷被告過失的要求。

在侵權(quán)行為法中，過錯責任原則是一個基本的歸責原則，在法律沒有特別規(guī)定不考慮責任人過錯的場合（如危險責任或無過錯責任），對于那些因不采取積極作為而導致他人損害的人，必須要認定其主觀上具有過錯。安全保障義務是判斷被告在不作為致人損害的場合是否具有過失的標準或依據(jù)。

（三）安全保障義務是維護公共安全的需要。

在社會生活交往中，人們應當相互關照，確立安全保障義務有利于實現(xiàn)人與人之間的相互關照，從而維護社會交往的安全。

第七章 侵害他人的權(quán)益

第一節(jié) 侵權(quán)法的保護范圍 第二節(jié) 人格權(quán) 第三節(jié) 人格利益 第四節(jié) 身份權(quán) 第五節(jié) 物權(quán) 第六節(jié) 債權(quán) 第七節(jié) 財產(chǎn)利益

第七章 侵害他人的權(quán)益 第一節(jié) 侵權(quán)法的保護范圍

一、概述

并非所有社會生活的利益在遭受損害后都能獲得法律上的救濟，法律僅對權(quán)利以及某些值得保護利益加以保護。侵權(quán)法保護的權(quán)利包括兩類：人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，需要保護的利益亦包括人身利益與財產(chǎn)利益。

《侵權(quán)責任法》第2條第2款是對侵權(quán)法保護范圍的規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！?/p>

二、權(quán)利

（一）侵權(quán)法保護的權(quán)利乃私權(quán)利。

侵權(quán)法屬于私法，旨在保護民事主體的私人利益，其所保護的權(quán)利僅限于私權(quán)利而不包括公權(quán)利，公權(quán)機關不得針對私人提起侵害其公權(quán)力的民事訴訟。

（二）侵權(quán)法保護的權(quán)利包括絕對權(quán)和相對權(quán)。

私權(quán)利或民事權(quán)利可分為絕對權(quán)與相對權(quán)。絕對權(quán)也稱“對世權(quán)”，原則上能夠相對于所有其他人而存在，對每個人產(chǎn)生效力，每個人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利，包括物權(quán)、人格權(quán)等。相對權(quán)又稱對人權(quán)，是相對于某個特定的人產(chǎn)生效力的權(quán)利，必須通過義務人實施一定的行為才能實現(xiàn)，權(quán)利人只能對抗特定的義務人。最為典型的相對權(quán)就是債權(quán)。

只要是現(xiàn)存法律體系中明定為權(quán)利者，無論絕對權(quán)抑或相對權(quán)均屬于侵權(quán)行為的客體，可以受到侵權(quán)行為法的保護。

（三）侵權(quán)行為法保護的權(quán)利必須是現(xiàn)存法律體系中明確界定為權(quán)利者。

作為成文法國家，我國的現(xiàn)存法律體系不僅包括全國人大及其常委會制定頒布的法律，也包括國務院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等?，F(xiàn)存法律體系中明定為權(quán)利者，通常以“××權(quán)”的形式加以表現(xiàn)，例如，《民法通則》第5章民事權(quán)利中規(guī)定的所有權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)、婚姻自主權(quán)等；《物權(quán)法》規(guī)定的所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。

二、利益

（一）區(qū)分權(quán)利與利益的意義

法律不可能也無法保護所有的利益，即便某些利益受到法律的保護，并非均可達到權(quán)利的屬性密度，從而為法律所明定為權(quán)利。申言之，有些利益在法律上雖也應給予保護，但是此種利益尚不足以上升為一種權(quán)利，此種雖受到法律保護但未被確定為權(quán)利的利益就是所謂的法益，包括人身法益與財產(chǎn)法益。

法益在保護的方式與力度上不如權(quán)利。對法益的保護附加了主觀的限制，即要求侵害人主觀上必須具備故意且以背于善良風俗之方式進行。如隱私、商業(yè)秘密等人身、財產(chǎn)利益。

侵權(quán)法區(qū)分權(quán)利與利益而提供不同程度的保護，關鍵原因在于協(xié)調(diào)人們行為的合理自由空間與權(quán)益保護之間的關系。

（二）判斷受法律保護的利益的標準

1、該利益必須具有合法性；

2、該利益必須是私益而非公益；

3、該利益必須具有可識別性。

第二節(jié) 人格權(quán)

一、人格權(quán)的概念與特征

人格權(quán)是以民事主體依法固有的人格利益為客體的，以維護和實現(xiàn)人格平等、人格尊嚴、人身自由為目的的權(quán)利。

人格權(quán)的特點表現(xiàn)為：

1、人格權(quán)是一種與生俱來的權(quán)利；

2、人格權(quán)具有專屬性，不得讓與、拋棄或繼承，也不得由他人代位行使；

3、人格權(quán)是絕對權(quán)，具排他性、對世性；

4、侵害人格權(quán)將產(chǎn)生精神損害賠償責任。

二、人格權(quán)的分類

（一）一般人格權(quán)與具體人格權(quán)

一般人格權(quán)是相對于具體人格權(quán)而存在的概念，它是關于人的存在價值及其尊嚴的權(quán)利，是法律采取高度概括的方式賦予民事主體享有的具有權(quán)利集合性特點的人格權(quán)。而具體人格權(quán)就是指具體類型的人格權(quán)，如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。

“一般人格權(quán)”是德國法上的概念。

我國《民法通則》中并不存在一般人格權(quán)的概念，而《精神損害賠償解釋》明確承認了一般人格權(quán)的存在。該解釋第1條第1款第3項規(guī)定的人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)屬于為兩類一般人格權(quán)。

（二）物質(zhì)性人格權(quán)與精神性人格權(quán)

凡是涉及到（自然）人的身體等物質(zhì)層面的人格權(quán)均屬物質(zhì)性人格權(quán)，而凡是僅涉及人的精神層面的人格權(quán)均屬于精神性人格權(quán)。前者如生命權(quán)、身體權(quán)，后者如姓名權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)、人格尊嚴權(quán)等。

這兩類人格權(quán)的區(qū)別在于：

1、權(quán)利主體不同；

2、保護程度不同；

3、損害賠償范圍不同；

4、在精神損害后果是否嚴重的認定標準上不同。

（三）自然人的人格權(quán)與法人的人格權(quán)

這是依據(jù)人格權(quán)主體進行的分類，自然人享有的人格權(quán)與法人享有的人格權(quán)具有差別：

1、凡是基于自然人的生理、倫理屬性而產(chǎn)生的人格權(quán)只能由自然人享有，法人不能享有，例如生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)；

2、侵害自然人的人格權(quán)基本上都要承擔精神損害賠償責任；而對法人人格權(quán)遭受侵害不會給予精神損害賠償?！毒駬p害賠償解釋》第5條。

三、生命權(quán)

（一）生命權(quán)的概念與意義

所謂生命權(quán)是指以自然人的生命安全利益為內(nèi)容的權(quán)利，它意味著自然人享有維護自己的生命不受侵害、支配自己的生命利益的權(quán)利。侵害他人的生命就是殺人，不僅構(gòu)成侵權(quán)行為，而且常常會被認定為犯罪行為（如故意殺人罪、交通肇事罪等），遭受刑罰處罰。

（二）生命權(quán)的特征

1、生命權(quán)的客體是生命安全與其他生命利益；

2、生命權(quán)在遭受侵害后，享有賠償權(quán)利的人不再是受害人，而是第三人。

四、健康權(quán)

（一）健康權(quán)的概念

健康權(quán)是以“健康”這一人格利益為客體的權(quán)利。作為健康權(quán)客體的健康，應當既包括生理健康也包括心理健康。

（二）侵害健康權(quán)的行為

1、侵害生理健康

所謂侵害生理健康主要是指，雖然不破壞人體的完整性，但是對人體的正常生理機能造成損害的行為。例如，醫(yī)院輸血給病人，血液中含有致命病毒，從而使病人感染各種疾病等；再如，給人食用不潔凈的食品導致受害人患病等。此類侵權(quán)行為因受害人存在有形的損害，因此實踐中對受害人的損害比較容易認定。

2、侵害心理健康

侵害心理健康是指，通過某種行為使得受害人處于恐懼、憤怒或憂慮等不健康的心理狀態(tài)。判斷侵害心理健康的行為是否存在，必須采取客觀的、能夠把握的標準。

3、精神驚嚇 精神驚嚇是指，受害人因受到驚嚇而導致精神或心理健康受到侵害的情形。可以分為兩種情形：其一，侵害行為直接針對受害人而導致受害人遭受精神驚嚇；其二，侵害行為并非針對受害人而是針對第三人，受害人因目睹了事故現(xiàn)場而遭受精神驚嚇。

第一類精神驚嚇案件中，侵害行為直接針對受害人，我國司法實踐中多有認定為對他人健康權(quán)的侵害。第二類精神驚嚇，涉及到法律上的因果關系判定的問題（英美法上屬于注意義務的范圍問題），比較法上多采取較為謹慎的態(tài)度。

德國法院采取的判斷標準為：（1）第二受害人與第一受害人（直接受害人）之間是否存在密切的親屬關系，如父母女子關系、配偶關系等。（2）該驚嚇在本質(zhì)上是否屬于嚴重的以及異乎尋常的。美國法采取的判斷標準一般為：（1）原告是否在事故現(xiàn)場；（2）是否直接、親眼目睹侵害事故；（3）與受害人之間是否具有比較密切的關系等。英國法的判斷標準是：（1）第一受害人與第二受害人之間是否存在足夠密切的關系，以至于加害人能夠預見到此種對第一受害人的侵害行為將會引發(fā)第二受害人遭受驚嚇；（2）第二受害人所受驚嚇與加害人對第一受害人造成的侵害后果之間是否存在足夠密切的法律上的因果聯(lián)系；（3）原告是否耳聞或目睹事故。

我國法院也應借鑒采取上述標準處理精神驚嚇的案件。

五、身體權(quán)

（一）身體權(quán)的概念與意義

身體權(quán)是指自然人保持其身體組織完整并支配其肢體、器官和其他身體組織的權(quán)利。侵害身體權(quán)常常直接導致對健康權(quán)對生命權(quán)的侵害；侵害健康權(quán)也會導致對身體權(quán)的侵害。

身體權(quán)與生命權(quán)、健康權(quán)仍然存在區(qū)別：

1、侵害身體權(quán)并不必定導致對健康權(quán)、生命權(quán)的侵害，例如強行剪去他人的頭發(fā)、胡須、眉毛或者強行親吻他人，雖然侵害了身體權(quán)卻無損于人的健康；

2、侵害健康權(quán)、生命權(quán)并不必定侵害身體權(quán)。

（二）侵權(quán)行為法對與身體分離的部分的保護

身體作為權(quán)利主體——自然人——的物質(zhì)載體，不能成為他人權(quán)利的客體，對于身體的決定權(quán)來自于人格權(quán)而非所有權(quán)。但是，如果已經(jīng)與人體相分離并且獨立化的人體的一部分，例如頭發(fā)、拔去的牙齒、捐獻的血液、精子、卵子或者其他人體器官——在其不是為了保持被取出人的身體運行功能或是不是為了將來再植入其身體的時候——可以作為物權(quán)的客體即物。

對于身體分離部分的權(quán)利歸屬問題，我國法院一則“死胎歸屬案”的判決值得重視。

六、姓名權(quán)

（一）姓名權(quán)的概念與內(nèi)容

姓名權(quán)是指自然人依法享有的決定、變更和使用自己姓名并得排除他人干涉或非法使用的權(quán)利。

姓名權(quán)包括以下內(nèi)容：

1、姓名決定權(quán)，也稱命名權(quán)，即自然人決定自己姓名的權(quán)利；

2、姓名使用權(quán)，即自然人享有的依法使用自己姓名的權(quán)利；

3、姓名變更權(quán)，即依法變更自己姓名的權(quán)利。

（二）侵害姓名權(quán)的行為

1、干涉行使姓名權(quán)；

2、盜用姓名，即未經(jīng)姓名權(quán)人的同意而擅自使用他人姓名從事某種活動；

3、假冒姓名，即以他人的姓名作為自己的姓名而從事某種活動；

4、不正當使用他人姓名，即采取違法的方式或者違背善良風俗的方式使用他人的姓名。

七、名稱權(quán)

（一）名稱權(quán)的概念與特征

名稱權(quán)是指特定的團體對其名稱享有的排他性的支配權(quán)，權(quán)利人依法有權(quán)決定、使用、變更以及轉(zhuǎn)讓自己的名稱。

名稱權(quán)與姓名權(quán)的區(qū)別在于：

1、主體不同；

2、可轉(zhuǎn)讓性不同；

3、法律上的限制不同。

（二）侵害名稱權(quán)的行為

1、盜用他人的名稱，即未經(jīng)同意擅自使用他人的名稱的行為；

3、假冒他人的名稱，即將他人的名稱作為自己的名稱加以使用。

八、肖像權(quán)

（一）肖像與肖像權(quán)

肖像權(quán)是指自然人支配自己的肖像并排除他人侵害的權(quán)利。肖像權(quán)所保護的客體是自然人的肖像上所體現(xiàn)的人格利益。肖像具有兩種意義：一是美術上的意義；二是法律上的意義。

（二）肖像權(quán)的內(nèi)容

1、肖像制作權(quán)

肖像的制作是專屬于肖像權(quán)人的權(quán)利，他人未經(jīng)肖像權(quán)人的同意而擅自制作肖像，即使沒有公開使用也構(gòu)成對他人肖像權(quán)的侵害。

2、肖像使用權(quán)

自然人有權(quán)以任何合法的方式使用自己的肖像，并藉此獲得財產(chǎn)利益或者精神利益的滿足。自然人有權(quán)自己使用自己的肖像，也可授權(quán)他人使用自己的肖像。

（三）侵害肖像權(quán)的行為

1、擅自制作他人的肖像

任何人在未經(jīng)肖像權(quán)的同意之前，都不得擅自將他人的形象制作成為肖像，如拍攝照片、畫成油畫等，否則構(gòu)成侵權(quán)行為。

2、擅自使用他人的肖像

肖像的使用權(quán)歸屬于肖像權(quán)人，只有基于肖像權(quán)人的明確的同意或許可，他人才能使用肖像，否則構(gòu)成侵權(quán)行為。

根據(jù)《民法通則》第100條和《民法通則意見》第139條的規(guī)定，只有在以營利為目的且未經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用其肖像時，方能構(gòu)成侵權(quán)行為。這一規(guī)定具有合理性。

（四）對肖像權(quán)的限制

在符合合理使用的條件時，未經(jīng)本人同意而使用其肖像不具違法性，不構(gòu)成侵害肖像權(quán)：

1、出于新聞報道的目的而使用具有新聞價值的人物的肖像；

2、集體肖像；

3、依法強制使用肖像或者為了肖像權(quán)人的利益使用其肖像；

4、基于科學研究與文化教育的目的而在特定場合使用某人的肖像。

（五）肖像權(quán)與肖像作品著作權(quán)之間的沖突

1、肖像權(quán)人行使權(quán)利時應尊重肖像作品著作權(quán)人的精神權(quán)利；

2、肖像作品著作權(quán)人發(fā)表肖像作品以及使用肖像作品時必須經(jīng)過肖像權(quán)人的同意。

（六）角色權(quán)與肖像權(quán)

肖像權(quán)之所以受到法律保護，是因為自然人的肖像反映了其真實面貌與形象，屬于自然人的人格利益的的標識，承載了自然人的人格利益的。自然人在電影、戲劇等藝術活動中角色形象則不能簡單的等同于扮演者本人的肖像。前者屬于角色作品權(quán)利，后者屬于扮演者的肖像權(quán)。

九、名譽權(quán)

（一）名譽與名譽權(quán)

所謂名譽是指社會對特定的民事主體的品德、才干、信譽、商譽、資歷、聲望、形象等方面的客觀評價。名譽權(quán)是民事主體依法享有的維護自己名譽并排除他人侵害的權(quán)利。

（二）侵害名譽權(quán)的行為

1、加害行為的類型

侵害名譽權(quán)的行為是指行為人通過各種行為，如在報紙、雜志、網(wǎng)絡、廣播、電視等刊載、播出侵害他人名譽權(quán)的文字、語言、圖片的行為?！睹穹ㄍ▌t》第101條列舉出“侮辱”與“誹謗”兩類最為典型的侵害他人名譽權(quán)的加害行為，二者的共性在于行為人主觀上都是故意。

除侮辱、誹謗這一故意加害行為之外，新聞媒體更多因過失發(fā)表或刊載的新聞報道或有關作品而侵害他人名譽權(quán)。

2、侵害名譽權(quán)的行為指向的必須是特定主體 特定主體包括兩類：（1）對受害人直接指名點姓；（2）雖未指名點姓但是報道或作品的指向的主體是社會大眾或被侵權(quán)人周圍的一般人都能輕易的知悉之人。

（三）名譽權(quán)的保護與言論自由

在處理新聞侵害名譽權(quán)的問題時，因涉及言論自由與權(quán)益保護之間的利益協(xié)調(diào)，問題比較復雜，我國司法實踐一般采取以下判斷標準加以認定：

1、區(qū)分新聞報道中的事實部分與評論、批評部分；

2、區(qū)分新聞報道涉及的是公眾人物還是普通人。

十、榮譽權(quán)

（一）榮譽權(quán)的性質(zhì)

榮譽權(quán)是指民事主體對自己的榮譽稱號所享有的不受他人侵害的權(quán)利。

學說上對榮譽權(quán)的性質(zhì)存在爭議，產(chǎn)生了所謂的特殊的人格權(quán)說、身份權(quán)說、名譽權(quán)說以及雙重屬性說等不同的觀點。目前，身份權(quán)說是比較主流的觀點，即榮譽權(quán)的性質(zhì)是身份權(quán)而不是人格權(quán)。

（二）榮譽權(quán)的內(nèi)容

1、榮譽保持權(quán)

榮譽保持權(quán)的客體，是榮譽本身，而不是榮譽利益。榮譽的本身，包括各種榮譽稱號，如勞動模范、戰(zhàn)斗英雄、先進企業(yè)、文明商店等，各種獎勵、表彰，如通報表揚、通令嘉獎等。至于某人曾經(jīng)擔任的職務不能構(gòu)成一種榮譽。

2、精神利益支配權(quán) 榮譽權(quán)的精神利益，是指榮譽權(quán)人因獲得榮譽而享有的受有尊敬、敬仰、崇拜以及榮耀、滿足等精神待遇和精神感受。對精神利益的自主支配，是榮譽權(quán)的具體權(quán)利內(nèi)容，權(quán)利人無需經(jīng)他人同意或允許。

3、物質(zhì)利益獲得權(quán)

當榮譽的本身帶有物質(zhì)利益時，權(quán)利人對此物質(zhì)利益享有獲得權(quán)。物質(zhì)利益獲得權(quán)，就是權(quán)利人對于榮譽附隨的物質(zhì)利益所享有的法定取得的權(quán)利。

4、物質(zhì)利益支配權(quán) 榮譽權(quán)人對于已經(jīng)獲得的物質(zhì)利益，享有支配權(quán)。對于榮譽的一般物質(zhì)利益的支配權(quán)，是完整支配權(quán)，它的性質(zhì)屬于財產(chǎn)所有權(quán)，即自物權(quán)；對于流動獎杯、獎旗等流動性獎品，則只是在一定的時期內(nèi)享有占有權(quán)，不具有所有權(quán)。

十一、人身自由權(quán)

（一）人身自由權(quán)的概念

侵權(quán)行為法所保護的人身自由權(quán)僅限于人身自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的權(quán)利，而不包括所謂精神自由。

（二）人身自由權(quán)的性質(zhì)

對于人身自由權(quán)究竟屬于一般人格權(quán)還是具體人格權(quán)，有不同的觀點：《精神損害賠償解釋》的起草者認為其屬一般人格權(quán)，而一些學者認為人身自由權(quán)與名譽權(quán)、肖像權(quán)一樣都屬于具體人格權(quán)。

十二、人格尊嚴權(quán)

（一）人格尊嚴權(quán)的性質(zhì)

《民法通則》將人格尊嚴具體化為名譽權(quán)的內(nèi)涵，不利于對人格尊嚴的維護，因為加害行為有時并不構(gòu)成對名譽權(quán)的侵害，但是卻侵害了人格尊嚴，如實踐中經(jīng)常發(fā)生的非法對他人進行搜身，或者強迫下跪等情形。

名譽權(quán)與人格尊嚴權(quán)存在明顯區(qū)別，《精神損害賠償解釋》明確將人格尊嚴作為一項一般人格權(quán)加以保護。

（二）人格尊嚴權(quán)的功能

1、補充功能

將人格尊嚴作為一般人格權(quán)有利于補充法律規(guī)定的具體人格權(quán)立法不足的欠缺，能夠作為補充適用的條款。

2、權(quán)利創(chuàng)設功能

人格尊嚴權(quán)的內(nèi)涵與外延都不是固定的，當其中體現(xiàn)的某種人格利益隨著實踐逐步明確化、類型化，可以據(jù)此生成為一種新的具體人格權(quán)。

3、宣示功能

一般人格權(quán)具有價值宣示的功能，能夠使社會生活中行動的人明確人格尊嚴的價值，為法官進行價值評判提供標準。

第三節(jié) 人格利益

一、隱私

《精神損害賠償解釋》第1條第2款規(guī)定：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。” 該款明確列舉了隱私屬于應受法律保護的人格利益。

我國現(xiàn)行法律中沒有明確將隱私權(quán)作為一項具體的人格權(quán)加以規(guī)定，因此在一段時間內(nèi)，司法實踐中曾通過將隱私納入名譽權(quán)中加以保護。

隱私權(quán)與名譽權(quán)是兩種不同的人格權(quán)，其區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1、主體不同

名譽權(quán)的主體既可以是自然人也可以是法人等團體，但是隱私權(quán)的主體只能是自然人。

2、客體不同

名譽權(quán)保護的客體是名譽，它是對權(quán)利主體的社會評價，而隱私權(quán)保護的客體是隱私，其內(nèi)容包括私人生活的秘密、安寧以及自主決定。

3、侵害行為不同

侵害名譽權(quán)采取的方式多為誹謗、侮辱等，該行為宣揚的內(nèi)容都是虛假的、捏造的。而侵害隱私權(quán)的行為不一定采取的是誹謗、侮辱，而是將受害人的私生活的秘密等內(nèi)容公之于眾。

4、抗辯事由不同

侵害名譽權(quán)的抗辯事由包括內(nèi)容真實；公眾人物；學術批評等。而侵害隱私權(quán)的抗辯事由不包括披露的內(nèi)容是真實的。

5、法律責任不同

侵害名譽權(quán)的法律責任包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，而單純的侵害隱私權(quán)時，不存在恢復名譽的問題，也就是說，隱私一旦被披露就沒有辦法加以恢復。

二、其他人格利益

從現(xiàn)行法的規(guī)定以及司法實踐來看，受到法律保護的其他人格利益還包括以下幾類：

1、基于親屬關系享有的人格利益

例如，基于親屬關系而享有的追悼親人的利益等。

2、免受性騷擾的利益

2005年8月28日由十屆全國人大常委會第17次會議修訂的《婦女權(quán)益保障法》首次明確規(guī)定了對婦女的性騷擾問題。實踐中遭受性騷擾的顯然不僅限于女性也包括男性。

三、死者的人格利益

死者雖然不是民事權(quán)利主體，但是死者的人格利益仍然應當在一定程度上受到保護，這主要是因為對死者人格利益的侵害，將會直接導致與死者具有特定關系的生者的人格利益受損。

為了避免對人們行為自由的不當限制，《精神損害賠償解釋》規(guī)定兩項限制要件：

1、享有請求權(quán)的人限于死者的近親屬

所謂近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女，外孫子女。

2、侵害的方式必須是具有非法性或悖于善良風俗性

所謂侵害方式的非法性是指侵害行為違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。而悖于善良風俗意味著該侵害行為違反了社會公共利益、社會公德的的要求。

四、特定物品上的人格利益

如果某些特定物品上凝結(jié)著受害人的人格利益或者與之人格利益密切相關，此時當該物品遭受侵害時，不僅是受害人的財產(chǎn)權(quán)遭受侵害，更重要的是其人格利益也遭受了侵害。對于此種人格利益，侵權(quán)法也給予保護?！毒駬p害賠償解釋》第4條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”

從上述規(guī)定來看，只有符合以下要件，侵害特定紀念物品時，才會造成對該物品上的人格利益的侵害：

1、該物品屬于具有人格象征意義的特定紀念物品 “具有人格象征意義”表明該物品與受害人的特定人格利益不可分割的結(jié)合在一起，只有該物品存在，受害人的特定人格利益才能得以保存。

2、該物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損

具有人格象征意義的特定紀念物品在永久性滅失或毀損時，才可能對受害人的人格利益構(gòu)成侵害。

第四節(jié) 身份權(quán)

一、身份權(quán)概述

（一）身份權(quán)的概念與特征

身份權(quán)也稱親屬權(quán)，它是指具有一定的親屬關系（包括自然的親屬關系與擬制的親屬關系）的人相互之間享有的權(quán)利。親屬權(quán)是以由親屬關系而得享有的利益為內(nèi)容，以具有親屬關系的人為客體的。

身份權(quán)的特征在于：

1、此種權(quán)利僅發(fā)生在具有親屬關系的人之間，親屬關系發(fā)生時權(quán)利產(chǎn)生，親屬關系消滅時權(quán)利也依法消滅。

2、身份權(quán)具有專屬性，不能轉(zhuǎn)讓、不能處分，也不能由他人代位形式。

3、親屬權(quán)具有義務性。

（二）身份權(quán)的類型

身份權(quán)可以做多種分類，例如，依據(jù)身份權(quán)的權(quán)利作用的不同，可以分為形成權(quán)（離婚和終止收養(yǎng)權(quán)、親生子否認權(quán)、認領權(quán)等）、支配權(quán)（如親權(quán)人和監(jiān)護人對末成年子女和被監(jiān)護人的監(jiān)護教育權(quán)）等。最方便的方法是根據(jù)親屬關系，分為父母子女之間的親屬權(quán)（親權(quán)）、配偶間的親屬權(quán)（過去的夫權(quán)，現(xiàn)在夫妻相互間的權(quán)利）、其他親屬間的親屬權(quán)等。

二、監(jiān)護權(quán)

關于監(jiān)護權(quán)是否屬于一項民事權(quán)利，理論界有不同的看法。《精神損害賠償解釋》第2條規(guī)定：“非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導致親子關系或者近親屬的親屬關系遭受嚴重損害，監(jiān)護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！?/p>

從我國司法實踐來看，非法使被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，導致親子關系或者近親屬的親屬關系遭受嚴重損害的情形主要就是兩種：

其一，拐賣人口或者未經(jīng)監(jiān)護人擅自帶走被監(jiān)護人； 其二，醫(yī)療機構(gòu)過失導致嬰兒被抱錯，即所謂的串子案。

第五節(jié) 物權(quán)

一、概述

物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)（《物權(quán)法》第2條第3款）。物權(quán)的本質(zhì)并非是人與物的關系，而是人與人的關系。

物權(quán)的法律特征有如下幾項：

1、物權(quán)是一種支配權(quán)。

支配權(quán)是直接支配客體的權(quán)利。物權(quán)是最典型的支配權(quán)，物權(quán)的權(quán)利人對于作為權(quán)利客體的物，無須他人的意思的介入，能夠僅依據(jù)自己的意思而直接支配。

2、物權(quán)是一種絕對權(quán)。

絕對權(quán)也稱對世權(quán)，它是指能夠相對于每一個人產(chǎn)生效力，即每一個人都必須尊重此種權(quán)利的權(quán)利。物權(quán)是絕對權(quán)，任何人都負有不得侵害與妨害物權(quán)人權(quán)利的義務，這是一種消極的不作為的義務。作為對世權(quán)的物權(quán)受到了物權(quán)法以及侵權(quán)行為法的嚴格保護。

二、物權(quán)的保護

所謂物權(quán)的保護就是依據(jù)法律規(guī)定對物權(quán)予以保護的各種機制的總和。物權(quán)的保護分為公法保護與私法保護。前者是運用行政法、刑法等公法手段對物權(quán)進行保護，后者主要是依據(jù)民法對物權(quán)進行保護。

對物權(quán)的私法保護可以分為兩大類：公力保護與私力保護。公力保護也稱“公力救濟”，它是指權(quán)利人在物權(quán)受到侵害后，依法請求國家司法機關依據(jù)民法、民事訴訟法運用公權(quán)力給予的保護。而私力保護也稱“自力救濟”，它是指當物權(quán)人的權(quán)利受到侵害時，通過自己的個人力量對權(quán)利加以保護，如自助行為與自衛(wèi)行為。

私法為物權(quán)人提供的“公力救濟”方法包括：物權(quán)法上的救濟與債法上的救濟。侵權(quán)損害賠償請求權(quán)屬于債法上的保護。

物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)都是私法用于保護物權(quán)的重要手段，二者存在明顯區(qū)別：

1、目的不同

物權(quán)請求權(quán)的目的在于排除物權(quán)（主要是所有權(quán)）受侵害的事實或者可能，從而恢復與保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)；而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的目的在于以恢復原狀或者金錢賠償?shù)姆绞绞故芎θ嘶貜偷綋p害事故發(fā)生之前的狀態(tài)。

2、請求權(quán)的成立要件不同

因一般侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)以加害行為、損害后果、過錯、因果關系為其構(gòu)成要件；行使物權(quán)請求權(quán)并不要求實際損害或行為人過錯作為要件。

3、效力不同

在債務人破產(chǎn)時，返還原物的請求權(quán)產(chǎn)生取回權(quán)，具有優(yōu)先于各類債權(quán)請求權(quán)的效力；侵權(quán)損害賠償請求權(quán)等通常作為普通的破產(chǎn)債權(quán)，按照破產(chǎn)清算程序受償。

4、能否讓與的不同

財產(chǎn)性損害賠償請求權(quán)當然可以讓與給他人，而非財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)于特定情形下亦可轉(zhuǎn)讓；物權(quán)請求權(quán)作為物權(quán)的作用，原則上不得與物權(quán)相分裂而單獨讓與給他人。

5、訴訟時效期限不同

在世界各國民法中，物權(quán)請求權(quán)要么不適用訴訟時效，要么適用特殊的訴訟時效；侵權(quán)損害賠償請求權(quán)都適用普通的訴訟時效期間。

第六節(jié) 債權(quán)

一、概述

債權(quán)是指基于債的關系一方當事人即債權(quán)人有權(quán)向他方當事人即債務人請求給付的權(quán)利。侵害債權(quán)的行為可以分為兩類：債務人侵害債權(quán)和第三人侵害債權(quán)。前者就是債務不履行，其典型形態(tài)表現(xiàn)為違約行為。

如果侵害債權(quán)的乃是債務人之外的第三人，此時是否成立侵權(quán)行為，學說上存在不同的觀點：

（一）否定說

該說認為，債權(quán)不能納入侵權(quán)行為法的保護范圍，第三人侵害債權(quán)也不構(gòu)成侵權(quán)行為。其理由在于：

1、債的關系具有相對性，即便由于第三人的行為導致債務人無法履行債務，債權(quán)人也只能向債務人請求債務不履行的損害賠償，而第三人對此沒有任何義務可言；

2、債權(quán)屬于相對權(quán)而非絕對權(quán)，不具公開性，也無需公示，第三人難以知悉，令其承擔侵權(quán)賠償責任顯然過于苛刻。

（二）肯定說

該說認為，一般來說，侵權(quán)行為法的保護對象不包括相對權(quán)即合同債權(quán)，但基于以下理由侵權(quán)行為法在特殊的情況下也保護合同債權(quán)：

1、盡管債權(quán)屬于相對權(quán)，但其與其他民事權(quán)利一樣也具有不可侵害性，當這種權(quán)利受到第三人的侵害之后，債權(quán)人有權(quán)獲得法律上的救濟；

2、債權(quán)在受到第三人的侵害時，如果侵權(quán)法不給予保護，那么債權(quán)人有時可能難以得到有效的救濟，第三人也無法受到法律的制裁。

二、第三人侵害債權(quán)的構(gòu)成要件

（一）客觀要件

1、必須存在合法有效的債權(quán)；

2、第三人存在不法侵害債權(quán)的行為。

（二）主觀要件

為了有效的維護人們的合理行為空間，限制第三人侵害債權(quán)制度適用范圍，從比較法上來看，都要求第三人侵害債權(quán)符合特定主觀要件，即第三人必須是明知債權(quán)的存在而故意加以侵害，即所謂的惡意侵害債權(quán)。如果第三人并不知道該債權(quán)的存在，盡管事實上構(gòu)成了對債權(quán)的侵害也不應承擔侵權(quán)賠償責任。

第七節(jié) 財產(chǎn)利益

一、商業(yè)秘密

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息（《反不正當競爭法》對第10條第3款）。

商業(yè)秘密應當符合以下構(gòu)成要件：

1、該信息不為公眾所知悉；《不正當競爭解釋》第9條

2、該信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性；《不正當競爭解釋》第10條

3、權(quán)利人對該信息采取了保密措施?！恫徽敻偁幗忉尅返?1條 《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！钡?款規(guī)定：“第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。”

《合同法》第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！?/p>

二、占有

占有是指對于物具有事實上的管領力的一種狀態(tài)。關于占有的性質(zhì)，立法與理論上有事實說與權(quán)利說兩種觀點。我國民法學界的通說認為，占有是一種事實而非權(quán)利。

占有具有以下幾項特征：

1、占有的標的物僅限于物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)；

2、占有必須是對物產(chǎn)生了事實上的管領力，判斷事實上的管領力，應依據(jù)社會上的一般觀念加以決定。

如果占有人是基于物權(quán)而有權(quán)占有某物時，他人對該物加以侵占或妨害并造成損失時，該占有人不僅可以基于物權(quán)而行使物權(quán)請求權(quán)，還可以行使占有保護請求權(quán)。

如果占有人是基于債權(quán)而占有某物，甚至是無權(quán)占有時，如果他人對其占有物加以侵占或妨害時，那么該占有人只能行使占有保護保護請求權(quán)，就所遭受的損害能否要求侵害人賠償，涉及到單純的占有能否作為侵權(quán)行為法保護的客體?！段餀?quán)法》第245條第1款第3句規(guī)定：“因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。”該規(guī)定將占有這一事實狀態(tài)納入到侵權(quán)法的保護范圍，賦予了占有人以侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。

第八章 損害后果

第一節(jié) 損害概述 第二節(jié) 純粹經(jīng)濟損失 第八章 損害后果 第一節(jié) 損害概述

一、損害在侵權(quán)法中的地位

所謂“損害”，也稱損害后果。損害后果乃是侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，沒有損害就不會產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償請求權(quán)或者侵權(quán)賠償責任。

并非所有的損害都屬于侵權(quán)行為法意義上的損害，因此也并非所有的損害都能夠得到侵權(quán)行為法補救。在不能獲得補救的損害中，有的是社會經(jīng)濟發(fā)展所必須的；有的被認為是過于遙遠的損害，如果侵權(quán)行為法要求行為人對這些損害承擔賠償責任，那么就會給人們的合理行為自由施加過于嚴苛的責任，極大的限制甚至摧毀人們的生存空間。

二、損害的涵義與要件

（一）侵權(quán)法上的損害

侵權(quán)行為法意義上的損害可以一般性界定為：對民事主體的權(quán)利和受到法律保護的利益所施加的能夠得到侵權(quán)行為法補救的不利益，此種不利益既包括可以以金錢計算的不利益，也包括雖無法以金錢加以計算但是仍然可以通過侵權(quán)行為法給予補救的不利益。

（二）損害的要件

侵權(quán)行為法意義上的損害應當符合以下要件：

1、損害必須是因侵害民事主體的權(quán)利和受到法律保護的利益而發(fā)生的；

2、損害必須是侵權(quán)行為法可以補救的；

3、該損害必須是確實存在的。

三、損害的類型

（一）財產(chǎn)性損害與非財產(chǎn)性損害

依據(jù)損害能否通過金錢加以計算，可以將損害分為財產(chǎn)性與非財產(chǎn)性損害。財產(chǎn)性損害是指具有財產(chǎn)價值，能夠以金錢加以計算的損害，即受害人財產(chǎn)上遭受的不利益。非財產(chǎn)損害是指精神上的、肉體上的痛苦等不具有財產(chǎn)價值，或者說難以以金錢加以計算的損害。

財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害的區(qū)分標準：

1、財產(chǎn)損害主要體現(xiàn)在一個人的財產(chǎn)平衡表上，而非財產(chǎn)損害主要體現(xiàn)在一個人的情感平衡表上；

2、在某人侵害他人財產(chǎn)權(quán)時發(fā)生的損害主要是財產(chǎn)損害，而當其侵害他人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)以及人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)益的時候，主要發(fā)生的是非財產(chǎn)損害。

區(qū)分財產(chǎn)性損害與非財產(chǎn)性損害的意義在于：

1、法律上的限制不同 對于財產(chǎn)性損害，無論是因侵害人身權(quán)益所致還是侵害財產(chǎn)權(quán)益所致，基于完全賠償原則，加害人均應給予賠償；非財產(chǎn)損害賠償?shù)倪m用范圍往往受到限制，例如非財產(chǎn)性損害必須是嚴重的，否則不給予賠償。

2、損害賠償方法不同

財產(chǎn)性損害賠償可以采取恢復原狀或者金錢賠償?shù)姆椒?；非財產(chǎn)性損害賠償只能采取金錢賠償?shù)姆椒ā?/p>

3、舉證責任不同。

受害人或其他賠償權(quán)利人應當舉證證明其所遭受的財產(chǎn)性損害的程度和范圍；對于非財產(chǎn)性損害，多數(shù)時候是由法律依據(jù)受害人的人身權(quán)益被侵害的結(jié)果直接推定該非財產(chǎn)性損害的存在。

（二）有形損害與無形損害

有形損害也稱“直接損害”或“具體損害”，它是指對受害人的人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益本身所造成的造成的損害，亦即受害人的損害可以從客觀形體上變化得以反映。無形損害也稱“間接損害”、“經(jīng)濟損失”，包括兩種情形：其一，加害行為在造成了受害人有形損害之后，該侵害行為繼續(xù)作用于受害人的財產(chǎn)所產(chǎn)生的損害。此種無形損害也被稱為“附帶的經(jīng)濟損失”。其二，受害人并未因加害人的加害而遭受有形損害，但是卻遭受了財產(chǎn)上的損失，即受害人的此種經(jīng)濟損失乃是獨立于人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益被侵害而生的，此種無形損害被稱為“純粹經(jīng)濟損失”。

區(qū)分有形損害與無形損害的意義在于：

1、因果關系的遠近不同

有形損害、附隨經(jīng)濟損失、純粹經(jīng)濟損失與加害行為的因果關系分別是由近至遠。

2、處理假設因果關系損害賠償問題上不同

即對于有形損害不考慮假設因果關系的問題，而對于無形損害則必須斟酌假設因果關系，因此多不能給予賠償。

3、過錯的認定不同

在一般侵權(quán)行為中，加害人的過錯是直接針對有形損害認定的，不考慮其對無形損害的發(fā)生有無過錯。

（三）積極損害與消極損害

積極損害也稱“所受損害”，它是指因加害行為的發(fā)生而導致受害人既存財產(chǎn)的減少。消極損害也稱“所失利益”，它是指因加害行為的發(fā)生而導致受害人應增加的財產(chǎn)而未增加。

區(qū)分所受損害與所失利益的意義在于損害賠償額的計算方法不同。

（四）侵害人身權(quán)益的損害與侵害財產(chǎn)權(quán)益的損害

侵害人身權(quán)益的損害是指加害人侵害受害人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私等人格權(quán)益所造成的損害。侵害財產(chǎn)權(quán)益的損害是指加害人侵害受害人的所有權(quán)、他物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中財產(chǎn)性權(quán)利、商業(yè)秘密、占有等財產(chǎn)權(quán)益而造成的損害。

區(qū)分這兩類損害的意義在于：

1、有無非財產(chǎn)損害賠償不同

侵害人身權(quán)益造成的損害往往不僅包括財產(chǎn)性損害，還包括非財產(chǎn)性損害；而侵害財產(chǎn)權(quán)益的損害通常只是財產(chǎn)性損害，只有極為例外的情況下才可能發(fā)生非財產(chǎn)性損害（《精神損害賠償解釋》第4條）。

2、財產(chǎn)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ú煌?我國目前司法實踐中，人身傷亡財產(chǎn)損害的計算方法采取主觀計算方法與客觀計算方法相結(jié)合模式；因侵害財產(chǎn)權(quán)益而造成的損害，通常是按照客觀的計算方法加以確定。

第三節(jié) 純粹經(jīng)濟損失

一、純粹經(jīng)濟損失的概念與特征

純粹經(jīng)濟損失是英美法的用語，在德國被稱為“純財產(chǎn)損失”。是指那些“與原告的作為客觀有形物質(zhì)的人身或財產(chǎn)遭受侵害既無關聯(lián)亦非其受侵害之結(jié)果的損害”，即除因?qū)θ松砘蜇敭a(chǎn)的有形損害之外的其他經(jīng)濟上的損失。

純粹經(jīng)濟損失具有以下幾方面的特點：

1、純粹經(jīng)濟損失不是因侵害人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利而直接產(chǎn)生或附帶產(chǎn)生的，它是獨立存在的；

2、遭受純粹經(jīng)濟損失的受害人的人數(shù)往往是眾多的、不確定的，加害人對此種損害的范圍也是難以預見的；

3、純粹經(jīng)濟損失只是一種金錢利益的損失即財產(chǎn)損失，而不包括非財產(chǎn)利益的損失，即不涉及精神損害。

二、純粹經(jīng)濟損失的類型

（一）依據(jù)加害人的主觀心理狀態(tài)的不同，可以將其分為：

1、故意造成的純粹經(jīng)濟損失

例如為上市公司的年報提供審計的會計師事務所與上市公司惡意串通制作虛假的審計報告，從而導致投資者因買入或賣出股票而遭受的損失。

2、過失造成的純粹經(jīng)濟損失

例如，甲聘請乙律師為自己訂立遺囑將財產(chǎn)的三分之二分配繼承人丙，而乙律師因過失忘記為該遺囑進行公證，結(jié)果甲在出車禍死亡之后，因該遺囑不具有法定形式而無效，從而使得丙只能按照法定繼承取得甲的遺產(chǎn)的四分之一，丙的此種損害即屬于乙因過失造成的純粹經(jīng)濟損失。

從比較法上來看，故意造成的純粹經(jīng)濟損失無論是通過合同法還是侵權(quán)行為法都是應當給予賠償?shù)模^失造成的純粹經(jīng)濟損失則需要根據(jù)案件的具體情況確定是否需要賠償。

（二）依據(jù)當事人之間事先有無合同關系可將純粹經(jīng)濟損失劃分為兩類：

1、具有合同關系的當事人中的一方對另一方造成純經(jīng)濟損失

例如，某銀行信貸科工作人員甲，故意勾結(jié)無資力的乙，高估乙的信用而非法超貸巨款，致A銀行遭受損害。

2、不具有合同關系的一方當事人造成另一方當事人的純經(jīng)濟損失 此種類型又可分為三種情形：（1）代理人或輔助人對被代理人的合同相對人的責任；（2）提供虛假信息時直接向另一方負擔的責任；（3）專業(yè)人士對合同以外的第三方負擔的責任。

（三）依據(jù)造成純粹經(jīng)濟損失的原因不同，可將其分為以下四類：

1、普通人的過失虛假陳述（negligent misrepresentation；Auskunftshaftung）造成的純粹經(jīng)濟損失；

2、專家在提供專業(yè)服務時的過失造成的純粹經(jīng)濟損失；

3、產(chǎn)品瑕疵致?lián)p；

4、因侵害第三人的所有權(quán)或者人身而造成的純粹經(jīng)濟損失。

三、純粹經(jīng)濟損失的賠償問題

（一）比較法上的考察

兩大法系之間以及同一法系不同國家之間合同法與侵權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)的差異，導致了純粹經(jīng)濟損失被采用不同的方法加以解決，而引起了合同法與侵權(quán)行為法之間邊界的不同方向的移動。

1、德國法

在德國法中，純粹經(jīng)濟損失主要由合同法上各種理論與制度，如默示的信息提供契約、附保護第三人作用的契約、締約過失責任等加以解決，結(jié)果原本由侵權(quán)行為法發(fā)揮的作用卻被合同法代庖，導致合同法的肥大。

2、英美法 在英美法中，純粹經(jīng)濟損失主要是通過侵權(quán)行為法尤其是過失侵權(quán)行為法加以解決，結(jié)果侵權(quán)行為法不斷蠶食合同法的領地。為了避免合同法陷入了侵權(quán)行為法的汪洋大海之中，適當?shù)谋３智謾?quán)行為與合同的界限，英美法院不得不在侵權(quán)之訴中對于多種純粹經(jīng)濟損失拒絕給予救濟。

英美合同法與侵權(quán)行為法的邊界出現(xiàn)德國合同法與侵權(quán)法的邊界相反方向移動的主要原因就在于其歷史上產(chǎn)生且存在了很長一段時間的約因制度與合同相對性原則。

（二）我國司法實踐中的純粹經(jīng)濟損失賠償

《民法通則》第106條第2款并未將侵權(quán)行為法保護的客體范圍局限于人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，因此對于純粹經(jīng)濟損失的保護主要是通過侵權(quán)責任加以解決。目前我國的法律和司法實踐明確給予保護的純粹經(jīng)濟損失類型主要包括以下幾類：

1、因證券市場中有關主體從事虛假陳述而造成的投資者的純粹經(jīng)濟損失；

2、律師、注冊會計師等專家虛假程序造成他人的純粹經(jīng)濟損失。

第九章 因果關系

第一節(jié) 因果關系的概念與意義 第二節(jié) 我國侵權(quán)法上的因果關系理論 第三節(jié) 比較法上的因果關系理論 第四節(jié) 事實因果關系的判斷 第五節(jié) 法律因果關系的判斷 第六節(jié) 因果關系與介入因素 第七節(jié) 因果關系的推定

第九章 因果關系

第一節(jié) 因果關系的概念與意義

一、侵權(quán)法中因果關系的概念

“較之于侵權(quán)行為法中的其他問題而言，因果關系最為困擾法院和學者”。

侵權(quán)行為法中的因果關系應當是指加害人的加害行為或者其控制的物件與損害之間的因果關系，而非違法行為與損害或者過錯與損害之間的因果關系。

二、侵權(quán)法中因果關系的意義

因果關系是任何一種法律責任的構(gòu)成要件，是法律責任的歸責基礎與前提。在侵權(quán)法中研究因果關系的意義主要體現(xiàn)在兩點：

1、自己責任原則的需要

自己責任原則乃是侵權(quán)法中最基本的原則，因果關系可以有效地確定承擔侵權(quán)責任的主體，從而通過對該主體施加侵權(quán)責任，以實現(xiàn)侵權(quán)法的補償、威懾等多種功能。

2、控制責任范圍的需要 世界是普遍聯(lián)系的，事物之間的因果聯(lián)系可以無限延伸，被告的一個行為所引起的后果將是無法預測的，因果關系將被告的賠償責任限定在一個合理的范圍之內(nèi)。

第二節(jié) 我國侵權(quán)法上的因果關系理論

一、必然因果關系理論

必然因果關系理論來源于前蘇聯(lián)民法。該理論認為：“所謂因果關系，是指各個客觀現(xiàn)象之間的一種必然聯(lián)系。即某一現(xiàn)象的出現(xiàn)，是在一定條件下必然由另一已經(jīng)存在的現(xiàn)象所引起的，這前一現(xiàn)象稱為原因，而后一現(xiàn)象稱為結(jié)果，它們之間存在的這種客觀的必然聯(lián)系，就是因果關系。”

必然因果關系理論的具體內(nèi)容包括：

1、在判定侵權(quán)責任因果關系之時，只有當違法行為與損害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系，即由違法行為到損害結(jié)果的運動呈現(xiàn)出符合客觀規(guī)律的無法避免、確定不移的必然趨勢之時，才能認為違法行為與損害結(jié)果之間存在法律上的因果關系。

2、在明確因果關系時，必須將原因與條件區(qū)別開來。行為對損害的發(fā)生起決定作用，行為和結(jié)果之間存在內(nèi)在、必然的聯(lián)系的，是原因。行為和結(jié)果之間是外在的偶然的聯(lián)系的，是條件。

3、在決定原因制造者法律責任時，應依據(jù)違法行為對損害結(jié)果的發(fā)生所起的作用的不同，進一步區(qū)分主要原因與次要原因，直接原因與間接原因。

4、在過錯程度相同的情況下，責任的大小取決于原因力的強弱；在原因力相同的情況下，責任的大小取決于過錯的大??；在原因力與過錯程度都相同的情況下，由當事人平均分擔責任。

二、必然因果關系理論的缺陷

（一）混淆了哲學中的因果關系與法律中因果關系。

（二）混淆了法律中的事實與科學中的事實

（三）將條件排斥在因果關系考察范圍之外不妥當

綜上所述，我國法院目前依然采用的必然因果關系理論根本無法明確有效的解決侵權(quán)責任中因果關系問題。在這種情形下，必須采取更符合侵權(quán)法目的與功能的適當?shù)囊蚬P系判斷理論。

三、相當因果關系理論

鑒于必然因果關系的缺陷，我國一些學者開始引入德國法中的相當因果關系理論。相當因果關系說不要求法官對每一個案件均脫離一般人的智識經(jīng)驗和認識水平，去追求所謂“客觀的、本質(zhì)的必然聯(lián)系”，只要求判明原因事實與損害結(jié)果之間在通常情形存在可能性。

我國法院司法實務界也越來越重視相當因果關系說并采納之。最高人民法院以及一些地方法院的判決甚至明確地采納了相當因果關系說。

第三節(jié) 比較法上的因果關系理論

一、普通法上的事實因果關系與法律因果關系

（一）事實因果關系與法律因果關系的區(qū)分

在英美侵權(quán)行為法中，因果關系的證明被分為兩個階段：第一個階段要建立被告侵權(quán)行為與原告損害之間事實上的聯(lián)系，第二個階段要判定損害是否過于遙遠，以致于被告不應承擔賠償責任。第一階段的因果關系被稱為“事實上的因果關系”，第二階段的因果關系被稱為“法律上的因果關系”。

事實上的因果關系就是被告的侵權(quán)行為或可歸責于被告的某人的行為或被告必須加以控制的物件，在事實上是否對損害的發(fā)生具有原因力。

法律上的因果關系被稱為“損害的遙遠性”或“最近原因”。它主要考量的是，有無存在被告的行為或可歸責被告的某人的行為或被告必須加以控制的物件之外的其他因素的介入，以致于原告所受的損害與該等行為或物件的關系過于遙遠，從而降低或者免除了被告的損害賠償責任。

（二）區(qū)分事實因果關系與法律因果關系的意義

區(qū)分事實因果關系與法律因果關系最主要的意義在于：將事實判斷問題與法律價值考量問題進行了適度的區(qū)分，從而既能有效的保障自己責任原則的貫徹，又能避免對行為自由的不適當干預。

1、判定事實因果關系主要是或者說原則上是一個機械論的測試，它屬于不包含法政策的考量而僅依賴實驗自然科學加以驗證的客觀過程。

2、法律因果關系的本質(zhì)在于：法律基于政策性判斷而避免使加害人由于社會生活中因果關系鏈條的無限延伸而承擔過重的責任。

二、德國法上的責任成立因果關系與責任范圍因果關系

（一）責任成立因果關系與責任范圍因果關系的區(qū)分 德國侵權(quán)行為法也將因果關系分為兩個層次。

第一層次的因果關系被稱為“責任成立的因果關系”，是指被告可歸責的行為與原告絕對權(quán)受損害的事實（或者保護他人的法律被違反的事實）之間是否具有客觀上的聯(lián)系。它實質(zhì)上解決的是違法性的問題。

第二層次的因果關系被稱為“責任范圍的因果關系”，是指被告的行為與原告訴稱的損害項目之間的聯(lián)系。它解決的問題是被告應承擔多大范圍的內(nèi)的賠償責任。

（二）區(qū)分責任成立因果關系與責任范圍因果關系的意義

因果關系有分為兩個層次的必要：責任成立因果關系的實質(zhì)是初始損害因果關系，一旦該因果關系成立，則責任構(gòu)成要件得到滿足；而責任范圍因果關系的實質(zhì)是后續(xù)損害因果關系，如果存在后續(xù)損害則需對該損害與加害行為間的因果關系再行考察，然后確定該損害是否屬于責任范圍。當初始損害為全部損害，即不發(fā)生后續(xù)損害時，責任范圍因果關系就沒有納入考量的余地，這種區(qū)分并不必要，甚至也不重要。

第四節(jié) 事實因果關系的判斷 一、一般的判斷規(guī)則

一般情況下，判斷事實因果關系的規(guī)則采取的是所謂的“條件說”，普通法中稱為“But for”規(guī)則。

以條件說來判定事實因果關系的過程是一種假設，即在作為的侵權(quán)案件中如果沒有該行為是否仍舊會出現(xiàn)侵害的后果，在不作為的侵權(quán)案件中如果實施了該行為是否仍舊會出現(xiàn)損害后果。前者回答為否定的，則存在因果關系；后者如果回答為否定的，也存在因果關系。

運用條件說判定事實因果關系需要判斷被告的行為是否屬于引發(fā)損害的不可欠缺的條件。一般是兩種方法：

1、“剔除說”

在作為的案件中，可以提出這樣一個問題，即“如果沒有被告的侵權(quán)行為，原告的損害是否會發(fā)生呢”來判斷事實因果關系。如果答案是否定的，被告的侵權(quán)行為就屬于造成損害的必要條件；如果答案是肯定的，則被告的侵權(quán)行為就不是造成損害的必要條件。

2、“替代說”，侵權(quán)行為是不作為時，可以問這樣一個問題——“如果被告積極履行了作為的義務，損害是否仍會發(fā)生”。如果回答是，則被告的不作為并非損害的必要條件；反之，就屬于必要條件。

二、聚合的因果關系

聚合的因果關系也稱“累積的因果關系”，是指同時發(fā)生的兩個以上的原因造成了損害結(jié)果的發(fā)生，但是其中任何一個原因都足以導致同一或性質(zhì)相同的損害結(jié)果的發(fā)生。

依據(jù)原因類型的不同，聚合的因果關系可以分為并存的積極原因與并存的消極原因：

1、并存的積極原因

通常的情形就是兩個或兩個以上被告的作為造成了損害結(jié)果的發(fā)生，這里幾位被告之間并沒有共同加害的意思聯(lián)絡，因此不同于共同侵權(quán)行為。

2、并存的消極原因 例如，汽車生產(chǎn)商銷售的汽車制動裝置存在嚴重缺陷，而被告在汽車即將撞上原告之時因過失又未踩剎車，結(jié)果造成原告身受重傷。

聚合因果關系的情形在我國法律中應當認為共同侵權(quán)行為，由各個侵權(quán)人承擔連帶賠償責任。

三、共同的因果關系

（一）共同因果關系定義 共同因果關系是指，原告所受損害是由兩個以上被告的行為共同造成的，其中任何一個行為都不足以造成此種損害，只有這些行為共同作用之后才能產(chǎn)生該損害，因此任何一個不當行為都是損害的必要條件。

（二）共同的因果關系的類型

共同的因果關系包括兩類：

1、數(shù)個行為結(jié)合共同造成了損害

數(shù)個行為人的行為單獨發(fā)生都不足以造成他人權(quán)益的損害，而在這些行為相結(jié)合之后才造成了損害的發(fā)生，具體包括三種情形：（1）數(shù)個作為結(jié)合造成了損害；（2）數(shù)個不作為結(jié)合造成了損害；（3）一個作為與一個不作為相結(jié)合造成了損害。

2、數(shù)個行為相互結(jié)合加強了損害

數(shù)個行為人所實施的加害行為單獨發(fā)生均足以造成他人權(quán)益的損害，但是這些行為相結(jié)合后造成了更大的損害。

（三）共同因果關系的效果

就我國法而言，共同因果關系應作為共同侵權(quán)行為處理。依據(jù)《人身損害賠償解釋》第3條，二人沒有共同故意或共同過失而從事侵害行為，如果其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，則構(gòu)成共同侵權(quán)，應當依照《民法通則》第130條規(guī)定承擔連帶責任。如果其侵害行為間接結(jié)合造成同一損害后果，則應當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。

所謂“直接結(jié)合”是指，數(shù)個行為結(jié)合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。

所謂的“間接結(jié)合”是指造成同一損害結(jié)果的多個原因行為的結(jié)合具有偶然性，但是這些行為對于損害結(jié)果而言并非全部是直接或者必然導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為。其中的某些行為或原因只是為另一個行為或原因直接或必然導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生創(chuàng)造了條件，而其本身并不會直接或必然的引發(fā)損害結(jié)果。對此類行為不能以共同侵權(quán)定性，也不能對行為人課以連帶責任。法院要根據(jù)各行為人的過失大小或者原因力比例判令他們各自承擔相應的賠償責任，即承擔的是按份債務而非連帶債務。

四、不確定的因果關系

所謂不確定的因果關系，又稱“擇一的因果關系”，此種因果關系類型可能包括：

1、受害人的損害是由兩個或兩個以上有過失的被告中的某一位的行為而造成的，但是又無法查明究竟是哪一個被告的行為所造成的。

2、被告的行為可能對于損害的發(fā)生具有一定的影響，但是不能確切的證明二者之間的事實聯(lián)系。

對第一類不確定的因果關系作為共同危險行為處理，令這些被告負連帶賠償責任。

（一）醫(yī)療事故中存活機會的喪失

英美法中對于存活機會喪失案件中事實因果關系的判斷，一般不采取But for規(guī)則，而是采取實質(zhì)可能性說或者比例因果關系說。

依據(jù)實質(zhì)可能性說，只要被告的不法行為具有引發(fā)損害的實質(zhì)可能性，那么即便其可能性的比率低于50％，被告的加害行為與受害人的全部損害之間仍然存在事實因果關系。

依據(jù)比例因果關系說，依據(jù)被告行為引發(fā)損害后果的可能性比例來認定因果關系，進而依據(jù)該比例計算賠償數(shù)額。

（二）環(huán)境污染損害中事實因果關系

對于環(huán)境污染損害賠償訴訟，判斷加害行為與損害結(jié)果之間的因果關系可以采取蓋然性學說與疫學因果關系。它們是日本侵權(quán)法中為了因應日益嚴重的環(huán)境公害案件而發(fā)展出來的事實原因判斷理論。蓋然性學說認為，只要能證明污染行為具有引發(fā)患者損害的高度可能性，就應確認事實因果關系的存在。在特定情況下，還可以引入證明責任倒置的方法來推定事實因果關系的存在。

疫學因果關系理論是對蓋然性學說的發(fā)展，專門適用于群體性環(huán)境公害的案件，通過流行病學對潛在致病因與群體損害間的可能性聯(lián)系來判定因果關系存在與否。判斷標準為：（1）疾病發(fā)生前存在某特定因素；（2）該特定因素作用程度與特定疾病的發(fā)病率成正比；（3）該特定因素消除后，特定疾病的發(fā)病率極低并恢復到與其它無該特定因素之地區(qū)同樣的狀況。

第五節(jié) 法律因果關系的判斷 一、一般的判斷規(guī)則

法律因果關系的本質(zhì)就是損害賠償范圍的確定，它解決的是，被告應當就其行為所造成的哪些后果負法律責任。

（一）普通法系

在普通法系侵權(quán)法中，法律因果關系判斷標準的兩個主要理論是直接后果理論與合理預見說。

直接后果理論是指，倘若被告的積極行為在沒有外因介入的情況下直接產(chǎn)生某項損害結(jié)果，該結(jié)果就屬于直接后果，至于被告是否能夠合理的預見無關緊要。如果被告行為之后介入了某一新的獨立的原因，因該原因引發(fā)了損害后果，那么損害就不是被告行為的直接后果。

合理預見理論認為，被告不能為一個合理的人所無法預見的損害后果承擔法律責任。所謂合理預見僅要求被告能預見損害的種類，至于損害的該損害的范圍、程度或其發(fā)生的方式是否為被告所預見，在所不問。

（二）德國法

1、相當因果關系說

相當因果關系說認為，作為原告損害條件的被告的行為（或應由其負責之事件），如果極大地增加了此種損害發(fā)生的客觀可能性，那么該行為就屬于損害的充分原因。測算被告的行為是否極大的增加了此種客觀之可能性，應當在被訴侵權(quán)人實施侵權(quán)行為之時已知或應知的所有情形的基礎上，并結(jié)合以經(jīng)驗為基礎的一般實踐性知識加以認定。

相當因果關系說中爭論最大的問題就是，以何種標準判斷是否增加了損害發(fā)生的客觀可能性。

相當因果關系說的目的在于排除加害人就某些極為特殊的原因所造成的損害承擔責任，其重點在于強調(diào)行為人的不法行為介入社會的既存狀態(tài)，并對現(xiàn)存的危險程度有所改變或者增加。

2、法規(guī)目的說

法規(guī)目的說，又稱“規(guī)范保護目的說”，該說主要內(nèi)容為：因侵權(quán)行為所生的賠償責任，應就侵權(quán)行為法規(guī)的意義與目的加以探究，尤其要探討該法規(guī)的究竟旨在保護何種利益。其特點為：（1）歸責獨立于相當因果關系說；（2）在某些情況下，基于規(guī)范目的可以將一些完全少見的、非典型的風險事件視作相當因果關系中的原因。

二、假設的因果關系

假設的因果關系是指，損害已經(jīng)因加害人的加害行為而發(fā)生，但是即便引發(fā)該損害的加害行為不存在，損害的全部或者一部分也會因為另外一個與加害人無任何關系的原因而發(fā)生。其中實際引發(fā)損害的加害行為稱為“真正原因”，而那個并未實際發(fā)生的原因稱為“假設原因”，該假設原因可能是第三人的行為、受害人自己的行為或者事件。

假設因果關系在我國司法實務界的討論——西瓜案

三、超越的因果關系 “超越的因果關系”也稱“修補的因果關系”，是指在時間上延伸的累積因果關系。這種因果關系不同于累積的因果關系之處在于：兩個加害行為并非同時發(fā)生，而是在時間的延伸過程中依次發(fā)生。第二個加害行為既沒有加強也沒有抵消第一個加害行為，但是可能對由于第一個加害行為造成的損害結(jié)果的評估加以修正。

在我國司法實踐中，法院對涉及超越因果關系案件的一般態(tài)度是，依據(jù)各個加害人的過錯大小以及原因力判定他們各自承擔相應的賠償責任，而不作為共同侵權(quán)行為處理。例如，“棗莊市山亭區(qū)中心人民醫(yī)院、張廣元與張永富、張文文、張宇等醫(yī)療損害賠償糾紛案”。

第六節(jié) 因果關系與介入因素

一、介入因素概述

當考察加害行為與損害后果之間的事實因果關系時，必須注意的一個問題是，有第三人的行為、受害人的行為或某種外在事件的介入以致中斷了這一事實因果關系。當?shù)谌诵袨?、受害人的行為或外在事件的介入中斷了原先存在的被告行為與原告損害之間的因果關系，此種情形被稱為“新原因的介入”，那么被告就無須為該等介入之行為或事件而產(chǎn)生的后果負責。

第三人的行為、受害人的行為或者外在事件滿足什么樣的條件才構(gòu)成“新原因的介入”？英美侵權(quán)法認為，需要考慮的因素有四項：

1、介入進來的第三人行為是否導致被告的初始不法行為僅屬于原告事故的一部分；

2、第三人的行為是故意的抑或完全不合理的；

3、介入的行為能否為被告所預見；

4、第三人的行為是否完全與被告的行為無關。

在德國侵權(quán)法中，對于第三人的行為或者事件的介入是否能夠中斷被告侵權(quán)行為與原告損害之間的因果關系，須視不同的情形分別判定。德國聯(lián)邦法院認為，當介入的原因?qū)儆诘谌藰O不合理的行為或者故意的且為自身利益的行為時，可以減輕被告的責任。

二、第三人的行為

（一）第三人的合法行為

如果第三人的行為屬于一種合法行為，那么它不會構(gòu)成因果關系的中斷，因為合法行為屬于可以預期的正常事件，它不應中斷因果關系的存在。

（二）第三人的過錯行為

傳統(tǒng)理論一般認為，只有當一個人有目的地利用被告人所創(chuàng)造情勢而實施的自由的、故意的和明知的作為或者不作為，才屬于介入因素，將否定因果關系。

判斷第三人的過錯行為是否已經(jīng)中斷了加害行為與損害后果之間的因果關系，需要綜合考慮以下因素：

1、第三人的行為究竟是故意的還是過失的

一般來說，如果第三人的行為是故意的，那么常常會中斷原來的因果關系。

2、第三人的介入行為是否能夠為被告所合理預見或者是否屬于被告過失行為所造成的狀態(tài)的正常結(jié)果

所謂被告能夠合理預見的第三人的介入行為包括兩種情形：（1）被告負有某種注意義務，此種注意義務本身就包括了防止或消除第三人介入行為的義務；（2）被告作為合理的人能夠預見其制造的一種危險狀態(tài)可能因第三人的行為而被現(xiàn)實化，從而造成他人的損害。

3、第三人的介入行為是否改變了被告加害行為可能給原告造成的損害類型 如果第三人的介入行為改變了被告加害行為原來可能給原告造成的損害類型，那么該第三人的介入行為就中斷了因果關系。

三、受害人的行為 當受害人自身的過錯與被告的不當行為相互結(jié)合導致?lián)p害的發(fā)生，或者在損害發(fā)生之促使了損害結(jié)果的擴大，那么這種受害人的自主選擇的行為將全部或部分中斷被告的初始加害行為與損害結(jié)果之間的關系，所以被告的賠償責任可以得到減輕甚至免除，這就是所謂的過失相抵。

如果受害人的行為是當時情勢下是普通人的本能舉動或者合理的行為方式，即便這種行為增加了受害人遭受損害的風險、加重了損害的程度，并且事后看來受害人的這種行為是不合理的，也不能減輕或者免除加害人的賠償責任。

四、外在事件

外在事件的介入是指在加害人的加害行為之后，發(fā)生了非特定的人或者自然原因制造的事件，從而使加害人的加害行為所制造的危險狀態(tài)現(xiàn)實化或者改變了加害行為原本制造的損害結(jié)果。我國法上的外在事件可以分為不可抗力與意外事件兩類。

（一）不可抗力

不可抗力是指，不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況（《民法通則》第153條）。不可抗力能否中斷被告先前的過失行為與受害人損害之間的因果關系應當具體分析。

1、如果被告存在先前的過失行為，從而制造了某種危險狀態(tài)，即便沒有不可抗力受害人也會因此遭受損害，此后發(fā)生的不可抗力只是加速了危險的現(xiàn)實化過程或者增加了損害的后果，那么不可抗力不會中斷該行為與損害之間的因果關系。

2、如果被告存在先前的過失行為，此后發(fā)生了不可抗力，而該不可抗力所引發(fā)的損害后果與被告的過失行為會導致的后果完全屬于不同的種類時，則不可抗力將中斷加害行為與損害之間的因果關系。

（二）意外事件

意外事件更大程度上不是一個法律術語，而是日常生活用語，人們往往是從被告不能預料的角度來使用這一概念，不可抗力、第三人行為、受害人自身行為、非不可抗力的自然原因等情形，都可以被籠統(tǒng)的稱為“意外事件”。因此意外事件不應當作為獨立的抗辯事由。

如果一定要在侵權(quán)法上使用“意外事件”這個概念的話，應將之限定于以下兩種情形：

1、不特定人的行為，例如騷亂、暴動、罷工、群體性事件等；

2、不構(gòu)成不可抗力的自然原因，如刮風、下雨等。

第七節(jié) 因果關系的推定

一、因果關系的推定的意義

因果關系的推定是指在損害發(fā)生之后，行為人的行為或數(shù)個行為人都可能造成損害，但是不能確切的認定行為人的行為與損害之間的因果關系，或者數(shù)個行為人中何人的行為與損害之間存在因果關系，基于維護受害人權(quán)益的考慮，法律直接依據(jù)某些因素的存在推定因果關系的存在。

二、我國法上因果關系推定的類型

（一）共同危險行為

《人身損害賠償解釋》第4條規(guī)定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。” 《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第7項規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”

（二）醫(yī)療侵權(quán)責任

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項

（三）環(huán)境污染侵權(quán)責任 《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第3項

（四）證券市場虛假陳述侵權(quán)

《證券市場虛假陳述民事賠償規(guī)定》第18條

第十章 違法性

第一節(jié) 違法性概述 第二節(jié) 違法阻卻事由

第十章 違法性 第一節(jié) 違法性概述

一、違法性的涵義

（一）違法性與過錯的區(qū)分

“違法性”也稱“不法性”。其不同于“過錯”，屬于客觀的概念，僅表明缺乏法定事由而違反某項法律規(guī)范。而過錯則屬于一種主觀態(tài)度，即故意或者過失侵害他人者的態(tài)度。

（二）結(jié)果不法與行為不法

1、結(jié)果不法理論與行為不法理論

“結(jié)果不法”說認為，加害行為的不法性取決于危害后果，即通過絕對權(quán)等法益受侵害的結(jié)果而推定行為具有不法性，除非存在阻卻違法性的事由。

“行為不法”說認為，判斷違法性要件滿足與否時，必須積極的考察該行為是否違反了社會生活上的一般注意義務。如果行為并不違反此等義務，那么即便它侵害了絕對權(quán)也因其具有社會效用而屬于合法行為。

2、結(jié)果不法與行為不法的區(qū)別

（1）體現(xiàn)了不同的侵權(quán)行為體系與思考方法：依據(jù)結(jié)果不法理論原則上必須先肯定行為的違法性，之后才進一步認定行為人是否具有過錯；依據(jù)行為不法理論應當直接就個案考察行為人是否違反了其應負有的注意義務而定。

（2）結(jié)果違法這一傳統(tǒng)理論只適合于《德國民法典》第823條第1款所明確的界定并清晰加以表述的權(quán)利與法益；運用行為違法理論決定被告行為違法性的標準更適用于兩種德國民法產(chǎn)生的新型權(quán)利——營業(yè)權(quán)與隱私權(quán)。

盡管結(jié)果違法與行為違法存在上述學理中的重大差別，但是在實踐層面上，依據(jù)這兩種理論在絕大多數(shù)案件中得到的結(jié)論都是相同。

二、區(qū)分違法性與過錯的原因

（一）哲學觀念的差異

深受亞里士多德道德哲學影響的自然法觀念是《法國民法典》關于侵權(quán)行為規(guī)定的哲學基礎。所導致的必然結(jié)果是，行為人承擔侵權(quán)責任的基礎是因為其行為違反了社會的一般規(guī)則：從而被社會予以否定性的評價，即主觀心理狀態(tài)上的可非難性或者說非正義性。行為人承擔侵權(quán)責任的深層根源在于主觀上的可非難性，僅僅作為表象的行為的違法性不具有獨立的地位，而只能融入到過錯這樣一個大的范疇當中。

《德國民法典》的制訂者則深受康德哲學的影響，他們認為，如果要有效的保障個人的自由就不能僅僅以一個利益或者行為標準被違反就認定構(gòu)成侵權(quán)行為（這樣會使侵權(quán)責任的范圍變得漫無邊際），還需要具備的是：受到的損害或侵害的利益是屬于行為標準的保護范圍之內(nèi)的，而且這樣的行為標準必須是由成文法加以明確規(guī)定的。只有違反成文法明確行為標準的行為，即具有違法性的行為才屬于侵權(quán)行為，也只有法定的抗辯事由（Rechtfertigungsgrund）是唯一能夠去除違法性的事由。因此，《德國民法典》采用列舉加概括的方式對違法性的各種特征進行區(qū)分，并規(guī)定相應的除去違法性的違法阻卻事由。在考察完畢行為具有違法性之后，被告是故意還是過失即過錯問題屬于下一個階段考慮的問題。

（二）罪刑法定主義原則等刑法理論的影響

侵權(quán)行為法與刑法具有歷史上的同源性（刑法是從侵權(quán)法中分離出來的）以及現(xiàn)實中的同一性（某一加害行為常常既是侵權(quán)行為也是犯罪行為）。

在《法國民法典》制訂的時候，刑法理論中的罪刑法定原則并沒有影響對侵權(quán)行為的規(guī)定：即法國侵權(quán)行為一般條款立法模式是以“不得損害他人”為原則建立起來的，實際上排除了罪行法定主義的原理。

然而罪刑法定原則以及古典犯罪論極大的影響了《德國民法典》中侵權(quán)行為的規(guī)定：首先，在法律實證主義者看來，侵權(quán)行為必須是違反法律明確規(guī)定的行為，行為人才應當承擔民事責任。其次，依據(jù)德國古典犯罪理論，犯罪的判斷應分別從客觀與主觀兩方面進行：行為、構(gòu)成要件該當性與違法性系行為人內(nèi)心主觀以外的客觀事實，故屬于客觀要件；罪責屬于行為人內(nèi)心的主觀心態(tài)，屬于主觀要件。

（三）不同的法典編纂思路

《法國民法典》確立過錯責任的一般原則而不區(qū)分違法性與過錯，是與其法典編撰思路有著密切聯(lián)系的。首先，拿破侖對民法典的文字提出了應當簡潔清晰明了以便使如他那樣的非法律家也能讀懂的要求，只有采用確立過錯責任的一般原則這樣簡單明了的大白話式語句才能最符合拿破侖的要求。其次，民法典的起草者只有興趣規(guī)定“對任何人的損害”一類的原則，對具體問題尋找解決方案不是立法者所關注的問題。因此，民法典制訂者選擇了規(guī)定過錯的一般原則而不愿劃分利益與免受過失干擾的關系之間的界限。

深受學說匯纂影響的德國潘德克頓學者在起草民法典時，極力要做到的是保證法典概念的嚴謹精密，法律規(guī)定的準確性、清晰性以及完整性。

《法國民法典》與《德國民法典》在違法性問題上的差異是由于思想、文化、政治、經(jīng)濟、習俗等多重因素作用而成，具有某種歷史的必然性與無法回避的偶然性。

三、我國理論界與實務界對違法性的態(tài)度

（一）理論界的爭論

違法性是否應當與過錯相區(qū)分而成為侵權(quán)責任的獨立構(gòu)成要件一直是侵權(quán)法領域中聚訟紛紜的問題，肯定說與否定說都各執(zhí)一詞：

1、肯定說

持此說的學者認為，在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件中必須嚴格區(qū)分違法性與過錯，違法性是客觀因素而過錯是主觀因素，前者的判斷對象是行為人行為的外形，而后者判斷的則是行為人的主觀心理狀態(tài)。

2、否定說

反對區(qū)分違法性與過錯的學者認為，違法性已經(jīng)為過錯的概念所吸收不應加以區(qū)分，違法性不能作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。

（二）實務界的態(tài)度

從司法實踐來看，不僅最高人民法院的一些司法解釋明確將違法性作為侵權(quán)責任的一項構(gòu)成要件，而且不少法院也贊許過錯與違法性相區(qū)分的做法。

例如，《最高人民法院關于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》之七規(guī)定，認定侵害名譽權(quán)應當考慮：（1）受害人確有名譽被損害的實施；（2）行為人的行為違法；（3）違法行為與損害之間有因果關系；（4）行為人主觀上具有過錯。再如，《精神損害賠償解釋》第3條規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；

（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；

（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！?/p>

第二節(jié) 違法阻卻事由

一、概述

違法阻卻事由即阻卻行為所具有的違法性的某種事由。

侵權(quán)法中的違法阻卻事由主要包括：自助行為、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人同意、行使權(quán)利、執(zhí)行職務與無因管理。

二、自助行為

（一）自助行為的概念與構(gòu)成要件

在民法中，自助行為是指權(quán)利人為了保護自己的權(quán)利，對于他人的自由或財產(chǎn)施以拘束、扣留或毀損的行為。

我國民法對于自助行為沒有規(guī)定，但是司法實踐中一般依據(jù)法律原理承認自助行為可以作為加害人的違法阻卻事由。

對自助行為的運用必須施加嚴格限制：

1、自助人是為了保護自己的權(quán)利；

2、必須時間緊迫來不及請求公力救濟；

3、必須依據(jù)法定的方法進行；

4、不超過必要的限度。

（二）自助行為的效力

自助行為在符合上述要件之后，具有阻卻違法的效力，加害人的行為被排除了違法性，加害人不負損害賠償責任。

自助行為要件的存在，應當由自助人加以證明，以免其責任。

三、正當防衛(wèi)

正當防衛(wèi)（Notwehr）不僅是刑法中排除犯罪性的行為，同時也是民法中阻卻違法性的抗辯事由。我國《刑法》第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！薄睹穹ㄍ▌t》第128條第1句規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任?！?/p>

正當防衛(wèi)與自助行為存在明顯區(qū)別：

1、正當防衛(wèi)側(cè)重消極防守，重點在于防御性；自助行為常常是主動的進攻，側(cè)重救濟性；

2、正當防衛(wèi)可以是為了保護自己的民事權(quán)利，也可以是為了保護他人的民事權(quán)利；自助行為則只能是為了保護自己的權(quán)利；

3、自助行為以時間緊迫來不及請求有關機關的公力救濟為要件；正當防衛(wèi)則不以此為要件。

四、緊急避險

（一）緊急避險的概念與要件

緊急避險是指為避免自己或他人生命、身體、自由以及財產(chǎn)上的急迫危險，不得已而實施的加害他人的行為。

緊急避險必須符合以下幾項條件：

1、存在對避險人自身或者他人生命、身體、自由以及財產(chǎn)上的急迫危險；

2、不得已而實施加害他人的行為。

（二）緊急避險的效力與類型 緊急避險性質(zhì)上屬于放任行為，發(fā)生阻卻加害行為違法性的效力，避險人無須就由此給他人造成的損害承擔賠償責任。

我國《民法通則》第129條依據(jù)引起險情發(fā)生的情形而將緊急避險分為兩類：

1、自然原因引起的緊急避險

依據(jù)《民法通則》第129條第2句，如果危險是由于自然原因引起的，則緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑巍?/p>

2、人的原因引起的緊急避險

《民法通則》第129條第1句規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任?！边@里 “引起險情發(fā)生的人”僅限于避險人和受害人之外的第三人，不包括避險人。

五、受害人同意

（一）受害人同意的概念

受害人同意也稱“受害人允諾”或“受害人承諾”。是指受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權(quán)益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。

受害人的同意既可以是明示，也可以是默示的。

受害人的同意無須向行為人送達，但是在他人的加害行為實施之前，該同意是可以由受害人隨時予以撤回的。

（二）有效的受害人同意的構(gòu)成要件

1、受害人同意必須有明確具體的內(nèi)容

受害人的同意不能是泛泛作出的，而必須是針對他人特定的行為或某種特定的后果而作出的。受害人同意也可以附條件，或者就時間、地點或其他方面作出限制，該同意的有效性僅限于該條件或限制的范圍內(nèi)。

2、受害人的同意必須是真實、自愿的

如果他人通過暴力威脅或者某種藥物的作用而使得受害人進行允諾，則該同意無效。

3、受害人須具有同意能力

受害人只有在具有同意的能力時作出的同意方屬有效。

4、加害人必須盡到充分的告知、說明義務

加害人的告知、說明義務最典型的體現(xiàn)在醫(yī)療過程中，醫(yī)生在為病人從事醫(yī)療行為時必須盡到充分的告知與說明的義務。

5、不得違反法律的強行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風俗

因同意準用法律行為的規(guī)定，所以其不得違反法律的強行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風俗者為限，否則該同意無效，不產(chǎn)生阻卻違法的效果。

（三）受害人同意的法律效力

“同意不生違法”

（四）受害人同意與自甘冒險的區(qū)別

受害人自甘冒險是指，受害人明知可能遭受來自于特定危險源的風險，卻依然冒險行事。受害人同意與受害人自甘冒險區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1、在受害人同意中，受害人明確知道他人的行為將給自己的權(quán)益造成損害而表示同意的，受害人屬于“故意招致某種危險”。在自甘冒險中，受害人雖然同意承受一定的危險，但是他并不是真就希望產(chǎn)生危險，他只不過是愿意“承受某種風險”而已。

2、受害人同意從本質(zhì)上說是受害人對自身權(quán)益的處分。在受害人自甘冒險時，從本質(zhì)上說他并不是希望自己的人身與財產(chǎn)遭受危險。

3、受害人只有針對他人故意的侵權(quán)行為才可能予以同意，而對于他人的過失侵權(quán)行為受害人是不可能“同意”的，因為對未知的將來事件是很難談得上同意的。

4、兩者的產(chǎn)生的法律效果不同。在受害人同意符合法律規(guī)定的情況下，加害人的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，不承擔侵權(quán)責任。在受害人自甘冒險時，通常并不必定免除加害人的侵權(quán)賠償責任，而是要通過過失相抵或比較過失等制度進行相應的減輕甚至免除。

六、行使權(quán)利

行使權(quán)利是指僅民事主體依法行使其私法上的權(quán)利，如權(quán)利人行使所有權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、債權(quán)、訴訟權(quán)等。例如，依據(jù)《物權(quán)法》第219條第2款，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

權(quán)利人行使其私權(quán)利的行為只要不超過正當?shù)姆秶?，就不?gòu)成侵權(quán)行為。

當然，如果權(quán)利人濫用權(quán)利，則可能會構(gòu)成侵害他人權(quán)益的行為，從而需要承擔侵權(quán)賠償責任。從目前我國司法實踐來看，當事人濫用權(quán)利的典型情形就是惡意訴訟。惡意訴訟一般指故意以他人受到損害為目的，無事實根據(jù)和正當理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。

七、執(zhí)行職務

執(zhí)行職務也被稱為行使公法上的權(quán)利。例如，行政機關依法作出的相對人進行罰款或者拘留等行政行為，不構(gòu)成對相對人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的侵害；公安機關發(fā)布載有犯人肖像的通緝令，不構(gòu)成對其肖像權(quán)的侵害；法警依據(jù)法院的生效刑事判決書對被判處死刑的犯罪分子執(zhí)行槍決，不構(gòu)成侵害其生命權(quán)。

八、無因管理

從表面上看，無因管理屬于干涉他人權(quán)益的行為，但是為了弘揚人與人之間的互助友愛的精神，法律特別地賦予了無因管理以違法阻卻的效力。

無因管理的阻卻違法性的效力有一定的限制。申言之，并非無因管理成立之后，就絕對不再發(fā)生侵權(quán)行為，如果管理人因故意或者重大過失造成被管理人損害時，仍然應當承擔賠償責任。例如，依據(jù)我國《物權(quán)法》第111條，拾得人在遺失物送交有關部門前，有關部門在遺失物被領取前，應當妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應當承擔民事責任。

第十一章 過錯

第一節(jié) 過錯概述 第二節(jié) 故意 第三節(jié) 過失

第四節(jié) 違法視為過失

第十一章 過錯 第一節(jié) 過錯概述

一、過錯的概念與意義

“過錯”包括兩種形式：故意與過失。在侵權(quán)法中區(qū)分故意與過失盡管也有一定的意義，但對于賠償義務人的賠償責任通常是不發(fā)生影響的。

過錯決定了一般侵權(quán)行為的成立與否，而且對于賠償義務人的賠償責任范圍也具有很重要的影響。一方面，加害人有無過錯決定了其是否需要承擔侵權(quán)責任；另一方面，在加害人與受害人對于損害的發(fā)生都具有過錯時，往往要按照過錯的大小來決定雙方各自負擔的責任?，F(xiàn)代侵權(quán)法中的“過錯”成為了一種綜合實現(xiàn)各種法律價值的技術性手段。將過錯簡單的看作道德評判或者心理學測試的說法，與將過錯的判斷說成是法官的直覺或情感的說法一樣，都是不全面的。

二、過錯能力

（一）過錯能力、民事行為能力與民事權(quán)利能力

承擔責任的前提在于加害人具有過錯能力或侵權(quán)行為能力。

過錯能力或者說侵權(quán)行為能力既不同于民事權(quán)利能力，也不同于民事行為能力：

1、侵權(quán)行為能力不同于民事權(quán)利能力

民事權(quán)利能力強調(diào)的是民事主體資格與法律地位，就自然人而言，在民事權(quán)利能力有無的評價上完全不考慮任何具體的因素，而是一概平等。

2、侵權(quán)行為能力不同于民事行為能力

民事行為能力乃是法律為落實意思自治原則而設立的據(jù)以保護不能理性、清晰的認識自己的行為性質(zhì)及其后果的自然人以及他的交易相對人而設立的法律制度。該制度不僅保護的是無民事行為能力或限制民事行為能力人還保護保護其交易的相對人。過錯能力或者說侵權(quán)行為能力是指一個人對于自己行為的危害性是否能夠認識，從而是否能夠獨自承擔該侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律責任的資格。這個制度完全是保護那些無侵權(quán)行為能力人的制度。

（二）過錯能力的意義

1、過錯是侵權(quán)責任構(gòu)成要件考察過程的最后一個環(huán)節(jié)，而在這個環(huán)節(jié)中，應當根據(jù)行為人自身的情況來判斷他或她的行為是否可以被評判為法律上有過錯的行為，而在判斷其是否具有過錯之前，應當確定該人有無過錯能力。

2、當受害人對自己造成傷害或者造成傷害擴大時，能夠認定受害人具有與有過失，也必須考慮其過錯能力。只有在受害人具有過錯能力時，其行為造成了損害的發(fā)生或促成了損害的擴大，才能適用過失相抵制度，減輕甚至免除加害人的賠償責任。

（三）過錯能力的判斷

關于過錯能力的判斷，核心的問題在于，加害人是否具有識別能力。申言之，只有當加害人對于其從事的加害行為的危險或?qū)λ嗽斐傻膿p失具有認識，并且能夠一般地理解自己的行為可能以某種方式產(chǎn)生責任之時，才認定該加害人具有過錯能力。如何判斷識別能力，各國法上有不同的做法。

一種做法是，確定一個一般性標準，然后再設置一些特別的規(guī)定，如德國。

另一種做法是，根據(jù)各案結(jié)合加害人的具體情況個別加以認定，如奧地利、日本、我國臺灣地區(qū)。

對過錯能力的判斷，通常與加害人的年齡程度具有一定的正比關系，即年齡越大就越容易被認定為具有識別能力，而年齡越小就越容易被認為為沒有識別能力。但是，年齡本身并不是唯一的決定標準，所以還應當結(jié)合加害行為的種類、損害的后果、加害人的具體情況等因素綜合判斷。

第二節(jié) 故意

一、故意的含義與類型

（一）故意的概念

故意是指行為人明知其行為的后果或者其行為違反了某種義務而仍然有意為之的一種主觀心理狀態(tài)。故意必須包含兩個要素：明知與欲求。

（二）故意的分類：

1、直接故意

指行為人明知其侵權(quán)行為必將產(chǎn)生某一損害后果而追求或者接受該損害后果的發(fā)生。

2、間接故意

指行為人預見到了其侵權(quán)行為可能發(fā)生某種損害后果而放任該后果的發(fā)生。

二、故意與惡意

侵權(quán)法中的“惡意”用來某種事實，即壞的意愿、惡毒仇恨、為了害人而害人。

在普通法系的侵權(quán)行為法中，有些侵權(quán)行為必須以以“惡意”為要件，如誣告、濫用訴訟程序；而有的只以“故意”為要件，如毆打、恐嚇、非法監(jiān)禁、故意侵入土地、引誘違約等侵權(quán)類型。

區(qū)分故意與惡意實際上是為了更精確的界定權(quán)益的保護與維護行為自由這兩種價值的邊界。在市場經(jīng)濟活動中，自由競爭乃是法律承認的經(jīng)濟活動的原則，有些對競爭對手造成不利益的行為雖然出于競爭者的故意，但是仍不構(gòu)成侵權(quán)行為，只有當該競爭者出于惡意即為了害人而害人時，其行為方構(gòu)成侵權(quán)行為。

三、故意在侵權(quán)法中的意義

（一）有些侵權(quán)行為僅以故意為其主觀構(gòu)成要件

對于某些法律只能給予適當保護的權(quán)益而言，以故意作為侵害此類權(quán)益之侵權(quán)行為的主觀構(gòu)成要件，能夠很好的協(xié)調(diào)權(quán)益保護與維護行為自由的關系。所謂法律只能給予適當保護的權(quán)益主要指，雖然屬于權(quán)利但是不具有公開性，他人難以知悉，如果不要求加害人對此權(quán)利被侵害具有明確的認識且有意為之，將不適當?shù)南拗迫藗兊男袨樽杂?，使人們動輒得咎。如債權(quán)。

（二）數(shù)人共同故意實施的侵權(quán)行為當然構(gòu)成共同侵權(quán)行為

在傳統(tǒng)民法中，數(shù)個行為人實施侵害他人權(quán)益之行為時，只有該數(shù)人具有共同故意時方才構(gòu)成共同侵權(quán)行為，從而就受害人之損害承擔連帶賠償責任。非共同故意產(chǎn)生的共同侵權(quán)行為，侵權(quán)人往往是因為受害人遭受了同一損害且損害后果不可分才被判令承擔連帶賠償責任的。

（三）故意對因果關系的判斷具有很大的影響

1、如果加害人故意實施加害行為，在認定加害行為與損害后果的因果關系上往往采取非常寬松的標準；

2、第三人實施的故意侵權(quán)在很多情況下可以中斷加害人的行為與損害后果之間的因果關系。

（四）受害人對于損害的發(fā)生具有故意時，免責侵權(quán)人的侵權(quán)責任

《民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！薄兜缆方煌ò踩ā返?6條第2款規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛?cè)?、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任?！币虼耍斒芎θ斯室鈱е?lián)p害的發(fā)生時，加害人不承擔侵權(quán)責任。

需要特別說明的是，不能將受害人的違法行為等同于受害人故意。

第三節(jié) 過失

一、過失的概念與類型

（一）過失的概念

過失是指行為人雖然并非故意，但按其情節(jié)應注意并且能注意而不注意，或者對構(gòu)成侵權(quán)行為的事實雖然預見其發(fā)生，但確信不會發(fā)生的一種心理狀態(tài)。

（二）過失的三種類型

1、重大過失

是指行為人連最普通人的注意義務都沒有盡到，或者說行為人以極不合理的方式未盡到必要的注意。這種行為是“特別重大而且在主觀上不可寬恕的違反義務的行為，其已經(jīng)顯著地超出了通常的過失程度?！?/p>

2、一般過失

也稱為“抽象輕過失”，判斷行為人是否具有一般過失，采取的標準是所謂善良管理人或者合理人的注意標準。如果一個有相當思慮經(jīng)驗的人處于行為人當時的境地下如果會作為的或不作為的，行為人卻不作為或者作為了，那么行為人的過失就屬于一般過失。

3、輕微過失

輕微過失，亦稱“具體輕過失”，它是指欠缺“與處理自己事務時相同的注意程度”，此類過失應就案件中當事人的主觀具體情形加以判斷。

區(qū)分上述三種過失類型的意義在于：

1、有些侵權(quán)行為僅以重大過失為要件，而另外一些一般過失或輕微過失即可構(gòu)成。如，《合同法》第374條的規(guī)定，無償保管合同中的保管人僅在具有重大過失的情況下才對保管物的毀損負責。

2、在有些替代責任的侵權(quán)行為中，承擔賠償責任的人是否有權(quán)向?qū)嶋H加害人進行追償也取決于該加害人的過失程度。如《律師法》第49條第1款規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償?！?/p>

3、重大過失、一般過失與輕微過失的區(qū)分對于賠償義務人的賠償責任減輕或者免除也具有重要意義。依據(jù)《人身損害賠償解釋》第2條第1款第2句，當如果侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人對于同一損害的發(fā)生或者擴大只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。

4、當事人之間的免責條款不能免除因重大過失造成的財產(chǎn)損害。依據(jù)《合同法》第53條第2項，免除因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款無效。

二、過失的判斷：主觀標準與客觀標準

（一）主觀標準

“主觀的過失判斷標準”，也稱為“主觀過失理論”，認為過錯是濫用自由意志而具有的道德上的可非難性，是行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺。

主觀過失理論將過失的內(nèi)涵分為：（1）注意義務的違反；（2）預見可能性的存在，并進一步將二者的判斷標準建立在行為人主觀的心理或意思狀態(tài)。

主觀過失理論在19世紀前期極為盛行，為許多國家的理論界與實務界所采納。但在從19世紀進入20世紀之后，此種主觀過失理論漸漸顯現(xiàn)出巨大的缺陷。

1、過失的證明日益困難；

2、工業(yè)革命以降，各種剛剛發(fā)明的新技術、新機器的使用造成了大量的損害，而受對于這些損害的發(fā)生加害人實際上并沒有過錯；

3、過失理論不適應現(xiàn)代社會人與人密切聯(lián)系的關系形態(tài)。

（二）客觀標準

“客觀過失理論”在認定是否具有過失時，統(tǒng)一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標準即所謂“合理人”標準或“善良管理人”標準。將這個法律上擬制出來“合理的人”或“善良管理人”放在行為人當時所處的情境之下，看看這個“人”對于損害的發(fā)生是否可以預見、是否可以避免。如果這個人都無法預見也無法避免，那么行為人就不具有過失，否則具有過失。

1、德國法上的客觀過失

《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“疏于盡到社會生活上的必要注意的，即屬于有過失?！狈ㄔ号袛啾桓媸欠窬哂羞^失的程序為：（1）確定按照社會生活上的必要注意在同一情況下的被告的應當從事的行為；（2）將被告的“現(xiàn)實行為”與當為行為加以比較，如果認定兩者之間具有差距，則加害人的行為低于其應有的注意標準，屬于有過失的行為。

2、英美法上的合理人標準

英國早在1837年的“Vaughan v.Menlove”案中，就承認了過失的客觀判斷標準。《美國侵權(quán)行為法重述（第二次）》第282條規(guī)定：“在本重述中，過失是指行為沒有達到法律為保護他人免受不合理傷害的標準。過失不包括不計后果地對他人利益棄置不顧的行為。”第283條規(guī)定：“行為人的行為免于過失的標準為，合理人在同樣的情況下應當遵守的標準。但行為人為未成年人的除外?！?/p>

3、誰是“合理的人”或“善良管理人”？

善良管理人或合理的都只是一種法律上的技術手段，法官在個案中通過權(quán)衡損害發(fā)生的可能性、損害后果的嚴重性、行為人的預見能力、預防的成本、社會的一般觀念等多種因素之后，賦予了這個“人”以某些品質(zhì)，然后判斷行為人過失的有無，最終去界定權(quán)益保護與維護自由二者的合理邊界。

三、我國侵權(quán)法中的過失判斷標準

關于我國侵權(quán)法中應當采取何種過失判斷標準，目前理論界比較一致的看法是，采取客觀標準比主觀標準更為合理，但是就何為客觀的過失判斷標準，卻存在不同的認識。

采取客觀的過失判斷標準有助于結(jié)合案件具體情況，在充分考慮事故的危險性、損害后果的嚴重程度、行為人的預見能力與預防成本、一般社會觀念等諸多因素之后，合理的界定維護自由與保護權(quán)益的邊界，有利于經(jīng)濟發(fā)展與構(gòu)建和諧的社會。但是，單純的確立一個善良管理人或者誠實善意之人概念，無助于對過失的判斷。

四、判斷行為人過失時應當考慮的因素

（一）行為人的預見能力

無論采取何種的過失判斷標準，都要求行為人對于損害的發(fā)生是能夠預見的，具有相應的預見能力。如果行為人無法預見損害的發(fā)生，那么認定其具有過失，顯然是求全責備。不利于維護人們的合理行為自由空間。因此，在判斷行為人是否具有過失時，一定要考慮其對于某一受害人遭受的損害是否能夠合理的加以預見。

正確的判斷行為人是否具有預見能力，應當考慮行為人與受害人之間的關系以及受侵害的權(quán)益兩個因素：

1、如果行為人與受害人之間既沒有合同關系，也沒有締約磋商關系，他們是完全陌生的，則行為人通常只負有不作為的義務，而沒有作為的義務。此時判斷行為人的預見能力主要從受侵害的權(quán)益類型考慮。

2、如果行為人與受害人之間存在締約磋商關系或契約關系，那么他們之間不僅會存在侵權(quán)法上的不作為義務以及依合同所生的作為義務，還存在其他依誠信原則而產(chǎn)生的作為或不作為的附隨義務，因此對于此種狀態(tài)下行為人的預見能力應當提出更高的要求。

（二）行為人的職業(yè)或者營業(yè)

行為人的職業(yè)不同或者從事的營業(yè)不同，對于其過失的判斷也有所不同。例如，向社會提供公開服務的人，其應當負有更高的注意義務，避免損害的發(fā)生，如《人身損害賠償解釋》第6條規(guī)定的安全保障義務。

（三）預防、控制危險的成本與收益

根據(jù)法律經(jīng)濟學，任何法律制度的設計都應當實現(xiàn)成本與收益的均衡狀態(tài)。根據(jù)漢德公式，在判斷加害人是否具有過失時，法官要考慮預防損害的成本是否大于損害乘以損害發(fā)生的概率。

近年來，我國法院也日漸重視從經(jīng)濟成本的角度分析被告人是否負有相應的注意義務，如“李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”。

（四）加害行為的危險程度與損害后果的嚴重性

加害行為的危險程度越高，造成的損害越大，則行為人的注意程度就越高，法官在判斷行為人有無過失時采取的標準應當越寬松。

（五）一般社會常識

法律義務的判斷不能脫離社會生活交往中人們的一般常識，因此行為人是否存在過失也應當根據(jù)社會的一般常識來判斷限度。

第四節(jié) 違法視為過失

一、違法視為過失概述

違法視為過失是指，就民事責任原理而言，雖然名義上仍然維持著過失責任主義的外形，但是在判斷原理上，則將其標準與違法性的判斷在實質(zhì)上加以混合，因違法性的存在即認定過失也宣告成立的理論。

二、比較法上的違法視為過失

違法視為過失在英美法中的表現(xiàn)形態(tài)為“法律上的當然過失”，而在德國法上表現(xiàn)為民法典的第823條第2款“違反保護他人的法律”型的侵權(quán)行為。

（一）法律上的當然過失

“Neligence per se”一詞的字面含義為“行為本身的過失”，是指當成文法明確規(guī)定了被告對原告所負有的注意義務時，如果被告違反了該注意義務，那么就理所當然的表明被告的行為具有過失，這種過失是無可爭議的。

（二）違反保護他人法律的侵權(quán)行為

《德國民法典》第823條第2款規(guī)定：“違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務。根據(jù)法律的內(nèi)容，沒有過錯也可能違反法律的，只有在有過錯的情況下，賠償義務才發(fā)生?！痹摽畹?句中所謂“以保護他人為目的的法律（Schutzgesetz）”主要包括：法律（無論是公法、刑法還是私法的一部分）、政府的法令、地方的法規(guī)以及食品和藥品方面的規(guī)章。

三、我國法上的違法視為過失

關于違法視為過失，我國法律沒有明確的規(guī)定。但理論界與實務界都認為，當有些法律專門規(guī)定了在特定情況下特定的當事人的特別注意程度時，如果違反法律的這一規(guī)定，即可認定過失。例如，《道路交通安全法》、《道路交通安全法實施條例》對于機動車的通行規(guī)則有非常詳細、具體的規(guī)定，因此只要認定行為人違反了法律的相關規(guī)定，即可很容易判斷出行為人的過失。

由于我國法律沒有對違法視為過失的要件作出，因此實踐中出現(xiàn)了一些將所有的違法行為都視為行為人具有過失的情形。

第三編 共同侵權(quán)行為

第十二章 共同侵權(quán)行為

第一節(jié) 多數(shù)人侵權(quán)責任 第二節(jié) 共同加害行為 第三節(jié) 共同危險行為 第四節(jié) 教唆與幫助行為