第一篇：法律意見(jiàn)書(shū)(銀行)

法律意見(jiàn)書(shū)

**市**區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社：

陜西**律師事務(wù)所針對(duì)貴社與**市**鄉(xiāng)塑料繩加工廠借貸糾紛事宜，依據(jù)貴方提交的書(shū)面資料及有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行判斷出具本法律意見(jiàn)書(shū)。

一、作出本法律意見(jiàn)書(shū)的貸款資料依據(jù)：

1、**區(qū)信用聯(lián)社呆賬核銷申請(qǐng)表（2010年11月4日）；

2、**市**鄉(xiāng)塑料繩加工廠貸款核銷情況說(shuō)明（2010年12月1日）；

3、信用社到逾期貸款催收通知單四份；

4、**市工商行政管理局**分局的證明（2010年12月1日）；

5、**市信用社貸款借據(jù)二份；

6、信用社貸款放出憑證二份。

二、審查內(nèi)容：

1、債務(wù)人主體資格審查：

根據(jù)《**市工商行政管理局**分局的證明》的表述，**市**鄉(xiāng)塑料繩加已被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但仍然具有訴訟主體資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

2、主債權(quán)審查：

根據(jù)貴社提供的資料，債務(wù)人借款二筆，結(jié)欠借款本金8萬(wàn)元。具體為：（1）借款本金3萬(wàn)元，借款期限1991年3月21日至1991年12月24日，借款利率為12.3‰.（2）借款本金5萬(wàn)元，借款期限1990年3月28日至1990年9月28日，借款利率為月息18厘8毫。

3、擔(dān)保債權(quán)審查：

中國(guó)人民保險(xiǎn)公司**市**區(qū)支公司塬上服務(wù)所為上述第一筆借款提供保證擔(dān)保，《信用社貸款借據(jù)》中僅有擔(dān)保人中國(guó)人民保險(xiǎn)公司**市**區(qū)支公司塬上服務(wù)所的簽章，未見(jiàn)擔(dān)保人詳細(xì)資料資料，也未見(jiàn)對(duì)擔(dān)保人主張權(quán)利的資料。

4、訴訟時(shí)效審查：

根據(jù)貴社提供的資料顯示，貸款逾期后，貴社最后催收時(shí)間為1992年12月21日進(jìn)行了催收。

三、審查意見(jiàn)：

1、貴社對(duì)**市**鄉(xiāng)塑料繩加工廠享有的貸款本金8萬(wàn)元及相應(yīng)利息的債權(quán)合法有效；

2、貴社對(duì)中國(guó)人民保險(xiǎn)公司**市**區(qū)支公司塬上服務(wù)所享有的擔(dān)保債權(quán)，因未對(duì)擔(dān)保人主張權(quán)利，保證人免除保證責(zé)任；

3、貴社對(duì)**市**鄉(xiāng)塑料繩加工廠享有的貸款本金8萬(wàn)元及相應(yīng)利息的債權(quán)已過(guò)訴訟時(shí)效，喪失勝訴權(quán)。

本意見(jiàn)書(shū)僅依據(jù)貴社提供的上述書(shū)面資料分析出具，以供參考。此致

陜西***律師事務(wù)所 二0**年三月二日

第二篇：法律意見(jiàn)書(shū)

勞動(dòng)合同解除的法律意見(jiàn)

根據(jù)我司人力資源部相關(guān)人員對(duì)我部門要求協(xié)助以某員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動(dòng)合同的事項(xiàng)，結(jié)合我國(guó)《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》及相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)提出以下內(nèi)容及相應(yīng)意見(jiàn)如下：

一、前提條件

如果勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動(dòng)合同且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，適用這條規(guī)定的前提條件是：

1.行使解除權(quán)所依據(jù)的規(guī)章制度必須經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論； 2.行使解除權(quán)所依據(jù)的規(guī)章制度必須予以公示或者告知?jiǎng)趧?dòng)者；

3.勞動(dòng)者違反單位規(guī)章制度，并且違反規(guī)章制度的程度嚴(yán)重。對(duì)嚴(yán)重的判斷，由用人單位證明，且應(yīng)當(dāng)符合公平與公正的原則。

二、程序

因勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度，用人單位單方解除勞動(dòng)合同的主要程序如下： 1.用人單位依照合法的規(guī)章制度相關(guān)條款，按照嚴(yán)重違反規(guī)章制度人員違規(guī)事實(shí)、解除勞動(dòng)合同的理由，形成處理決定，通知工會(huì)，征求工會(huì)的意見(jiàn)；

2.工會(huì)提出意見(jiàn)；

3.用人單位研究工會(huì)的意見(jiàn)，形成書(shū)面處理決定，并將處理結(jié)果通知工會(huì)； 4.用人單位將處理結(jié)果以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者，為其出具解除勞動(dòng)合同的證明，并告知其按照規(guī)定享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇的權(quán)利；

5.將失業(yè)人員的名單自解除勞動(dòng)關(guān)系之日起7日內(nèi)報(bào)人社部門經(jīng)辦機(jī)構(gòu)備案，并在15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

三、風(fēng)險(xiǎn)

首先，規(guī)章制度內(nèi)容必須合法，如果直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，單位還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

其次，依此理由解除勞動(dòng)合同，必須保證解除合同所依據(jù)的規(guī)章制度合法有效，即一是內(nèi)容合法；二是經(jīng)民主程序或未予以公示、告知?jiǎng)趧?dòng)者，程序合法，否則存在違法解除的法律風(fēng)險(xiǎn)。用人單位違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

除此之外，用人單位在將處理結(jié)果通知?jiǎng)趧?dòng)者時(shí)，必須依法定方式送達(dá)，否則將可能導(dǎo)致處理結(jié)果被依法撤銷。

四、法律依據(jù)：

1.《勞動(dòng)合同法》

第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

第四十三條用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)。

第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第五十條用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時(shí)支付。

用人單位對(duì)已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本，至少保存二年備查。第八十條用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.中華人民共和國(guó)工會(huì)法（修正）

第二十一條第二款企業(yè)單方面解除職工勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)，工會(huì)認(rèn)為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)。

3.《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋

（一）》 第十九條用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。

4.勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于通過(guò)新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問(wèn)題的復(fù)函

按照《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》（國(guó)發(fā)〔1982〕59號(hào)）第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對(duì)有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請(qǐng)假、放長(zhǎng)假、長(zhǎng)期病休職工在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則，以書(shū)面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號(hào)查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無(wú)法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過(guò)新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對(duì)曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無(wú)效。

五、建議

建議人力資源部在行使該權(quán)利時(shí)，應(yīng)先明確所依據(jù)的規(guī)則制度是否有效，并明確勞動(dòng)者的行為構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)則制度。只有滿足了這兩個(gè)條件，我司才可以無(wú)負(fù)擔(dān)的行使該權(quán)利。如果前兩項(xiàng)條件不能被同時(shí)滿足，則建議不要行使該權(quán)利，而應(yīng)采取要求勞動(dòng)者自愿請(qǐng)辭的策略，這樣可避免產(chǎn)生勞動(dòng)仲裁或訴訟糾紛。

第三篇：法律意見(jiàn)書(shū)

法律意見(jiàn)書(shū)

致：B事業(yè)單位： 北京金臺(tái)律師事務(wù)所武漢分所受貴單位之委托，就貴單位“是否應(yīng)當(dāng)行使股東權(quán)利以及怎樣行使股東權(quán)利”之事宜（以下簡(jiǎn)稱本案）進(jìn)行法律分析，并出具本律師意見(jiàn)書(shū)。出具本律師意見(jiàn)書(shū)的賀旭飛律師持有有效的《中華人民共和國(guó)律師執(zhí)業(yè)證》，有資格以執(zhí)業(yè)律師的身份，按照中國(guó)律師行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，根據(jù)貴公司提供的各份文件的復(fù)印件，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)的法律、法規(guī)和有關(guān)主管部門的文件，出具本律師意見(jiàn)書(shū)。本律師意見(jiàn)書(shū)以本意見(jiàn)書(shū)出具當(dāng)日有效的我國(guó)法律為限，但不排除與本法律意見(jiàn)書(shū)闡述的內(nèi)容存在有相關(guān)司法解釋和行政規(guī)定有尚未查詢到的可能，假設(shè)這些尚未查詢到的相關(guān)司法解釋或行政規(guī)定對(duì)本意見(jiàn)書(shū)內(nèi)表達(dá)的意見(jiàn)一概沒(méi)有影響。

我們?cè)趯忛喩衔乃龈鞣菸募Y料時(shí)，均是基于以下假設(shè)：

1.所有文件資料的署名、印鑒和圖章都是真實(shí)的，提交我所的所有文件復(fù)印件與原件都是一致的；

2.所有文件資料所陳述的所有事實(shí)都是確實(shí)存在的；

3.所有文件的各方的簽字締約人，均是有權(quán)或者獲得合法授權(quán)而簽署的。

一、為出具本律師意見(jiàn)書(shū)，我們審閱了貴公司提供給我們的以下列出的各份文件的復(fù)印件

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二、本案涉及的當(dāng)事人

1.湖北某商貿(mào)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“商貿(mào)公司”）； 2.A有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）； 3.B事業(yè)單位

4.C有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“C公司”）； 5.D有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“D公司”）；

6.E有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“E公司”）。

三、商貿(mào)公司的基本背景資料

1.湖北某商貿(mào)股份有限公司注冊(cè)資金為人民幣9730萬(wàn)元，目前每年參加工商年檢。

2.湖北某商貿(mào)股份公司屬于發(fā)起設(shè)立形式的股份有限公司，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)了公司的9730萬(wàn)全部股份。

3.湖北某商貿(mào)股份公司有5個(gè)股東：A公司、B事業(yè)單位、C 公司、D公司、E公司。

4.湖北某商貿(mào)股份公司尚有部分優(yōu)良資產(chǎn)，土地和投資股權(quán)，但同時(shí)也負(fù)債，尚未出現(xiàn)資不抵債。

5.B事業(yè)單位從未參加過(guò)該股份公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理，也從未獲得公司分紅。

四、本案中商貿(mào)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)狀況

1.A有限責(zé)任公司實(shí)物出資價(jià)值人民幣4300萬(wàn)元，占股44%，雖然有驗(yàn)資出資到位報(bào)告，但在工商部門查不到實(shí)物出資清單的備案登記資料；

2.B事業(yè)單位實(shí)物出資價(jià)值人民幣3000萬(wàn)元，占股30%，有驗(yàn)資出資到位的報(bào)告，也在工商部門查到有實(shí)物出資的清單的備案登記資料；

3.C有限責(zé)任公司實(shí)物出資價(jià)值人民幣400萬(wàn)元，占股4%，此股權(quán)屬受讓獲得，原始出資人雖然有驗(yàn)資出資到位報(bào)告，但在工商部門查不到實(shí)物出資清單的備案登記資料，原始出資人已經(jīng)被工商部門吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

4.D有限責(zé)任公司實(shí)物出資價(jià)值人民幣400萬(wàn)元，占股4%，此股權(quán)屬受讓獲得，原始出資人雖然有驗(yàn)資出資到位報(bào)告，但在工商部門查不到實(shí)物出資清單的備案登記資料，原始出資人已經(jīng)被工商部門吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

5.E有限責(zé)任公司貨幣出資人民幣1630萬(wàn)元，占股17%。該公司已經(jīng)被工商部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；雖然有驗(yàn)資出資全部到位報(bào)告，可能有部分貨幣未實(shí)際出資。

五、貴單位實(shí)質(zhì)進(jìn)入（維持、退出）湖北商貿(mào)股份公司的利弊分析

1、貴單位實(shí)質(zhì)進(jìn)入湖北商貿(mào)股份有限公司首先有利于控制實(shí)際有效運(yùn)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)股權(quán)利益的最大化，如果經(jīng)營(yíng)恰當(dāng)，管理有效，實(shí)現(xiàn)商貿(mào)公司盈利，還可以取得股東紅利，為自己贏得一定的額外投資收益；其次如果進(jìn)入公司后，公司日漸漸衰退，經(jīng)營(yíng)不善，負(fù)債累累，資不抵債，作為控股股東，也可以實(shí)際控制公司現(xiàn)有資產(chǎn)，保持公司資產(chǎn)不當(dāng)流失，即使將來(lái)公司解散，在公司有財(cái)產(chǎn)可分的情況下，也可以保證作為控股股東的一方分得應(yīng)該所分的財(cái)產(chǎn)，將自己的利益掌握在自己手中。但不利之處在于，由于委托方現(xiàn)占公司股份只有30%，沒(méi)有絕對(duì)控股權(quán)，其對(duì)公司的控制力是有限的，容易被其他大股東邊緣化，因此實(shí)質(zhì)進(jìn)入到實(shí)質(zhì)控制需要有一定的時(shí)間，要花費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力；另一方面，即使取得實(shí)際控制權(quán)以后，由于公司現(xiàn)處于虧損狀態(tài)，要想使公司扭虧為盈需要有做大量的工作，需要有一個(gè)懂得經(jīng)營(yíng)管理的人才，而這一點(diǎn)委托方是否有這樣的人選，尚處于不確定的狀態(tài)。

2、貴單位維持湖北商貿(mào)公司的現(xiàn)狀有利于保持持股股東的地位，擁有公司高層領(lǐng)導(dǎo)的推選權(quán)，而且對(duì)公司經(jīng)營(yíng)不需要作出更多人力資本投入，而且由于貴單位的出資已經(jīng)到位，也不需要承擔(dān)出資不實(shí)的責(zé)任，因此，即使公司面臨破產(chǎn)，公司也沒(méi)有必要承擔(dān)因出資不實(shí)而帶來(lái)的繼續(xù)補(bǔ)足出資的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。但是，維持現(xiàn)狀的不利之處在于，雖然貴單位擁有一定的股份，但一直為參與公司經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)公司的資產(chǎn)狀況不甚了解，一旦出現(xiàn)公司解散的情況，容易造成對(duì)自我利益的損失，不利于保護(hù)單位資產(chǎn)；其次，由于單位長(zhǎng)時(shí)間為未參與管理，如果公司出現(xiàn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的情形，單位也無(wú)從知曉，因此維持現(xiàn)狀的不利就在于無(wú)法保護(hù)公司現(xiàn)有資產(chǎn)。

3、貴單位退出湖北商貿(mào)公司將會(huì)直接導(dǎo)致股東身份的喪失，其有利之處在于完全脫離與商貿(mào)公司的關(guān)系，清理貴單位的不良資產(chǎn)，其股份轉(zhuǎn)讓所得仍可為貴單位獲得一筆收益；不利之處在于如果現(xiàn)在將股份轉(zhuǎn)讓出去可能無(wú)法達(dá)到貴單位出資時(shí)候的數(shù)額，而且與出資時(shí)候的數(shù)額相比相距甚遠(yuǎn)，更有甚者由于找不到合適的買者，造成股份難以出售。

六、貴單位實(shí)質(zhì)進(jìn)入（維持、退出）湖北商貿(mào)股份公司實(shí)施方案可能遇到的困難與解決的辦法

1.貴單位實(shí)質(zhì)進(jìn)入湖北商貿(mào)股份公司實(shí)施方案可能遇到的困難與解決的辦法

首先，派人進(jìn)入公司管理層是一件十分困難的事情，按照現(xiàn)有《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司董事、監(jiān)事有股東大會(huì)選出，因此要想在公司管理層中占有一席之地，必須在股東大會(huì)中獲得足夠的選舉權(quán)，而貴單位只占公司股份的30%，難以形成多數(shù)表決；解決這一問(wèn)題的辦法有二：一是聯(lián)絡(luò)其他股東，以期獲得其支持和幫助，在股東會(huì)中形成多數(shù)表決權(quán)；二是通過(guò)購(gòu)買其他股東的股份擴(kuò)充自己的股份，使自己擁有足夠的多數(shù)表決權(quán)，然后再以絕對(duì)表決權(quán)進(jìn)入公司管理層。其次，派人進(jìn)入公司之后維持公司的穩(wěn)定仍是一件困難的事情，由于貴單位長(zhǎng)期不參加公司管理經(jīng)營(yíng)，對(duì)公司的資產(chǎn)狀況、經(jīng)營(yíng)狀況不甚了解，要想進(jìn)入公司后順利的掌控公司顯得十分困難。要想解決這一問(wèn)題的有效辦法是采取循序漸進(jìn)的辦法，現(xiàn)拉攏公司現(xiàn)有主要管理人員，以維持公司的正常經(jīng)營(yíng)，并逐步更換公司部分管理人員、財(cái)務(wù)人員，然后再采取股東會(huì)議的形式，更換公司主要管理人員。

2.貴單位維持湖北商貿(mào)股份公司現(xiàn)狀實(shí)施方案可能遇到的困難與解決的辦法

貴單位如果維持公司現(xiàn)狀，最大的困難在于無(wú)法保持公司資產(chǎn)的穩(wěn)定和不被挪用，由于貴單位長(zhǎng)期不參加公司經(jīng)營(yíng)管理，在公司實(shí)際管理中也沒(méi)有一席之地，因此無(wú)法保證其它股東不利用在公司的職權(quán)，為自己謀取利益，作為公司的股東，貴單位無(wú)法對(duì)公司資產(chǎn)進(jìn)行有效的監(jiān)管，以保護(hù)自身利益。解決這一問(wèn)題的辦法是派人進(jìn)駐公司，可以通過(guò)股東會(huì)議提名高級(jí)管理人員和監(jiān)事，或者聯(lián)合其它中小股東選舉新的董事長(zhǎng)，或者待發(fā)現(xiàn)公司不當(dāng)處理公司資產(chǎn)，侵犯自身利益之后，采取股東代表訴訟的方法撤銷公司所做的行為，以維護(hù)自身利益。

3.貴單位退出湖北商貿(mào)股份公司實(shí)施方案可能遇到的困難與解決的辦法

貴單位退出湖北商貿(mào)股份公司的困難在于轉(zhuǎn)讓股份的困難，由于公司經(jīng)營(yíng)不散，公司日漸衰落，因此難以在市場(chǎng)上找到愿意購(gòu)買公司股份的出資者，即使找到可能與剛開(kāi)始貴單位的出資額相距甚遠(yuǎn)，造成貴單位的資產(chǎn)損失。解決辦法就在于先暗中調(diào)查有哪些股東打算獲取公司的控股權(quán)，然后通過(guò)其它人傳出貴單位想出賣公司股份的消息，最后與該股東談判，討價(jià)還價(jià)，以恰當(dāng)?shù)膬r(jià)格轉(zhuǎn)讓貴單位手中的股份。

七、貴單位實(shí)質(zhì)進(jìn)入（維持、退出）實(shí)施本方案的注意事項(xiàng)

1.貴單位實(shí)質(zhì)進(jìn)入湖北商貿(mào)股份公司實(shí)施方案的注意事項(xiàng)

貴單位實(shí)質(zhì)進(jìn)入公司應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：一是充分了解公司的經(jīng)營(yíng)狀況以及現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)，以及充分獲取公司的財(cái)務(wù)資料，以全面掌握公司的狀況，貴單位的實(shí)質(zhì)進(jìn)入做好鋪墊；二是要充分了解現(xiàn)在公司股權(quán)分布狀況，到工商局查看公司股權(quán)的備案以及部分股東破產(chǎn)后的股權(quán)被分到誰(shuí)手中，有沒(méi)有出現(xiàn)股權(quán)分割的情況，總之，要找到公司股權(quán)的實(shí)際擁有人；三是要做好與其他股份持有人進(jìn)行長(zhǎng)期的談判準(zhǔn)備，建議同時(shí)與多位股東談判，把重點(diǎn)放在最想轉(zhuǎn)讓公司股份的股東上。

2.貴單位維持湖北商貿(mào)股份公司現(xiàn)狀實(shí)施的注意事項(xiàng)

貴單位維持湖北商貿(mào)股份公司現(xiàn)狀應(yīng)注意一下幾點(diǎn)：一是要充分關(guān)注公司動(dòng)態(tài)，尤其關(guān)注公司資產(chǎn)流轉(zhuǎn)狀況，對(duì)有公司暗中轉(zhuǎn)讓公司資產(chǎn)的情形要格外警惕；二是要盡可能參與公司的部門經(jīng)營(yíng)和管理，或在公司中留有比較信任的員工，以期掌握公司最新動(dòng)態(tài)；三是要保持與其它股東的密切聯(lián)系，加強(qiáng)溝通，當(dāng)遇到有侵害自身利益的情形，可以聯(lián)系其它中小股東共同維護(hù)自身利益。

3.貴單位退出湖北商貿(mào)股份公司實(shí)施方案的注意事項(xiàng)

貴單位退出湖北商貿(mào)股份公司應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：一是要找到恰當(dāng)?shù)暮献骰锇?，尤其是?duì)公司的資產(chǎn)有投資需求的投資者，并與之進(jìn)行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的談判；二是保證現(xiàn)有股份的完整性，保存好重要的股權(quán)憑證、驗(yàn)資報(bào)告以及工商部門出具的有實(shí)物出資的清單的備案登記資料。

本律師意見(jiàn)書(shū)僅供貴公司參考，其律師建議并不一定完全正確，難免有一些尚未考慮周全之處，故僅供貴公司領(lǐng)導(dǎo)決策之參考。

北京金臺(tái)律師事務(wù)所武漢分所

號(hào):A20094201060691）

執(zhí)業(yè)律師（執(zhí)業(yè)證

第四篇：法律意見(jiàn)書(shū)

法律意見(jiàn)書(shū)

水礦企管部

關(guān)于貴州水城礦業(yè)股份有限公司后勤事務(wù)管理部

與周嬋房屋、場(chǎng)地租賃的

法 律 意 見(jiàn) 書(shū)

水礦股份非訴（2014）第4號(hào)

二 〇 一 四 年 四 月 三十 日

法律意見(jiàn)書(shū)

水礦企管部

貴州水城礦業(yè)股份有限公司后勤事務(wù)管理部：

我部門對(duì)你部門與周嬋將要簽訂的《房屋、場(chǎng)地租賃合同》進(jìn)行審查，現(xiàn)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《工商登記管理?xiàng)l例》、《關(guān)于印發(fā)<貴州省國(guó)資委監(jiān)管企業(yè)實(shí)行法律意見(jiàn)書(shū)制度的若干規(guī)定（試行）>的通知（黔國(guó)資通法規(guī)[2012]151號(hào)）及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合我部的審查情況提出分析報(bào)告并提供相應(yīng)法律意見(jiàn)如下：

一、法律分析 1.合同主體不適格。

（1）合同的出租方為“貴州水城礦業(yè)股份有限公司后勤事務(wù)管理部”，按照《合同法》第二條“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！奔粗挥凶匀蝗?、法人、其他組織才是適格的簽約主體?！逗贤ā返诰艞l“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”后勤事務(wù)管理部屬于管理部室，不是法人主體，不具有簽訂合同的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

（2）合同的承租方為自然人，無(wú)法以個(gè)人的名義獨(dú)立對(duì)外經(jīng)營(yíng)。應(yīng)成立公司，以公司的名義獨(dú)立對(duì)外經(jīng)營(yíng)。

2.合同內(nèi)容存在以下問(wèn)題：

（1）合同名稱與合同內(nèi)容不符。本合同名義上雖為租賃合同，實(shí)質(zhì)上仍然是承包合同的內(nèi)容。而此種承包是法律上

法律意見(jiàn)書(shū)

水礦企管部

不允許的，在實(shí)際操作中也容易出現(xiàn)問(wèn)題。

（2）合同租賃方式違反法律規(guī)定。《公司登記管理?xiàng)l例》第五十四條第一款規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”第六十九條規(guī)定：“偽造、涂改、出租、出借、轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，由公司登記機(jī)關(guān)處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”本合同第六條“租賃期間六枝多經(jīng)分公司及六枝特區(qū)水礦順源機(jī)動(dòng)車檢測(cè)有限公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照由乙方經(jīng)營(yíng)”違反了法律的禁止性規(guī)定。

（3）合同承包期限過(guò)長(zhǎng)。本合同承包期5年應(yīng)改為1年，1年期滿后如有意愿再續(xù)租。

（4）合同爭(zhēng)議方式約定不明確。本合同第十四條約定：“…如協(xié)商不成，向合同終訂管轄人民法院提起訴訟?！睉?yīng)先在合同中明確簽訂地點(diǎn)，將此條其改為“…如協(xié)商不成，向合同簽訂地有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟解決?！?/p>

（5）工資分配相關(guān)內(nèi)容屬于承包經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容，建議刪除。

二、財(cái)務(wù)分析

1.乙方投入資金、資產(chǎn)的帳務(wù)處理問(wèn)題

乙方投入150萬(wàn)元新建“環(huán)保線”和投入資金對(duì)甲方的場(chǎng)地、道路進(jìn)行平整、現(xiàn)有部分安檢設(shè)備、業(yè)務(wù)辦證廳進(jìn)行改造和更新的資金，從確認(rèn)投資的要件來(lái)看，不符合投資者投入的法律形式，無(wú)法確認(rèn)投資主體，不能確認(rèn)為投資款。

法律意見(jiàn)書(shū)

水礦企管部

依據(jù)合同第五條約定，乙方投入資金對(duì)甲方的場(chǎng)地、道路進(jìn)行平整、現(xiàn)有部分安檢設(shè)備、業(yè)務(wù)辦證廳進(jìn)行改造和更新。（改造方案需甲方審核同意后方可進(jìn)行改造），如乙方以六枝多經(jīng)分公司及六枝特區(qū)水礦順源機(jī)動(dòng)車檢測(cè)有限公司的名義經(jīng)營(yíng)，乙方投入的資金只能以甲方名義取得發(fā)票并納入甲方，收取的款項(xiàng)賬務(wù)上只能體現(xiàn)向乙方借款，掛其他應(yīng)付款。

2.債權(quán)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

乙方以六枝多經(jīng)分公司及六枝特區(qū)水礦順源機(jī)動(dòng)車檢測(cè)有限公司的名義進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，由于六枝多經(jīng)分公司是貴州水城礦業(yè)股份有限公司的分公司，其發(fā)生的安全、環(huán)保、行業(yè)監(jiān)管等經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)法律主體是股份公司，雖然合同約定由乙方負(fù)責(zé)，但是在任何對(duì)外法律事項(xiàng)方面，都不能改變股份公司的法律主體地位，其發(fā)生的任何法律風(fēng)險(xiǎn)仍由股份公司承擔(dān)。

3.租賃期間員工勞動(dòng)關(guān)系及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)問(wèn)題

如乙方以六枝多經(jīng)分公司及六枝特區(qū)水礦順源機(jī)動(dòng)車檢測(cè)有限公司的名義對(duì)外從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，因六枝多經(jīng)分公司是股份公司分公司，乙方其實(shí)是以股份公司名義進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，因此所有員工的勞動(dòng)關(guān)系承擔(dān)主體均為股份公司。租賃期間乙方安置或吸收六枝多經(jīng)分公司的員工其勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)延續(xù)股份公司的員工處理。新增資產(chǎn)的同時(shí)新增員工的勞動(dòng)管理處理可以有兩種方式：①吸收為水礦員工按股份公司的員工處理，②新增部分員工通過(guò)勞務(wù)公司委派按勞務(wù)費(fèi)列支并索取勞務(wù)費(fèi)發(fā)票。

勞務(wù)派遣只能適合于臨時(shí)性、輔助性的崗位，但從租賃

法律意見(jiàn)書(shū)

水礦企管部

合同來(lái)看5年的承包期，部分崗位可能會(huì)不適用勞務(wù)派遣的規(guī)定。且出租人撤走后，新增員工如何安置對(duì)股份公司來(lái)說(shuō)是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。

三、建議

合同提及的“租賃”模式存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)和稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，由于股份公司一直在為整體上市工作努力，而該種模式將會(huì)導(dǎo)致上述法律審查、財(cái)務(wù)核算和稅務(wù)處理上存在的一些比較重大的影響，將會(huì)給上市申報(bào)審查工作造成一定的負(fù)面影響，我部針對(duì)該項(xiàng)目提出另外兩種方案，供你部參考，具體如下。

（一）方案一——車間租賃模式

該模式為：對(duì)方投入資金和資產(chǎn)，以出租人名義搭建環(huán)保線購(gòu)買設(shè)備投產(chǎn)，所有資產(chǎn)發(fā)票主體為股份公司，產(chǎn)權(quán)權(quán)屬為股份公司，待建成投產(chǎn)后，由出租人出租，收取租賃費(fèi)。承租方以自己名義獨(dú)立生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，獨(dú)立核算，市場(chǎng)化運(yùn)作。租賃期滿或雙方協(xié)商終止租賃關(guān)系后，承租方撤出，全部資產(chǎn)歸股份公司所有。

優(yōu)點(diǎn)：車間租賃模式避免了因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體問(wèn)題引起的法律風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，也避免了終止運(yùn)營(yíng)后資產(chǎn)的后續(xù)處理問(wèn)題，能提前確認(rèn)投入資產(chǎn)的權(quán)屬問(wèn)題，承租人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的一切糾紛和法律責(zé)任均與出租人無(wú)關(guān)，由承租人自行承擔(dān)或解決，出租人不承擔(dān)任何法律風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

缺點(diǎn)：該模式涉及到租賃場(chǎng)地、廠房和機(jī)器設(shè)備。在稅收方面，出租方按取得的土地、廠房租賃收入的5%繳納營(yíng)業(yè)稅，同時(shí)繳納營(yíng)業(yè)稅附加稅費(fèi)（城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育費(fèi)附加、價(jià)格調(diào)節(jié)基金）；租賃廠房應(yīng)按廠房租金乘以

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水礦企管部

12%的稅率繳納房產(chǎn)稅；租賃設(shè)備應(yīng)按設(shè)備租賃收入的17%繳納增值稅及相應(yīng)的附加稅費(fèi)（城建稅、教育費(fèi)附加、地方教育費(fèi)附加、價(jià)格調(diào)節(jié)基金）；同時(shí)還應(yīng)承擔(dān)每年的土地使用稅，稅負(fù)比較重。

（二）方案二——場(chǎng)地租賃模式

出租人只將場(chǎng)地租賃給承租人，承租人在該場(chǎng)地上以自己名義搭建車間和建設(shè)生產(chǎn)作業(yè)線，建設(shè)投產(chǎn)后，承租人以自己名義獨(dú)立開(kāi)展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，獨(dú)立核算，市場(chǎng)化運(yùn)作，出租人只收取場(chǎng)地租賃費(fèi)。租賃期滿或雙方協(xié)商終止租賃關(guān)系時(shí)，全部資產(chǎn)歸股份公司所有，承租人撤出。

優(yōu)點(diǎn)：場(chǎng)地租賃模式同樣避免了因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體問(wèn)題引起的法律風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，承租人在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的一切糾紛和法律責(zé)任均與出租人無(wú)關(guān)，由承租人自行承擔(dān)或解決，出租人不承擔(dān)任何法律風(fēng)險(xiǎn)和稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。在稅費(fèi)方面，只涉及場(chǎng)地租賃，只按場(chǎng)地租賃收入繳納營(yíng)業(yè)稅及其附加稅費(fèi)和每年應(yīng)繳納的土地使用稅，不繳納其他稅費(fèi)，稅負(fù)較輕。

缺點(diǎn)：實(shí)施該方案，只能在終止租賃關(guān)系后，廠房、機(jī)器設(shè)備、工具等資產(chǎn)才歸股份公司所有，不能取得該資產(chǎn)權(quán)屬屬于股份公司的規(guī)范票據(jù)，只能作為營(yíng)業(yè)外收入入賬。另外，新建廠房時(shí)是否涉及審批手續(xù)，股份公司在接收廠房后是否需要變更廠房的相關(guān)手續(xù)，手續(xù)是否容易變更，這些問(wèn)題尚不能確定。

綜上所述，比較方案一（車間租賃模式）和方案二（場(chǎng)地租賃模式），從經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)看，方案一和方案二只存在是否能收到租金的風(fēng)險(xiǎn)，不存在其他經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；從稅負(fù)情況來(lái)看，方案二的稅負(fù)最低，只涉及營(yíng)業(yè)稅和土地使用稅。因此，綜合法律風(fēng)險(xiǎn)、稅收風(fēng)險(xiǎn)、債權(quán)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和稅負(fù)情況等，方

法律意見(jiàn)書(shū)

水礦企管部

案二為最佳方案。

貴州水城礦業(yè)股份有限公司企業(yè)管理部

二 〇 一 四 年 四 月 三十 日

第五篇：法律意見(jiàn)書(shū)通用格式

法律意見(jiàn)書(shū)通用格式

一、法律意見(jiàn)書(shū)的結(jié)構(gòu)

法律意見(jiàn)書(shū)(Legal Opinion)有可能涉及到各種事項(xiàng)，因而具體內(nèi)容可能各不相同，但法律意見(jiàn)書(shū)的基本內(nèi)容至少應(yīng)該包括以下幾個(gè)方面：

(一)首部：標(biāo)題、編號(hào)等(二)正文，具體包括 1.委托人基本情況；

2.受托人(即法律意見(jiàn)書(shū)出具人)基本情況； 3.委托事項(xiàng)；

4.委托人提供的相關(guān)資料； 5.受托人獨(dú)立調(diào)查獲得的資料；

6.出具法律意見(jiàn)書(shū)所依據(jù)的現(xiàn)行有效的法律規(guī)定； 7.法律法理分析； 8.結(jié)論；

9.聲明和提示條款。(三)尾部

1.出具人署名蓋章及簽發(fā)日期； 2.附件。

二、法律意見(jiàn)書(shū)內(nèi)容的基本要求

(一)首部，即標(biāo)題，實(shí)踐中一般有兩種寫法，一是直接寫“法律意見(jiàn)書(shū)”；一是具體寫明法律意見(jiàn)書(shū)的性質(zhì)，例如：“關(guān)于××銀行貸前審查的法律意見(jiàn)書(shū)”。此外還可以有法律意見(jiàn)書(shū)的編號(hào)。(二)正文。

1.第1項(xiàng)和第2項(xiàng)主要是指法律意見(jiàn)書(shū)涉及的主體，即列舉委托人和受托人的身份事項(xiàng)。委托人是指委托出具法律意見(jiàn)書(shū)的當(dāng)事人；受托人是指法律意見(jiàn)書(shū)的出具人，包括律師和公證員。應(yīng)將兩者的身份事項(xiàng)列舉清楚，根據(jù)一般法律文書(shū)對(duì)于身份事項(xiàng)的要求，至少應(yīng)包括，如果委托人是自然人的話，依次應(yīng)為姓名、性別、出生日期、住所以及身份證件號(hào)碼；如果委托人是法人和其他組織，應(yīng)當(dāng)寫明名稱、法人代表或負(fù)責(zé)人、住所、證照號(hào)碼。受托人應(yīng)寫明律師／公證員姓名、執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)、執(zhí)業(yè)證件號(hào)碼。2.第3項(xiàng)即委托事項(xiàng)：應(yīng)當(dāng)寫明就何法律問(wèn)題提供法律意見(jiàn)。3.第4項(xiàng)和第5項(xiàng)分別為委托人提供的資料和受托人獨(dú)立調(diào)查獲得的資料：各類資料和相關(guān)事實(shí)應(yīng)如實(shí)寫明，如果有附件的應(yīng)當(dāng)另行注明。

4.出具法律意見(jiàn)書(shū)所依據(jù)的法律規(guī)定不需要具體到條款，只需要說(shuō)明法律、法規(guī)、司法解釋的名稱和頒發(fā)機(jī)關(guān)及施行日期即可。需要注意的是，第5項(xiàng)內(nèi)容有時(shí)在法律意見(jiàn)書(shū)中是空缺的，這是因?yàn)槁蓭熀凸C員在出具某些法律意見(jiàn)書(shū)時(shí)沒(méi)有義務(wù)去調(diào)查和獲取其他資料。一般只有在律師和公證員有義務(wù)去調(diào)查和獲取其他資料時(shí)，這部分內(nèi)容才可能出現(xiàn)在法律意見(jiàn)書(shū)中，而這種義務(wù)有可能來(lái)自委托方的要求，也有可能源自法律的直接規(guī)定。5.法律分析部分：法律分析是法律意見(jiàn)書(shū)的主體，應(yīng)當(dāng)對(duì)于事實(shí)和法律規(guī)定作詳細(xì)的分析，引用法律法規(guī)甚至司法解釋的規(guī)定應(yīng)完整具體。如有必要還應(yīng)進(jìn)行法理上的闡述。

6.結(jié)論：結(jié)論部分是實(shí)現(xiàn)法律意見(jiàn)書(shū)目的的載體，因而對(duì)于委托人和其他利害關(guān)系人具有重要意義，也是委托人和其他利害關(guān)系人作出決策的最為直接的依據(jù)。在措辭上應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn)慎密、客觀直接。

7.聲明和提示條款：聲明條款涉及到法律意見(jiàn)書(shū)的責(zé)任問(wèn)題，對(duì)于任何一方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)都具有重要性，聲明條款的內(nèi)容包括責(zé)任限定條款，即出具人對(duì)于自己應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任予以限制和排除的條款；提示條款是出具人提示委托人和其他利害關(guān)系人應(yīng)特別注意的條款，也關(guān)系到委托人可能承擔(dān)的責(zé)任。

8.署名蓋章和簽發(fā)日期：在法律意見(jiàn)書(shū)的右下角法律意見(jiàn)書(shū)的出具人應(yīng)署名蓋章，也就是說(shuō)，律師或公證員應(yīng)在該位臵手寫署上姓名，出具法律意見(jiàn)書(shū)的律師事務(wù)所或公證處應(yīng)加蓋公章，蓋章位臵應(yīng)能壓住律師或公證員署名及簽發(fā)日期。至于簽發(fā)日期則是指法律意見(jiàn)書(shū)出具的時(shí)間，應(yīng)采用漢字而不是阿拉伯?dāng)?shù)字表示日期。

9.附件：對(duì)法律意見(jiàn)書(shū)的結(jié)論可能產(chǎn)生影響的文件應(yīng)附于法律意見(jiàn)書(shū)之后，附件較多的，應(yīng)另行編制附件目錄。

范例：

參考樣式一

審查《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的法律意見(jiàn)書(shū)

關(guān)于審查《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的法律意見(jiàn)書(shū) 致A先生

(2005)第xx號(hào)法律意見(jiàn)書(shū)(縮減版)

茲受A先生委托，就《借款合同書(shū)》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》等若干法律文件進(jìn)行法律分析，并出具如下法律意見(jiàn)書(shū)。本法律分析僅限于審查協(xié)議文本之文字表述是否符合法律規(guī)定。

一、當(dāng)事人

1、中達(dá)公司(《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》乙方，《借款合同書(shū)》甲方)

2、信能公司(《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》甲方)

3、中油公司

4、金立公司(《借款合同書(shū)》乙方)

二、主要事實(shí)

信能公司通過(guò)債轉(zhuǎn)股的形式以人民幣壹仟貳佰萬(wàn)元的價(jià)格向中達(dá)公司轉(zhuǎn)讓中油25%的股份(相關(guān)情況見(jiàn)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書(shū)》、《合同鑒證書(shū)》、《關(guān)于同意信能公司轉(zhuǎn)讓股份的決定》、《關(guān)于同意變更增加新股東的決定》、《關(guān)于信能公司出讓部分股權(quán)的決定》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》等)。為收購(gòu)信能公司的股權(quán)，中達(dá)公司于2005年8月向金立公司無(wú)息借款人民幣借款壹仟萬(wàn)元，并將其在中油公司所占有的法定股權(quán)25%其中的20.84%抵押給金立公司。(相關(guān)情況見(jiàn)《借款合同書(shū)》、《關(guān)于同意公司抵押股份的決定》)。

三、法律意見(jiàn)

本法律意見(jiàn)按照委托人所提供材料順序進(jìn)行審查，但僅列出我們認(rèn)為需修改或增加的條款，對(duì)無(wú)須修改的條款，不再贅述。

(一)關(guān)于《股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書(shū)》的審查意見(jiàn)

1、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書(shū)》第一段第一句規(guī)定：“鑒于我司資金困難，向貴公司所借的人民幣壹仟貳佰萬(wàn)元?！贝司涞谋硎霾簧趺鞔_，建議修改為“鑒于我司資金困難，向貴公司借款人民幣壹仟貳佰萬(wàn)元?！?/p>

2、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書(shū)》第二段規(guī)定：“根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定，我方同意以人民幣1，200萬(wàn)元的價(jià)格，轉(zhuǎn)讓在中油公司所占有的25%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給貴公司?！逼渲小稗D(zhuǎn)讓在中油公司所占有的25%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給貴公司”一句有語(yǔ)病，建議修改為“將在中油公司所占有的25%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給貴公司”。

3、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書(shū)》第三段規(guī)定：“我司保證在中油公司所轉(zhuǎn)讓給貴公司的股權(quán)沒(méi)有設(shè)臵任何抵押權(quán)或其他擔(dān)保權(quán)，如果由于抵押或擔(dān)保引起第三者的追索，我方承擔(dān)由此而引起的所有經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。”由于“法律責(zé)任”的含義廣泛，其與“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”之間是包含關(guān)系，建議將最后一句修改為“我方承擔(dān)由此而引起的相應(yīng)法律責(zé)任?！?《股權(quán)轉(zhuǎn)讓承諾書(shū)》第四段“……如有虛假，我司愿承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任，負(fù)責(zé)賠償?！奔啊督杩詈贤瑫?shū)》第七項(xiàng)“……如果由于抵押或擔(dān)保引起第三者的追索，甲方應(yīng)承擔(dān)由此而引起的所有經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。”也存在類似的問(wèn)題，建議做相同修改。

(二)關(guān)于《借款合同書(shū)》的審查意見(jiàn)

1、《借款合同書(shū)》第8項(xiàng)規(guī)定“甲方保證按合同在每年分紅款項(xiàng)中優(yōu)先支付借款。”這里“支付”一詞宜修改為“償付”。《借款合同書(shū)》第九項(xiàng)也有類似的問(wèn)題，建議修改。

2、《借款合同書(shū)》第11項(xiàng)規(guī)定了仲裁或訴訟的糾紛處理方式。從減少爭(zhēng)議的角度考慮，建議列明所選擇的仲裁委員會(huì)。根據(jù)《民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，可向被告住所地或合同履行地人民法院起訴。此外，合同雙方當(dāng)事人可在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。

3、建議在《借款合同書(shū)》中增添違約責(zé)任的約定。

4、建議在《借款合同書(shū)》中增添變更或解除合同條款約定。

5、需要提醒的是，根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》第40條及《擔(dān)保法司法解釋》第57條的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸債權(quán)人所有，即法律禁止設(shè)立流質(zhì)擔(dān)保，有關(guān)流質(zhì)條款的約定無(wú)效。若實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，可通過(guò)法院裁判的形式以抵押物抵償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)。

(三)關(guān)于《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》的審查意見(jiàn)

1、建議在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》中增加“公司各方股東同意放棄股權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)”條款。

2、如選擇協(xié)議管轄，可在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》中添加“合同簽訂地”條款。

3、建議《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》第16條補(bǔ)充“保證所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)不涉及任何爭(zhēng)議及訴訟”的條款。

4、建議在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》中細(xì)化股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)約定，比如“在本合同生效*日內(nèi)，甲乙雙方共同委托何人辦理股份轉(zhuǎn)讓登記;上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù)應(yīng)于本合同生效后*日內(nèi)辦理完畢。”

5、建議在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》中細(xì)化雙方的權(quán)利義務(wù)約定，如保密事宜、甲方的交付及協(xié)作義務(wù)、乙方的配合義務(wù)等。以下規(guī)范性用語(yǔ)可供參考：本次轉(zhuǎn)讓事宜在完成前，甲、乙雙方均應(yīng)對(duì)本次轉(zhuǎn)讓事宜及涉及的一切內(nèi)容予以保密;甲方應(yīng)對(duì)乙方辦理變更登記提供必要協(xié)作與配合;甲方應(yīng)于本協(xié)議簽訂之日起，將其在公司的擁有的股權(quán)、客戶及供應(yīng)商名單、技術(shù)檔案，業(yè)務(wù)資料等交付給乙方;自股權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起，甲方不再享有公司任何權(quán)利;甲方承諾作為公司股東及/或職員期間所獲得的公司任何專有資訊(包括但不限于財(cái)務(wù)狀況、客戶資源及業(yè)務(wù)渠道等等)承擔(dān)嚴(yán)格的保密責(zé)任，不會(huì)以任何方式提供給任何第三方占有或使用，亦不會(huì)用于自營(yíng)業(yè)務(wù).6、建議在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》中添加違約責(zé)任的約定。以下規(guī)范性用語(yǔ)可供參考: 本協(xié)議正式簽訂后，任何一方不履行或不完全履行本協(xié)議約定條款的，即構(gòu)成違約。違約方應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償其違約行為給守約方造成的一切直接經(jīng)濟(jì)損失;任何一方違約時(shí)，守約方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行本協(xié)議。

7、建議在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書(shū)》中添加變更及解除條款規(guī)定。以下規(guī)范性用語(yǔ)可供參考: 本協(xié)議的變更，必須經(jīng)雙方共同協(xié)商，并訂立書(shū)面變更協(xié)議。如協(xié)商不能達(dá)成一致，本協(xié)議繼續(xù)有效。雙方一致同意終止本協(xié)議的履行時(shí)，須訂立書(shū)面協(xié)議，經(jīng)雙方簽字蓋章后方可生效。

四、聲明

以上法律意見(jiàn)，僅供委托人參考。

參考樣式二

關(guān)于藥品經(jīng)銷合同合法性論證的法律意見(jiàn)書(shū)

（1996）XX證書(shū)字第XX號(hào)

致：臺(tái)灣Z藥品工業(yè)有限公司 上海Y藥品進(jìn)出口公司

上海X藥品經(jīng)銷公司

[關(guān)于《藥品經(jīng)銷合同》合法性的幾點(diǎn)意見(jiàn)] 本處接受臺(tái)灣Z藥品工業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“臺(tái)灣Z公司”)、上海Y藥品進(jìn)出口公司(以下簡(jiǎn)稱“進(jìn)口商”)和上海X藥品經(jīng)銷公司(以下簡(jiǎn)稱“經(jīng)銷商”)三方的申請(qǐng)，就三方當(dāng)事人所簽《藥品經(jīng)銷合同》的真實(shí)性、合法性進(jìn)行公證，并指派本公證員承辦本案?，F(xiàn)根據(jù)你們的申請(qǐng)，在辦理該合同公證的同時(shí)，就合同的內(nèi)容和條款在中國(guó)現(xiàn)行法律制度下的合法性問(wèn)題出具公證法律意見(jiàn)書(shū)。

你們向本處提出如下問(wèn)題：

一、臺(tái)灣Z公司作為合同主體，應(yīng)具有怎樣的法律地位？

二、該公司的爭(zhēng)議解決方式是否可以選擇在日本商業(yè)仲裁協(xié)會(huì)進(jìn)行仲裁？同時(shí)是否可以選擇在中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁？

三、該合同的訂立是否以取得中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部門頒發(fā)的藥品許可證為前提條件？

為出具本意見(jiàn)書(shū)，本公證員審閱了你們提交的以下法律文件：

一、臺(tái)灣Z公司與進(jìn)口商及經(jīng)銷商之間的《藥品經(jīng)銷合同》(草案)；

二、日本主管當(dāng)局頒發(fā)的藥品專利證書(shū)和藥品商標(biāo)注冊(cè)證書(shū)；

三、臺(tái)灣Z公司的《公司執(zhí)照》、《登記證》和《公司章程》；

四、臺(tái)灣Z公司法定代表人的身份證明；

五、進(jìn)口商和經(jīng)銷商各自的《營(yíng)業(yè)執(zhí)照(副本)》和《公司章程》；

六、進(jìn)口商和經(jīng)銷商各自的法定代表人的身份證明；

七、進(jìn)口商和經(jīng)銷商的藥品進(jìn)口和經(jīng)銷許可證。

對(duì)于上述文件，暫且假定：

一、所有文件的簽字和蓋章都是真實(shí)的；

二、所有文件均是真實(shí)的、完整的、有效的，無(wú)任何隱瞞、遺漏和虛假之處；

三、所有提交的副本、復(fù)印件與正本、原件一致；

四、文件中事實(shí)的陳述是正確的。針對(duì)上述問(wèn)題，本公證員提供以下法律意見(jiàn)：

一、臺(tái)灣Z公司作為合同主體，應(yīng)具有怎樣的法律地位？

由于臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)前所處的特殊地位，其社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)制度與大陸有較大的差別，為此國(guó)務(wù)院于1988年7月3日發(fā)布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)臺(tái)灣同胞投資的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)定》”)，賦予臺(tái)灣同胞赴大陸投資進(jìn)行經(jīng)貿(mào)活動(dòng)特殊的優(yōu)惠待遇；根據(jù)1994年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱“《投資保護(hù)法》”)第二條的規(guī)定，臺(tái)灣同胞包括臺(tái)灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人?？梢?jiàn)，《規(guī)定》適用于包括在臺(tái)灣注冊(cè)的公司在內(nèi)的有關(guān)主體。

臺(tái)灣Z公司是日商在臺(tái)灣登記注冊(cè)的法人即臺(tái)灣法人，由于臺(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的組成部分，因此Z公司作為臺(tái)灣法人也就自然成為中國(guó)法人。

但是，臺(tái)灣地區(qū)的特殊性又使得在臺(tái)灣登記注冊(cè)公司的法律地位具有相應(yīng)的特殊性。根據(jù)《規(guī)定》第五條的規(guī)定，臺(tái)灣投資者在大陸投資，可以參照適用國(guó)家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，享受相應(yīng)的外商投資企業(yè)待遇。

因此，Z公司作為合同主體，應(yīng)具有中國(guó)法人的地位，但其在大陸進(jìn)行投資和進(jìn)行其他經(jīng)貿(mào)活動(dòng)時(shí)，可以適用國(guó)家有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)的規(guī)定，享受中國(guó)法律給予外商的優(yōu)惠待遇。

二、該《藥品經(jīng)銷合同》的爭(zhēng)議解決方式是否可以選擇在日本商業(yè)仲裁協(xié)會(huì)進(jìn)行仲裁？同時(shí)是否可以選擇在中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁？

《規(guī)定》第二十條規(guī)定：包括臺(tái)灣公司、企業(yè)和個(gè)人在內(nèi)的“臺(tái)灣投資者在大陸投資因履行合同發(fā)生或者與合同有關(guān)的爭(zhēng)議，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能通過(guò)協(xié)商或者調(diào)解解決。當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解的，或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依據(jù)合同中的仲裁條款或者事后達(dá)成的書(shū)面仲裁協(xié)議，提交大陸或者香港的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁?！?/p>

《投資保護(hù)法》第十四條規(guī)定：“臺(tái)灣同胞投資者與其他省、自治區(qū)和直轄市的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間發(fā)生的與投資有關(guān)的爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商或者調(diào)解解決。當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解的，或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以依合同中的仲裁條款或者事后達(dá)成的書(shū)面仲裁協(xié)議，提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。”

上述規(guī)定雖然主要針對(duì)投資問(wèn)題而作出的，但卻是中國(guó)目前為止對(duì)臺(tái)商在中國(guó)大陸進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)最權(quán)威、最具體的規(guī)定，也是處理臺(tái)商在大陸進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的重要法律規(guī)范和主要依據(jù)。

由上述《規(guī)定》和《投資保護(hù)法》的規(guī)定可以看出，臺(tái)商與大陸其他當(dāng)事人因經(jīng)貿(mào)關(guān)系而發(fā)生爭(zhēng)議的，原則上應(yīng)在大陸的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，如果各方當(dāng)事人同意，也可以在香港的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁?！端幤蜂N售合同》(草案)第三條約定：“若此爭(zhēng)議由出口商或者經(jīng)銷商開(kāi)端，則在日本大阪進(jìn)行仲裁，依日本商業(yè)仲裁協(xié)會(huì)的商業(yè)仲裁條例?！睘榇_保上述《藥品經(jīng)銷合同》仲裁條款的有效性，建議將仲裁地點(diǎn)由“日本大阪”改為“香港”。

因?yàn)?，英?guó)已加入1958年在紐約通過(guò)的《承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的公約》(以下簡(jiǎn)稱“《紐約公約》”)，使得《紐約公約》對(duì)香港同樣適用。香港的仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，可以根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，在任何其他《紐約公約》的成員國(guó)得到承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行。

《藥品經(jīng)銷合同》(草案)同時(shí)還約定：“若由臺(tái)灣Z公司開(kāi)端，則在中華人民共和國(guó)國(guó)內(nèi)進(jìn)行仲裁，依照中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的法則?！蹦敲催@一規(guī)定是否可行呢？

依據(jù)《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》(以下簡(jiǎn)稱“《仲裁規(guī)則》”)第二條的規(guī)定，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)以仲裁的方式，獨(dú)立、公正地解決產(chǎn)生于國(guó)際或涉外的合同性或非合同性的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等爭(zhēng)議，包括中國(guó)法人及／或自然人之間發(fā)生的上述爭(zhēng)議，以保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn)國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。從《仲裁規(guī)則》可以看出，臺(tái)灣Z公司作為中國(guó)法人與中國(guó)境內(nèi)的其他法人之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭(zhēng)端，可以提交給中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁。因此《藥品經(jīng)銷合同》(草案)所規(guī)定的“若由臺(tái)灣Z公司開(kāi)端，則在中華人民共和國(guó)國(guó)內(nèi)進(jìn)行仲裁，依照中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)的法則”在仲裁地的選擇上是可行的。但是本公證員在審閱《藥品經(jīng)銷合同》(草案)過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)《藥品經(jīng)銷合同》(草案)對(duì)在中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁的具體地點(diǎn)沒(méi)有作出規(guī)定。根據(jù)上述《仲裁規(guī)則》第十二條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以約定將其爭(zhēng)議提交仲裁委員會(huì)在北京進(jìn)行仲裁，或者約定將其爭(zhēng)議提交仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)在深圳進(jìn)行仲裁，或者約定將其爭(zhēng)議提交仲裁委員會(huì)上海分會(huì)在上海進(jìn)行仲裁；如無(wú)此約定，則由申請(qǐng)人選擇，由仲裁委員會(huì)在北京進(jìn)行仲裁，或者由其深圳分會(huì)在深圳進(jìn)行仲裁，或者由其上海分會(huì)在上海進(jìn)行仲裁；作出選擇時(shí)，以首先提出選擇的為準(zhǔn)；如有爭(zhēng)議，應(yīng)由仲裁委員會(huì)作出決定。為此，建議《藥品經(jīng)銷合同》當(dāng)事人對(duì)仲裁具體地點(diǎn)問(wèn)題予以注意。

值得一提的是，中國(guó)已于1986年12月2日加入《紐約公約》，該公約已于1987年4月22日起對(duì)中國(guó)生效，所以中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)作出的裁決，同樣可以根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，在任何其他《紐約公約》的成員國(guó)得到承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行。

三、該《藥品經(jīng)銷合同》的訂立是否以取得藥品許可證為前提條件？

由于該《藥品經(jīng)銷合同》只涉及藥品的進(jìn)口和銷售的原則性規(guī)定，而沒(méi)有進(jìn)口和銷售事項(xiàng)的具體規(guī)定，而根據(jù)雙方在《藥品經(jīng)銷合同》第一條中的約定可知，“臺(tái)灣Z公司”采購(gòu)產(chǎn)品供應(yīng)給進(jìn)口商和經(jīng)銷商的前提是：

第一，有關(guān)供應(yīng)產(chǎn)品的詳細(xì)條件得到三方當(dāng)事人同意；

第二，產(chǎn)品取得中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部門所頒發(fā)的藥品許可證。

可見(jiàn)，該合同項(xiàng)下產(chǎn)品取得中華人民共和國(guó)衛(wèi)生部門頒發(fā)的藥品許可證只是臺(tái)灣Z公司采購(gòu)產(chǎn)品供應(yīng)給進(jìn)口商和經(jīng)銷商時(shí)，“有關(guān)供應(yīng)產(chǎn)品的詳細(xì)條件得到三方關(guān)系者同意”，即三方當(dāng)事人還將進(jìn)一步簽署具體的產(chǎn)品進(jìn)口協(xié)議或者產(chǎn)品經(jīng)銷協(xié)議。如果三方當(dāng)事人不簽署新的具體的藥品進(jìn)口協(xié)議和經(jīng)銷協(xié)議，就無(wú)法確定三方當(dāng)事人在交易中的具體權(quán)利和義務(wù)。所以，簽署新的具體的藥品進(jìn)口協(xié)議和經(jīng)銷協(xié)議，是本項(xiàng)交易完成的必要條件。

綜上所述，產(chǎn)品取得中華人民共和國(guó)衛(wèi)生局頒發(fā)的藥品許可證只是臺(tái)灣Z公司采購(gòu)產(chǎn)品供應(yīng)給進(jìn)口商和經(jīng)銷商的前提，而不是簽署該合同的前提。

本意見(jiàn)書(shū)僅僅限于出具之日中國(guó)有效的法律、法規(guī)、規(guī)章。

本意見(jiàn)書(shū)僅為《藥品經(jīng)銷合同》辦理公證事項(xiàng)而出具。

未經(jīng)本公證員事先書(shū)面同意，本意見(jiàn)書(shū)不作其他用途。

中華人民共和國(guó)××省××市××公證處

公證員：××（簽名）

一九九六年××月××日

參考樣式三

關(guān)于銀行以未竣工的建筑工程為抵押物

向開(kāi)發(fā)商發(fā)放貸款問(wèn)題的建議

(2002)XX×證書(shū)字第XX號(hào) ××銀行上海分行風(fēng)險(xiǎn)管理部：

鑒于貴行下屬某支行曾向本處申請(qǐng)以未竣工的建筑工程設(shè)定抵押及貸款的相關(guān)協(xié)議進(jìn)行公證，雖然，以未竣工的建筑工程設(shè)定抵押并沒(méi)有違反法律規(guī)定，但對(duì)于銀行而言，該抵押權(quán)存在著諸多障礙，不應(yīng)過(guò)分信賴此類抵押能夠規(guī)避貸款風(fēng)險(xiǎn)，故建議在實(shí)踐中應(yīng)盡可能選擇其他擔(dān)保方式。理由如下：

一、以未竣工的建筑工程設(shè)定抵押的合法性

《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》并沒(méi)有規(guī)定未竣工的建筑工程是否可以作為抵押物設(shè)定抵押，而《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第47條明確規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”因此，在未竣工的建筑工程上設(shè)定抵押是合法的。

二、以未竣工的建筑工程設(shè)定抵押的風(fēng)險(xiǎn)

以未竣工的建筑工程設(shè)定抵押擔(dān)保物權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)主要可以歸納如下：

（一）未竣工的建筑工程的價(jià)值能否維持和滿足抵押的要求是不確定的

由于未竣工的建筑工程的價(jià)值取決于工程的完成進(jìn)度和工程質(zhì)量，而建筑工程在何時(shí)竣工、是否延期和完成的質(zhì)量狀況如何都是不可預(yù)料的，銀行也不會(huì)去關(guān)注一項(xiàng)工程本身的進(jìn)展?fàn)顩r。一旦建筑工程未能如期竣工或者由于后續(xù)資金不足而陷于停工狀態(tài)，不僅發(fā)展商可能會(huì)由于收不回投資而無(wú)法如期償貸，而且開(kāi)發(fā)項(xiàng)目本身的價(jià)值也會(huì)隨之下降，銀行在該項(xiàng)目上享有的抵押權(quán)并無(wú)充分的保障。甚至在某些情況下，建筑工程的價(jià)值可能會(huì)低于貸款的數(shù)額。

(二)設(shè)定抵押的房產(chǎn)的銷售情況可能會(huì)因?yàn)榉缮系恼系K而不甚理想，進(jìn)而影響開(kāi)發(fā)商的還貸能力

作為一般的購(gòu)房者而言，對(duì)于購(gòu)買在建筑工程上設(shè)定抵押的房屋總是比較謹(jǐn)慎，在多數(shù)情況下，會(huì)要求開(kāi)發(fā)商提供沒(méi)有任何權(quán)利瑕疵房屋，所以，開(kāi)發(fā)商必然會(huì)被要求注銷存在于建筑工程上的抵押擔(dān)保?！吨腥A人民共和國(guó)擔(dān)保法》第49條規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！笨梢?jiàn)，作為抵押人的開(kāi)發(fā)商要對(duì)外售房的可能途徑是：1.告知購(gòu)房者房屋上存在抵押并獲得其同意，而這種對(duì)購(gòu)房者的產(chǎn)權(quán)缺乏保障的房產(chǎn)，購(gòu)房者一般不愿購(gòu)買；2.抵押人提供其他擔(dān)保而注銷存在于抵押物上的抵押權(quán)，將售房所得提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向約定的第三人提存。而要求抵押人提供其他擔(dān)保注銷抵押權(quán)對(duì)于一開(kāi)始就缺乏其他擔(dān)保方式的抵押人來(lái)說(shuō)可能是比較困難的。

因此，以建筑工程設(shè)定抵押的房產(chǎn)能否如期對(duì)外售出是令人懷疑的，并且，開(kāi)發(fā)商能否獲得預(yù)期的收益來(lái)歸還貸款也是不可預(yù)計(jì)的。

(三)抵押權(quán)與留臵權(quán)沖突時(shí)，抵押權(quán)的效力較低，從而有可能影響抵押權(quán)的物權(quán)擔(dān)保價(jià)值

《中華人民共和國(guó)合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建筑工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！卑凑找话愕睦斫夂蛯?shí)踐中法院的做法，此條規(guī)定在于說(shuō)明在發(fā)包人未能支付工程款項(xiàng)時(shí)，承包人對(duì)工程享有留臵權(quán)。而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第79條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財(cái)產(chǎn)抵押權(quán)與留臵權(quán)并存時(shí)，留臵權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)人受償?！?/p>

因此，如果發(fā)包人也就是抵押人未能及時(shí)清償工程款項(xiàng)，抵押人也未能及時(shí)地歸還貸款，承辦人和銀行同時(shí)要求實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時(shí)，就拍賣工程所得的款項(xiàng)，必須先清償承辦人的工程款，第二順序受償?shù)牟攀倾y行，銀行的資金安全并未得到完全的保障，貸款風(fēng)險(xiǎn)也并未得到有效規(guī)避。最高人民法院的司法解釋在法理上也是有依據(jù)的，抵押權(quán)屬于約定擔(dān)保物權(quán)，這樣規(guī)定的理由在于防止抵押人通過(guò)故意虛設(shè)物上的抵押權(quán)去對(duì)抗法定的留臵權(quán)，從而使留臵權(quán)人利益受損。

綜上所述，開(kāi)發(fā)商以未竣工的建筑工程作為抵押向銀行申請(qǐng)貸款，銀行如果同意發(fā)放貸款，應(yīng)盡量選擇其他更為安全和有效的擔(dān)保方式，以規(guī)避相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，確保貸款的安全性。

本意見(jiàn)書(shū)僅供銀行參考；未經(jīng)本公證員同意，不得用于其他用途。

中華人民共和國(guó)××省××市××公證處

公證員：××（簽名）

二○○二年××月××日

參考樣式四

關(guān)于

的法律意見(jiàn)書(shū)

（）

字第號(hào)

至: 自: 致: 天津冠達(dá)律師事務(wù)所依法接受貴公司的委托，指派本律師根據(jù)貴公司及其工作人員向我們提供的與本案有關(guān)的材料，我們假設(shè)本案材料已包括已知與本案有關(guān)的所有材料以及其向本律師所陳述的相關(guān)事實(shí)，就貴公司

一案進(jìn)行法律分析并提出法律意見(jiàn)。

現(xiàn)出具法律意見(jiàn)書(shū)如下，供貴公司參考。

一．出具本法律意見(jiàn)書(shū)所依據(jù)的證據(jù)材料（事實(shí)依據(jù)）： 1.2....二．出具法律意見(jiàn)書(shū)所依據(jù)的主要法律及司法解釋（依據(jù)）： 1.2....三．本案的基本事實(shí)

據(jù)本意見(jiàn)書(shū)所載明的情況及貴公司相關(guān)人員的介紹：（基本事實(shí)）四．雙方的爭(zhēng)議及交涉情況（本案背景）1.2....五．對(duì)本案的法律分析： 1.關(guān)于本案

問(wèn)題。1.1

1.2.2 關(guān)于本案

問(wèn)題。2.1 2.2..六．（若是案件一審前，則）對(duì)本案解決糾紛的兩種建議方式的比較：

以上是從訴訟角度做的分析，但是需要說(shuō)明的是，關(guān)于本案的解決方式，可以考慮有訴訟與調(diào)解（非訴）兩種方式可以選擇，現(xiàn)將兩者對(duì)比如下，供貴公司選擇：

1、訴訟需要的時(shí)間比較長(zhǎng)。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣阂粚?，?yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。二審，應(yīng)當(dāng)在二審立案之日起3個(gè)月內(nèi)審結(jié)。另外，如果法院做出了對(duì)貴公司的有利判決，在對(duì)方不主動(dòng)履行判決的情況下，貴公司還要提出強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，而判決的執(zhí)行仍然需要一定的期間。因此，通過(guò)訴訟解決糾紛耗時(shí)較長(zhǎng)。

2、訴訟需要支付一定的（承擔(dān)高）費(fèi)用（的風(fēng)險(xiǎn)）。包括但不限于交付（需要預(yù)先支付包括）訴訟費(fèi)（原告預(yù)先交付，判決后由敗訴方承擔(dān)）等（費(fèi)用）。

但其優(yōu)點(diǎn)是判決書(shū)或法院制作的調(diào)解書(shū)有強(qiáng)制執(zhí)行效力。

3、調(diào)解（非訴訟）方式解決（雖無(wú)需墊付訴訟費(fèi)），其問(wèn)題是缺乏權(quán)威機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制效果。但其優(yōu)點(diǎn)是可以隨時(shí)進(jìn)行，方式多樣，一般情況下成本較低。

（具體到本案，我們）本律師傾向于先行采用調(diào)解（非訴）方式處理本案。因?yàn)椋旱谝弧?/p>

需要說(shuō)明的是，上述意見(jiàn)是對(duì)目前掌握的相關(guān)證明材料的基礎(chǔ)上做出的，分析是我們對(duì)本案的初步法律分析，供且僅供貴公司參考，不用于任何第三方使用。該分析的前提是假設(shè)您告知貴公司及相關(guān)人員的情況介紹和提供的資料（情況與事實(shí)完全相符，提供的資料）完整、準(zhǔn)確、真實(shí)，資料的復(fù)印與原件相符的基礎(chǔ)上而做出的初步分析意見(jiàn)，也不排除隨案情發(fā)展進(jìn)一步修改的可能。

本意見(jiàn)書(shū)不是本事務(wù)所和/或本律師向貴公司做出的保證，僅供貴公司內(nèi)部在處理本案時(shí)做參考之用。委托人對(duì)本意見(jiàn)的結(jié)論有獨(dú)立判斷之權(quán)利。未經(jīng)本律師事務(wù)所及本律師書(shū)面許可，本意見(jiàn)書(shū)不得向任何第三人出示，并不得作為證據(jù)使用。

本事務(wù)所和/或本律師所擁有唯一的解釋權(quán)。

天津冠達(dá)律師事務(wù)所

律師：

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