第一篇：勞務派遣用工單位的法律風險在哪里,如何避免

勞務派遣用工單位的法律風險在哪里，如何避免

有些企業(yè)認為，“我使用勞務派遣工，這樣，我與派遣工沒有勞動關(guān)系，沒有直接的勞動用工法律風險，與派遣工的勞動關(guān)系都由派遣單位去處理?！?/p>

這種想法正確嗎？這種想法是一些企業(yè)使用勞務派遣的出發(fā)點或是因素之一嗎？

我們來看一下《勞動合同法》是如何規(guī)定的。《勞動合同法》第九十二條規(guī)定“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的??；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！?/p>

中國人力資源法律網(wǎng)付迎濤律師的意見：通過第92條的規(guī)定，HR應該能明確了用工單位是否有可能承擔責任這一問題。所謂“連帶賠償責任”就是指各個責任人對外都不分份額，不分先后次序地根據(jù)權(quán)利人的請求承擔責任。在權(quán)利人提出請求時，各個責任人不得以超過自己應承擔的部分為由而拒絕。權(quán)利人可以向任何一個義務人提出賠償其全部損失的要求，而此義務人可根據(jù)事先約定或法律規(guī)定向其他義務人追償超出自己應承擔的部分。落實到勞務派遣用工方式中，也就是說，被派遣勞務者雖然是與勞務派遣單位建立勞動關(guān)系，但如果勞務派遣單位有違法行為對勞動者造成損害，則勞務者可以要求勞務派遣單位承擔責任，也可以要求用工單位承擔責任；若僅向用工單位要求承擔責任，則經(jīng)法律程序最終認定后，用工單位是不可以拒絕的！

此時，用工單位還能夠說自己與勞動者沒有勞動關(guān)系不去承擔責任嗎？

那么，如果解決這一些問題呢。

第一，用工單位的對勞務派遣用工的性質(zhì)必須有深刻的認識，在選擇使用這種用工方式時，就必須意識到在法律風險角度，勞務派遣并不是避風港。

第二，在與勞務派遣單位所簽訂的勞務派遣協(xié)議書中一定要充分、明確地約定違反協(xié)議的責任。此“違反協(xié)議的責任”是用工單位可最后抓住的“稻草”。若被派遣員工的權(quán)益在被派遣崗位上受損，則用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任后，用工單位與勞務派遣單位再按原先約定承擔各自的責任。

第二篇：淺析勞務派遣用工法律風險防范

淺析勞務派遣用工法律風險防范

在我國，勞務派遣的雛形出現(xiàn)在20世紀70年代末。隨著改革開放的深入，大量國企實行改革，為了幫助下崗職工再就業(yè)，政府鼓勵國有企業(yè)等設立勞務派遣組織或勞務公司，為下崗職工提供再就業(yè)服務。在此背景下，勞務派遣被作為安排下崗工人的一項重要措施得以推行。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞務派遣已成為滿足企業(yè)彈性用工需求，調(diào)節(jié)勞動力市場供求關(guān)系，降低勞動力雇傭雙方交易成本的新型用工模式。

一、勞務派遣的含義

勞務派遣的含義在法律上并沒有的明確界定。我國的《勞動合同法》只是對“勞務派遣單位”、“用工單位”、“被派遣勞動者”三者的權(quán)利義務關(guān)系進行了規(guī)定。從法律是指導實踐的準繩的角度講，勞務派遣的含義應當根據(jù)法律規(guī)定進行界定，因此，勞務派遣應當是指由勞務派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，由勞務派遣單位根據(jù)用工單位的需要，將員工派遣到用工單位提供勞務，用工單位享有員工的勞務使用權(quán)和管理權(quán)，并向勞務派遣機構(gòu)支付相關(guān)費用的一種用工模式。

二、我國勞務派遣法律規(guī)制的發(fā)展與現(xiàn)狀

（一）勞務派遣的立法發(fā)展

雖然我國的勞務派遣從20世紀70年代末出現(xiàn)雛形，但長期以來卻一直處于無法可依的狀態(tài)。在原《勞動合同法》實施以前，涉及勞務派遣的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在一些地方規(guī)范性文件中，直到2007年6月，全國人大常委會制定頒布了《勞動合同法》，首次對勞務派遣作了專門規(guī)定，結(jié)束了勞務派遣無法可依的狀態(tài)。此后一段時間，勞務派遣現(xiàn)象有了短暫的減少，但隨后由于用人單位為了逃避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的責任，轉(zhuǎn)而使用更多的勞務派遣工。勞務派遣突破了“一般用于臨時性、輔助性、替代性工作崗位”的法律規(guī)定，被廣泛應用到幾乎所有的工作崗位。勞務派遣企業(yè)注冊數(shù)量也急劇增加。

為了解決勞務派遣超常發(fā)展的問題，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了《勞動合同法修正案》，對勞務派遣的規(guī)制更加嚴格。2013年，人力資源和社會保障部也先后出臺了《勞務派遣行政許可實施辦法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》兩部行政規(guī)章，對勞務派遣進行了更為細化的規(guī)定。這些法律法規(guī)和規(guī)章共同構(gòu)成了調(diào)整勞務派遣用工的法律制度體系。

（二）勞務派遣的法律規(guī)制

就現(xiàn)行立法而言，勞務派遣的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾個方面： 1.勞務派遣企業(yè)的市場準入。現(xiàn)行勞動合同法不僅將勞務派遣單位的注冊資本由原來50萬元提高至200萬元，勞務派遣機構(gòu)設立由準則主義改為核準主義，大大提高了勞務派遣企業(yè)的市場準入門檻。2.限定勞務派遣的適用范圍?，F(xiàn)行勞動合同法明確規(guī)定，“勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！辈Α叭浴睄徫贿M行了細化規(guī)定。另外，《勞務派遣暫行規(guī)定》明確要求企業(yè)使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?？梢?，法律對勞務派遣的適用范圍進行了“定性”和“定量”的雙重限制。

3.保障被派遣勞動者的同工同酬的權(quán)利。首先，現(xiàn)行勞動合同法對同工同酬原則提出了相對清晰的定義，明確要求被派遣勞動者應當與本單位相同崗位勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法，并且要求勞務派遣單位和被派遣勞動者之間的勞動合同以及勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協(xié)議應符合同工同酬原則。

4.明確違法派遣的責任。依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務派遣單位和用工單位違反勞務派遣規(guī)定的行為，將受到勞動行政部門的行政處罰；同時，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

三、企業(yè)勞務派遣用工的常見問題及法律風險

第一，與沒有資質(zhì)的勞務派遣單位簽訂派遣協(xié)議，或者以簽訂外包合同之名掩蓋勞務派遣用工實質(zhì)。例如，企業(yè)由下屬關(guān)聯(lián)企業(yè)派遣勞動者的現(xiàn)象，或以外包合同或技術(shù)服務合同之名，掩蓋實際用工的實質(zhì)。這些關(guān)聯(lián)企業(yè)一般沒有獲得勞務派遣的經(jīng)營許可，一旦發(fā)生爭議，則可能導致勞務派遣協(xié)議或外包協(xié)議被認定無效、從而由企業(yè)承擔事實勞動關(guān)系帶來的責任。

第二，勞務派遣協(xié)議簽訂不規(guī)范，責任劃分不明確。盡管《勞動合同法》對用工單位的職責進行了一些規(guī)定，但實踐中勞務派遣單位及用工單位之間的責任劃分主要由雙方談判、協(xié)商確定，并固化在勞務派遣協(xié)議中。如果派遣協(xié)議約定得不詳或不當，一旦產(chǎn)生糾紛，難免會相互推諉，從而引發(fā)風險。

第三，侵犯被派遣勞動者的合法權(quán)益。實踐中，由于被派遣勞動者的工資福利缺乏保障，合法權(quán)益常常無法得到落實。企業(yè)如果為了節(jié)約人力成本，而降低被派遣勞動者的薪酬，則一旦產(chǎn)生糾紛，不僅要對被派遣勞動者承擔賠償責任，還會遭受勞動行政部門的處罰。第四，超越法律規(guī)定的范圍使用勞務派遣用工。盡管現(xiàn)行法律對臨時性和替代性的規(guī)定具有一定的操作性，但對輔助性崗位的界定還有很大的彈性解釋空間，另外，“三性”關(guān)系中，是需要同時滿足還是滿足其中一項即可，法律規(guī)定并不明確。如果企業(yè)對輔助性崗位把 握不準，則極易面臨法律風險。

四、企業(yè)勞務派遣用工法律風險防范建議

企業(yè)在勞務派遣用工管理中，如果存在違規(guī)或不當之處，一旦引發(fā)爭議，潛在的法律風險就會轉(zhuǎn)化產(chǎn)生現(xiàn)實的法律責任和不利后果。為了降低風險，避免損失，建議采取以下防范措施：

第一，選擇有資質(zhì)的勞務派遣單位，厘清與下屬關(guān)聯(lián)企業(yè)的人事管理關(guān)系。企業(yè)要引入勞務派遣用工，必須選擇有資質(zhì)的勞務派遣單位，并審核其資質(zhì)，經(jīng)營情況，以及與被派遣勞動者簽訂勞動合同的情況。對于下屬的關(guān)聯(lián)企業(yè)，在進行業(yè)務合作時，要進一步規(guī)范管理，不能越俎代庖，行使其對勞動者的管理權(quán)。

第二，簽訂規(guī)范的派遣協(xié)議，明確劃分雙方的責任。一方面，勞務派遣協(xié)議應當按照法律規(guī)定，約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等必要條款；另一方面，對于其他事項也要盡量細化，例如對被派遣勞動者的具體能力要求，工傷處理，人員退回機制，保密管理，被派遣勞動者的考核獎懲等事項。詳盡的約定有助于雙方更好地履行協(xié)議，降低法律風險。

第三，加強對被派遣勞動者的審查和崗前培訓，規(guī)范內(nèi)部的勞務派遣用工管理。企業(yè)應當依據(jù)建立規(guī)范的勞務派遣用工管理制度和流程，在制定勞務派遣用工方案時，對于用工人數(shù)、具體崗位范圍、薪酬方案等都要提經(jīng)職代會審議；對被派遣勞動者進行崗前審查，對于不符合條件的人員予以退回、調(diào)換；在上崗前對相關(guān)的規(guī)章制度進行宣貫。在對被派遣勞動者的日常管理中，也要尊重其民主權(quán)利。

第四，合理運用業(yè)務外包，轉(zhuǎn)移法律風險。業(yè)務外包與勞務派遣在形式上雖有某些相似之處，但卻有實質(zhì)區(qū)別。企業(yè)可以選擇相對獨立且對過程控制無特別要求的業(yè)務，例如技術(shù)含量較低的物業(yè)、綠化服務等進行外包，從而轉(zhuǎn)移一定的法律風險。企業(yè)在引入勞務派遣員工時一定要嚴格執(zhí)行國家法律法規(guī)的規(guī)定，樹立以人為本的管理理念，制定合法合理的內(nèi)部管理制度，防范法律風險，從而實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配臵，為企業(yè)的健康發(fā)展提供動力。

第三篇：勞務派遣中用工單位的法律風險防范

勞務派遣中用工單位的法律風險防范

勞務派遣中用工單位的法律風險防范

2013年7月1日起，新修訂的《勞動合同法》正式實施，《勞務派遣行政許可實施辦法》也于同日實施。此次修改的最大亮點，就是明確規(guī)定勞務派遣工享有與用工單位“正式工”同工同酬的權(quán)利。同時，未經(jīng)人社部門許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。作為用工單位，在使用勞務派遣時究竟存在哪些法律風險？

一、勞務派遣方式下用人單位、用工單位和勞動者的關(guān)系如何

1、什么是勞務派遣？

勞務派遣是勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工方式。

2、三者之間是什么關(guān)系？

（1）勞務派遣單位與被派遣勞動者之間構(gòu)成勞動關(guān)系。在勞動合同法環(huán)境下，勞務派遣單位是用人單位，被派遣勞動者是其員工。但勞務派遣單位并不用工，即不直接管理和指揮勞動者從事勞動。

（2）用工單位與勞動者之間構(gòu)成用工關(guān)系。用工單位用工，即直接管理和指揮勞動者從事勞動，但與勞動者沒有建立一般意義上的勞動關(guān)系。這種用工關(guān)系不以雙方存在勞動關(guān)系為基礎，也無需簽訂勞動合同。

（3）勞務派遣單位和用工單位之間構(gòu)成勞務派遣關(guān)系，雙方是平等主體之間的民事關(guān)系。

3、風險提示：

實踐中可能出現(xiàn)勞務派遣單位或用工單位對被派遣勞動者造成損害的情形。

（1）勞務派遣單位作為用人單位，不僅應當履行一般用人單位對勞動者的全部法律義務，還應當履行法律規(guī)定的特別義務，如：應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；被派遣勞動者無工作期間，應當按照所在地最低工資標準向其按月支付報酬。

（2）用工單位應當履行的法定義務也很多，如執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和報酬情況；支付加班費、績效獎金，同工同酬；必要的崗位培訓；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；被派遣勞動者有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位才可以將其退回勞務派遣單位。

（3）勞務派遣單位或用工單位違反勞動合同法的相關(guān)規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，二者承擔連帶賠償責任。

4、應對策略：

（1）勞務派遣單位和用工單位應當嚴格履行各自的法定義務。

（2）勞務派遣單位和用工單位應當訂立全面、詳細、明確的勞務派遣協(xié)議，并嚴格按照協(xié)議履行各自義務。該協(xié)議只對勞務派遣單位和用工單位有效，不能影響被派遣勞動者的法定權(quán)利。

（3）用工單位應當慎重選擇勞務派遣單位，因為用工單位可能會因勞務派遣單位的違法行為而與其承擔連帶賠償責任。

（4）用工單位應當依法使用勞動者，依法退回勞動者。

二、勞務派遣單位和用工單位之間如何處理好相互關(guān)系及其他相關(guān)事宜

1、用工單位要和勞務派遣單位簽訂好勞務派遣協(xié)議。協(xié)議應當約定派遣崗位、人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社保數(shù)額及支付方式以及違約責任等。用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。

2、勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應當按照用工單位所在地的標準確定被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，并以此為基礎訂立勞務派遣協(xié)議。

3、被派遣勞動者要求在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會的，無論是勞務派遣單位或者用工單位均不能互相推諉，而應當允許和支持。

4、被派遣勞動者可以依照勞動合同法第36條、第38條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。勞務派遣單位和用工單位應當根據(jù)勞動合同法和勞務派遣協(xié)議來處理相關(guān)事宜。

5、用工單位可以根據(jù)勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項的規(guī)定將勞動者退回勞務派遣單位。

6、風險提示：

勞務派遣單位和用工單位無論任何一方違反勞動合同法給被派遣勞動者造成損害的，雙方都要承擔連帶賠償責任。

7、應對策略：

（1）用工單位應當認真核實勞務派遣單位的資質(zhì)和實力。

（2）勞務派遣協(xié)議中不應當給勞動者設定義務，除非得到勞動者書面同意。

8、簽訂勞務派遣協(xié)議應當注意以下問題：

（1）應當明確約定勞務派遣單位的義務，防止其不簽或遲簽勞動合同，最好將勞動合同在用工單位備案。

（2）應當在勞務派遣協(xié)議和勞動合同中對勞動報酬支付的標準和方式明確約定，否則，如果用工單位直接向勞動者發(fā)放勞動報酬，那么用工單位和被派遣勞動者之間的關(guān)系就有可能被認定為勞動關(guān)系。

在勞務派遣協(xié)議中最好明確約定：未經(jīng)用工單位同意，勞務派遣單位不得以任何名目直接扣除員工工資。

（3）應當明確約定：勞務派遣單位有繳納社保的法定義務并承擔沒有依法繳納的法律責任。

（4）應當明確約定工傷等事故及勞動糾紛如何處理，費用如何分攤。

（5）應當明確約定用工單位對勞務派遣單位有監(jiān)督檢查權(quán)。

（6）應當明確約定：被派遣勞動者應當同時遵守派遣單位和用工單位的規(guī)章制度，兩個單位規(guī)章制度有沖突時，以用工單位的規(guī)章制度為準。并且這一約定還應體現(xiàn)在派遣單位與勞動者的勞動合同中，才能對勞動者產(chǎn)生約束力。

三、用工單位使用被派遣勞動者的風險防范和用人策略

1、不得向被派遣勞動者收取費用。

2、在計算被派遣勞動者的勞動報酬時應當遵循兩個基本原則，即同地區(qū)同酬和同工同酬。

3、不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

4、應當履行勞動合同法第62條規(guī)定的義務。

5、用工單位除了可以依據(jù)勞動合同法第39條、第40條第1項、第2項的規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位以外，不得隨意將被派遣勞動者退回或直接解除用工關(guān)系。

6、應對策略：

（1）用工單位在被派遣勞動者的選擇上，應當針對自身情況慎重考慮以下兩個因素：其一，可以考慮選擇中高層人員予以派遣，這樣與可能發(fā)生的高昂的中盛雇傭成本（即簽訂無固定期限勞動合同）相比用工成本相對較低；其二，可以選擇新近人員予以派遣，這樣可以有充分的時間考察勞動者以方便用工單位最終確定是否長期使用該勞動者。

（2）用工單位在使用被派遣勞動者之前，必須將其與派遣單位簽訂的勞動合同存檔備查。用工單位參與招聘，最好不要輕易出具各種文書，如錄用通知書等，以免引起不必要的誤會或糾紛。

（3）用工單位應當對派遣單位履行勞務派遣協(xié)議的情況即時監(jiān)督。

（4）勞務派遣協(xié)議中不應有“勞務派遣單位向勞動者支付工資，以用工單位向其支付服務費為前提”的約定，因為勞務派遣單位向勞動者支付工資是其法定義務。

用工單位一般也不要直接向被派遣勞動者發(fā)放工資，除非有勞務派遣單位的書面授權(quán)。

四、用工單位在退回被派遣勞動者時應注意的問題

1、用工單位可以將被派遣勞動者退回的情形：

（1）勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的；

（2）勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的；

（3）勞動者嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作造成嚴重影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（5）勞動者以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使勞務派遣單位在違背真實意思的情況下訂立、變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（6）勞動者被依法追究刑事責任的；

（7）勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的；

（8）勞動者不能勝任工作，經(jīng)培訓或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

2、用工單位不能解除勞動者的勞動合同，因為雙方之間本來就沒有勞動合同。用工單位只能依法將其退回派遣單位。

3、用工單位如果是依據(jù)勞動合同法第39條的規(guī)定退回勞動者，則派遣單位可以直接解除勞動者的勞動合同，不需要支付經(jīng)濟補償金。

用工單位如果是依據(jù)勞動合同法第40條第1項、第2項的規(guī)定退回勞動者，派遣單位必須提前30日以書面形式通知勞動者或額外支付1個月工資后，才能解除勞動合同，派遣單位在這種情況下還要依法支付經(jīng)濟補償金。

第四篇：淺談勞務派遣用工的風險

淺談勞務派遣用工的風險

【摘 要】勞務派遣用工是一種靈活用工形式,被很多企業(yè)所喜愛。本文從用工單位的角度出發(fā),系統(tǒng)的分析了勞務派遣參與各方進行勞務派遣的風險識別以及應對措施,以推動企業(yè)勞務派遣用工健康、和諧科學發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】風險識別 防范 和諧發(fā)展

一、勞務派遣用工的概念

目前企業(yè)的勞動用工模式,簡單來說可以分成合同工和勞務工兩大類。勞務派遣又叫人才租賃,是用工單位、勞務派遣公司(用人單位)和勞動者建立的一個三方關(guān)系:用工單位和勞務派遣公司是勞務關(guān)系,勞務派遣公司和勞動者是勞動關(guān)系,用工單位和勞動者是工作關(guān)系;勞務派遣公司先與勞動者簽訂勞動合同,建立勞動關(guān)系以及勞動合同管理,并負責辦理各項社會保險,協(xié)調(diào)勞資糾紛等一切勞動事務,再根據(jù)用工單位的實際需求派遣員工到用工單位使用,使用期限按雙方約定;用工單位只是做好勞務派遣工的安排和管理,按照《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定給勞動者提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境,按時支付勞務費、保險費、勞務派遣管理費。

二、從勞務派遣的參與各方進行勞務派遣的風險識別

勞務派遣風險識別過程中,首先需要將參與各方面臨的各種不確定因素鑒別出來,識別其中有益于企業(yè)提升人力資本管理效率的因素,以及那些對組織有威脅的因素,以可確定的管理成本替代不確定的風險損失,以最小的經(jīng)濟代價獲得最大的現(xiàn)實保障。

企業(yè)使用勞務派遣用工的風險隱患主要來自三個方面:勞務派遣公司、勞務派遣工(勞動者)、用工單位自身。

1.來自勞務派遣公司的風險

(1)勞務派遣公司的資質(zhì)。如勞務派遣公司沒有合法資質(zhì),將導致勞動者與勞務派遣公司之間的勞動關(guān)系因主體不適而無效,視為勞動者通過職介機構(gòu),直接向用工單位提供勞務,其最終結(jié)果是勞動者與用工單位形成事實勞動關(guān)系,由用工單位承擔勞動合同上的義務。

(2)勞務派遣公司與勞動者之間的勞動合同風險。如勞務派遣公司未與勞動者簽訂勞動合同,或者勞動合同期限屆滿仍在勞務派遣崗位的,都會導致用工單位與勞動者之間形成事實勞動關(guān)系,用工單位要承擔勞動法上的所有經(jīng)濟和法律責任。

3、工資發(fā)放和社保繳納方面的風險。可能存在派遣公司不能按時發(fā)放工資或因自身資金問題,非法挪用客戶資金而造成的風險。如果派遣公司無法按時發(fā)放工資,可能將造成勞動者的不滿,影響勞動者的士氣和滿意度,間接對用工單位經(jīng)營造成影響。

2.來自勞動者的風險

(1)勞動者工傷方面的風險。按照法律規(guī)定,在勞務派遣用工模式中,勞務派遣公司應當為其員工辦理工傷保險,用工單位提供必要的勞動保護條件,保證勞動安全。如果勞務派遣公司未按規(guī)定辦理工傷保險的,當勞動者發(fā)生非用工單位盡責盡力所能避免的工傷事故,比如,在上下班途中發(fā)生交通事故、在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡、因工外出期間受到傷害或者發(fā)生事故下落不明等。此時,企業(yè)就可能被勞動者或勞務派遣公司拖入糾紛。

(2)勞動者侵害到用工單位合法權(quán)益的風險。如勞動者在用工單位工作時,因過錯或違規(guī)給用工單位造成損失,這由勞務派遣公司還是由其員工賠償、賠償原則?

3.來自用工單位自身的風險

(1)用工成本的風險。用工單位使用勞務派遣工的目的顯然是想降低勞動力用工成本,可《勞動合同法》規(guī)定:被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利,從同工同酬的含義理解,勞務工與正式工的報酬同標準。另外用工單位還要向勞務派遣單位支付一定數(shù)額的管理費;同時,用工過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟補償、賠償金、社會保險費等費用,派遣單位均會約定由用工單位承擔,從這種意義上說,勞務派遣用工的成本更高。

(2)勞務派遣合同風險。派遣合同約定了派遣公司和用工單位在派遣過程中的權(quán)利、義務和責任,是有效避免雙方風險發(fā)生的關(guān)鍵之一。一份好的派遣合同需要對派遣內(nèi)容、勞動條件和勞動保護、員工管理、用工關(guān)系、社保與法定福利、服務質(zhì)量、費用結(jié)算時間和方式、賠償或補償方式、勞動者作關(guān)系的解除和終止、保密條款等方面進行約定。

(3)事實勞動關(guān)系風險。根據(jù)國家勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條的規(guī)定,勞動關(guān)系成立應具備以下“三個要件”:①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

4.勞務派遣用工的風險防范措施

通過以上對勞務派遣用工的風險進行分析和評估,用工單位已經(jīng)識別出可能影響其勞務用工的風險,應考慮采取哪些手段對風險進行防范呢?下面,針對上述風險提出具體防范措施:

(1)用工單位對勞務派遣公司的資質(zhì)進行嚴格審查。用工單位在與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同前,必須認真審查其營業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)證書,并使勞務派遣期限在資質(zhì)證書有效期內(nèi)。

(2)審查勞務派遣公司與勞動者簽訂的勞動合同是否合法。由于派遣業(yè)態(tài)的不成熟,用工單位在使用派遣過程中,存在諸多危機和陷阱。所以用工單位首先要確認勞務派遣公司是否已經(jīng)與派遣員工簽訂了勞動合同,再要認真審查該勞動合同的各個要素是否齊備,特別要核查勞動合同的期限是否能夠覆蓋勞務派遣合同的期限。

(3)定期跟蹤勞務派遣公司對于被派遣勞動者的工資發(fā)放、社保繳納情況(特別是工傷保險)。勞務派遣公司與勞動者之間是勞動關(guān)系,向員工發(fā)放工資和繳納社保是其法定義務。為防范勞務派遣公司規(guī)避風險和推卸責任,應在勞務派遣合同中明確約定勞務派遣公司必須依法為派遣員工發(fā)放工資和繳納社保,不得無故克扣或調(diào)低員工工資;同時,約定用工單位對以上事項的檢查權(quán)以及發(fā)現(xiàn)問題的處理機制和責任承擔。

(4)正確管理派遣勞務工,明確其違規(guī)處理辦法。用工單位與勞務人員可簽定《上崗協(xié)議》,以明確派遣勞務工的工作任務、數(shù)量、質(zhì)量、勞動紀律等方面的要求,必要時約定勞務工退回情形,以利于用工單位對勞務工在勞動過程中的組織和管理。

參考文獻:

[1]張寶剛.中華人民共和國勞動合同法[M].人民日報出版社,2007.2.[2]勞務派遣相關(guān)法律問題分析.中華法律網(wǎng).[3]唐琳.誰該為派遣員工“買單”.勞動法宛.

第五篇：勞務派遣用工的法律風險與防范

勞務派遣用工的法律風險與防范

王曉玲

隨著《勞動合同法》的頒布實施，勞務派遣成為一種法定的用工形式。實踐中，我國的勞務派遣用工也大量增加，且呈井噴之勢。但是，由于《勞動合同法》以及《實施條例》對勞務派遣用工的規(guī)定只有短短的十六條，并不能涵蓋在實際用工過程中的所有的法律問題，因此，對于用工單位來說，同時也存在著諸多的法律風險，使得用工單位的合法權(quán)益難以得到保護。筆者試結(jié)合相關(guān)案例，對用工單位如何正確認識勞務派遣的法律風險、做好防范工作進行一番總結(jié)與探討。

勞務派遣：是由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用人單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，已完成勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的一種特殊的用工方式，一種人力資源配置方式，也是一種就業(yè)形式，一種勞務經(jīng)濟。

在勞務派遣的用工形式中，涉及到三方關(guān)系，即派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的三個關(guān)系。在這三種關(guān)系中，用工單位實際用工并對勞動者進行工作考核，但是對勞動者一系列的日常管理工作，包括合同的簽訂、續(xù)訂和終止、解除、薪酬的發(fā)放、社會保險的繳納以及爭議糾紛的處理等事務，基本上都由勞務派遣單位負責。這就是勞務派遣最顯著的兩個特征：

1、勞動力雇傭與勞動力使用分離，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；

2、用工單位“用人但是不管人”。這對于用工單位而言，勞務派遣的用工形式無疑具有降低管理成本等不可替代的優(yōu)勢。

一、招聘環(huán)節(jié)中存在的法律風險與防范

招聘是企業(yè)正常用工的第一個環(huán)節(jié)，但在勞務派遣中，由于同時存在用人主體和用工主體，在實踐中就會出現(xiàn)用工單位直接招聘，然后由勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同的情況。實踐中，由于《勞動合同法》明確規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準支付報酬，因此，勞務派遣單位要按照用工單位的實際需求招聘人員，而不會事先招聘再行派遣。這在很大程度上混淆了招聘主體，容易使勞動者產(chǎn)生誤解，一旦發(fā)生糾紛，用工單位就會處于被動地位。

相關(guān)案例：例如徐某訴肯德基公司勞動勞務派遣爭議案，1995年，山東農(nóng)民徐某來到北京肯德基公司從事倉儲搬運工作，10年來企業(yè)始終未與徐某簽訂勞動合同。2004年6月，徐某被公司通知簽訂勞動合同，與北京某派遣公司簽訂合同成了派遣工。2005年10月，徐某違反操作規(guī)程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除勞動合同。徐某申請勞動仲裁，要求肯德基公司支付經(jīng)濟補償，雖然最終請求被駁回。但幾經(jīng)周折，該案直接的后果最終以肯德基宣布不再以勞務派遣用工形式，所有的派遣用工全部轉(zhuǎn)為直接聘用員工告終。（董保華著：《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社2007年版第431-433頁）

因此，在勞務派遣中，用工單位一定要認清自己的法律地位，人員招聘一定是以勞務派遣單位的名義進行，對于有特殊要求的人員，用工單位可以將自己的要求告知派遣單位，并且參與對招聘人員的面試；或者由派遣單位書面授權(quán)用工單位進行招聘，以確保聘用人員符合要求，避免因勞動者對用人主體產(chǎn)生錯誤認識而產(chǎn)生的糾紛。

二、派遣單位與用工單位規(guī)章制度沖突的法律風險與防范

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)依法制定的旨在保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務，并向勞動者公示或者告知的文件，是企業(yè)在自主權(quán)限內(nèi)用規(guī)范化、制度化的方法管理企業(yè)內(nèi)部事務的手段。最高人民法院司法解釋也規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

但在勞務派遣制度中，由于同時存在派遣單位和用工單位，雙方都有各自的規(guī)章制度，有時兩個企業(yè)的規(guī)章制度存在沖突，也會給用工單位帶來風險。

相關(guān)案例：勞動者與某人力資源公司簽訂勞動合同，被派遣至某軟件開發(fā)公司工作。勞動合同約定，勞動

者應當遵守其《人事管理制度》和用工企業(yè)的規(guī)章制度；嚴重違反上述制度，可以解除勞動合同。勞動者到軟件公司上班后，用工單位向其發(fā)放《員工手冊》，其中規(guī)定派遣制員工連續(xù)曠工三日的，將被退回派遣單位。后勞動者連續(xù)五日未到公司工作，被認定為嚴重違反規(guī)章制度，派遣單位以此為由與勞動者解除勞動合同。勞動者不服申請仲裁，其主張派遣單位與用工單位的規(guī)章制度有沖突，依據(jù)派遣單位的《人事管理制度》的規(guī)定，連續(xù)曠工十五日才屬于嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度，故其不符合解除勞動合同的條件，派遣單位應當繼續(xù)履行勞動合同。這個案例的結(jié)果勞動者最終勝訴。

派遣單位和用工單位行使管理職能，依法制定符合企業(yè)特點的規(guī)章制度，本無可厚非，但兩家企業(yè)的規(guī)章制度發(fā)生沖突時將如何適用，法律對此沒有明文規(guī)定，仲裁員或法官將會行使自由裁量權(quán)進行判定，通常情況下，考慮到勞動者的弱勢地位，會做對勞動者有利的認定。如果要規(guī)避這種風險，派遣單位與用工單位應當進行充分溝通，了解對方的規(guī)章制度，或者直接在勞動合同中約定勞動者應當遵守某一方的規(guī)章制度，使企業(yè)的規(guī)章制度真正起到管理和規(guī)范的作用。

三、專項培訓帶來的法律風險與防范

《勞動合同法》規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，進行專門技術(shù)培訓的，可以與勞動者訂立協(xié)議，約定服務期，繼而可以約定違約責任。在勞務派遣用工模式中，出資培訓與服務期約定究竟該如何處理目前法律規(guī)定上尚且是空白，法律上的用人單位是派遣公司，它不需要對員工進行任何的培訓，而需要對員工進行專業(yè)培訓的用工單位，因為不是用人單位與勞動者之間不具有勞動關(guān)系，沒有資格跟員工簽訂培訓協(xié)議。如果用工單位出資培訓后，勞動者違約將難以追償，這將給用工單位帶來法律上的風險。相關(guān)案例：徐某大學畢業(yè)后與A公司簽訂期限為一年的勞動合同，被派遣至B公司從事研發(fā)工作。兩個月后，B公司送徐某赴國外某大學學習一年。臨行前，A、B兩家公司對原來的《派遣協(xié)議》進行變更，增加了條款，約定徐某學成歸國后應為B連續(xù)工作不少于三年，徐某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。徐某學成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求徐某支付違約金。

這個案例中，A公司和B公司在《派遣協(xié)議》中約定了第三方—徐某的義務。因此，該條款顯然是對徐某沒有約束力的。仔細推敲，我們不難發(fā)現(xiàn)，其中的關(guān)系確實比較復雜，服務期協(xié)議的主體雙方應當是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應當是A公司和徐某。然而，實際上A公司并沒有對徐某出資進行培訓，雙方并不能約定服務期。而B公司雖然出資對徐某進行了培訓，但由于其和徐某之間并不是勞動法律關(guān)系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務期協(xié)議。因此，A和B就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定，但仍然無法約束徐某。假設簽訂一個三方協(xié)議，那么，該協(xié)議是適用明法通則還是適用勞動合同法的規(guī)定，目前法律也沒有規(guī)定，用工單位是通過勞動仲裁程序還是民事訴訟程序來維護自己的權(quán)益都因沒有明確法律規(guī)定而難以維護自己的合法權(quán)益。

四、勞動者損害用工單位合法權(quán)益的法律風險與防范

《勞動合同法》第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

問題是勞動者在用工單位沒有按照勞動法的規(guī)定，提前三十天通知用工單位或者派遣單位辭職，或者因為過錯給用工單位造成損失，用工單位如何請求賠償損失？

首先，用工單位與勞動者之間沒有勞動合同關(guān)系，用工單位不能直接向勞動者主張權(quán)利。

其次、用工單位與派遣單位之間是民事合同關(guān)系，從法律的角度來說，債權(quán)責任具有相對性，過錯主體才應當是侵權(quán)責任的承擔主體。因此，在這種被派遣勞動者侵害用工單位合法權(quán)利的情形中，派遣單位并不是侵權(quán)責任的義務主體。派遣單位又因為沒有實施具體的損害行為，承擔賠償責任則沒有法律依據(jù)。第三、在勞務派遣用工中，派遣單位是派遣員工的實際雇主，因此，由派遣單位承擔經(jīng)濟賠償責任是用工單位所希望的。假設將勞動者接受派遣行為視為職務行為的話，用工單位與派遣公司在簽訂勞務派遣協(xié)議的時候?qū)Υ祟惽樾芜M行了約定，由派遣單位進行賠償，這之間涉及到的法律關(guān)系式民事關(guān)系，而非勞動法律關(guān)系，用人單位通過哪一種途徑主張權(quán)利，首先在訴訟程序上就面臨著難以解決的法律問題。假設，訴

訟途徑的問題忽略不計，最終派遣公司承擔責任的話，用工單位的損失最終能否得到彌補也是未知數(shù)，目前的派遣現(xiàn)狀事實是多數(shù)的派遣公司并沒有償付能力。

所以，用工單位如果確實想由派遣服務機構(gòu)來承擔經(jīng)濟損失的賠償責任，應當在派遣協(xié)議中約定：派遣服務機構(gòu)應教育自己的員工遵守實際用人單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用人單位的規(guī)章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務機構(gòu)違反合同約定，應承擔賠償責任。派遣服務機構(gòu)對用人單位承擔賠償責任后，可視情節(jié)追究派遣員工的責任。這樣，既避免了侵權(quán)責任的難以認定，也強化了派遣服務機構(gòu)的雇主責任，還可以最大限度的彌補自己的經(jīng)濟損失，對用人單位來說，是非常有利的。

五、由工傷帶來的用工單位的法律風險與防范

根據(jù)工傷保險條例的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照《職業(yè)病防治法》規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。

這也意味著，勞動者發(fā)生了工傷事故后，提出工傷認定的單位是派遣單位，但是實際工傷發(fā)生的單位是用工單位，此時的工傷認定單位應當是派遣單位，但是用工單位有義務將工傷保險發(fā)生的情況在第一時間內(nèi)告知派遣單位以便派遣單位進行工傷申請認定。

案例：職工紀某2001年起在某電子公司工作，2003年8月起與某勞務公司簽訂勞動合同，被派遣至電子公司工作。2005年5月，紀某在工作中發(fā)生事故，用工單位支付了全部醫(yī)療費用，紀某和勞務公司在事故發(fā)生后均未在法定期限內(nèi)申請工傷認定。紀某離職后將派遣公司和電子公司訴至勞動爭議仲裁委，要求兩方承連帶擔賠償責任，在訴訟程序中經(jīng)司法鑒定，構(gòu)成八級傷殘。職工紀某要求電子公司按照人身損害賠償?shù)臉藴手Ц稓埣操r償金及精神損害撫慰金。

根據(jù)《工傷保險條例》第十七條的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。

本案中，員工的工傷確定無疑，用工單位沒有將工傷情況及時告知派遣公司，導致派遣公司沒有再法定時間內(nèi)申報工傷，用工單位具有過錯。員工自己也沒有按照規(guī)定申報工傷，也有過錯，應當就由此產(chǎn)生的損失各自承擔相應責任，如此方體現(xiàn)法律的公平正義。而派遣公司與用工單位承擔連帶責任是不爭的事實。用工單位與派遣公司之間內(nèi)部的責任劃分，則應當正確界定看哪一方對于此法律后果的產(chǎn)生具有過錯，由過錯方承擔責任。

還有一個問題，就是在員工發(fā)生工傷的情況下，勞動者可否得到雙重賠償，目前的司法實踐中，如果有第三方責任人（比如交通肇事案），勞動者可以既享受工傷待遇，也可自第三方得到相應賠償，在派遣用工關(guān)系中，既有用人單位，又有用工單位，可否得到雙重賠償，目前也沒有法律規(guī)定。

六、連帶責任的法律風險與防范

《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動部門責令改正；嚴重的，處每人1000元以上5000元以下的罰款，吊銷營業(yè)執(zhí)照；給勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

《侵權(quán)責任法》第34條也明確規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。也就是說，派遣員工在執(zhí)行公務或履行職務過程中造成他人損害的，應當首先由用工單位承擔侵權(quán)責任，勞務派遣單位具有過錯的前提下，才承擔相應的補充賠償責任。侵權(quán)責任法的上述規(guī)定，無疑進一步加重了用工單位的責任。筆者認為，盡管

勞動合同法沒有明確規(guī)定用工單位與勞務派遣單位兩者之間的法律責任，但侵權(quán)責任法的上述規(guī)定，無疑與勞動合同法關(guān)于勞務派遣制用工的法律基本原理相沖突。

在勞務派遣用工過程中，勞動者與派遣公司之間的產(chǎn)生的爭議，包括上述法律問題以及欠發(fā)工資，欠繳保險、經(jīng)濟補償?shù)闹Ц兜鹊葐栴}，勞動者可以選擇將用工單位或派遣公司主張權(quán)利，或者請求用工單位都將與派遣單位承擔連帶責任。

至于派遣單位與用工單位在承擔了連帶責任后，雙方如何來承擔責任的問題，目前《勞動合同法》沒有規(guī)定。筆者認為，根據(jù)過錯責任原則，需要看哪個單位在勞動糾紛的發(fā)生上具有過錯，應當由過錯方承擔責任。這時派遣單位與用人單位之間適用《民法通則》的規(guī)定，而不是適用《勞動合同法》的規(guī)定。

七、派遣用工的崗位適用的法律風險與防范

《勞動合同法》第66條規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

目前何謂臨時性、輔助性、以及替代性法律并沒有做出明確的規(guī)定。但是，根據(jù)目前勞動合同法上述的規(guī)定，法律并不鼓勵派遣用工成為一種標準用工形式，可以肯定的說，一些企業(yè)單位的主要業(yè)務的崗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有關(guān)勞動合同法的司法解釋，人力資源和社會保障部正在制定勞務派遣規(guī)定，新的規(guī)定與解釋對于此種用工形式肯定不是一種鼓勵的態(tài)勢。

八、法律建議

對于用工單位而言，為了最大限度的避免和防范法律風險，筆者根據(jù)實踐經(jīng)驗，建議如下：

1、盡管勞動合同法規(guī)定的勞務派遣公司的門檻很低，只需要注冊資本金50萬元，其承擔風險的能力明顯不足，但是，用工單位仍然要審查勞務派遣單位的資格后，與其簽訂勞動派遣合同。

2、用工單位應當就勞務派遣公司對勞動者工資以及社會保險的繳納情況進行監(jiān)督，以免發(fā)生因勞務派遣公司違法行為導致承擔連帶責任的情況發(fā)生。

3、在勞務派遣協(xié)議中，明確約定各自的責任，對于承擔連帶責任的情形發(fā)生后，明確有過錯方承擔責任或者明確約定由一方承擔全部責任，在目前法律規(guī)定沒有明確規(guī)定的前提下，雙方在合同中達成的合意對勞務派遣合同的雙方依法具有約束力。

總之，我們期待新的立法能夠明晰派遣關(guān)系中三方的權(quán)責，健全與之相關(guān)的的配套法律制度，同時對勞務派遣“三性”即一般在“臨時性、輔助性或者替代性”，以及對于目前尚未有明確規(guī)定一些法律問題，應加以明確的規(guī)定，以規(guī)范勞務派遣法律關(guān)系。以使用人單位正確使用勞務派遣形式用工，同時也保護勞動者的合法權(quán)益。

（作者系德衡律師集團合伙人、勞動法部主任）