第一篇：行政法相關(guān)論文

一是注重強(qiáng)化宣傳,全面營造一個良好的用地氛圍。要大力加強(qiáng)土地基本國策的宣傳,利用“世界地球日”、“全國土地日”等重大節(jié)日進(jìn)行宣傳,突出土地使用制度改革的重要意義、土地管理法律法規(guī)宣傳。還要積極發(fā)揮報刊、電視、網(wǎng)絡(luò)等多種載體的作用,充分調(diào)動社會各界組織和團(tuán)體,開展多層次的土地法規(guī)宣傳活動,促使全體社會成員增強(qiáng)土地法制觀念和土地危機(jī)意識。

二是注重隊伍建設(shè),努力構(gòu)建一支高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍。建立一支政治素質(zhì)良好和業(yè)務(wù)素質(zhì)過硬的土地管理執(zhí)法隊伍,是解決土地執(zhí)法難的關(guān)鍵。實踐證明,土地執(zhí)法監(jiān)察隊伍從無到有、從弱到強(qiáng)的成長過程,就是當(dāng)?shù)剡`法活動由多到少、由雜亂到規(guī)范的過程,就是土地執(zhí)法活動從被動到主動、從不規(guī)范到規(guī)范的過程。

三是注重掌握信息,從源頭上進(jìn)行預(yù)防和控制。要通過受理群眾來信來訪,扎實深入地進(jìn)行巡回檢查,掌握土地違法違規(guī)信息;通過查處土地違法案件,與土地違法者直面接觸,掌握土地違法行為的實施過程和違法者心理動態(tài)信息;通過不斷收集新聞報道和相關(guān)部門移交的違法案件、卷宗,掌握土地違法行為的運(yùn)動信息;通過跟蹤檢查,掌握土地違法行為的動向信息,從而科學(xué)分析,大膽決策,從源頭上預(yù)防和控制違法案件的發(fā)生。

四是注重網(wǎng)絡(luò)建設(shè),切實健全監(jiān)察網(wǎng)絡(luò)。要發(fā)揮土地違法控制系統(tǒng)中地籍管理、登記發(fā)證、用地審批、執(zhí)法監(jiān)察等各個環(huán)節(jié)的整體性目標(biāo)功能,形成土地違法現(xiàn)象及其動態(tài)的監(jiān)控網(wǎng)絡(luò),相互配合、相互協(xié)調(diào),對土地違法現(xiàn)象及其動態(tài)形成完善的監(jiān)控體系,進(jìn)而實現(xiàn)防范和遏制

土地違法的整體性目標(biāo)。

五是注重工作規(guī)范,倡樹執(zhí)法的凜然正氣。既要嚴(yán)格遵循“執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的原則,又要結(jié)合執(zhí)法實際,實事求是,公平合理地行使法律賦予的自由裁量權(quán),針對不同情況采取不同方式處理,避免“一刀切”所導(dǎo)致的土地執(zhí)法難。對重大土地違法案件,決不姑息遷就,必須敢于碰硬,堅決果斷地查處。

六是注重部門協(xié)調(diào),真正形成強(qiáng)大的工作合力。明確各級政府對轄區(qū)內(nèi)耕地保護(hù)和規(guī)劃執(zhí)行情況的主 [字體:大 中 小]

六是注重部門協(xié)調(diào),真正形成強(qiáng)大的工作合力。明確各級政府對轄區(qū)內(nèi)耕地保護(hù)和規(guī)劃執(zhí)行情況的主要責(zé)任,取得公安、法院、檢察、監(jiān)察等司法機(jī)關(guān)的支持與配合,形成執(zhí)法合力。從大格局上建立由政府直接協(xié)調(diào)、各部門齊抓共管的共同責(zé)任機(jī)制;地方行政機(jī)關(guān)內(nèi)部完善縣、鄉(xiāng)、村三級執(zhí)法監(jiān)察網(wǎng)絡(luò),重點加強(qiáng)村級協(xié)管員隊伍建設(shè)。

七是注重文明執(zhí)法,有效遏制違法占地。做好土地違法者耐心細(xì)致的思想教育工作,是解決土地執(zhí)法難不容忽視的重要環(huán)節(jié),在執(zhí)法過程中,嚴(yán)格貫徹“攻心為上”的原則,通過文明執(zhí)法,對土地違法者“曉之以法、動之以情、導(dǎo)之以策”,轉(zhuǎn)變其對土地執(zhí)法的“逆反”心理,使之認(rèn)識到自己行為的危害性,從而接受處罰,減少土地執(zhí)法的困難。

總之,只有真正做到規(guī)范管理、依法執(zhí)政,才能保證土地的開發(fā)和利用在促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展中,發(fā)揮堅強(qiáng)的后盾和保障作用,才能使土地管理盡早駛進(jìn)法制化、科學(xué)化、規(guī)范化的軌道。

《中華人民共和國土地管理法》第十六條、《中華人民共和國森林法》第十七條規(guī)定：土地林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日（一個月）內(nèi)，向人民法院起訴。土地林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，簡稱土地林地權(quán)屬爭議，是指行政機(jī)關(guān)對個人之間、個人與單位之間、單位與單位之間發(fā)生的爭議，通過調(diào)查和調(diào)解工作，最后對土地林地權(quán)屬作出處理決定。此類案件起訴到法院，應(yīng)作為確權(quán)案件來審理。

《中華人民共和國行政訴訟法》頒布實施以來，湖北省長陽土家族自治縣人民法院審理裁判的土地林地行政案件一直排在行政案件的第一位。據(jù)統(tǒng)計，最近幾年的比例在宜昌市各法院中占前位；在湖北省山區(qū)縣（市）法院中亦占前列。2001年共受理各類土地林地確權(quán)行政案15件，占行政訴訟案件總數(shù)的43%；2002年共受理13件，占總數(shù)的38%；2003年共受理12件，占總數(shù)的36%；2004年共受理6件，占總數(shù)的60%.4年共受理46 件，平均占總數(shù)的67%.筆者通過分析審結(jié)的這些土地林地確權(quán)行政案件，得出其特點為：一是土地林地權(quán)屬爭議，必須由人民政府處理后，當(dāng)事人對人民政府的處理不服才向人民法院起訴；二是爭議的土地林地權(quán)屬處于不確定狀態(tài)，當(dāng)事人對其權(quán)屬不明確，由于歷史等原因，缺乏有效證據(jù)，長期以來形成爭議。三是此類屬于裁決類案件，訴訟中均涉及第三人 的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定以及上述特點，處理土地林地確權(quán)行政案件應(yīng)注意以下幾個方面的問題：

一、訴訟主體問題

首先，縣（自治縣）級以上人民政府委托縣（自治縣）級以上國土資源和林業(yè)行政主管部門處理權(quán)屬爭議，國土或林業(yè)主管部門能否以自己的名義作出處理決定的問題。

按照《中華人民共和國土地管理法》第十六條及《中華人民共和國森林法》第十七條的規(guī)定，只有鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）級以上人民政府有權(quán)作出土地林地權(quán)屬處理決定，國土資源及林業(yè)行政主管部門不能以自己的名義作出處理決定。此外，人民政府處理權(quán)屬爭議有個處理權(quán)限問題，單位之間的爭議只能由縣（自治縣）級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位的爭議可以由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）級人民或者縣（自治縣）級人民政府處理?？傊恋亓值貦?quán)屬處理決定只能由人民政府作出處理決定。國土資源部門及林業(yè)行政主管部門無權(quán)處理，否則屬超越職權(quán)。但是，依照《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》第四條及《林木林地權(quán)屬爭議處理辦法》第四條的規(guī)定，縣（自治縣）級以上國土資源行政主管部門負(fù)責(zé)土地權(quán)屬爭議、林業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé)林地權(quán)屬爭議案件的調(diào)查和調(diào)解工作，對需要依法作出處理決定的，只能擬定相應(yīng)的處理意見，報同級人民政府作出確權(quán)處理決定。

其次，農(nóng)村集體土地林地所有權(quán)和使用權(quán)的歸屬主體問題。

農(nóng)村集體土地和林地由于歷史原因，目前仍然呈現(xiàn)出“三級所有，隊為基礎(chǔ)”，《中華人民共和國土地管理法》第十條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)村集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營管理，已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營管理，已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體所有的由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營管理?！吨腥A人民共和國森林法》第三條及《林木林地權(quán)屬爭議處理辦法》第十二條也作了類似規(guī)定。由此可以看出，集體土地及林地的所有權(quán)可以歸屬于村民委員會、村民小組，也可以歸屬于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)合作社或者經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社等集體經(jīng)濟(jì)組織。因此訴訟中，應(yīng)以村民小組、村民委員會或者經(jīng)濟(jì)合作社、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社為訴訟主體。農(nóng)村集體土地、林地使用權(quán)由農(nóng)民承包經(jīng)營管理的，土地林地承包者以土地林地使用權(quán)人的身份對土地林地使用權(quán)權(quán)屬發(fā)生爭議的案件，承包者具有訴訟主體

資格。

再次，土地林地行政確權(quán)案件的被告確定問題。

根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第25條和《中華人民共和國土地管理法》第16條及《中華人民共和國森林法》第 條的規(guī)定，土地林地行政確權(quán)案件的被告為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）級人民政府或縣（自治縣）級以上人民政府。司法實踐中爭議較大的有三種情形：土地、林業(yè)管理部門按照同級政府的授權(quán)，以自己的名義對土地、林地權(quán)屬糾紛進(jìn)行處理，以誰為被告？土地、林業(yè)管理部門經(jīng)調(diào)查，各自作出土地、林業(yè)行政確權(quán)決定，依政府名義、加蓋人民政府印章，以誰為被

告？區(qū)公所（街道辦事處）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府土地辦公室、林業(yè)工作站或縣（自治縣）級以上政府土地、林業(yè)管理部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)能否成為適格被告？對于前兩種情形，主要有三種觀點：有的人認(rèn)為，政府授權(quán)屬行政委托，應(yīng)按照行政訴訟法關(guān)于行政委托的規(guī)定，以政府為被告；有的人認(rèn)為，按照行政法職權(quán)法定和越權(quán)無效的原則，政府授權(quán)土地、林業(yè)行政管理部門確定土地、林地權(quán)屬屬無效行為，應(yīng)以土地、林地管理部門為被告，并以超越職權(quán)為由，判決撤銷被訴土地、林地行政確權(quán)決定。筆者認(rèn)為此意見都有失偏頗。土地、林業(yè)管理部門是政府的職能部門，政府把自己的法定職權(quán)授權(quán)給土地、林業(yè)管理部門，屬行政授權(quán)，而不屬行政委托。人民政府是土地、林地行政確權(quán)的法定主體，如果把法定職權(quán)授權(quán)給職能部門，違反了行政法的職權(quán)法定原則，屬無效授權(quán)。但如果只是把具體事項通過授權(quán)交由職能部門辦理，由職能部分以政府名義作出土地、林地行政確權(quán)決定，與法律、法規(guī)并不抵觸，應(yīng)視為有效授權(quán)。據(jù)此，第一種情形授權(quán)無效，應(yīng)以土地、林業(yè)管理部門為被告，人民法院可以以其超越職權(quán)為由，判決撤銷被訴土地、林業(yè)行政確權(quán)決定。第二種情形為有效授權(quán)，應(yīng)以人民政府為適格被告。對于第三種情形，筆者認(rèn)為，區(qū)公所（街道辦事處）作為縣（自治縣）、市（區(qū)）政府的派出機(jī)關(guān)，土地、森林管理法律、法規(guī)對其沒有特別授權(quán)。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府的土地管理辦公室、林業(yè)工作站和縣（自治縣）級以上政府土地、林業(yè)管理部門的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立法人資格，不能獨(dú)立對外行使職權(quán)。因此，只能以縣

（自治縣）、市（區(qū)）政府和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府，縣（自治縣）級以上土地、林業(yè)管理部門為適格被告。

最后，土地和林地權(quán)屬爭議案件，存在雙方或多方當(dāng)事人爭議問題，不管哪方當(dāng)事人提起訴訟，都涉及第三人的利益。因此，在審理裁判土地林地確權(quán)行政案件時，法庭應(yīng)當(dāng)通知第三人參加訴訟。

二、事實認(rèn)定問題

土地林地確權(quán)行政案件由于歷史、客觀等原因，土地林地權(quán)屬不明確，長時間存在爭議，大多數(shù)缺乏有效證據(jù)，給審理土地林地確權(quán)案件帶來一定的困難。土地改革、“四固定” 不徹底，以及在其后一系列政治運(yùn)動中土地林地權(quán)屬發(fā)生多次變更，歷史遺留問題多，且缺少書面形式的文字記載，時間長，地形地貌已變，難于認(rèn)定。土地林地確權(quán)行政案件，多發(fā)生在農(nóng)村，涉及面廣，政策性強(qiáng)，土地林地作為農(nóng)民的生產(chǎn)、生活資料，與農(nóng)民關(guān)系非常之大，特別是改革開放后，土地林地利用價值不斷提高，發(fā)生的糾紛也隨之增加。由于存在以上諸多原因，所以處理土地林地確權(quán)案件，要遵重歷史，遵重現(xiàn)實，要從有利于國家建設(shè)，有利于生產(chǎn)、生活，有利于管理和利用的角度來處理爭議。對土地改革時的土地證、1962年的“四固定”以及以后的一系列變化情況，要綜合分析認(rèn)定。

解放初期人民政府發(fā)的《土地房產(chǎn)所有證》，是土地改革時農(nóng)民確認(rèn)土地林地權(quán)屬的憑證，但后來我國的土地林地權(quán)屬有過幾次變動，經(jīng)過合作化時期，土地林地隨人入社，土地林地由私有改造成農(nóng)

業(yè)合作社集體所有。隨后又經(jīng)過人民公社，將農(nóng)業(yè)合作社集體所有擴(kuò)大到人民公社集體所有。到1962年“六十條”公布后，對土地（林地）、耕畜、農(nóng)具、勞動力進(jìn)行了“四固定”，按屬地原則對土地林地進(jìn)行統(tǒng)一的調(diào)整，歸就近的生產(chǎn)隊集體所有。因此，以土改時的土地證，并

不能證明土地林地的所有權(quán)。

“四固定”作為我國農(nóng)村集體土地林地所有權(quán)的依據(jù)應(yīng)該說是明確的，但有些地方“四固定”不徹底，且“四固定”主要是對耕地和林地，對當(dāng)時未開發(fā)的荒地，一般不固定。長陽在“四固定”時期的土地（林地）確權(quán)基本上沒有法定形式的文字記載，應(yīng)當(dāng)通過田畝造冊、交糧納稅、經(jīng)營管理及使用情況等因素綜合分析認(rèn)定，只有以上因素欠缺的情況下，才可參照土改時的土地證。

在1962年以后的歷次政治運(yùn)動中，有些地方對土地林地的權(quán)屬作過變更，如“農(nóng)業(yè)學(xué)大寨”時期開荒造田、平整田洋、農(nóng)田基本建設(shè)等，都對土地林地進(jìn)行重新規(guī)劃調(diào)整，由于村、社、隊、場合并或者分割發(fā)生土地林地權(quán)屬變更。對這些通過合法轉(zhuǎn)移土地林地權(quán)屬的事實，可以按變更后的事實來認(rèn)定。

三、法律適用問題

根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理土地林地確權(quán)行政案件，以土地林地法律、法規(guī)為依據(jù)，并參照土地林地規(guī)章。土地林地所有權(quán)和使用權(quán)問題，我國《憲法》、《土地管理法》、《森林法》等都有明確的規(guī)定。由于土地管理法和

森林法的規(guī)定較為原則，各地還根據(jù)各自的具體情況制定了一些地方性法規(guī)以及規(guī)章，如湖北的《湖北省土地管理條例》、《湖北省確定

土地權(quán)屬若干規(guī)定》。

土地林地權(quán)屬糾紛歷史遺留問題多，處理此類案件應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同時期的法律法規(guī)和政策，還應(yīng)當(dāng)參照有關(guān)的規(guī)章，如國土資源部關(guān)于《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)若干規(guī)定》、湖北省關(guān)于《湖北省確定土地權(quán)屬若干規(guī)定》。土地林地確權(quán)案件爭議的多為歷史遺留問題，因當(dāng)初無法律規(guī)定，后時過境遷，現(xiàn)缺乏有效證據(jù)以致處理難度大。前述兩個規(guī)章對于處理土地林地歷史問題作了較為全面詳細(xì)的規(guī)定，對于處理不同時期的土地林地確權(quán)糾紛具有積極的作用。

實踐中，有的地方還鑒于目前我國土地林地立法滯后，有關(guān)土地林地的行政規(guī)章尚未出臺，行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)章以下的規(guī)范性文件（以下簡稱其他土地林地規(guī)范性文件）進(jìn)行行政管理。這就在審理土地林地行政案件中給人民法院提出了一個亟待解決的問題，即如何界定“法”的范圍并正確把握其效力，而難點又集中在能否參考其他土地林地規(guī)范性文件對土地林地行政決定的合法性進(jìn)行審查問題。對此，筆者持肯定意見。理由：第一，其他土地林地規(guī)范性文件是規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件的一種，其作為土地林地行政依據(jù)的合法性有充分依據(jù)。首先，其他規(guī)范性文件的制定有法律依據(jù)及法律保障。憲法和地方各級人民代表大會、地方各級人民政府組織法分別規(guī)定地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，依法制定、發(fā)布規(guī)范性文件，同時對行政機(jī)關(guān)執(zhí)行生效的其他規(guī)范性文件

作了相關(guān)規(guī)定，使之獲得了國家強(qiáng)制力的保證。其次，憲法和地方各級人民代表大會、地方各級人民政府組織法的有關(guān)規(guī)定，確認(rèn)了權(quán)力機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)、上級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對下級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的監(jiān)督權(quán)，其他規(guī)范性文件依法接受監(jiān)督和制約。這些法律規(guī)定，為其他規(guī)范性文件的法律效力提供了實質(zhì)性的保證。第二，《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！币?guī)章以下的規(guī)范性文件雖然不是人民法院的審理依據(jù)，但卻是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的依據(jù)。若將規(guī)章以下的規(guī)范性文件排斥于合法性審查中“法”的范疇之外，就使行政訴訟法的上述規(guī)定失去意義。第三，從行政審判實踐看，若單純強(qiáng)調(diào)土地林地行政案件依據(jù)土地林地法律、法規(guī)和參照規(guī)章，將使大量的土地林地行政案件陷入無土地林地法律、法規(guī)、規(guī)章可循或適用法律、法規(guī)參照規(guī)章錯誤的兩難境地。人民法院審理土地林地行政案件，應(yīng)當(dāng)一方面肯定一般性規(guī)范性文件不是法院裁判的依據(jù)，另一方面又要承認(rèn)它是執(zhí)行土地林地管理法律、法規(guī)的具體手段和對法律、法規(guī)、規(guī)章的有效補(bǔ)充。因此，應(yīng)將規(guī)范性文件作為法院審查的內(nèi)容之一，在審查時，運(yùn)用法律、法規(guī)、規(guī)章對其主體、程序、內(nèi)容進(jìn)行審查。審查規(guī)范性文件制定、發(fā)布的主體是否合格，是否有法律、法規(guī)、規(guī)章的明確授權(quán)，只有在授權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的規(guī)范性文件其主體才合格；其次制定、發(fā)布的程序須合法；其內(nèi)容須不與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，符合憲法、法律、法規(guī)的基本原則，如果符合土地林地管理法律、法規(guī)、規(guī)章的精神、原則，又符合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，可行性大，社會效果又好的，應(yīng)承認(rèn)其效力。但應(yīng)當(dāng)注意的是，對依照法律、法規(guī)制定的規(guī)章可以參照，除此之外的一般性規(guī)范性文件不是人民法院裁判的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于制定裁判文書如何適用法律問題的要求，在制作的裁判文書上不能引用一般性規(guī)范性文件。筆者主張如果法院的裁判文書中非用不可時，可在事實或說理部分加以敘述。

四、事實依據(jù)問題

人民法院審查土地林地行政管理機(jī)關(guān)對土地林地權(quán)屬關(guān)系的確認(rèn)事實，必須以合法的權(quán)屬證件、歷史檔案資料和調(diào)查勘測記載等客觀事實為依據(jù)，如土地改革的土地證，1962年中共中央《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》，即“六十條”公布后的“四固定”（固定土地、耕畜、農(nóng)具、勞動力），以及以后的一些權(quán)屬變化情況，綜合分析認(rèn)定。土地證是人民政府在土地改革時頒發(fā)給農(nóng)民確定土地權(quán)屬的憑證，應(yīng)該肯定其法律效力，但是，土地證不是土地確權(quán)的唯一依據(jù)。解放后我國土地權(quán)屬有過幾次變動，經(jīng)過了合作社土地隨人入社，由土地私有改造成為農(nóng)業(yè)合作集體所有制，以后又經(jīng)過“人民公社”將農(nóng)業(yè)合作化集體所有擴(kuò)大到人民公社集體所有，1962年為了糾正“左”的錯誤，對土地、耕畜、農(nóng)具、勞動力進(jìn)行了“四固定”，按屬地原則對土地進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)整，歸就近的生產(chǎn)隊集體所有。因此，生產(chǎn)隊（現(xiàn)村民小組）所有土地（包括林地）并不等于農(nóng)民土改時個人所有土地的相加，土地證經(jīng)過“四固定”變更權(quán)屬的土地所有權(quán)不一定具有證明作用。政策規(guī)定處理縣（自治縣）內(nèi)糾紛，一般應(yīng)以“四固定”

確定的權(quán)屬為準(zhǔn)，所以，“四固定”確權(quán)的法律效力應(yīng)優(yōu)先于土地證，凡是“四固定”時確權(quán)的，一般應(yīng)予維持。但是，當(dāng)時的 “四固定”，主要是耕畜和林地，對當(dāng)時未開發(fā)的荒地，一般未固定。因此，隨著這部分荒地的開發(fā)可能發(fā)生爭議，按原有關(guān)政策規(guī)定：“四固定”沒有確定權(quán)屬的，參照土改合作化時期的權(quán)屬。所謂參照就是參考依照的意思，不能把“參照土改證確權(quán)”理解為“以土改證確權(quán)為準(zhǔn)”。因此，在行政審判中，對“四固定”未確定的土地權(quán)屬爭議，簡單地依據(jù)土地證確權(quán)是不符合政策的。應(yīng)當(dāng)注意的是，“四固定”確權(quán)，一般沒有法定的書面形式，認(rèn)定“四固定”是否確權(quán)，應(yīng)通過考察田畝，造冊、交糧納稅和經(jīng)營管理等情況綜合分析確定。人民法院審查土地林地管理機(jī)關(guān)確認(rèn)的土地林地權(quán)屬是否正確，一般應(yīng)以“四固定”確權(quán)的權(quán)屬為準(zhǔn)。對于“四固定”確權(quán)以后發(fā)生的土地林地權(quán)屬合法地轉(zhuǎn)移事實的必須實事求是地分析，合理合法地處理。由于下列原因發(fā)生變更的，按變更后的現(xiàn)狀確定集體土地林地所有權(quán)：（1）由于村、隊、社、場合并或分割等管理體制的變化引起土地林地所有權(quán)變更的；（2）由于土地開發(fā)、國家征地、集體興辦企事業(yè)或者自然災(zāi)害等原因進(jìn)行土地林地調(diào)整的；（3）由于行政區(qū)劃變動和農(nóng)田基本建設(shè)及封山育林等原因重新劃定土地林地所有權(quán)界線的。又如人民法院以前對土地林地權(quán)屬爭議的判決、集體經(jīng)濟(jì)組織之間在平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的合法轉(zhuǎn)讓協(xié)議等都是法律事實，凡是基于以上法律事實所發(fā)生的，有利于雙方生產(chǎn)、生活，有利于經(jīng)濟(jì)管理、公益事業(yè)，有利于國家建設(shè)的土地林地權(quán)屬轉(zhuǎn)移的，都應(yīng)予以法律上的確認(rèn)和保護(hù)。

五、裁量原則問題

人民政府在作出土地林地確權(quán)決定時，應(yīng)當(dāng)本著有利于正確解決土地林地權(quán)屬糾紛而確立土地林地確權(quán)的基本原則。筆者主張人民法

院應(yīng)審查以下內(nèi)容：

第一、合法性原則。合法性原則是指行政權(quán)力的設(shè)定、行使必須依據(jù)法律、符合法律，而不能與法律相抵觸。就土地林地確權(quán)而言，遵循合法性原則即要求土地林地確權(quán)的執(zhí)法者在實施土地林地確權(quán)行為時，必須遵守憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及自治條例、單行條例等有關(guān)土地林地確權(quán)的規(guī)定。合法性原則包含合乎實體法與合乎程序法兩個方面，違反實體法或程序法即構(gòu)成對合法性原則的破壞。如果土地林地確權(quán)不遵循合法性原則，則該行政活動將因此違法，再奢談遵循其他基本原則已無意義了。堅持合法性原則，是“依法辦事”的內(nèi)在要求，是實現(xiàn)行政法治的重要保證。

第二、合理性原則。合理性原則是指行政決定內(nèi)容要客觀、適度、符合理性。合理性即合乎理性，以理性作為思考和行動的參照系，通常的目的是“為我們的觀點尋找令人信服的根據(jù)”，而該根據(jù)最核心的條件就是要達(dá)到令人信服的程度、符合公平正義觀念的要求。合理性原則的內(nèi)涵在于：行政行為的動因應(yīng)符合行政目的；行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上；行政行為的內(nèi)容應(yīng)合乎情理?？梢哉f合理性原則主要是針對行政裁量而存在的。對土地林地確權(quán)行為不完善的法律規(guī)范，無形中又?jǐn)U大了行政機(jī)關(guān)在處理土地林地權(quán)屬糾紛時的自由

裁量范圍。防止濫用自由裁量權(quán)的行之有效的辦法就是堅持合理性原則。堅持合理性原則既有利于保障行政權(quán)力合法行使，也有利于維護(hù)公民、個人、組織的合法權(quán)益。

第三、維護(hù)國家利益原則。就土地林地確權(quán)而言，維護(hù)國家利益原則是指人民政府在實施土地林地我確權(quán)行為時，應(yīng)尊重我國國家利益。它是政府進(jìn)行土地林地確權(quán)行為時應(yīng)遵循的一個重要原則。土地林地不僅是當(dāng)事人之間的事情，而且關(guān)系到社會公共利益，關(guān)系到國家利益，在解決土地林地權(quán)屬糾紛時，如果涉及到國家、集體和個人利益時，應(yīng)以維護(hù)國家利益為不可動搖的原則。當(dāng)然，維護(hù)國家利益并非只保護(hù)國有單位或集體單位的利益，而是指在公平、合法、合理的基礎(chǔ)上，堅持維護(hù)國家利益，正確處理好土地林地權(quán)屬糾紛，以不

致使國家利益受到損害。

第四、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則。保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益原則是指通過土地林地確權(quán)，確保相對人合法利益得到實現(xiàn)。它是政府實施土地林地確權(quán)行為的一個根本目的。我國人民民主專政的國家性質(zhì)決定了廣大人民群眾享有廣泛的權(quán)利，而且國家具有保障人民這些權(quán)利得以充分實現(xiàn)的職責(zé)。另外，權(quán)利是現(xiàn)代法律制度的邏輯起點和終極關(guān)鍵，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)促進(jìn)相對人合法權(quán)益的實現(xiàn)。

第五、保護(hù)林地森林資源和合理開發(fā)利用原則。保護(hù)林地森林資源和合理開發(fā)利用原則是指政府在實施土地林地確權(quán)時應(yīng)考慮有利于環(huán)境保護(hù)的前提，作出的處理決定應(yīng)利于保護(hù)林地森林資源和合理

開發(fā)。土地本身就是一個生態(tài)系統(tǒng)，土地、土壤及其附載的森林、草原等都是環(huán)境的構(gòu)成要素，對土地林地的破壞會造成對環(huán)境的破壞，保護(hù)土地林地就是保護(hù)環(huán)境。合理利用土地、保護(hù)林地是改善環(huán)境和保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)的重要方面。在處理有關(guān)土地林地權(quán)屬糾紛時，尤其是處理各方均沒有合法有效的權(quán)屬憑證的土地林地權(quán)屬糾紛時，更應(yīng)堅持保護(hù)林地森林資源和合理開發(fā)利用原則，以利于資源環(huán)境的保護(hù)和

利用，保持生態(tài)平衡。

第六、有利于團(tuán)結(jié)穩(wěn)定原則。有利于團(tuán)結(jié)穩(wěn)定原則是指政府在實施土地林地確權(quán)時，應(yīng)本著促進(jìn)爭議各方搞好團(tuán)結(jié)，保證社會穩(wěn)定的原則進(jìn)行土地林地確權(quán)。國民經(jīng)濟(jì)各部門、各行業(yè)的生產(chǎn)建設(shè)都離不開土地及林地，尤其在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中，土地林地是最基本的生產(chǎn)資料，農(nóng)民將土地和林地視為“命根子”，司法實踐中，土地林地權(quán)屬糾紛基本上發(fā)生在農(nóng)村，當(dāng)事人的矛盾一般比較尖銳，因土地林地權(quán)屬糾紛引起的械斗也不鮮見。因此，在處理土地林地權(quán)屬糾紛時，堅持有利于團(tuán)結(jié)穩(wěn)定這一處理原則，對化解矛盾、解決糾紛有著不可忽視的重

要意義。

六、復(fù)議前置問題

對于解決土地林地權(quán)屬行政爭議的途徑，《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！薄吨腥A人民共和國土地管理法》第十六條規(guī)定，土地所

有權(quán)和使用權(quán)爭議，由人民政府處理，當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。《中華人民共和國森林法》第十七條規(guī)定，林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h（自治縣）級或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）級人民政府依法處理。當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院起訴?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》第六條第（四）項規(guī)定：“對行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、森林……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，可以向行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。行政復(fù)議和行政訴訟都是由不服具體行政行為的公民、法人和其他組織提出的，于是存在著一旦公民、法人和其他組織不服行政機(jī)關(guān)對土地林地權(quán)屬爭議作出處理的具體行政行為時，究竟應(yīng)當(dāng)采取哪種途徑解決行政爭議的問題。尋求救濟(jì)中申請行政復(fù)議與提起行政訴訟孰先孰后，這一問題對土地林地權(quán)屬爭議行政案件的受理影響十分

關(guān)鍵，筆者的看法是：

第一、要正確認(rèn)識我國行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系。行政復(fù)議和行政訴訟是我國目前解決行政爭議的主要途徑。二者是解決行政爭議兩種不同的法律制度，行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，而行政訴訟是一種司法救濟(jì)途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。《中華人民共和國行政訴訟法》第三十七條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。

法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》第十六條規(guī)定：“公民、法人或其他組織申請行政復(fù)議，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議?！庇纱丝梢姡覈姓?fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復(fù)議前置為例外的。所謂行政復(fù)議前置是指依照法律、法規(guī)規(guī)定，公民、法人或其他組織不服行政機(jī)關(guān)的處理決定或認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，必須先向行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，才可以向人民法院起訴。在此情況下，公民、法人或其他組織在法定復(fù)議期限內(nèi)未申請復(fù)議或者在復(fù)議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復(fù)議決定作出后才能起訴。因此，行政復(fù)議與行政訴訟是兩種不能同時運(yùn)作的制度，公民、法人或其他組織無論選擇哪種救濟(jì)途徑，只能依據(jù)有關(guān)規(guī)定，有選擇、有秩序地進(jìn)行，而不能“腳踏兩只船”同時使用這兩種制度。

第二、法律和法規(guī)對土地林地權(quán)屬行政案件以行政復(fù)議為提起行政訴訟的必經(jīng)程序，也即行政復(fù)議前置的規(guī)定?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》第三十條第一款明確規(guī)定：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、森林……等自

然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。該法強(qiáng)調(diào)是“應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議”而不是“可以先申請行政復(fù)議”，也就是說法律規(guī)定了行政復(fù)議為對土地林地權(quán)屬行政案件提起行政訴訟的必經(jīng)程序，也即行政復(fù)議前置。其實，對土地林地行政案件是否應(yīng)當(dāng)先申請復(fù)議的問題，有關(guān)的法律、法規(guī)在不同時期有過不同的規(guī)定，在１９９０年國務(wù)院發(fā)布的《行政復(fù)議條例》的規(guī)定中，土地林地行政案件被排除在復(fù)議范圍之外，主要理由是這類案件屬于行政機(jī)關(guān)居間處理民事糾紛的行為，與行政機(jī)關(guān)管理行政相對人的行為，在性質(zhì)上是完全不同的。在１９９４年１０月國務(wù)院修訂發(fā)布的《行政復(fù)議條例》的規(guī)定中，允許公民、法人或其他組織對涉及土地林地權(quán)屬的具體行政行為申請復(fù)議。但１９９９年１月１日施行的《中華人民共和國土地管理法》仍規(guī)定公民、法人或其他組織對涉及土地林地權(quán)屬的具體行政行為可以直接向人民法院起訴。從以上看出，法律、法規(guī)對土地林地行政案件在提起行政訴訟前是否需申請行政復(fù)議的規(guī)定有著這樣一個從“排

除”到“可以”到“應(yīng)當(dāng)”的過程。

第三、土地林地權(quán)屬行政案件實行行政復(fù)議前置的優(yōu)點。為何規(guī)定行政復(fù)議為對土地林地權(quán)屬行政案件提起行政訴訟的必經(jīng)程序，因為土地林地行政充分地體現(xiàn)了行政職權(quán)的運(yùn)作，是一種包含了國家強(qiáng)制性意志的具體行政行為，人民政府或其主管部門對土地林地的所有權(quán)或使用權(quán)歸屬作出處理決定，是根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國森林法》等法律的授權(quán)作出的，在審判司法

實踐中，人民法院審理這類行政案件時認(rèn)定具體行政行為的主要事實不清、證據(jù)不足，適用法律錯誤，違反法定程序，超越職權(quán)或者濫用職權(quán)、具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)惹樾蔚?，即對土地林地?quán)屬爭議處理確有錯誤的，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二款規(guī)定，只能判決撤銷或部分撤銷，而不能或不宜改變其權(quán)屬處理決定，而且訴訟途徑存在訴訟期間過長的缺陷；相反，《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對具體行政行為具有上述情形的，可以決定變更，因此，復(fù)議途徑具有快捷的特點。另外，土地林地權(quán)屬行政案件實行行政復(fù)議前置的優(yōu)點還在于：１、行政機(jī)關(guān)上下級之間有監(jiān)督關(guān)系，因此，一旦下級行政機(jī)關(guān)與管理相對人發(fā)生糾紛，由上級行政機(jī)關(guān)先行處理，不僅可以及時了解本系統(tǒng)或本地區(qū)的工作情況，而且還可以及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制；２、土地林地權(quán)屬行政案件，專業(yè)性強(qiáng)，涉及面廣，處理解決這類案件需要專門的土地林地管理知識，確立行政復(fù)議前置原則，便于查明事實，分清是非，使土地林地權(quán)屬行政爭議得以及時解決；３、土地林地權(quán)屬行政案件數(shù)量大，復(fù)雜程度不一，確立行政復(fù)議先行處理原則，可以使大量的土地林地權(quán)屬行政案件解決于行政復(fù)議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經(jīng)過復(fù)議仍解決不了的土地林地權(quán)屬行政爭議案件。因此，行政復(fù)議與行政訴訟兩者相比較，對土地林地權(quán)屬爭議行政案件設(shè)定行政復(fù)議前置，可以減少當(dāng)事人的訴累，提高行政工作效率，節(jié)

省審判資源，確保司法公正與效率。故對土地林地權(quán)屬行政案件，應(yīng)

該先行復(fù)議。

第四、對《中華人民共和國行政復(fù)議法》第三十條第一款需要說明的問題。２００３年２月２５日，最高人民法院就山西省高級人民法院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的請示》作出法釋［２００３］５號批復(fù)：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定?！币虼?，《行政復(fù)議法》第三十條第一款的“具體行政行為”僅是指對土地林地等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)權(quán)屬的確認(rèn)和頒發(fā)權(quán)屬證書，不包括對土地林地權(quán)屬侵權(quán)糾紛的裁決和征用、出讓、劃撥、調(diào)整土地林地權(quán)屬的決定，不包括涉及土地林地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施如無償收回土地林地權(quán)屬的處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為不服的，可以不經(jīng)行政復(fù)議直接向人民法院提起行政訴訟。此外，該款“已依法取得”土地林地權(quán)屬的規(guī)定，應(yīng)理解為公民、法人或其他組織認(rèn)為“已經(jīng)依法取得”土地林地權(quán)屬即可，而不應(yīng)單純地理解為公民、法人或其他組織已經(jīng)依法取得行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的土地林地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬

法律證書，行政機(jī)關(guān)侵犯該項“已經(jīng)依法取得”的權(quán)利時，復(fù)議才是訴訟的前置條款，至于公民、法人或其他組織是否實際“已經(jīng)依法取得”土地林地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬，則屬于實體審理中需要確認(rèn)的問題。

第五、對公民、法人或其他組織未申請復(fù)議直接提起訴訟的土地林地確權(quán)行政案件的處理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條第一款規(guī)定：“依法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先申請復(fù)議，公民、法人或其他組織未申請復(fù)議直接提起訴訟的，人民法院不予受理?！痹摻忉尩谒氖臈l第一款第（七）項規(guī)定，“法律、法規(guī)規(guī)定行政復(fù)議為提起訴訟必經(jīng)程序而未經(jīng)申請復(fù)議的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！?/p>

七、行政首長（鄉(xiāng)長、縣長）出庭應(yīng)訴問題

人民法院在土地林地確權(quán)行政案件的審理中，法庭的被告席上常常不見人影，經(jīng)常出現(xiàn)缺席審判。既讓法官尷尬，又讓法庭降低了尊嚴(yán)?？上驳氖沁@種奇怪現(xiàn)象在各地均有所改變，如長陽土家族自治縣人大、政府采取措施使該自治縣的各級行政機(jī)關(guān)、各機(jī)關(guān)部門的法定代表人出庭形成制度：“一旦成為被告行政首長必須出庭應(yīng)訴”。至今已有3個行政機(jī)關(guān)的一把手在行政審判庭嘗到了“被告”的滋味。在法律面前，局長、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長、縣長真切地感覺到與普通老百姓是平等的，在法庭上只有原告、被告之分，雙方都是普普通通的公民。筆者認(rèn)為“行政首長”出庭應(yīng)訴，矯正了一些人對“法”與“官”的錯位認(rèn)識?！邦I(lǐng)導(dǎo)”頻頻坐上被告席，換來的將是行政機(jī)關(guān)威信的大幅度提高。以

往行政機(jī)關(guān)消極應(yīng)訴的主要原因，是一些地方和部門領(lǐng)導(dǎo)干部還沒有真正樹立法律面前人人平等的意識，還沒有把自己從“官” 的位置上放下來。愛面子，怕獻(xiàn)丑，有的與辦案人員比地位，比官銜。說到底都是官本位的意識在作祟。實踐證明，行政首長放下架子，以平等的心態(tài)坦然面對“民告官”，不僅是對法律的尊重，更反映出人民政府的作風(fēng)和對老百姓的態(tài)度。長陽土家族自治縣人民法院堅持貫徹自治縣《行政首長出庭應(yīng)訴》制度，使行政審判工作出現(xiàn)了可喜的局面。如今收案數(shù)多了，訴訟案件多了，新類型案件多了，結(jié)案數(shù)多了，政府機(jī)關(guān)勝訴的也多了。與此同時，老百姓到政府部門上訪的少了，行政領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)辦案的少了，當(dāng)事人上訴的也少了。這幾多幾少，反映出長陽土家族自治縣人民群眾的法制意識增強(qiáng)了，行政干部工作的法律界

限明了。

非法圈占土地行為之表現(xiàn)方式和社會危害性概探

[提要]:

國土資源不僅反映一國之地理概貌，也是一國人民安身立命之根本。近代西方曾有一位哲人說過“土地是財富之母”。在目前之中國，此語確實已道破了少數(shù)國人或利益集團(tuán)致富的“天機(jī)”。為了占有更多的土地(特指土地的“處分權(quán)”和“使用權(quán)”)，各路“豪強(qiáng)”(包括個別地方政府)可以說是“八仙過海，各顯神通”。有的甚至發(fā)展到大量偽造中華人民共和國國土資源部土地證書管理專用章、私自制售土地證書的地步，此舉已嚴(yán)重影響到土地登記的質(zhì)量和社會公信力。...非法圈占土地行為之表現(xiàn)方式和社會危害性概探

國土資源不僅反映一國之地理概貌，也是一國人民安身立命之根本。近代西方曾有一位哲人說過“土地是財富之母”。在目前之中國，此語確實已道破了少數(shù)國人或利益集團(tuán)致富的“天機(jī)”。為了占有更多的土地(特指土地的“處分權(quán)”和“使用權(quán)”)，各路“豪強(qiáng)”(包括個別地方政府)可以說是“八仙過海，各顯神通”。有的甚至發(fā)展到大量偽造中華人民共和國國土資源部土地證書管理專用章、私自制售土地證書的地步，此舉已嚴(yán)重影響到土地登記的質(zhì)量和社會公信力。筆者曾當(dāng)過農(nóng)民，對農(nóng)村有著很深的

感情，在親身經(jīng)歷的一些事件中，發(fā)現(xiàn)農(nóng)民們的耕地正在飛速地遠(yuǎn)離著我們。筆者并不是在留戀“炊煙裊裊”、“綠樹成蔭”的舊農(nóng)村，筆者也同樣向往現(xiàn)代都市富庶繁華和日新月異的生活。有所感、有所想、有所問的是：我們確實已經(jīng)按照我們的國策“珍惜土地資源”、“合理利用每一寸土地”、“切實保護(hù)耕地”去做了嗎?現(xiàn)實中大量開發(fā)圈占的土地都是依法審批或按規(guī)劃進(jìn)行的嗎?失地農(nóng)民得到他們應(yīng)有的補(bǔ)償了嗎?我們的中央政府對土地被非法占用的程度能做到準(zhǔn)確統(tǒng)計嗎?大量失地農(nóng)民今后的生活有保障嗎?…… 本文正是基于這些疑問，才對非法圈占土地行為之表現(xiàn)方式和社會危害性做些概括性探討，希望能引起關(guān)于土地立法和執(zhí)法部門更高度的關(guān)注。

一、非法圈占土地概況之簡述

據(jù)國家權(quán)威報刊或資料登載：自1990年以來，因為土地征用問題每年都有數(shù)以千萬計的農(nóng)民失地、失業(yè)，平均每年流失的耕地數(shù)量為1000萬畝以上，人為征、占耕地數(shù)量為500萬畝。按人均兩畝耕地計算，十六年間失地農(nóng)民數(shù)量至少達(dá)8000萬人次。根據(jù)國務(wù)院發(fā)展研究中心公布的數(shù)據(jù)，1987年至2001年，中國非農(nóng)建設(shè)占用耕地3394.6萬畝，其中70%以上是征地，這意味著這期間至少有2276萬畝耕地由原來的農(nóng)民“集體所有”變成了政府所有。

國土資源部執(zhí)法監(jiān)察局最近公布的資料顯示：1999年至2005年，全國共發(fā)現(xiàn)土地違法行為100多萬件，也就是說，在不到六年時間內(nèi)平均每個縣、市就發(fā)現(xiàn)500件土地違法案件，涉及土地面積500多萬畝。該局新近公布的數(shù)據(jù)顯示，今年通過對2004年9月以來的用地進(jìn)行檢查發(fā)現(xiàn)，一些城市的違法用地少的在60%左右，多的甚至在90%以上。難怪國土資源部日前緊急召開了全國土地執(zhí)法會議，要求各地方堅決查處嚴(yán)重的土地違法案件。在日前召開的全國土地執(zhí)法會議上，國土部執(zhí)法監(jiān)察局負(fù)責(zé)人稱，嚴(yán)重的土地違法問題幾乎都與地方政府有關(guān)。從無數(shù)的土地違法案例中，發(fā)現(xiàn)地方政府的身影無處不在。地方政府是非法圈占土地的“主角”。這位負(fù)責(zé)人認(rèn)為，土地違法屢禁不止，花樣在不斷翻新，根源還是在于地方政府的用地沖動，為了招商引資、出政績，地方政府負(fù)責(zé)人背后支持或默許了土地違法現(xiàn)象的大量存在。

另據(jù)檢察日報最近登載引用數(shù)據(jù)：最近十年間，政府共從農(nóng)民手中征用了一億多畝土地，而農(nóng)民實際獲得的地價補(bǔ)償款總值不及土地實際價款的二十分之一。政府征用土地時發(fā)放的補(bǔ)貼或補(bǔ)償只是政府單方面規(guī)定的數(shù)額，而且用行政性手段迫使農(nóng)民們接受一次性的“補(bǔ)償”。依據(jù)國土資源部和信訪部門提供的數(shù)據(jù)，目前群眾反映征地糾紛、違法占地等問題占信訪接待部門受理總量的70%左右，這其中大部分是反映征地補(bǔ)償安置問題的。目前，農(nóng)民的土地承包權(quán)利和經(jīng)營權(quán)利正面臨著來自三大方面的威脅，即政府征地、利益集團(tuán)圈地和所在鄉(xiāng)村干部賣地。

如果國家任憑圈占土地之行為照此速度發(fā)展下去，數(shù)十年之后，我們不僅會發(fā)現(xiàn)數(shù)以億計的流民無“立錐之地”，恐怕我們整個中華民族都無“充饑之糧”了!對非法圈占土地行為若不運(yùn)用“重典”進(jìn)行打擊，則“構(gòu)建和諧社會”之目的就根本無法實現(xiàn)，則人民政府必將難以取信于人民。

二、非法圈占土地的幾種常見方式

(一)化整為零式。按照《土地管理法》、國務(wù)院制定的《土地管理條例》和地方省、地市各級人大制定行政法規(guī)或規(guī)章，各級政府具有不同的土地征用審批權(quán)限，如征用基本農(nóng)田或征用基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的或其他土地超過七十公頃的由國務(wù)院審批。如此以來，必然限制了地方政府征用土地的權(quán)限。為規(guī)避國務(wù)院的審批，地方政府便將上千畝、甚至上萬畝的大型土地開發(fā)項目所占用土地進(jìn)行人為的虛擬分割，本來是一個項目占用的土地被分成幾個不同的土地證進(jìn)行登記。名曰：分期規(guī)劃、分期建設(shè)、分期征用土地。因為“羅馬畢竟不是一日建成的”。

(二)以租代征式。征用土地不管面積多少，至少需要相應(yīng)級別的政府批準(zhǔn)，而且還需要對被征用土地所有者或使用者進(jìn)行相

應(yīng)的補(bǔ)償。如何回避政府的嚴(yán)格審批和征地費(fèi)用的繳納呢?于是，從村民委員會、村小組或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府承包或租用集體的土地(包括耕地、農(nóng)田)便成了不少土地投機(jī)商和欲占用土地的企業(yè)或單位的首選。而且一租就是三十年，甚至四十年、五十年，每年只要付給集體土地所有者或原土地耕種者相應(yīng)的土地承包費(fèi)或租賃費(fèi)即可。這種承包或租賃方式往往受到村委會(主要是村領(lǐng)導(dǎo))、地方政府(主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級)的支持和保護(hù)，幾乎沒人考慮土地被非法占用的問題。于是，大量的農(nóng)田或耕地被變更用途使用，有的甚至已蓋上成片的廠房或住宅。目前“以租代征”在土地違法中較為突出，已成普遍現(xiàn)象。為了規(guī)避建設(shè)用地審查報批、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批和新增建設(shè)用地有償使用費(fèi)的繳納，有的地方?jīng)]有辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，村組自己出租;還有的地方政府出面從農(nóng)民手里租來土地后出租給企業(yè)。有的采用“倒算法”的手段來確定征地補(bǔ)償安置費(fèi)用，企圖掩蓋不合法的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

(三)強(qiáng)制拋荒式?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。而且，單從法律上看，國家規(guī)定的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的審批手續(xù)非常嚴(yán)格，尤其是涉及基本農(nóng)田和耕地時所要求的征地手續(xù)更為嚴(yán)格。另《土地管理法》還規(guī)定：非農(nóng)業(yè)建設(shè)必須節(jié)約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地。而且對荒地占用的審批權(quán)限地方政府相對較大。于是，個別地方政府征用農(nóng)村土地，為了規(guī)避國務(wù)院或上級政府的審批，強(qiáng)行讓農(nóng)民把農(nóng)田或耕地拋荒(中間可能先給農(nóng)

民少量的補(bǔ)償，一般為二年或三年的青苗補(bǔ)償費(fèi))，然后將拋荒后的農(nóng)田或耕地當(dāng)成荒地征用。這樣，即達(dá)到了規(guī)避上級政府審批的目的，而且大大減少了對農(nóng)民的征地補(bǔ)償費(fèi)用。真可謂“一石二鳥”之計

(四)征少占多式。搞房地產(chǎn)開發(fā)、發(fā)展工業(yè)園區(qū)等建設(shè)項目需要征用土地不可避免。若無任何的征地手續(xù)或批文顯然是無法遮人耳目，更無法應(yīng)付上級主管部門的監(jiān)察。于是，占地二千畝的項目，可以辦理五百畝的征用地手續(xù);占地三百畝的項目，可以辦理一百畝的征用地手續(xù);占地五十畝的項目，可以辦理十畝或二十畝的征地手續(xù)。這樣，即便上面派人監(jiān)察，或“挑剔的”消費(fèi)者購房時要求出具相應(yīng)證照時，也可以拿出有關(guān)征用地手續(xù)應(yīng)付一番。一般情況下，此“征少占多”之障眼法非常有效。因為很少有人去細(xì)究其中的“貓膩”，大不了說成是“違規(guī)”超標(biāo)用地，對多占用的土地進(jìn)行補(bǔ)辦手續(xù)就是。

(五)土地位移式。大家都非常清楚，土地屬于不動產(chǎn)，一般自己是不會移動方位的。但是對土地圈占者們而言，似乎對土地屬于不動產(chǎn)的特性不愿認(rèn)同。他們可以拿著甲處的征地手續(xù)到乙處去征用土地，這就如同讓土地自己長上腳可以隨意變動方位一樣，套用物理學(xué)上的表述就是“土地發(fā)生了位移”。當(dāng)然，這種圈占土地的方式是假定甲處的征地手續(xù)是合法的，不存在虛假或偽造的情況;如果甲地的手續(xù)都是偽造的話，那么此種圈占土地的

方式就應(yīng)當(dāng)改稱為“假傳圣旨式”了。君莫笑，在農(nóng)民反映土地被非法占用的幾個案例中，我們確實發(fā)現(xiàn)存在某幾個地級市政府有“假傳圣旨”(偽造征地手續(xù))和“讓土地發(fā)生位移”的實例，但愿這僅是幾個特殊的事例。否則，人民政府的形象可都讓這些特別的政府“官員”給毀了。

(六)規(guī)劃變性式。相比住宅、公寓和寫字樓用地的審批，工業(yè)用地、教育用地或農(nóng)業(yè)開發(fā)用地等要好批得多。于是個別房地產(chǎn)開發(fā)商為了達(dá)到廉價圈占土地的目的，先以工業(yè)用地、教育用地或農(nóng)業(yè)開發(fā)用地等名義從政府手中買地，然后再積極開展政府公關(guān)活動，讓有關(guān)政府部門修改原城市規(guī)劃內(nèi)容或直接進(jìn)行土地用途變性手續(xù)。例如，一些開放商借開發(fā)低密度住宅甚至工業(yè)項目之名拿地建別墅或在高爾夫球場、旅游度假村內(nèi)開發(fā)別墅即屬于此種方式。

(七)舊址改造式。如果某些地方政府不是有意征用或占有更多的土地搞非農(nóng)建設(shè)的話，那么實踐中已立項或已完成的建設(shè)工程，大量的項目本來是完全可以利用舊有的土地進(jìn)行開工建設(shè)的，沒有必要再去占用農(nóng)田或其他土地搞建設(shè)。如搞“新農(nóng)村建設(shè)”、或所謂的“舊村改造”、“村危改房工程”等完全可以利用農(nóng)村舊有的宅基地進(jìn)行建設(shè)，沒有必要再去多占農(nóng)田;對“舊城區(qū)改造”或“城區(qū)危改項目”只要不影響城市整體規(guī)劃，也完全沒有必要再去別處建一個新城或再去征地建一個新的社區(qū);對“政府機(jī)

關(guān)搬遷”而言，似乎更有故意圈占土地之嫌了，因為政府辦公地一搬遷，就意味著新的土地被征用、被劃撥，而舊址的土地或房產(chǎn)如何處置往往說不清楚。大家不妨統(tǒng)計一下，我們所居住的商品房小區(qū)是否有一半以上是以“城區(qū)危改項目”、“村危改房工程”或“舊村改造”等名義進(jìn)行立項開發(fā)的?我們各地政府機(jī)關(guān)又有多少沒有實施過搬遷?其實，哪有那么多的危改項目，找個名頭圈占土地罷了，真正需要危改的偏遠(yuǎn)地方反倒是無人愿去投資危改了。

(八)招商引資式。曾幾何時，“以地招商”、“以地生財”和“零地價招商”成了不少地方政府官員的“口頭禪”。于是，各地政府競相大搞特搞各類開發(fā)區(qū)(包括經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)開發(fā)區(qū)、工業(yè)園區(qū)、文化科技園、信息科技園等各種名稱)和地產(chǎn)招商項目，而且開發(fā)區(qū)還分省級、地市級、縣級，甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級。各地政府為搞開發(fā)區(qū)建設(shè)和招商引資還互相交流經(jīng)驗。地方政府把土地開發(fā)一級市場(主要是土地征用和拆遷事宜)交給開發(fā)商經(jīng)營等大量在東部發(fā)生的情況，就是被作為“經(jīng)驗”給引到了中西部地區(qū)的。當(dāng)然，不少地區(qū)建開發(fā)區(qū)招商的結(jié)果是資金沒引進(jìn)多少，反倒造成大量良田或耕地被毀、農(nóng)民失地失業(yè)的慘狀，而且還造成了不少爛尾樓工程。

(九)先占后批式。與先辦征地手續(xù)后開工建設(shè)比，采用“先把地占了再把房建了”、“然后等著手續(xù)補(bǔ)辦”的方式似乎更富有“改

革冒險”之精神。不少地方政府在搞各類開發(fā)區(qū)或工業(yè)園時就是很有此“改革冒險”精神的。不少政府官員認(rèn)為：要發(fā)展就必須先抓住機(jī)遇，并且敢于大膽創(chuàng)新和突破。如果事事都要嚴(yán)格按法律規(guī)定的去辦，恐怕什么都做不成。這種先占地后批的方式在他們眼中如同“先上車，后買票”一樣沒有什么值得大驚小怪的。于是就出現(xiàn)了，一方面施工單位要開工建設(shè)，一方面百姓為爭取補(bǔ)償而阻止建設(shè)的情況;開發(fā)的商品房都已賣空了，而項目的立項批文、土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、大產(chǎn)權(quán)證等還未辦理完全的情況。政府對這種“生米做成熟飯”的項目的處理也基本上是從土地市場和管理本身不規(guī)范的角度去考慮(直接承認(rèn)土地市場和管理不規(guī)范而不去考慮為什么不規(guī)范)，往往要求違規(guī)者補(bǔ)辦手續(xù)而已，像采取處理江蘇“鐵本事件”那樣嚴(yán)厲的措施似乎少見。其實，《土地管理法》等相關(guān)規(guī)范就擺在那兒呢?

(十)聯(lián)合開發(fā)式。國家法律明文規(guī)定：地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)支持被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民從事開發(fā)經(jīng)營，興辦企業(yè)。興辦企業(yè)，對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民而言，可能唯一的資本就是擁有少量的土地，許多利益集團(tuán)或外部投資者看好的也正是這一點。于是，本來就已經(jīng)少得可憐的耕地被當(dāng)作股本投入到企業(yè)中去，土地再次從農(nóng)地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地或企業(yè)開發(fā)用地，這就是通常所講的“聯(lián)合開發(fā)”。當(dāng)然，也有不少地方政府拿著土地(可以從農(nóng)民手中臨時征用)與外部投資者搞聯(lián)合開發(fā)的。對資金實力雄厚的外部聯(lián)合開發(fā)者，地方政府一般是非常敬重的，一般情

況下，不管他們看好的是其轄區(qū)內(nèi)的哪塊土地(尤其是農(nóng)地)，地方政府都會想想方設(shè)法滿足他們的要求的，這也是“招商引資”的需要。這種聯(lián)合開發(fā)方式所造成的后果自然是更多的農(nóng)地被占用。

(十一)其他方式。非法圈占土地的方式還有很多種，比如打著“發(fā)展教育”、“發(fā)展公益事業(yè)”的幌子圈占土地;采用“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的方式把集體所有土地全部收歸國有等。實踐出真知，地方政府、利益集團(tuán)和鄉(xiāng)村干部在圈占土地方面的經(jīng)驗肯定要比以上所說的幾種方式豐富得多，用“道高一尺，魔高一丈”形容實不為過。而且上述各種方式可以相互疊加為用，效果尤其明顯。以上總結(jié)，姑且就算是“以偏蓋全”吧。

三、非法圈占土地的社會危害性分析

非法圈占土地，其所產(chǎn)生的社會危害性是不言而喻的，大概羅列以下，至少有以下幾方面：

(一)造成耕地大量減少，很可能會產(chǎn)生糧食危機(jī)問題?！懊褚允碁樘臁笔莵児挪蛔兊牡览怼！包S金珠玉，饑不可食，寒不可衣，都不如谷物和絲麻”。我國是一個有著十三億人口的大國，而且人口還有繼續(xù)增長之勢。吃飯問題總是一個不能忽略的問題。如果農(nóng)地大量減少，再趕上災(zāi)荒年月，我們怎么能養(yǎng)活自己?等著國際救援嗎?靠進(jìn)口糧食生活嗎?恐怕事情真到了那種地步“遠(yuǎn)水

亦不能解近渴”?？傊?，對人均耕地不足世界平均值四分之一的國度，我們必須牢固樹立起“憂患意識”。“長江有日思無日，未到無時思有時”啊!

(二)非法圈占土地，必然引發(fā)人民(尤其是失地農(nóng)民)與政府的矛盾和對立情緒。政府大規(guī)模的征地，各利益集團(tuán)無止境的圈地，導(dǎo)致農(nóng)民的土地承包權(quán)和使用權(quán)日益喪失，廣大農(nóng)民再度淪為無地?zé)o業(yè)的赤貧者。農(nóng)民日益將土地的使用權(quán)視為實際所有權(quán)，視地如命，面對政府的征地和外力的“侵犯”，失地農(nóng)民很容易對政府產(chǎn)生不信任，甚至通過某種極端方式與政府產(chǎn)生沖突。因為土地的承包權(quán)和使用權(quán)在目前是廣大農(nóng)民生存和發(fā)展的根本，口糧田是農(nóng)民的保命田，責(zé)任田則是農(nóng)民改善生活的基本手段。歷史事實已經(jīng)充分證明：土地問題是事關(guān)社會變革和社會穩(wěn)定的根本性問題，歷史上英明的統(tǒng)治者從來就不敢輕視。

(三)大量農(nóng)民因圈地失地?zé)o法實現(xiàn)就業(yè)，其生活無法從根本上得到保障。任何一個國家，任何一屆政府，都應(yīng)當(dāng)要考慮她的民眾的工作、生活、生存和社會保障問題。在我國，大多數(shù)農(nóng)民文化教育水平普遍偏低，應(yīng)當(dāng)說自主創(chuàng)業(yè)的能力很小，在他們失去土地后，我們政府更不可能為大多數(shù)人解決就業(yè)問題。目前我們國家也沒有足夠的財力為他們解決養(yǎng)老和社會生活保障問題。如果因為政府不合理圈地(尤其是非法圈地)產(chǎn)生讓更多的農(nóng)民因失地失業(yè)而生活更加得不到保障的后果，那么我們的政府就應(yīng)該

反省這種以“犧牲農(nóng)民利益”換來的所謂經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否值得?是否與我們構(gòu)建“和諧社會”的目標(biāo)相違背?

(四)大量失地農(nóng)民涌向城市，必然為城市的生活環(huán)境帶來更大的壓力，同時容易產(chǎn)生系列的社會治安問題，造成更多的社會不穩(wěn)定因素。失地的農(nóng)民在農(nóng)村無事可做，必然紛紛涌向各大中小城市尋找生存和發(fā)展機(jī)會，而目前我國城市又不像西方工業(yè)革命時期那樣缺乏勞動力，創(chuàng)造就業(yè)本身就不充分，城市每年下崗人數(shù)都在不斷增加。太多的農(nóng)民涌入城市后必然加劇了城市人口就業(yè)機(jī)會的競爭激烈程度和限制了城市居民平均工資收入水平的提高，同時也造成了交通擁堵、供水供電緊張等問題。盜竊、搶劫等犯罪案件也在飛速上漲，甚至城市中大量的黑社會組織的產(chǎn)生都與失業(yè)農(nóng)民的涌入有關(guān)。而農(nóng)民大量涌向城市的原因除了城鄉(xiāng)差別外，恐怕與政府征地和農(nóng)民失地有著更直接的因果關(guān)系。

(五)大量的非法圈地案件，可以說都是通過“黑箱操作”、“地下溝兌”完成的，期間必然伴隨著政府官員的腐敗和“尋租”問題。如政府官員讓其親屬、朋友下海經(jīng)商搞房地產(chǎn)開發(fā)，政府官員與某些開發(fā)商串通一氣搞虛假的土地“招、拍、掛”，政府官員公開為某些非法圈地和違章建設(shè)行為“開綠燈”，甚至直接提供“保駕護(hù)航”工作。個別地方政府甚至動用公安、警察等國家執(zhí)法人員強(qiáng)行圈占農(nóng)民的土地;法院等司法機(jī)關(guān)也介入其中，造成農(nóng)民對

土地被非法圈占的行為投訴無門。本來代表國家公權(quán)力且應(yīng)該嚴(yán)肅執(zhí)法的政府官員卻有公開或暗地里參與非法圈占土地的行為，必然會損害國家機(jī)關(guān)存在的群眾基礎(chǔ)，必然會助長某些政府官員腐化墮落的不良作風(fēng)，從而損害人民公仆在群眾心目中應(yīng)有的形象，對良好的社會道德風(fēng)尚建設(shè)極為不利。

(六)土地被非法圈占后，因為不當(dāng)利用，還會產(chǎn)生生態(tài)惡化，影響人類的生存的環(huán)境問題。任意侵占耕地建設(shè)廠礦企業(yè)，往往給周邊環(huán)境帶來嚴(yán)重的空氣和水體污染，有的耕地甚至被租用來傾倒城市垃圾，結(jié)果大量的良田最后竟然變成了垃圾場，其所產(chǎn)生的嚴(yán)重后果可想而知。前段時間據(jù)媒體報道：內(nèi)蒙古綠洲現(xiàn)代農(nóng)業(yè)開發(fā)有限責(zé)任公司在沒有進(jìn)行項目可行性研究、沒有提交環(huán)境影響報告書的情況下，僅憑與阿拉善右旗政府簽訂的開發(fā)合同，于2001年8月啟動了計劃占地4萬畝、投入經(jīng)費(fèi)3000萬元的大型農(nóng)業(yè)開發(fā)項目。在項目實施過程中，綠洲公司盲目引種，致使開發(fā)種植接連失敗，大面積開荒后又大面積撂荒，土地裸露2100畝。從現(xiàn)場情況看，已修建的8橫9縱的道路以及2100畝土地現(xiàn)已全面沙化。據(jù)專家分析，類似此類不當(dāng)圈占土地行為與北京等地區(qū)的沙塵暴有著直接關(guān)系。

(七)從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，大量圈占土地所產(chǎn)生的“暴利效應(yīng)”，必然吸引大量的社會資金流向房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)，造成經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)鏈的失衡，甚至可能引發(fā)經(jīng)濟(jì)危機(jī)。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任何特定時期，社

會上的資金總量是有限的，大量資金投入地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)，必然會減少對其他行業(yè)的投入;民眾大量的資金用于購房置產(chǎn)，也必然影響民眾在其他方面的消費(fèi)需求;大量的金融信貸集中于房地產(chǎn)領(lǐng)域，可能會引發(fā)結(jié)構(gòu)性的金融危機(jī)。而且土地基本屬于不可再生資源，靠賣地生財總有把“家底”賣光的時候，靠買賣房產(chǎn)投機(jī)總有投機(jī)不下去的時候。我們不能讓一屆政府把屬于子孫后代的土地一下子賣光了，更不能讓少數(shù)土地投機(jī)商搞得房地產(chǎn)價格呼呼上漲，人心惶惶。

當(dāng)然，對非法圈占土地所產(chǎn)生的社會危害性，單靠羅列是不能詳細(xì)說清的。因為即便是對上述已經(jīng)羅列的危害性，恐怕也會被人指責(zé)為一派胡言。因為我們所擔(dān)心的更嚴(yán)重的社會后果畢竟有些還沒有實際發(fā)生或尚未達(dá)到一定程度，如此預(yù)測分析總是有些不受既得利益者們所歡迎的，那么就算是“危言聳聽”吧。

四、目前政府在打擊非法圈占土地行為方面所存在的不足和無奈。

在打擊非法圈占土地的行為中，我們因土地立法、執(zhí)法和地方政府治理存在缺陷等方面因素確實感到有些力不從心和無奈。目前我們無法回避的一些事實是：

(一)在國家對土地的管理過程中，地方政府府既當(dāng)“裁判員”又當(dāng)“運(yùn)動員”，既是圈占土地的執(zhí)法監(jiān)督者，又是土地違法案件的“后臺”和“主角”。

(二)包括土地出讓金和相關(guān)稅費(fèi)的土地收入已經(jīng)成為地方政府的主要經(jīng)濟(jì)來源，這已是不爭的事實。地方政府為了增加自身的財政收入，很難擺脫想方設(shè)法征地、批地、“以地生財”的做法。

(三)目前的土地征用制度是政府壟斷土地的征用權(quán)，土地是否征用、土地征用的用途和征用價格，只能而且必須服從政府的意志，村民自治組織沒有能力代表農(nóng)民保護(hù)集體所有的土地。

(四)從法律角度講，集體土地所有權(quán)存在多元、虛置和模糊現(xiàn)象，“農(nóng)民集體所有”的土地產(chǎn)權(quán)制度徒有其名而無其實。首先，名義上的“土地所有人”其實沒有土地的處分權(quán)，不得自由買賣、租賃、轉(zhuǎn)讓和抵押土地，而實際上控制著農(nóng)村土地最終處分權(quán)的是政府。只有在政府征用時，“農(nóng)民集體”才能轉(zhuǎn)讓所屬土地。其次，土地的所有者并沒有土地的完整收益權(quán)，因為政府征用土地時發(fā)放的補(bǔ)貼只是政府單方規(guī)定的數(shù)額，往往只占實際地價很少的一部分，地價款的大部分歸政府所有。

(五)地方政府是由某些官員控制的，代表農(nóng)民的村民委員會也是由少數(shù)村干部組成的，而且這些人很容易受到政府官員的控制，土地的開發(fā)商和投機(jī)者們手中握有大量的資金，政府官員、土地開發(fā)商和村干部們?yōu)榱烁髯缘睦婧苋菀紫嗷ス唇Y(jié)在一起去打農(nóng)村集體土地的主意。

(六)現(xiàn)在的干部考核和任免體制相當(dāng)一部分是考慮“政績”的，而政府官員一般是有任期限制的。毋庸質(zhì)疑，招商引資、搞土地開發(fā)、進(jìn)行城市建設(shè)是短期內(nèi)最能體現(xiàn)政府官員政績的行為。在地方政府“經(jīng)營城市”的理念下，在強(qiáng)烈的“政績”沖動引誘下，50年或70年的土地租金一次性由一屆政府收取也就不足為怪了，非法圈占土地行為也就開始普遍上演了，對土地違法違規(guī)案件的懲處也因涉及人員廣泛而難以執(zhí)行了。

可見，造成目前非法圈占土地愈演愈烈的原因和現(xiàn)狀是與我國的基本土地管理制度密不可分的。我們?nèi)舨粚ν恋毓芾磉M(jìn)行思想觀念和體制上的根本轉(zhuǎn)變，而僅靠各級政府的自查自律去制止非法圈占土地之行為，就像我們相信政府官員都是大公無私的，我們很快就能實現(xiàn)共產(chǎn)主義一樣，我們所忽略的是“資本惟利是圖”和“價值規(guī)律”的市場作用;我們忽略的是人性自私的一面和公權(quán)力被濫用的可能性。繼續(xù)沿著“自查自究”的老路走下去，在實現(xiàn)我們的目標(biāo)過程中，恐怕會繼續(xù)犯著“南轅北轍”的錯誤。

五、有效打擊非法圈占土地至少應(yīng)考慮的幾個重要因素

如何有效制止非法圈占土地的行為，不少政府官員的看法是：必須改革現(xiàn)行干部考核制度和財稅體制，使領(lǐng)導(dǎo)干部確立科

學(xué)的發(fā)展觀，才能化解地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展與保護(hù)資源、嚴(yán)格執(zhí)法的矛盾;必須轉(zhuǎn)變政府的職能，讓政府從具體的交易中退出來，充當(dāng)監(jiān)督者。這樣的看法一點不錯，不過實施起來恐怕很難，但是國家若想有效制止非法圈占土地的行為，必須認(rèn)真考慮如下這幾方面的因素：

(一)首先要搞好國土資源的清理和整治工作，也就是說要“摸清家底”。必要時利用衛(wèi)星遙感、航拍等高科技手段準(zhǔn)確統(tǒng)計國家現(xiàn)有土地資源的數(shù)量、用途和權(quán)屬資料，并且將其詳細(xì)地納入全國計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。全國土地管理部門對土地管理的登記情況必須進(jìn)行聯(lián)網(wǎng)，這樣可實現(xiàn)對全國土地征用和建設(shè)情況適時進(jìn)行監(jiān)控和更新，以便及時發(fā)現(xiàn)對土地進(jìn)行拋荒、變更用途和實施非法侵占的行為。

(二)必須充分考慮分權(quán)與制衡的權(quán)力運(yùn)作基本原則，土地征用或使用的審批部門與土地違法違規(guī)案件的查處部門必須徹底分開，必要時在全國成立專門的土地監(jiān)督檢查委員會，并且要打破行政區(qū)劃的限制。同時，最好設(shè)立獨(dú)立的土地監(jiān)察員崗位責(zé)任制度(相當(dāng)于上市公司的獨(dú)立董事制度)。

(三)必須考慮充分保障農(nóng)民的利益，從法律上解決農(nóng)民對集體土地所有權(quán)的虛化問題，最好將農(nóng)民對土地的集體所有權(quán)改為“集體共有權(quán)”，讓農(nóng)民在法律上享有土地的使用、處分和收益權(quán)利。國家在征用農(nóng)民土地的過程中，必須從土地征用款項中留出

必要資金且根據(jù)農(nóng)民的不同年齡階段為農(nóng)民辦理養(yǎng)老、醫(yī)療和失業(yè)保險。在符合土地利用總體規(guī)劃的前提下，允許農(nóng)民對土地進(jìn)行市場自由交易。即應(yīng)當(dāng)注重土地管理制度立法的科學(xué)化和人性化。

(四)必須考慮將土地的承包、租賃和抵押等情況全部納入土地登記管理范圍內(nèi)，充分發(fā)揮土地的融資擔(dān)保功能和作為不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的公示效力。即應(yīng)當(dāng)注重立法和執(zhí)法的系統(tǒng)化和規(guī)范化。也正是由于此方面的原因，我國《物權(quán)法》應(yīng)盡早出臺實施。

(五)必須考慮建立相應(yīng)的查處土地違法違規(guī)案件的懲戒和激勵機(jī)制。對非法圈占土地者必須依法給予嚴(yán)懲，“法不嚴(yán)而有法之莫守”;對于土地違法違規(guī)案件的舉報者、查處者或其他有功人員根據(jù)其貢獻(xiàn)情況一律給予重重獎勵，“重賞之下必出勇夫”。即在執(zhí)法中要貫徹“法律至上”原則和運(yùn)用“功利主義”思想。

總之，相關(guān)土地管理方面的立法應(yīng)當(dāng)符合“科學(xué)”和“人性化”的基本原則;在相關(guān)法律法規(guī)的實施過程中應(yīng)符合“分權(quán)制衡”和“注重功利”的基本原則;在對違法者進(jìn)行責(zé)任追究時應(yīng)遵從“法律至上”和“執(zhí)法必嚴(yán)”的基本原則。本著上述一些基本原則，對土地管理進(jìn)行科學(xué)立法、從嚴(yán)執(zhí)法，必可達(dá)到對土地違法違規(guī)案件進(jìn)行事前預(yù)防、事中監(jiān)督和事后糾正的目的。

論我國土地征用補(bǔ)償法律制度的完善

摘要：本文首先從土地征用引發(fā)的一系列社會問題出發(fā)，指出農(nóng)地征用補(bǔ)償?shù)牟缓侠硎菍?dǎo)致農(nóng)民和政府關(guān)系緊張的關(guān)鍵?；诖耍疚氖紫日撌隽嗽诋?dāng)下土地征用正當(dāng)性的前提是合理的征地補(bǔ)償。圍繞征地補(bǔ)償問題，本文闡述了農(nóng)地征用補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)和補(bǔ)償原則，指出特別犧牲理論對征地補(bǔ)償?shù)暮侠硇宰髁撕芎玫脑忈??；诶碚摰囊暯?，用公平正義的法理念來審視我國的土地征用補(bǔ)償法律制度，發(fā)現(xiàn)我國的征地補(bǔ)償法律制度十分得不完善。表現(xiàn)在很多方面：一是征地補(bǔ)償未區(qū)分“公益性征地”和“非公益性征地”；二是征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理，征地補(bǔ)償方式單一，補(bǔ)償分配不合理；三是征地補(bǔ)償法律程序不完善的等等。正因為這些原因所以政府在征地過程中濫用公權(quán)力謀取私利，使農(nóng)民的合法權(quán)益受到極大地?fù)p害。因此，要實現(xiàn)農(nóng)民和政府間關(guān)系和諧，促進(jìn)農(nóng)村和諧社會的實現(xiàn)，必須完善我國的農(nóng)民土地征用法律制度。

關(guān)鍵詞：土地征用；公共利益；征地補(bǔ)償

土地是一切生產(chǎn)和一切存在的源泉，是人類賴以生存和發(fā)展的最重要的資源。土地的歸屬和利用關(guān)涉到社會的安寧和發(fā)展，與社

稷的興衰與人民的福祉息息相關(guān)。在當(dāng)下，隨著我國城市化步伐的大大加快，城市向郊區(qū)迅速擴(kuò)張，以及各地掀起了建設(shè)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的熱潮，農(nóng)民的土地被大量征用，出現(xiàn)了大量的種地?zé)o土地、進(jìn)城無工作、拆遷無家園、“非農(nóng)”無保障、告狀無門路的“五無農(nóng)民”群體[1]。從而引發(fā)了大量群體性事件和上訪事件。一組國土資源部統(tǒng)計數(shù)字顯示，2002年僅上半年群眾反映征地糾紛違法占地等問題的占信訪接待部門受理總量的73%。其中40%的上訪訴說的是征地糾紛問題，這其中87%是征地補(bǔ)償安置問題，而在反映征地問題的上訪中，又有一多半是集體上訪。因此農(nóng)地征用補(bǔ)償問題是導(dǎo)致政府和農(nóng)民關(guān)系緊張的關(guān)鍵問題。這一問題不僅關(guān)涉到政府的公信力以及農(nóng)民合法權(quán)益的保護(hù)，而且也關(guān)系到我國社會主義和諧社會的建設(shè)。黨的十六屆四中全會指出“要適應(yīng)我國社會的深刻變化，把和諧社會的建設(shè)擺在重要位置”。但是農(nóng)地征用補(bǔ)償?shù)牟缓侠硎沟霉怖婧退饺死嫖茨艿玫接行У膮f(xié)調(diào)，農(nóng)民的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)未能得到有效保障。因此農(nóng)地征用補(bǔ)償?shù)牟缓侠沓蔀樽璧K農(nóng)村和諧社會實現(xiàn)的一大障礙。

一、征用補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)和補(bǔ)償原則

所謂農(nóng)地征用補(bǔ)償是指國家為了社會公共利益的需要，按照法律規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限和程序批準(zhǔn)并依法給予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民個人補(bǔ)償后，強(qiáng)制性的變更農(nóng)村土地所有權(quán)或使用權(quán)的行政行

為[2]。從理論上講“征用”本身僅僅指使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，而征收是指所有權(quán)的變更。而且我國2004年的憲法修正案也明確了這一點。但是在以往的法制實踐以及理論研究中大多使用“土地征用”這一概念，因此為了與以往的理論研究相銜接避免不必要的麻煩，本文也使用土地征用這一概念。但是在此，土地征用的內(nèi)涵既包括所有權(quán)也包括使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)移。土地征用是基于公共利益的需要而限制或剝奪私人權(quán)益，而且是對人賴以生存和發(fā)展的最重要的財產(chǎn)權(quán)的克減。那么實現(xiàn)公共利益和私人利益的平衡就是我們首先需要面對的一個問題。在強(qiáng)調(diào)“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的權(quán)利本位時代，土地征用制度的存在空間是有限的。但是隨著強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)義務(wù)性的社會本位時代的到來，基于公共利益的需要而對私人的財產(chǎn)權(quán)予以限制和剝奪逐漸被人們所接受。但是基于公平正義的觀念，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)?，不承認(rèn)許多人享受的較大利益能綽綽有余補(bǔ)償強(qiáng)加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。

[3]”土地征用作為一種土地公共取得制度，對于個人因為公共利益所遭受的損失必須給予補(bǔ)償。圍繞土地征用補(bǔ)償問題，形成了眾多的學(xué)說，通過分析這些學(xué)說，可以把握征地補(bǔ)償合理性的依據(jù)。

（一）農(nóng)地征用補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)

1、既得權(quán)說。此說以自然法思想作為基礎(chǔ)認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)是人民的天賦人權(quán)，是合法取得的既得權(quán)，因此應(yīng)該得到絕對的保障，即使是基于公共利益的需要使其遭受經(jīng)濟(jì)上的特別損失，也應(yīng)當(dāng)基于公平的原則給予補(bǔ)償。

2、恩惠說。此說強(qiáng)調(diào)絕對的國家權(quán)力，認(rèn)為土地征用權(quán)是國家與生俱來的權(quán)力，主張公益至上和法律萬能。此說認(rèn)為個人沒有與國家相對抗的理由，甚至完全否認(rèn)國家對私人有提供補(bǔ)償?shù)谋匾仪址競€人權(quán)利給予補(bǔ)償那完全是出于國家的恩惠。3社會職務(wù)說。此說摒棄了權(quán)利天賦的觀念，認(rèn)為國家為了使個人盡其社會一份子的責(zé)任，首先應(yīng)該承認(rèn)個人的權(quán)利，這是實現(xiàn)社會職務(wù)的手段，因為權(quán)利的本質(zhì)具有義務(wù)性，人民的財產(chǎn)被征用后，國家酌量給予補(bǔ)償，才能使得社會職務(wù)得以繼續(xù)履行。

4、社會協(xié)作說。該說基于法國狄驥的社會連帶理論，認(rèn)為社會作為一整體系統(tǒng)，其存在和運(yùn)轉(zhuǎn)依賴社會成員的相互協(xié)作，因此社會成員為保證社會的存在和發(fā)展只能犧牲部分權(quán)利和自由，而

社會則以其整體的力量保障社會成員的生存和發(fā)展，對其利益所受損失和損害給予救濟(jì)。

5、公共負(fù)擔(dān)說。由于國家行為的受益者是社會全體，故當(dāng)一部分人或個別人因為國家行為而承擔(dān)的義務(wù)超出其因該承擔(dān)的份額時，國家就應(yīng)該基于平等原則，將其平均分擔(dān)給社會全體，實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的平衡。

6、特別犧牲說。該說由德國奧托·麥耶提出，認(rèn)為國家的合法征地行為對人民權(quán)益所造成的損失與國家課以人民的一般的負(fù)擔(dān)不同，它是使無義務(wù)的特定人對國家所做得特別犧牲，這種特別犧牲應(yīng)當(dāng)由社會全體人民共同分擔(dān)，給其以補(bǔ)償，才符合公平正義的精神，實現(xiàn)私人利益與公共利益的協(xié)調(diào)。[4] 上述第一種以及第二種學(xué)說，前者強(qiáng)調(diào)權(quán)利的絕對保障而后者強(qiáng)調(diào)絕對的國家權(quán)力，在當(dāng)下都無法得到社會一般觀念的認(rèn)同，因此均被摒棄。社會職務(wù)說、社會協(xié)作說以及公共負(fù)擔(dān)說都從一個側(cè)面反映了征用補(bǔ)償?shù)暮侠硇?，但是都可以被特別犧牲理論所涵蓋，所以特別犧牲說成為當(dāng)下的主流學(xué)說，也極容易被廣大的民眾所理解和接受。因為在當(dāng)今社會財產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)被視為一項重要的憲法原則。財產(chǎn)權(quán)雖然有社會義務(wù)性但是也應(yīng)該適用平等保護(hù)原則。一般情況下，對于法律明文規(guī)定的公法上的義務(wù)，財產(chǎn)權(quán)利人可以預(yù)期因為承擔(dān)該義務(wù)所遭受的損失。但是土地征用則不然，其權(quán)利人只有等到具體的征用行為公告后才能獲悉自己 的財產(chǎn)因為征用而遭受的損失。這對于權(quán)利人來說無疑是一種十分不確定的社會風(fēng)險。針對此種少數(shù)人為了公共利益所做得特別犧牲如果不給予補(bǔ)償是違反平等原則的，因此補(bǔ)償義務(wù)得以確立。補(bǔ)償?shù)哪繕?biāo)在于實現(xiàn)公共利益和私人利益的協(xié)調(diào)。征用必須建立在補(bǔ)償基礎(chǔ)上也為世界各國的憲法所明文規(guī)定。1789年法國的《人權(quán)宣言》就已經(jīng)規(guī)定“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必須時，且在公平且預(yù)先賠償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不受剝奪?！?美國憲法第5條修正案規(guī)定，“沒有正當(dāng)程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)；沒有公平的補(bǔ)償不得征用私有財產(chǎn)供公共使用。”我國《憲法》第10條：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。征用補(bǔ)償原則基本上成為各國法律的一項重要原則，但是如何補(bǔ)償各國法律規(guī)定得并不一致。有的國家采用完全補(bǔ)償原則，有的則采用不完全補(bǔ)償原則，還有的國家采用相當(dāng)補(bǔ)償原則。

（二）征用補(bǔ)償?shù)脑瓌t

1、完全補(bǔ)償原則。該原則認(rèn)為土地征用的受益者是全體人民，對于國家土地征用而遭受特別犧牲的人，理應(yīng)由公眾受益人負(fù)完全補(bǔ)償責(zé)任才符合平等原則的精神。而且確保權(quán)利人不因土地征用而處于財產(chǎn)狀況惡化的狀態(tài)，也是憲法保障財產(chǎn)權(quán)的宗旨所在。從生存權(quán)的保障來看，土地作為人民尤其是農(nóng)民的生活依靠，不僅僅是生活之源而且是生存之本。因此補(bǔ)償不應(yīng)該僅僅限于征用的客體，而且還應(yīng)包括與該客體直接或間接關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)上和非經(jīng)濟(jì)上的利益。

2、不完全補(bǔ)償原則。該原則從強(qiáng)調(diào)“所有權(quán)的社會義務(wù)性”觀念出發(fā)，認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)因負(fù)有社會義務(wù)而不具有絕對性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但是應(yīng)該給予合理的補(bǔ)償。補(bǔ)償僅僅限于財產(chǎn)上的損失，對于精神上的損失，應(yīng)該被視為特別犧牲，個人有忍受的義務(wù)。

3、相當(dāng)補(bǔ)償原則。該原則認(rèn)為，由于“特別犧牲”的標(biāo)準(zhǔn)是相對的、活動的，因此征地補(bǔ)償應(yīng)斟酌征用的目的及必要程度等各種要素，并結(jié)合社會的現(xiàn)實，選擇采用完全補(bǔ)償原則或者不完全補(bǔ)償原則。一般說來，基于平等原則，對于特別財產(chǎn)的征用損害，應(yīng)當(dāng)給予完全補(bǔ)償，但是特殊情況下，可以準(zhǔn)許給予不完全補(bǔ)償。[5] 目前我國土地征用過程中，采用的以土地年產(chǎn)值倍數(shù)作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的不完全補(bǔ)償原則。這一補(bǔ)償原則未將農(nóng)民的生存權(quán)損失納入補(bǔ)償范圍并且基本未考慮土地發(fā)展權(quán)價格，而只是一種生活補(bǔ)貼性的補(bǔ)償，而在現(xiàn)實生活中那些非公益性的征地，政府在征地前對于被征用農(nóng)地并不享有所有權(quán)，征地后一般對農(nóng)地也沒絲毫的投入，政府僅靠征地權(quán)就將征地補(bǔ)償費(fèi)與市地批租價之間的巨大利益據(jù)為己有，無疑是對農(nóng)民發(fā)展權(quán)的剝奪。在當(dāng)下國家的價值

取向正開始轉(zhuǎn)變，2004年的憲法修正案明確規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”，“公民個人的私有財產(chǎn)不可侵犯”。在注重人權(quán)保障的國家價值觀下，個人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)決定國家權(quán)力，個人是一個目的性存在，個人權(quán)利的保障應(yīng)該是社會的最高價值。對于失地農(nóng)民來說，土地關(guān)系到其生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，因此對于土地征用制度，我們應(yīng)該從人權(quán)保障的角度進(jìn)行重新審視，探究當(dāng)前農(nóng)民和政府關(guān)系緊張的法律制度層面的原因。

二、我國農(nóng)地征用補(bǔ)償法律制度透析

土地作為一種稀缺性的資源，各個國家都有嚴(yán)格保護(hù)土地資源的規(guī)定。從“十分珍惜和合理利用每一寸土地”的基本國策出發(fā)，我國立法機(jī)關(guān)在1998年修改《土地管理法》時旨在建立世界上最嚴(yán)格的土地管理制度。基于這一宗旨，我國土地征用法律制度幾乎完全行政化，建立了嚴(yán)格的土地征用審批制度。但是嚴(yán)格的制度并不等于是完善的制度，尤其是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，城市發(fā)展對土地需求日益增大，客觀上要求土地的利用和流轉(zhuǎn)市場化。征地補(bǔ)償工作中存在的一系列問題折射出現(xiàn)行征地補(bǔ)償法律制度的不完善。

（一）征地補(bǔ)償未區(qū)分“公益性征地”和“非公益性征地”

在現(xiàn)代國家，對公民財產(chǎn)權(quán)的限制和剝奪只能基于公共利益已為世界各國的法律所明文規(guī)定，政府作為行政主體，其行為必須以公共利益為依歸?！霸诿裰鞣ㄖ螄?、社會國家和環(huán)境國家，公共行政的目的是維護(hù)和促進(jìn)公共利益或者大眾福祉，這是任何公共行政的一個不成文的基本原則，以公共利益為目的是公共利益的概念屬性和功能屬性，是公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)的基礎(chǔ)。”[6]我國憲法第10條也規(guī)定國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。但是《土地管理法》在將憲法具體化的過程中，對于征地的前提規(guī)定的卻不一致?！锻恋毓芾矸ā返?條：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”。但是《土地管理法》43條規(guī)定任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。根據(jù)《土地管理法實施條例》“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)集體土地使用權(quán)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)?！笨梢娬畬⒐嫘哉鞯睾头枪嫘越ㄔO(shè)用地都納入統(tǒng)一的征地工作中，均按照統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)對農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償?！锻恋毓芾矸ā穼⒎枪嫘杂玫丶{入征地工作中本身就是違反我國憲法的。如果不考慮其違憲性因素，僅從這一征地補(bǔ)償規(guī)定來看，也是十分不合理的。因為在非公益性征地過程中，農(nóng)地有很大的增值空間，尤其是城市郊區(qū)的土地，土地轉(zhuǎn)手間可以增值10多倍。據(jù)統(tǒng)計，2002年全

國土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣收入平均每畝為35.67萬元，而對征地農(nóng)民的補(bǔ)償通常每畝只有1.5萬-3.5萬元。我國現(xiàn)行的土地征用補(bǔ)償規(guī)定并未考慮非公益性征地所帶來的土地增值收益，未考慮土地發(fā)展權(quán)的價格。土地發(fā)展權(quán)的收益本來應(yīng)該歸農(nóng)民所有，現(xiàn)在的現(xiàn)實卻是政府僅靠征地權(quán)就將征地補(bǔ)償費(fèi)與市地批租價之間的巨大利益據(jù)為己有，不僅是對農(nóng)民合法權(quán)益的剝奪，而且激發(fā)了政府征地的內(nèi)在沖動。據(jù)統(tǒng)計，自改革開放至今，中國政府利用計劃經(jīng)濟(jì)的征地方式和市場經(jīng)濟(jì)的賣地方式從農(nóng)民手中拿走的土地出讓和補(bǔ)償安置差價超過了2億人民幣，有人稱之為“政府請客，農(nóng)民買單”。[7]因此，公益性征地因其關(guān)乎公共福祉而不考慮土地發(fā)展權(quán)的價格還有一定的合理性，但是非公益性征地也剝奪農(nóng)民的土地的增值收益，無論從理論上講還是從社會公平正義的角度考慮都是不合理的。因此，征地補(bǔ)償未區(qū)分公益性征地和非公益性征地是我國農(nóng)地征用補(bǔ)償法律制度的一大缺陷。

（二）征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理

1、按土地原用途給予補(bǔ)償違反公平正義原則

土地作為一種稀缺性的資源具有巨大的增值空間，尤其是城市郊區(qū)的土地，由于具備發(fā)展的區(qū)位優(yōu)勢，土地用途的改變可以帶來巨大的增值收益。按照馬克思的地租理論，由于區(qū)位不同可以產(chǎn)生級差地租，這部分土地收益由于并非是土地權(quán)利人投資形成

第二篇：行政法論文

關(guān)于《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的補(bǔ)償問題的幾點思考

新頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第三章第十七條規(guī)定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補(bǔ)償包括：

（一）被征收房屋價值的補(bǔ)償；

（二）因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補(bǔ)償；

（三）因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補(bǔ)償。”這條關(guān)于房屋征收過程中補(bǔ)償范圍的規(guī)定引起了網(wǎng)友的熱議。北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安對此也提出了幾點質(zhì)疑，其中關(guān)于對為什么只補(bǔ)房價不補(bǔ)地價的分析十分全面。姜明安教授認(rèn)為目前土地使用權(quán)四種形式：一是向政府買地的，有70年使用權(quán)，如果只用了10年就要被征收，那么政府是不是應(yīng)當(dāng)補(bǔ)那60年的地錢；二是購買的開發(fā)商的房子，買房時價格里面很大一部分就是地價；三是繼承的祖宅，這個土地使用權(quán)一般都是私人的，那么政府征收房子時就應(yīng)當(dāng)對地價部分給予補(bǔ)償；四是有些房子是在政府劃撥的地上蓋起來的，可能被當(dāng)沒有地價，如果購房時沒有地價成本，那么不補(bǔ)償 地價也還算合理。

筆者認(rèn)為姜明安教授對該規(guī)定的分析雖然比較全面，但亦有不妥之處。從本條規(guī)定看，對房屋的補(bǔ)償確實僅限于房屋成本價值，但是條例第十九條規(guī)定：“對被征收房屋價值的補(bǔ)償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格?！睆脑摋l表述看，對被拆遷房屋的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等同于同類型房地產(chǎn)的市場價格，而在實踐中這一價格就包括了國有土地使用權(quán)的價值。姜教授的分析僅僅從第十七條規(guī)定出發(fā)似乎與立法本意不符。

另從法理的角度分析，筆者認(rèn)為《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》屬于行政法，調(diào)整的是政府與被拆遷人不平等主體之間的的法律關(guān)系。從這個角度分析，首先，該條例規(guī)定重點是對政府行駛行政權(quán)力實施征收行為的規(guī)范和限制。就政府征收行為本身來說應(yīng)該是“無償?shù)摹保灰獮榱恕肮怖妗?，政府征收行為本身就具有?qiáng)制性，并應(yīng)產(chǎn)生影響行政相對人民事權(quán)利的法律效果。因此在征收行為啟動的上，關(guān)鍵點在于對政府為“公共利益”征收的監(jiān)督。其次，關(guān)于補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也帶有行政法律關(guān)系的特有性質(zhì)。姜教授對補(bǔ)償范圍的質(zhì)疑主要是從保 護(hù)被征收人個人利益的角度提出的。如果單從保護(hù)被征收人利益角度分析，姜教授的質(zhì)疑是正確的，并且從條例規(guī)定看，這方面還有很多漏洞和不足之處。但是從這個角度分析，往往又會讓我們陷入過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)被征收人民事權(quán)益的陷阱，而忽視了“個人利益”小于“公共利益”這一基本論斷。最后，從利益這一法律基本要素看，該條例全文本質(zhì)上就在處理國有土地房屋征收過程中如何平衡“公共利益”和“個人利益”這一基本問題。筆者認(rèn)為，條例無論是對公共利益的限定還是強(qiáng)調(diào)對被征收人合法權(quán)益的保護(hù)，立法者始終還是堅持了讓政府行政行為始終在法律框架下運(yùn)行這一基本立場，只不過通過讓利益相關(guān)者積極參與、充分監(jiān)督的制度設(shè)計實現(xiàn)讓大多數(shù)人滿意、讓大多數(shù)人能夠承受的政治意義。

第三篇：行政法論文

淺談中國現(xiàn)代行政法的發(fā)展概況

摘要：縱觀中國行政法的發(fā)展，可以追溯到公元前21世紀(jì)的夏朝，當(dāng)時已具有雛形，經(jīng)過封建社會時期的發(fā)展和完善，已初具規(guī)模，這一時期稱之為中國古代行政法?，F(xiàn)代意義的行政法在我國產(chǎn)生卻比較晚，在我國真正具有現(xiàn)代意義的行政法，應(yīng)該說是1949年中華人民共和國成立以后，經(jīng)歷了創(chuàng)新、停滯和破壞、重建和發(fā)展、繁榮振興四個階段。目前，具有中國特色的行政法已基本形成，并且日益發(fā)展、日趨完善，為把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會主義現(xiàn)代化國家起著巨大的保障和促進(jìn)作用，真正體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治精神的公正、公開、公平的原則。

關(guān)鍵詞：行政法；現(xiàn)代行政法；發(fā)展

行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法，是調(diào)整行政機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)在職權(quán)活動中發(fā)生的社會關(guān)系的法。它是我國法律體系中一個獨(dú)立的法律部門。①隨著我國法治建設(shè)的深入、市場經(jīng)濟(jì)的確立和發(fā)展，國家越來越多地運(yùn)用法律手段來調(diào)整社會生活，要求國家管理者和被管理者都按照法律法規(guī)的既定內(nèi)容活動，尤其是要求國家行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員嚴(yán)格依法行政，保證行政行為的合法性和合理性。

中國現(xiàn)代意義的行政法溯源于人民政權(quán)創(chuàng)建之始，是在打碎舊的國家機(jī)器、廢除舊法治的基礎(chǔ)上重新建立和逐步形成的。它隨著革命政權(quán)的建立、發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展，它經(jīng)歷了半個多世紀(jì)的歷史，發(fā)展至今，已基本形成中國特色的行政法，貫徹了黨的領(lǐng)導(dǎo)和黨的方針政策，體現(xiàn)了人民權(quán)力屬于人民，國家機(jī)關(guān)實行了精簡等基本原則。

一、中國現(xiàn)代行政法的初始階段

1949年到1956年為我國現(xiàn)代行政法的初建時期。新中國成立以后，國家的首要任務(wù)是徹底打碎舊的國家機(jī)器，建立各級人民政府和各種管理制度。首先，根據(jù)新中國成立前起臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》制定了一系列的行政組織法，規(guī)定了各級國家行政機(jī)關(guān)的組織、政權(quán)、工作方式和責(zé)任，制定了保護(hù)人民的法律、政令。例如在《共同綱領(lǐng)》中第13條規(guī)定：中華人民共和國的國家政權(quán)屬于人民，各級人民政府由各級人民代表大會選舉產(chǎn)生。這個規(guī)定在當(dāng)今仍然是適用的。

隨著1954年我國第一部憲法的頒布，國家又制定了許多重要的組織法，如《中華人民共和國國務(wù)院組織法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》等，這些組織法對于建立各機(jī)關(guān)各部門上下級和同級之間的分工協(xié)作關(guān)系、提高公務(wù)員的管理水平和工作效率起到了很大作用。

在建國初期，除了制定行政組織法以外，還根據(jù)當(dāng)時國家的工作重點，制定了兩方面的行政法律和法規(guī)：（1）是為繼續(xù)完成民主革命時期遺留下來的任務(wù)而制定的一些行政性法律和法規(guī)，如《中華人民共和國土地改革法》和《私營企業(yè)條例》；（2）建立了新中國行政管理制度方面的法規(guī)。據(jù)統(tǒng)計，1949年10月至1956年12月，國家共頒布行政管理法規(guī)829個，這些法規(guī)都有力地保證和促進(jìn)了當(dāng)時各項工作的開展，也反映了當(dāng)時社會主義建設(shè)對行政法的客觀要求。

總的說來，國家在這一時期是比較重視行政法制建設(shè)的，只是限于當(dāng)時對行政法制的認(rèn)識還不是很深刻，因而這一時期的行政法并不是很完善的，并沒有完全解決民主的法律化和制度化的問題，而且缺乏強(qiáng)有力的權(quán)力制衡機(jī)制，造成權(quán)力過度集中，容易產(chǎn)生官僚主義，人民的利益很難得到保障。

二、中國現(xiàn)代行政法的停滯和破壞階段 ① 胡錦光：《行政法概論》，中國人民大學(xué)出版社，2006年版，第1頁。1957年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于行政工作人員獎勵暫行規(guī)定》與1958年發(fā)布的《中華人民 共和國戶口登記條例》等，對這一時期的社會主義建設(shè)起了重要的積極作用。但是，與此同時，1957年發(fā)動的對“法律至上”的批判，在某種意義上可以看成是對民主與行政法制的否定。并且，從1957年以后，國家的行政立法工作大大削弱，幾乎形成停滯的狀態(tài)。不僅立法數(shù)目大大減少，而且許多正式的法律規(guī)范性文件被眾多的臨時性通知、書法、指示等所代替。其次，在行政法的實施方面，由于當(dāng)時的法律虛無主義盛行，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，因而造成有法可依逐漸向有法不依、無法可依甚至完全不依法而只依政策、依指示辦事轉(zhuǎn)化，行政法制逐步被取消。

對中國現(xiàn)代行政法造成最嚴(yán)重破壞的當(dāng)屬是十年“文革”時期。十年**中，林彪、“四人幫”任意踐踏社會主義法制，無政府主義思想空前泛濫，憲法被實際廢除，“四人幫”說的話就是法。當(dāng)時許多行政法學(xué)者被送往農(nóng)村勞動，廣大人民的權(quán)利自由毫無保障，各項工作不能正常進(jìn)行，全國一片混亂，如刑法無“法”可言，罪名可以隨意設(shè)定，刑罰可以任意科加；民法變得毫無作用，企業(yè)財產(chǎn)可以無償調(diào)撥，個人的財產(chǎn)可以任意查抄罰沒；至于行政法，由于國務(wù)院的職權(quán)被“革命委員會”攫取，因而也失去了它應(yīng)用的作用。從而整個國家的法制遭到毀滅性的破壞。

50年代初在中國大地上剛剛生長起來的行政法，經(jīng)過50年代末至70年代的那場狂風(fēng)暴雨，已經(jīng)完全凋謝了。從1957年到1976年的20年間，整個說來，是中國行政法被忽視、被破壞的時期。

三、中國現(xiàn)代行政法的重建和發(fā)展階段

1976年粉碎“四人幫”以后，特別是1978年黨的十一屆三中全會以后，全國人民在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，從思想上撥亂反正，中國出現(xiàn)了社會主義法制建設(shè)的春天，行政法又開始受到應(yīng)有的重視，展示出行政法在中國大地上重新生長和發(fā)展的希望。這一時期，我國對行政法制的建設(shè)采取了以下主要措施：

第一，加強(qiáng)行政組織法的制定和修改工作。第五屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國國務(wù)院組織法》。之后，在第六屆全國人大第五次會議又通過了《國務(wù)院組織法》，將國務(wù)院的組織和行動重新納入法制的軌道。另外，還加強(qiáng)了行政法法規(guī)和規(guī)章制度的制定，修改和廢止工作，確立了國家法律、法規(guī)的權(quán)威，解決了有法可依的問題，為國家的行政管理活動提供了明確的法律依據(jù)。

第二，加強(qiáng)行政立法工作，創(chuàng)造新的行政法律規(guī)范。1982年新憲法的頒布，是我國社會主義憲法發(fā)生偉大轉(zhuǎn)折的標(biāo)志，它宣告了一個時代的結(jié)束，并且它也是行政法發(fā)展新時期的到來。憲法明確規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民，體現(xiàn)了法制基礎(chǔ)上的人民主權(quán)原則，確認(rèn)和發(fā)展了“憲法至上”、“依法行政”的行政法治原則，規(guī)定了工作責(zé)任制和效率原則。正是憲法對行政法基本原則的確認(rèn)，使得行政法在有法可依的基礎(chǔ)上順利進(jìn)行。

第三，加強(qiáng)行政執(zhí)法工作，保障依法行政。這是我國行政法的基本內(nèi)容，也是現(xiàn)代行政法的基本準(zhǔn)則。在憲法原則指導(dǎo)下，國家一方面加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)建設(shè)，并且監(jiān)察部、審計署等執(zhí)法機(jī)構(gòu)相繼成立，行政執(zhí)法權(quán)大大加強(qiáng)；另一方面，國家加強(qiáng)行政執(zhí)法人員隊伍建設(shè)，各級國家行政機(jī)關(guān)紛紛配備行政執(zhí)法人員。

第四，建立行政司法制度，完善行政程序規(guī)范。80年代以后，我國開始了建立行政司法制度的嘗試，尤其是1982年頒布的《中華人民共和國商標(biāo)法》以后，有關(guān)行政司法制定的法律法規(guī)如雨后春筍般地涌現(xiàn)。行政司法制定的建立，對于行政機(jī)關(guān)依法行使行政權(quán)，保證行政管理活動的連續(xù)高效，維護(hù)人民、法人和其他組織的合法權(quán)益，具有重要意義。

第五，建立行政訴訟制度。1989年第七屆全國人大第二次會議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》。這是我國第一部關(guān)于行政訴訟的程序法，標(biāo)志著中國現(xiàn)代行政法的發(fā)展進(jìn)入一個新的階段。行政訴訟法的實施，一方面表明我國幾千年封建社會形成的“官貴民賤” 2 觀念的結(jié)束；另一方面表明公民、法人和其他組織獲得了依法維護(hù)自身合法權(quán)益的法律武器。

綜合上述，從80年代到90年代這一時期，具有中國特色的現(xiàn)代行政法已基本形成。

四、中國現(xiàn)代行政法的繁榮振興階段

從1990年發(fā)展至今，是現(xiàn)代行政法的繁榮振興時期。已經(jīng)形成有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的局面，并且相關(guān)方面的法律體系都已建立，新時期所頒布的主要行政法如下：

第一，1996年，我國公布的《中華人民共和國行政處罰法》首次規(guī)定了聽證程序，它是引進(jìn)國外先進(jìn)法律制度和經(jīng)驗的一次有益嘗試，在我國民主法制史上具有重要意義。為了保護(hù)行政相對人的權(quán)利、規(guī)范行政權(quán)力，在制度設(shè)置上，為防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，所以在行政強(qiáng)制程序中應(yīng)建立聽證制度。這樣不但可以更好地促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，杜絕執(zhí)行主體混亂、程序混亂等不良現(xiàn)象的發(fā)生，還可以有效地保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利。

第二，2004年1月1日起施行的《中華人民共和國居民身份證法》，從居民的申領(lǐng)和發(fā)放到使用和查驗，以及承擔(dān)的法律責(zé)任，都做了明確詳細(xì)的規(guī)定，對于居住在中華人民共和國境內(nèi)的公民，對其進(jìn)行社會活動提供了便利。

第三，《中華人民共和國行政許可法》由中華人民共和國第十屆全國人大常委會第四次會議通過，并于2004年7月1日起施行。這有利于規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益、維護(hù)公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實施行政管理。

第四，2005年第十屆全國人民代表大會常委會審議通過的《中華人民共和國公務(wù)員法》于2006年1月1日起正式實施。公務(wù)員法是中國第一部屬于干部人事管理總章程性質(zhì)的重要法律，它的頒布實施標(biāo)志著中國公務(wù)員管理歷史上一個劃時代階段的到來。

第五，《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》于2007年8月1日起施行，該條例把暢通行政復(fù)議渠道作為工作的著力點和突破口。并且，在日常生活中，許多普通群眾不知道自己提出行政復(fù)議申請的時間是否已經(jīng)超過了維權(quán)“時效”，對此，該條例明確規(guī)定了復(fù)議申請期限的計算方式。

第六，為了預(yù)防和減少突發(fā)事件的發(fā)生，控制、減輕和消除突發(fā)時間引起的嚴(yán)重社會危害，規(guī)范突發(fā)事件應(yīng)對活動，保護(hù)人民生命財產(chǎn)安全，維護(hù)國家安全、公共安全、環(huán)境安全和社會秩序，于2007年，我國公布了《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》，自2007年11月1日起施行。

自90年代以后至今，全國相繼頒布了十多項關(guān)于行政法的法律法規(guī)和條例，如《行政復(fù)議條例》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政監(jiān)察法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《突發(fā)事件應(yīng)對法》等等，這些法律法規(guī)的頒布，對于依法行政，提高行政效率，提高行政管理水平具有重要意義?？傊痪湓?，有理由相信中國行政法的未來發(fā)展會更加輝煌。

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第四篇：行政法論文

論行政權(quán)力的監(jiān)督與管理

摘要：

行政權(quán)力是國家對社會事務(wù)進(jìn)行公共管理的權(quán)力，是現(xiàn)代國家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系的重要組成部分，依法行政是依法治國的重中之重，是依法治國的核心。十八大報告再一次明確要求推進(jìn)依法行政，并明確提出了2020年法治政府基本建成的目標(biāo)任務(wù)。同時，報告中提出的經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)、生態(tài)文明建設(shè)五位一體的總體布局都與依法行政密切相關(guān)，需要依法行政來落實和保障，而有效的行政監(jiān)督制度，對于我國民主法治社會的建設(shè)，以及政府行政執(zhí)法效率的提高，具有非常重要的意義。本文首先闡述了我國行政監(jiān)督制度的理論基礎(chǔ)，再從實際出發(fā)，結(jié)合我國的實際國情闡述如何推進(jìn)政府自身建設(shè)和管理創(chuàng)新，加強(qiáng)和改進(jìn)對行政權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督，確保人民賦予的權(quán)力真正用來為人民謀利益，增強(qiáng)政府的執(zhí)行力和公信力，努力建設(shè)法治、廉潔、服務(wù)、責(zé)任和效能政府。

關(guān)鍵詞：

監(jiān)督制度 體制改革 民主意識 法律制度 權(quán)力規(guī)制 正文：

十八大報告明確要求建立健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系。提出了堅持用制度管權(quán)管事管人，保障人民知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)、監(jiān)督權(quán)，確保國家機(jī)關(guān)按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力，堅持科學(xué)決策、民主決策、依法決策，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行等具體要求。報告再次將建設(shè)服務(wù)型政府設(shè)定為行政管理體制改革的目標(biāo)和價值取向。改革開放以來，我國政府不斷采取措施構(gòu)建行政監(jiān)督體系，完善行政監(jiān)督制度，以防止行政主體濫用職權(quán)、違法行政。經(jīng)過多年探索，我國已形成多元行政監(jiān)督體系，行政監(jiān)督制度建設(shè)也取得了一定成就，行政監(jiān)督的作用也日益彰顯出來。但是在我國行政監(jiān)督制度發(fā)揮重大作用的同時，還存在著許多不容忽視的問題，還難以完全扼制轉(zhuǎn)型期腐敗事件高發(fā)的態(tài)勢，因此有必要對行政監(jiān)督制度進(jìn)行系統(tǒng)研究，以找出健全行政監(jiān)督制度的途徑。承接十八大關(guān)于行政權(quán)力監(jiān)督的進(jìn)一步規(guī)范化和具體化的規(guī)定，可以看出黨和政府對于行政權(quán)力監(jiān)督的

重視不斷增強(qiáng)，同時也從一個側(cè)面反映出當(dāng)前社會行政權(quán)力在監(jiān)督和實施方面還存在很多問題，下面本文將從行政權(quán)力實施中出現(xiàn)的一些問題入手，分析問題背后的原因并針對性地提出自己的一些思考和建議。

一、行政權(quán)力監(jiān)督的含義和特征：

（一）行政權(quán)力監(jiān)督的含義

行政監(jiān)督有廣義和狹義之分。狹義的行政監(jiān)督是指國家行政機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行的一種自我監(jiān)督行為，主要包括行政監(jiān)察機(jī)關(guān)和專業(yè)部門的監(jiān)督；廣義的行政監(jiān)督是指包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的其他國家機(jī)關(guān)、政黨組織、社會團(tuán)體和公民個人對行政行為的監(jiān)督行為。在此基礎(chǔ)上本文認(rèn)為，行政監(jiān)督是行政管理體系中的一個重要部分，它主要是指由國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體（包括政黨）或者是個人對國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的行政行為多進(jìn)行的約束、檢查、督促，其目的是為了使行政機(jī)關(guān)及其工作人員的政務(wù)活動合法、合理，增強(qiáng)行政領(lǐng)導(dǎo)的“公仆”意識防止行政權(quán)力的濫用，從而保證行政機(jī)關(guān)正常地履行職責(zé)，提高行政效能。簡言之，行政監(jiān)督就是對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的監(jiān)察和督促活動。(二)行政權(quán)力監(jiān)督的特征

我國的行政權(quán)力監(jiān)督制度是由一個多層次、多角度、全方位的監(jiān)督體系組成,具有鮮明的中國特色,其內(nèi)容主要包括行政組織的外部異體監(jiān)督和行政組織內(nèi)部自體監(jiān)督兩部分，其特征有以下幾個方面：

一是監(jiān)督主體的多元化。行政監(jiān)督的主體除了有自身的監(jiān)督,還有政黨、權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、公民和輿論的監(jiān)督等。

二是監(jiān)督的范圍較廣。隨著行政改革的不斷深入,監(jiān)督機(jī)構(gòu)的日益完善,行政機(jī)關(guān)和工作人員在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等領(lǐng)域權(quán)力的行使都受到廣泛監(jiān)督。

三是監(jiān)督目的明確性、統(tǒng)一性。共產(chǎn)黨作為各種監(jiān)督主體的領(lǐng)導(dǎo)核心,統(tǒng)一組織各種監(jiān)督力量共同對行政權(quán)力的行使進(jìn)行監(jiān)督。

四是內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督相互統(tǒng)一,有機(jī)結(jié)合。行政機(jī)關(guān)及其工作人員依靠國家法律制度的內(nèi)在聯(lián)系和相關(guān)制度的規(guī)定相互依存,相互補(bǔ)充,共同構(gòu)成行政權(quán)力監(jiān)督制度的整體。

（三）行政監(jiān)督的作用

行政監(jiān)督能夠更好地促進(jìn)行政主體依法行政，促進(jìn)政府勤政廉政建設(shè)；行政 2

監(jiān)督還能夠提高行政主體的行政效率，促進(jìn)行政體制和機(jī)制完善和進(jìn)步，提高政府的決策質(zhì)量和增強(qiáng)其執(zhí)行政策能力；行政監(jiān)督能夠保證國家政策的正確執(zhí)行，更好地促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使政府能夠更好的承擔(dān)起其經(jīng)濟(jì)職能，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展；行政監(jiān)督能夠更好地保證民主政治建設(shè)，密切人民群眾與政府的關(guān)系；科學(xué)合理的行政監(jiān)督能夠保障國家集體和公民的個人合法權(quán)益，維護(hù)社會的安定和繁榮。

二、當(dāng)前行政權(quán)力的行使所出現(xiàn)的問題

目前，從整個社會發(fā)展的進(jìn)程來說，我國從建國初期到現(xiàn)在為止我國的行政權(quán)力的監(jiān)督和制約機(jī)制已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，行政權(quán)力的監(jiān)督和制約在某一定程度上對社會的發(fā)展和政治經(jīng)濟(jì)建設(shè)做出了很大的貢獻(xiàn)，但是，由于種種原因，現(xiàn)行的行政權(quán)力制約還存在著一些非常明顯的問題，也在一定程度上影響著其威力和效能的充分發(fā)揮。

（一）行政監(jiān)督缺乏健全的法制保障

目前我國行政權(quán)力監(jiān)督程序缺乏相應(yīng)的配套法律規(guī)定，即使國家權(quán)力機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)實施監(jiān)督的具體程序也沒有這方面詳細(xì)具體的規(guī)定。這樣就直接導(dǎo)致了這些機(jī)關(guān)根本無法真正實施其權(quán)力。其他監(jiān)督主體對行政權(quán)力的監(jiān)督不僅監(jiān)督權(quán)限空泛，而且缺乏應(yīng)有的程序規(guī)定，其監(jiān)督權(quán)更是無法實施。[1]行政權(quán)力監(jiān)督作為制止行政機(jī)關(guān)濫用和超越職權(quán)的一種重要措施，它本身也應(yīng)有嚴(yán)格的程序?？墒?，目前我國制約行政權(quán)力所需要的法律規(guī)范還很不完備，這主要表現(xiàn)在兩個方面：一是沒有明確的相關(guān)監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，因此難以準(zhǔn)確地判斷和及時糾正行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)行政行為；二是沒有具體的監(jiān)督管理實施細(xì)則，監(jiān)督部門對行政的監(jiān)督在立法上缺乏具體的實施細(xì)則、操作程序，尚未能形成制度化、規(guī)范化、精確化的監(jiān)督模式，而且因為公開的程度不夠，往往會出現(xiàn)暗箱操作的現(xiàn)象。

（二）各監(jiān)督系統(tǒng)之間缺乏合理的分工和協(xié)調(diào)

我國現(xiàn)行的行政權(quán)力制約體系主體廣泛，可是由于相互之間職責(zé)權(quán)限不清，彼此缺乏必要的溝通和協(xié)調(diào)，導(dǎo)致我國的行政監(jiān)督存在以下幾個突出的問題：（1）行政監(jiān)督制度的權(quán)力配置方面從整體上說安排不合理，相互之間沒有有效的溝通和協(xié)調(diào)機(jī)制，從而影響了行政監(jiān)督的權(quán)威性和有效性。（2）各個監(jiān)督主體在監(jiān)督力量上對比不合理，未能真正形成監(jiān)督合力，在監(jiān)督體制設(shè)計上有所欠缺。無論 3

是政黨監(jiān)督還是審計監(jiān)督等，由于彼此是分散的監(jiān)督，因此主體在隸屬關(guān)系上受到多重領(lǐng)導(dǎo)的制約。權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督很多都是停留在形式上，沒有可以真正發(fā)揮作用的配套監(jiān)督機(jī)制，也難以發(fā)揮相應(yīng)的監(jiān)督作用。人大作為權(quán)力機(jī)關(guān)在實際操作中,更多的只是借助于人大會議期間的審議和質(zhì)詢，對日常的政府行為的監(jiān)督缺乏全面性和可控性。司法機(jī)關(guān)主要進(jìn)行著事后監(jiān)督，在監(jiān)督內(nèi)容上也較為狹窄，屬于滯后性監(jiān)督，在行政訴訟中對抽象的行政行為未作受理。同時，內(nèi)部監(jiān)督雖然也得到一定程度的重視，但像專業(yè)監(jiān)督，即行政監(jiān)督和審計監(jiān)督仍然沒有建立高效而相對獨(dú)立的監(jiān)督。專業(yè)監(jiān)督部門在行政系統(tǒng)內(nèi)部屬于地位相對較低的部門，往往會出現(xiàn)監(jiān)督無力的現(xiàn)象。社會監(jiān)督中除了中央紀(jì)委查辦大案要案的力度加強(qiáng)之外，其它如新聞監(jiān)督、人民監(jiān)督并未能真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。[2]

（三）監(jiān)督客體缺乏真正的獨(dú)立性

各個監(jiān)督制約機(jī)構(gòu)必須能保持相對的獨(dú)立性，其地位應(yīng)當(dāng)高于監(jiān)督制約的客體或者至少與監(jiān)督制約客體平等，這是實施有效制約的最基本的前提條件。但想階段我國的行政監(jiān)察、審計和行政復(fù)議的機(jī)構(gòu)都是在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。第一，在領(lǐng)導(dǎo)體制上，這些機(jī)構(gòu)一般受上級業(yè)務(wù)部門或者同級機(jī)構(gòu)的雙重領(lǐng)導(dǎo)。第二，在干部人員的配備上，相關(guān)專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的主要負(fù)責(zé)人，主要由同級行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)成員兼任或者是由同級黨委或行政機(jī)關(guān)任命。第三，監(jiān)督機(jī)構(gòu)的人員編制配備、的經(jīng)費(fèi)開支等也都掌握在同級行政機(jī)關(guān)的手里。[3]因此在這種情況下，監(jiān)督制約主體因為缺乏監(jiān)督上基本的獨(dú)立性和權(quán)威性，所以難以正常發(fā)揮其自己的職能，在權(quán)力監(jiān)督上顯得軟弱無力。

（四）民主監(jiān)督缺乏保障性有效性

在政務(wù)公開方面透明度不高，導(dǎo)致監(jiān)督主體的信息不靈，嚴(yán)重影響監(jiān)督制約活動的及時性和準(zhǔn)確性。在我們現(xiàn)實的生活中很多應(yīng)當(dāng)讓人民知道的情況沒有公開，在政務(wù)的公開性上把關(guān)太嚴(yán)，再加上一些單位和個人以所謂的保密原則為借口限制政務(wù)公開，以此來拒絕接受人民群眾的監(jiān)督，這些政務(wù)的不透明性和信息公開的滯后性給人民參與政治監(jiān)督、制約行政權(quán)力造成了很大的困難，影響了人民監(jiān)督的威力和效能的更好發(fā)揮。同時在行政監(jiān)督意識這一塊，普遍存在監(jiān)督意識淡薄，行政權(quán)力制約缺乏基本的思想條件。中國的社會經(jīng)歷了兩千多年的封建專制，封建主義的落后思想殘余比較嚴(yán)重，再加上人民監(jiān)督在“文革”期間一度 4

被錯誤利用而導(dǎo)致的惡劣后果，導(dǎo)致不少人對政治冷漠，缺乏基本的民主意識和監(jiān)督意識，在民主監(jiān)督上缺乏主動性和有效性。[4]這些方面的主要表現(xiàn)有：相當(dāng)多的公民不愿監(jiān)督和不敢監(jiān)督各級政府及其工作人員。大多人的政治參與意識不強(qiáng)，只有當(dāng)自身利益受到侵害才投訴，更是有些人至今還“屈死不告狀”；一些政府工作人員沒有弄清權(quán)力的真正來源，缺乏基本的監(jiān)督意識，在工作中只對上級領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，而不愿意接受人民群眾的監(jiān)督。這些政府官員對于群眾所講的問題相互推諉，讓很多問題長期得不到解決，更有甚者會出現(xiàn)打擊和報復(fù)監(jiān)督者的事情。所以說在現(xiàn)實生活中，人民群眾的監(jiān)督?jīng)]有能真正的發(fā)揮作用，出現(xiàn)了很多投訴無門，上訪無道的怪現(xiàn)象。行政機(jī)關(guān)政務(wù)公開的選擇性和封閉性，使得各個監(jiān)督主體掌握的信息有限，也增加了廣大人民群眾參與行政監(jiān)督的難度。

（五）行政監(jiān)督的被動性滯后性

科學(xué)的行政權(quán)力監(jiān)督制度必須是全過程、多功能的，應(yīng)當(dāng)貫穿于政府機(jī)關(guān)及其工作人員實施行政行為的全過程。其具體內(nèi)容主要包括下面三個方面的監(jiān)督:對權(quán)力獲得上的監(jiān)督;對權(quán)力運(yùn)行過程中的具體監(jiān)督和對權(quán)力運(yùn)行后果的有效監(jiān)督。當(dāng)前我國的情況是行政監(jiān)督的程序化建設(shè)嚴(yán)重滯后，在我國目前的行政監(jiān)督過程中往往偏重于事后追懲，忽略了在違法行政行為發(fā)生前的預(yù)防工作、行政行為過程中的監(jiān)督控制工作以及行政監(jiān)督后的經(jīng)驗教訓(xùn)的總結(jié)和學(xué)習(xí)工作。

三、行政權(quán)力監(jiān)督的完善

最近幾年來，隨著監(jiān)督機(jī)制的不斷完善，我國在行政權(quán)力的監(jiān)督和制約這方面取得了很好效果。但是，畢竟我國當(dāng)前處于社會轉(zhuǎn)型期，出現(xiàn)了一些不可忽視的新問題，行政機(jī)關(guān)及其工作人員利用行政權(quán)力進(jìn)行腐敗的事情時有發(fā)生。因此如果想要實現(xiàn)對行政權(quán)力的有效地監(jiān)督和制約，則必須從思想、制度、機(jī)制和方法上進(jìn)行不斷的創(chuàng)新、不斷努力使其加以完善，努力提高行政監(jiān)督和制約效率。

（一）、健全法制，監(jiān)督法制化

當(dāng)前我國實行的正是依法治國，在行政監(jiān)督這方面更是要制定相關(guān)的法律。只有盡快建立健全各種行政監(jiān)督法規(guī),才能為積極有效的行政監(jiān)督提供基本的法律保障。因此可以說要想依法治國，依法行政，建立社會主義法治國家，那么一個健全可靠的法律法規(guī)體系是實現(xiàn)健全行政監(jiān)督制度的重要法律基礎(chǔ)。

（二）、全面推進(jìn)行政權(quán)力公開透明運(yùn)行

第一，依法規(guī)范現(xiàn)有行政權(quán)力。各級政府及其相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)黨和國家的政策和法律規(guī)定，對本部門或單位現(xiàn)有的行政權(quán)力進(jìn)行全面的清理。凡是沒有合法依據(jù)的，堅決予以廢止；凡是職責(zé)不清的，依法予以明確；凡是符合規(guī)定要求的，依法予以確認(rèn)。

第二，進(jìn)一步增大政府信息公開力度。堅持公開為原則、不公開為例外，進(jìn)一步擴(kuò)大政府信息公開范圍，尤其是與人民群眾利益密切相關(guān)的政策和行政措施最大限度地向社會公開，同時政府應(yīng)當(dāng)定期發(fā)布重要信息，特別是涉及人民群眾切身利益的重大事項要及時發(fā)布并回答群眾的提問，接受人民群眾的監(jiān)督。第三，加快推進(jìn)政府網(wǎng)站建設(shè)。利用互聯(lián)網(wǎng)建立政府的信息查詢中心，擴(kuò)大政府信息的宣傳效應(yīng)和群眾的了解渠道。通過政府網(wǎng)站建設(shè)為公眾提供方便、快捷、高效的網(wǎng)上服務(wù)，及時聽取群眾和網(wǎng)民的意見，征詢廣大網(wǎng)民和群眾對行政機(jī)關(guān)工作的意見和建議，針對群眾關(guān)心的熱點問題進(jìn)行網(wǎng)上對話，從而更好地提高行政機(jī)關(guān)為民服務(wù)的水平。

（三）、監(jiān)督體系分工明確化體系化

監(jiān)督主體要想真正有效地行政監(jiān)督，必須是有明確的責(zé)任和權(quán)力范圍的監(jiān)督，那么使得監(jiān)督主體實現(xiàn)權(quán)，責(zé)，財?shù)汝P(guān)系命脈的自主,是當(dāng)前首先要解決的根本問題，同時也是健全我國行政監(jiān)督制度的物質(zhì)基礎(chǔ)。[5]將政府內(nèi)部的監(jiān)督與政黨監(jiān)督、權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督、群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督等外部監(jiān)督有機(jī)地統(tǒng)一起來，構(gòu)建一個完整的行政監(jiān)督體系，對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員實施多角度、全方位的監(jiān)督和制約，從而最大限度地彌補(bǔ)政府內(nèi)部監(jiān)督的缺陷，防止行政權(quán)力的濫用和腐敗。

（四）、監(jiān)督的預(yù)防化和規(guī)范化

行政監(jiān)督主體要加強(qiáng)事前的監(jiān)督，以盡量減少行政違法行為造成的損失。將事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后監(jiān)督合理的結(jié)合起來，建立成事前監(jiān)督、事中監(jiān)督、事后監(jiān)督相互之間密切配合的監(jiān)督體制，從而達(dá)到監(jiān)督的良好效果。在現(xiàn)實生活中一套完善的監(jiān)督機(jī)制如果想真正的發(fā)揮效用，必須要有可靠的執(zhí)行者，否者這套監(jiān)督制度再完美也將形同虛設(shè)。因此，必須要加強(qiáng)行政監(jiān)督的隊伍建設(shè),全面提高行政監(jiān)督人員素質(zhì)。同時，社會的發(fā)展日新月異，行政監(jiān)督主體面對復(fù)雜、多變的行政管理事務(wù),要求承擔(dān)具體行政監(jiān)督管理的相關(guān)工作人員必須具備較深 6

厚的法律素養(yǎng)、熟練的專業(yè)知識及對案件審查的能力，只有具備這些素質(zhì)他們才能更好地勝任這份行政監(jiān)督者的工作。

綜上所述，作為政府的職能之一的行政權(quán)力的使用對整個社會秩序的構(gòu)建和發(fā)展起著重大的作用，但是行政權(quán)力的行使正如一把雙刃劍一樣，在發(fā)揮你正當(dāng)作用的同時如果缺乏必要的監(jiān)督和規(guī)范，那么當(dāng)政府的行政權(quán)力一旦超越了法定的界限，就會對社會和人民的利益構(gòu)成巨大的危害。當(dāng)前我國處于社會主義建設(shè)的初級階段，尤其是在社會轉(zhuǎn)型時期，政府的行政權(quán)力的行使和利益格局會發(fā)生很多變化和調(diào)整，人民的法制觀念和權(quán)力監(jiān)督意識也需要一步步的培養(yǎng)和加強(qiáng)，所以，當(dāng)前行政權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制的建立，就是明確要求轉(zhuǎn)變政府職能，更好地規(guī)范政府行政權(quán)力的行使，把政府職能限定在適度和必須的范圍之內(nèi)，建立一個職責(zé)明晰的政府，公開化的政府，同時不斷地增強(qiáng)行政監(jiān)督主體的監(jiān)督能力和監(jiān)督意識，從而更好地進(jìn)行行政權(quán)力的監(jiān)督，在不斷的完善中去實現(xiàn)行政監(jiān)督的有效實現(xiàn)，更好地維護(hù)社會的秩序和公平正義。

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第五篇：行政法論文

寫一篇與行政法密切相關(guān)的論文，題目自定，最好能結(jié)合實踐.行政法基本原則在實踐中的運(yùn)用。

行政法基本原則具有普遍性、基礎(chǔ)性、自身的特殊性，它應(yīng)能反應(yīng)出行政法律規(guī)范區(qū)別于其他法律的本質(zhì)特性。主要表現(xiàn)在：（1）行政法的基本原則是行政法規(guī)范制定的依據(jù)（2）當(dāng)行政法具體規(guī)范不明確或沒有規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)可以直接適用行政法的基本原則，也可以根據(jù)行政法的基本原則作出法律解釋。

行政法原則在實踐中運(yùn)用行政法原則在實踐中運(yùn)用行政法原則在實踐中運(yùn)用行政法原則在實踐中運(yùn)用 行政法的原則有行政合法性原則和行政合理性原則。所謂行政合法性原則是行政法治原則的核心內(nèi)容。它是指行政權(quán)力的設(shè)立、行使必須依據(jù)法律，符合法律要求，不能與法律相抵觸。行政合法性原則要求行政主體必須嚴(yán)格遵守行政法律規(guī)范的要求，不得享有行政法規(guī)范以外的特權(quán)，超越法定權(quán)限的行為無效；違法行政行為依法應(yīng)受到法律制裁，行政主體應(yīng)對其行政違法行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政合法性原則包括實體合法和程序合法兩個方面的內(nèi)容。違反實體法和違反程序法都是對行政合法性原則的破壞。實體法是指規(guī)定行政主體在行政管理活動中的權(quán)利與義務(wù)的行政法律規(guī)范。程序法則通常是為保證行為程序公正，沒有偏私，從而保障實體權(quán)利得以實現(xiàn)的法律規(guī)范。

行政程序合法包含三方面的內(nèi)容：

（一）任何人不能成為審理自己案件的法官。執(zhí)行這一原則的制度是回避制度。

（二）行政機(jī)關(guān)在裁決行政糾

紛時不能偏聽偏信，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人同等的辯論機(jī)會。

（三）決定對當(dāng)事人不利的事務(wù)時，應(yīng)預(yù)先通知當(dāng)事人并給其發(fā)表意見的機(jī)會。行政合法性原則的具體要求： 行政合法性原則的前提條件是有法可依。行政合法性原則通常要求行政權(quán)依法律的規(guī)定存在，行政機(jī)關(guān)依法設(shè)立并應(yīng)依法行使行政職權(quán)。具體講，行政合法性原則應(yīng)包括以下三個方面的要求：

（一）任何行政職權(quán)都必須基于法律的授權(quán)才能存在

（二）任何行政職權(quán)的行使應(yīng)依據(jù)法律、遵守法律，不得與法律相抵觸，這就要求行使行政權(quán)力不僅應(yīng)遵循實體法規(guī)范，而且應(yīng)遵循程序法規(guī)范，二者不能偏廢。

（三）任何行政職權(quán)的授權(quán)和委托及其運(yùn)用都必須具有法律依據(jù)，符合法律宗旨。行政合法性原則這三個方面的具體內(nèi)容要求行政主體應(yīng)嚴(yán)格依法辦事，行政管理活動應(yīng)有法可依，嚴(yán)格按照法律規(guī)范進(jìn)行。這里所講的法律是廣義上的法律不僅僅只全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的憲法、法律，還有國務(wù)院指定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定的規(guī)章、省級人大及其常委會以及較大的室的人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方鄉(xiāng)法規(guī)以及省級人民政府和較大的室以上的人民政府制定的規(guī)章等。行政合理性原則是行政法法治原則的另一個重要組成部分。它是指行政機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定，而且要求這種決定應(yīng)符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。行政合理性原則中的理是指體現(xiàn)全社會共同遵守的行為準(zhǔn)則的法理。行政合理性原則基于實際行政活動的需要而存在的。任何法律都是有限度的，尤其是規(guī)范行政活動的法律。

總之，行政合理性原則要求行政機(jī)關(guān)行事符合常理。自由裁量權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)更多的權(quán)力，因此應(yīng)受到更多的限制。既要防止對自由裁量限制過嚴(yán)，使自由裁量變成羈束決定；又要防止對自由裁量的放任，使之變成專橫行為，破壞行政法治。一般來說，具有不政黨動機(jī)、不考慮相關(guān)因素或內(nèi)容不合理的相關(guān)因素內(nèi)容要合理是相互聯(lián)系的，共同形成對行政自由裁量的實質(zhì)控制，使行政法治得以完善。在現(xiàn)實生活中，行政合法性原則貫徹得非常不好。如有的行政機(jī)關(guān)沒有職權(quán)的情況下，卻要行使所謂行政權(quán)力。如在現(xiàn)實生活中發(fā)生這樣的案件：一城管大隊執(zhí)法人員攔截大貨車，要求罰款。罰款的理由為，該車?yán)⒀b建筑廢棄鐵絲，沒有罩蓬布。違法嫌疑人進(jìn)行申辯，執(zhí)法人員不但不聽申辯，并強(qiáng)行扣了大貨車司機(jī)的機(jī)動車駕駛證。不交罰款，就不發(fā)還機(jī)動車駕駛證。很顯然城管大隊無權(quán)扣機(jī)動車駕駛證，但就是這聽起來象個笑話事情在現(xiàn)實中的確發(fā)生了。依據(jù)《中華人民共和國治安管理法》，嫖娼最高被處罰5000元。然而在現(xiàn)實中，被處罰多少數(shù)額的都有，大多數(shù)被處罰10000元，7000元、6000元情況不等。往往這種處罰是以公安派出所名義進(jìn)行作出的，并且罰款不出具任何收據(jù)占了不小的比例。事后當(dāng)事人想起訴到法院，卻連個收條也拿不出來。嫖娼，不但違法，而且影響家庭，影響工作，影響一個人的仕途升遷。所以某些公安干警抓住違法嫌疑人的這一心理弱點，不僅僅是罰款，簡直是有“敲詐”嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使違法嫌疑人主動交納高額罰款。象這樣執(zhí)法，不但執(zhí)法主體不正確，即公安派出所無權(quán)行使象這樣的大額罰款，而且罰款數(shù)額過高，直接違反《中華人民共和國治安管理法》。另外行政行為程序不合法。最基本應(yīng)給違法嫌疑人出具一張收據(jù)，告知違法嫌疑人違反了什么法律，有哪些行政救濟(jì)手段。所以行政合法性原則在現(xiàn)實生活中貫徹得不夠順利。行政合理性在現(xiàn)實生活中貫徹得也非常不利。常有這樣的情況發(fā)生，雙方發(fā)生歐斗，依據(jù)《中華人民共和國治安管理法》之規(guī)定可以實施拘留。當(dāng)事人常反映“為什么只拘留我，不拘留對方？”我們或許常做這樣的解釋，法律只是說“可以”拘留，而沒有說應(yīng)當(dāng)拘留。所以 說只要拘留合法即可，被拘留的人不能強(qiáng)行要求公安機(jī)關(guān)拘留對方。這種解釋只是對行政合法性進(jìn)行的，沒有解釋行政行為為什么經(jīng)常合法但不合理。拘留斗毆一方，不拘留對方，顯然不合理，不公平，不能說服人。行政機(jī)關(guān)應(yīng)一視同仁，同等情況，應(yīng)給予相同的行政處罰。行政合法性原則，行政合理性原則是非常好，但在現(xiàn)實生活中貫徹得非常不利。實現(xiàn)依法行政的夢想，還有待時日，有待于努力。