第一篇：浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程

施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟和社會的迅猛發(fā)展，建設工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結算依據(jù)？雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。

建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。

建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結算文件結算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結算？當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)。

當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？當事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？建設工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔工程質(zhì)量責任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優(yōu)先受償權？建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權。

二十三、實際施工人可以向誰主張權利？實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

第二篇：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

篇一：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿四)浙江省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 征求意見稿

（四）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質(zhì)的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)以具有總包資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程； ·1·

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應認定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設工程分包合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的，應認定合同有效。

以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設用地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規(guī)定處理。

第八條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收； ·3·

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。

二、建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》的時間，建設工程的開工時間應以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發(fā)的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發(fā)的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定處理。

第十一條 建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人

·4·順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程價款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

三、工程質(zhì)量責任的認定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

·5·篇二：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結合本省實際情況，制定本意見。一． 建設工程合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑工企業(yè)名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、管理和經(jīng)濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應主從定為勞務合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或同種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。第六條 發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證的，應認定合同有效。

當事人以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、土地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規(guī)定處理。

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。二． 建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉的時間，建設工程的開工時間應以發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設工程施工許可證〉〉確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設工程施工許可證〉〉確定的開工時間作為建設工程開工時間； 如果發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定處理。第十一條建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付工程價值應與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

第十四條 建設工程完工后已由發(fā)包人實際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。三． 工程質(zhì)量責任的認定

第十五條 具有下列責任之一，承包人要求免除其對建設工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程 中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建設繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十六條 工程尚未進行竣工驗收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十七條 發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程經(jīng)驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條 建設工程未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行簽定的，應予支持。

工程已經(jīng)完工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程價款、工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。四． 工程量的確定

第十九條下 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據(jù)。

第二十條 雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人明知該工程人員無相應權限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應按照以下方式處理：

（一）在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應計入合同價款；篇三：浙江省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟和社會的迅猛發(fā)展，建設工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結構質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結算依據(jù)？

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？ 要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？

建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結算文件結算工程價款？

建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結算文件的，承包人可以請求按照竣工結算文件進行工程價款結算。

建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結算文件的，承包人不能請求按照竣工結算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結算文件后未答復則視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結算文件結算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結算依據(jù)。當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔工程質(zhì)量責任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優(yōu)先受償權？

建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權。

二十三、實際施工人可以向誰主張權利？

實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

第三篇：《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》

《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》

2015年10月

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實施十年來，審判實踐中出現(xiàn)了新情況、新問題。為此，市法院民六庭成立調(diào)研課題組，深入到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村和建工企業(yè)，走訪部分基層法院和鑒定機構，對搜集的具有普遍性的問題進行梳理匯總，形成了《建設工程施工合同糾紛審判實務相關疑難問題解答》，于2015年10月22日經(jīng)市法院第23次審判委員會討論通過。

《解答》是以相關法律法規(guī)及司法解釋為基礎，借鑒最高法院、地方法院主流觀點，結合審判實際，對建設工程合同案件中的疑難問題進行了解答，以期能為兩級法院的審判工作提供參考，促進審判質(zhì)效的進一步提升。

一、導致建設工程施工合同無效的情形主要有哪些？

解答：具有下列情形之一，當事人請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；

（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

理由：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條規(guī)定上述一至三種情形合同無效?！吨腥A人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第二百七十二條規(guī)定的禁止轉包、違法分包，其目的在于防止工程幾經(jīng)倒手，造成實際施工人因承包費太低而偷工減料，直接影響工程質(zhì)量?！吨腥A人民共和國招標投標法》（下稱《招投標法》）第三十三條規(guī)定投標人不得以低于成本的報價競標，其目的在于保證招投標競爭秩序和確保工程質(zhì)量，報價低于成本價的，合同無效。

二、掛靠經(jīng)營的特點及表現(xiàn)形式主要有哪些？

解答：掛靠經(jīng)營通常具備以下特征，即實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。

實踐中常見的掛靠經(jīng)營主要有以下幾種情況：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

理由：2002年8月5日《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第九條具體列舉了上述掛靠情形。住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條對掛靠經(jīng)營的特點及表現(xiàn)形式也作出了同樣的規(guī)定。

三、如何認定違法分包？

解答：法律允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位，即專項分包，前提是必須經(jīng)建設單位認可。然而，實踐中的分包形式卻多種多樣，以下幾種情形因違反相關法律規(guī)定，應當認定為違法分包：

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。理由：區(qū)分合法分包與違法分包對于確定合同效力意義重大?！吨腥A人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）第二十九條規(guī)定除總承包合同中約定的分包外，分包必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第九條也對違法分包情形作出了同樣的規(guī)定。

四、如何區(qū)分勞務分包與一般勞務？

解答：施工人具有資質(zhì)的應當認定為建設工程中勞務分包合同，施工人不具有 資質(zhì)的應當按勞務糾紛處理。

農(nóng)民工追索勞動報酬的，不受合同效力的影響。

理由：《建筑法》對勞務分包的資質(zhì)作了要求，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務資質(zhì)三個序列。具有資質(zhì)的施工隊伍因符合勞務分包合同主體的條件，其與總承包人之間的合同應為勞務分包合同。不具有資質(zhì)的農(nóng)民工隊伍進行勞務作業(yè)的，應當作為一般勞務糾紛處理。農(nóng)民工付出了勞務，用工單位應當支付相應的報酬，不受合同效力影響。

五、如何區(qū)分勞務分包與工程分包？

解答：當事人為規(guī)避法律關于施工資質(zhì)的規(guī)定，名義上簽訂勞務分包合同，實質(zhì)內(nèi)容符合工程分包的情形，則應當認定為工程分包，因施工人不具備相應資質(zhì)，屬于違法分包，合同無效。實踐中應注意區(qū)分勞務分包與工程分包。

勞務分包的特點：勞務作業(yè)承包人取得相應的勞務分包企業(yè)資質(zhì)；分包作業(yè)的范圍是建設工程中的勞務作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。

工程分包的特點：合同約定承包人除提供勞務外，還負責與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購等內(nèi)容。

理由：當事人名義上簽訂勞務分包合同，如果提供大型機械、主要材料設備，實質(zhì)上是工程分包，違反《解釋》第一條、《建筑法》第二十六條、第二十九條的規(guī)定，合同無效。

六、《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更如何理解？

解答：《解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！?/p>

一般情況下，招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結果的協(xié)議，應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。

以下幾種特殊情形因變相變更了合同價款，亦應認定為實質(zhì)性內(nèi)容變更：中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等。

以下情況不應認定為實質(zhì)性內(nèi)容變更：中標合同履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因導致工程量增減、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證、洽商記錄等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據(jù)。

理由：《解釋》第二十一條明確了應當以備案的中標合同作為結算工程價款依據(jù)的大原則，但不排除在合同履行過程中，因發(fā)包人設計變更影響工程量增減導致工程價款相應調(diào)整、工期適當變化的情形。在這種情況下，應該以合同法和民法通則等法律規(guī)定為依據(jù)，結合當事人的真實意思表示以及合同條款是否違反法律禁止性規(guī)定等因素，對合同效力加以判斷。

七、當事人約定的質(zhì)量標準低于國家標準是否有效？

解答：無效。

理由：建設工程質(zhì)量是反映工程滿足相關標準規(guī)定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、環(huán)境保護等方面所有明顯的隱含能力的特性總和?！督ㄖā返谌龡l規(guī)定：“建筑活動應當確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標準”。低于國家標準的約定違反了建筑法的規(guī)定，無法保證工程的安全、使用功能、耐久性能、環(huán)境保護等因素，約定無效。

八、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人承擔修復費用的，如何處理？

解答：應以發(fā)包人是否對承包人進行告知，分具體情形判斷。

（一）發(fā)包人向承包人進行了告知，承包人拒絕維修的，應支持發(fā)包人的請求，由承包人承擔合理的修復費用。

（二）發(fā)包人無合理事由未向承包人進行告知，自行委托他人修復的，鑒于工程已實際修復，不可逆轉，再判決由承包人修復已無必要，但修復費用的發(fā)生是客觀存在的，修復費用應當參照由承包人自行修復所必需的費用進行認定，如所需材料費、機械費等合理支出。

理由：《合同法》第二百八十一條規(guī)定因施工人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建，這是法律規(guī)定承包人的義務，不應予以剝奪。具體案件則需審查發(fā)包人是否向承包人進行了告知，發(fā)包人拒絕承包人修復有無合理之事由等因素，來判斷發(fā)包人的請求能否全部支持。

九、如何確定保修期間的質(zhì)量責任劃分和損失承擔原則？

解答：施工單位承擔保修責任與建設工程質(zhì)量缺陷責任不是同一概念，施工單位負有保修責任并不意味著承擔建設工程的質(zhì)量缺陷責任。對于在建設工程保修期間出現(xiàn)的質(zhì)量問題，雖由施工單位負責保修，但保修所發(fā)生的費用應當由造成質(zhì)量缺陷的責任方負擔。具體可根據(jù)以下情形確定：

（一）施工單位未按國家有關工程建設規(guī)范、標準和設計要求施工，造成質(zhì)量缺陷的，應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。

（二）屬于勘察、設計方面的原因造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負責返修，費用由建設單位支付，建設單位可向勘察、設計單位追償。

（三）因建筑材料、建筑構配件和設備質(zhì)量不合格引起的質(zhì)量缺陷，屬于施工單位負責采購的，由施工單位承擔民事責任；屬于建設單位負責采購的，但施工單位提出異議而建設單位堅持使用的，由建設單位承擔民事責任，如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的，由建設單位與施工單位共同承擔責任。

（四）因建設單位或者建筑物所有人使用不當造成的質(zhì)量缺陷，由建設單位或者建筑物所有人自行負責。

（五）因意外事件等不可抗力造成的質(zhì)量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔責任。

（六）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的，由建設單位與施工單位共同承擔責任。

理由：《建設工程質(zhì)量管理條例》第三條規(guī)定建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設工程質(zhì)量負責?！斗课萁ㄖこ藤|(zhì)量保修辦法》第四條規(guī)定房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，施工單位應當履行保修義務。

十、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合約定的，什么情形下需提起反訴？

解答：承包人起訴發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合約定，以下情形發(fā)包人應提起反訴：

（一）建設工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，工程存在質(zhì)量問題，發(fā)包人請求承包人承擔保修責任或者賠償修復費用等實際損失。

（二）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失。

（三）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的。

理由：《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第二百三十三條規(guī)定，反訴的當事人應當限于本訴的當事人的范圍。反訴與本訴的訴求基于相同的法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同的事實，人民法院應當合并審理。發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求具體明確，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，應作為反訴處理。而一般拒付工程款或減少價款只是對承包人請求的一種對抗理由，應作為抗辯處理，不必提起反訴。

十一、固定價款合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結算？

解答：建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。

理由：約定固定價款結算的，若工程未完工，對工程價款的確定也只有通過鑒定進行，但存在兩種不同的鑒定方式，一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發(fā)的定額取費核定工程價款；二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此種情況下，采取第二種方式符合合同當事人以固定價為結算方式的真實意思，也更為公平地保護了承包人的合法權益。因為建設行政管理部門確定的各種價格和管理費、基本利潤率，有時沒有考慮企業(yè)的技術專長、勞動生產(chǎn)力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計價模式既不能及時反映市場價格的變化，更不能反映企業(yè)的施工、技術、管理水平。為適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，住房和城鄉(xiāng)建設部批準了（GB50500-2013）《建設工程工程量清單計價規(guī)范為國家標準，自2013年4月1日起實施。工程量清單計價模式是一種與市場經(jīng)濟相適應的、允許施工單位自主報價的、通過市場競爭確定價格的，與國際慣例接軌的計價模式。

十二、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議，一方要求重新結算的，如何處理？

解答：當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協(xié)議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。

建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協(xié)議無效的，不予支持。

理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結算協(xié)議，實際上是雙方訂立了一個合同，依法成立的合同受法律保護，除非結算協(xié)議被撤銷或確認無效，否則雙方應當受到協(xié)議的約束，按照協(xié)議履行。

十三、承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所實施的行為是否對承包人發(fā)生效力？ 解答：施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道項目經(jīng)理沒有代理權的除外。

理由：根據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條的規(guī)定，項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者。除承包人有證據(jù)證明相對方明知項目經(jīng)理無相應權限外，否則應認定項目經(jīng)理的行為是職務行為或表見代理行為。

十四、當事人工作人員的簽證是否對當事人具有約束力？

解答：當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等事項進行簽證確認的工作人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，約定以外的其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外。

沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證能夠確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。

理由：有約定的從約定，沒有約定的從是否構成表見代理或職務行為角度進行審查。

十五、工程監(jiān)理人員在簽證文件上的簽字確認的是否對發(fā)包人發(fā)生效力？

解答：工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力；涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權另有約定的除外。

理由：有約定的從約定，無約定的根據(jù)監(jiān)理人員的工作性質(zhì)，監(jiān)理人員只負責對工程質(zhì)量、進度等問題的監(jiān)督，對于工程價款，因涉及承發(fā)包雙方的核心利益，不宜賦予監(jiān)理確認權限。

十六、當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的，應否支持？

解答：結算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人原因導致工程存在質(zhì)量問題或逾期竣工為由，拒絕給付或要求減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協(xié)議另有約定的除外。當事人簽訂結算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔質(zhì)量保修責任。

結算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因導致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協(xié)議另有約定的除外。

理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結算協(xié)議，實際上是就整個工程的履行情況訂立的一個新合同，除有特殊約定，結算時雙方應當已將影響價款的因素一并考慮，雙方應當受到協(xié)議的約束，按照協(xié)議履行，當事人再行主張價款增減的，不應支持。

十七、當事人以合同約定違約金過高為由請求調(diào)整，應否調(diào)整及調(diào)整參考因素？

解答：建設工程施工合同約定的違約金過分高于造成的損失的，經(jīng)當事人申請，人民法院可以根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十九條的規(guī)定予以調(diào)整。具體分以下情況進行把握：

（一）對于逾期支付工程款的，在發(fā)包人無法舉證證明承包人實際損失的情況下，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算?！钡囊?guī)定，以未付工程款為基數(shù)，參照上述浮動利率標準計算損失數(shù)額為衡量依據(jù)。至于具體在30%-50%的區(qū)間內(nèi)如何上浮，可以根據(jù)個案的具體情況，綜合考慮守約方的損失情況，違約方過錯程度等因素予以酌定。如合同約定的違約金超過此損失數(shù)額的30%的，一般可以認定為違約金過高。發(fā)包方主張減少的，應當兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。

（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人無法證明發(fā)包人實際損失的情況下，可以遲延期間內(nèi)按房屋所在地同期同類租金標準計算損失數(shù)額。對于道路、橋梁等無法參照租金標準計算實際損失的建設工程，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以發(fā)包人已付工程款及其他投入為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算的損失數(shù)額作為衡量依據(jù)。

理由：當事人以建工合同約定的違約金過高為由請求調(diào)整的，根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款關于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！钡囊?guī)定，應當審查合同約定的違約金是否過分高于實際損失。當事人無法舉證證明實際損失的，《解釋》亦未對逾期付款及逾期交工違約金的計算標準作明確規(guī)定的情形下，根據(jù)《合同法》第一百七十四條確立的“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定?！钡脑瓌t，鑒于買賣合同與建工合同均為雙務合同，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款關于逾期付款違約金的計算標準的規(guī)定，來衡量當事人的損失，不僅有法律依據(jù)，而且更為公平。

十八、發(fā)包人按照合同約定主張承包人支付“罰款”的，應否支持？

解答：建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質(zhì)量缺陷、轉包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依據(jù)《合同法》第一百一十四條關于違約金的規(guī)定予以處理。

理由：雖然約定為“罰款”，但條款的本意即當事人一方違約時應向對方承擔的責任，符合我國合同法關于違約金的規(guī)定，是雙方的真實意思表示，應按違約金處理。

十九、建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，當事人主張工期順延，應否支持？

解答：施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

理由：考慮到目前建筑市場發(fā)包方處于強勢，承包方往往很難辦到工期順延簽證，對于因發(fā)包人原因客觀上必然導致工期延誤的情形，工期應當予以順延。

二十、承包人在施工過程中存在不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構配件、設備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價的，應否支持？

解答：應予支持。

理由：承包人偷工減料既是違約行為，也導致工程質(zhì)量標準下降，同時降低了承包人的成本，如按照約定價格結算，將導致承包人獲取不當利益，此時發(fā)包人要求減少價款，應予支持，這樣既符合公平原則，也能夠對承包人的偷工減料行為起到遏制作用。

二十一、工程價款優(yōu)先受償權行使的期限如何理解？

解答：

（一）建設工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；

（二）建設工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權的行使期限自建設工程施工合同的約定的竣工之日起六個月；

（三）建設工程施工合同已經(jīng)解除的，為解除之日起六個月。當建設工程處于無法正常竣工的情形時，可以按照優(yōu)先權可行使之日作為起算點，即以發(fā)包人、承包人約定的債務履行期限屆滿或者人民法院、仲裁機構確定的債務履行期限屆滿作為行使工程價款優(yōu)先受償權的起算點。

理由：合同解除后，發(fā)包人與承包人的欠款法律關系并未發(fā)生變化，而在沒有實際竣工日期的情況下，簡單適用約定竣工日期，會導致因發(fā)包人確無力支付剩余工程款、工程早已過約定竣工日期，承包人的優(yōu)先受償權落空，所以應當對批復內(nèi)容作擴大解釋。

二十二、消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程、勘察合同、設計合同是否享有優(yōu)先受償權？

解答：建設單位直接發(fā)包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，承包人在該工程增加價值的范圍內(nèi)享有工程價款優(yōu)先受償權。

工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優(yōu)先受償權，不予支持。理由：《最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復》已經(jīng)明確了裝飾裝修工程可以適用優(yōu)先受償權的相關規(guī)定，但對適用條件進行了一定的限制。玻璃幕墻、消防工程與裝修裝飾工程屬同類工程，均物化到建設工程之中，應當就增加價值享有優(yōu)先受償權。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間的權利義務關系，發(fā)包人需為建設單位，方可適用該條規(guī)定，否則將導致承包人行使優(yōu)先受償權直接侵害第三人利益。由于勘察、設計合同承包人的工作并未直接物化到建設工程之中，根據(jù)優(yōu)先受償權的立法目的，不應列入優(yōu)先受償權行使范圍。

二十三、《解釋》第二十條如何理解？

解答：《解釋》第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”，適用該條應當著重審查以下幾個問題：

（一）雙方當事人在合同中明確約定了發(fā)包人審核竣工結算文件期限，且在該期限內(nèi)沒有答復視為認可該結算文件的，該約定才對雙方當事人具有約束力。

（二）提交竣工結算文件的方式必須是書面的。提交竣工結算文件的方式不適用留置送達。

（三）發(fā)包人在收到承包人提交的竣工結算文件后，逾期不予答復的。

（四）雙方未約定答復期限的不適用推定。

承包人僅依據(jù)建設部《建設工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定或者僅依據(jù)建設部制定的建設工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定請求按照承包人竣工結算文件結算的，不予支持。

理由：《最高人民法院關于如何理解和適用<最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的復函》對解釋第二十條的適用條件作出了規(guī)定，考慮建筑市場的實際情況，承包人報價通常比實際發(fā)生的工程費用要高，如果當事人事前無約定，承包人報價只是結算的單方意思表示，不能認定為雙方的結算。

二十四、被掛靠單位是否應對掛靠人在施工過程中的轉包行為承擔責任？

解答：

（一）掛靠人以自已的名義將工程轉包，實際施工人訂立合同時不知道掛靠事實，后實際施工人起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；

（二）掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包，實際施工人以掛靠人和被掛靠人為共同被告起訴的，一般應由掛靠人承擔合同責任，被掛靠單位承擔連帶責任。但實際施工人簽訂合同時明知掛靠的事實，并僅起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

理由：一般情況下以合同相對性為原則，但掛靠人以被掛靠人名義將工程轉包的，實際施工人在訂立合同時名義上的合同相對人是被掛靠單位，實際上的合同相對人是掛靠單位，掛靠人和被掛靠單位應當承擔連帶責任。

二十五、發(fā)包人與承包人達成以房屋抵工程款協(xié)議，未履行物權轉移手續(xù)，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛如何處理？

解答：債務清償期屆滿后，當事人達成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權轉移手續(xù)前，債務人反悔不履行抵債協(xié)議或履行過程中存在障礙的，債權人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應當駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當事人要求繼續(xù)履行原債權債務合同的，人民法院應當繼續(xù)審理。

已經(jīng)履行完畢以房抵債協(xié)議，抵債標的物有瑕疵的，比照買賣合同的瑕疵擔保責任處理。

理由：根據(jù)債法原理，清償是消滅債的最主要方式，債權人受領并取得所有權和占有權時，才發(fā)生給付的效果，故此以物抵債具有實踐性的特點。實踐性合同的目的之一就是給予當事人一個在達成合意后實際交付前，審慎評估利害關系的機會。從保護雙方利益的角度，一方當事人反悔后，恢復到原債權債務，對債權人和債務人都不存在不公平的問題。

第四篇：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿)

浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結合本省實際情況，制定本意見。）

一．建設工程合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 有以下情形之一的，建設工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、管理和經(jīng)濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應主從定為勞務合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或同種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證的，應認定合同有效。

當事人以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、土地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規(guī)定處理。

第八條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限同仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持；

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。二．建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》的時間，建設工程的開工時間應以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發(fā)的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發(fā)的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；

如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定處理。

第十一條 建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付工程價值應與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

第十四條

建設工程完工后已由發(fā)包人實際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。

三．工程質(zhì)量責任的認定 第十五條

具有下列責任之一，承包人要求免除其對建設工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建設繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十六條

工程尚未進行竣工驗收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。

第十七條 發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程經(jīng)驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條

建設工程未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行簽定的，應予支持。

工程已經(jīng)完工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程價款、工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。

四．工程量的確定 第十九條 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據(jù)。

第二十條 雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人明知該工程人員無相應權限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應按照以下方式處理：

（一）在固定總價包干范圍以外增加的工程量，應記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應計入合同價款；

（三）發(fā)包人以固定單價包干形式，招標而簽訂固定總價包干合同后，發(fā)生工程量爭議的，以實際工程量計算包干總價；

（四）簽訂固定總價合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價所依據(jù)的設計圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據(jù)實計價。

五．工程價款的結算依據(jù)

第二十二條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

第二十三條 非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結算價款作為雙方結算依據(jù)的，應按該約定確定實際工人應得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的結算文件、合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

第二十四條 建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持。

建設工程施工合同中未明確約定的，當事人以“通用條款33條”為據(jù)，要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

建設工程施工合同約定發(fā)包人應在承包人提交結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件決定工程價款的，不予支持。建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后不予答復視為認可竣工結算文件，但未約定答復的合理期限，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持。對于答復的合理期限，應確定為發(fā)包人收到竣工結算文件后的28天內(nèi)。

另一種意見：當事人未約定發(fā)包人的答復期限的，不應推定其答復期限。

第二十五條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)；未經(jīng)過招標的，建設工程施工合同無效，但當事人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。

實質(zhì)性內(nèi)容主要是指建設工程施工合同在工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分的內(nèi)容。

第二十六條 由財政性投資的建設工程，發(fā)包人以財政投資評審機構未完成竣工結算審計為由拒絕支付工程款或要求以財政投資評審機構的審計結果作為工程款結算依據(jù)的，不予支持，但雙方當事人明確約定以財政投資評審機構決算審計結果作為工程款結算依據(jù)的除外。六．工程價款的鑒定

第二十七條 當事人在訴訟前已經(jīng)共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對工程價款作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

如鑒定機構出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當事人超過期限提出的，應視為已經(jīng)認可。

第二十八條 合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方又不能達成結算協(xié)議，也無法采取其他結算方式結算工程款的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請委托司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定部門對工程款予以鑒定；若雙方當事人均不申請鑒定的，按照證據(jù)規(guī)則的有關規(guī)定，經(jīng)法院釋明后，仍不申請鑒定的，由對鑒定事項有舉證責任的一方承擔舉證不能的法律后果。

第二十九條 在一審訴訟中已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審庭審質(zhì)證，鑒定人也出庭接受質(zhì)詢的，當事人上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

一審訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中雙方當事人同意鑒定的，二審法院可以委托鑒定部門對當事人爭議的工程款予以鑒定。七．工程價款的支付

第三十條 發(fā)包人接到承包人竣工驗收報告后，無正當理由不依照法律規(guī)定或者合同約定進行竣工驗收的，經(jīng)過法事實上或約定的時間，應視為工程已竣工驗收合格，發(fā)包人以工程未驗收或存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程款的，不予支持。

第三十一條 當事人約定工程款于工程竣工驗收合格交付使用后支付的，建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人實際控制工程，承包人移交了工程現(xiàn)場的，視為工程已交付作用，發(fā)包人以未簽訂工程移交協(xié)議為由不支付工程款的，不予支持。

第三十二條 當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件，發(fā)包人拖延工程結算，合同對拖延結算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期貸款基準利率自拖延之日起計算利息。

第三十三條 發(fā)包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發(fā)包人在合同約定的審核期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。

八．違約責任

第三十四條 建設工程施工合同對違約金有約定的，按約定處理，但違約金的總額，不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。違約金一般不超過合同未履行部分的30%。

合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當事人主張違約金的，不予支持。

第三十五條 雙方當事人協(xié)商一致達成工程的結算協(xié)議未對承包人逾期竣工的違約行為作出處理或保留的，發(fā)包人主張因承包人原因導致工程逾期竣工給其造成損失的，不予支持。

第三十六條 建設工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款。合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經(jīng)承包人同意的抵扣行為無效。當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，應予支持。

第三十八條 建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

九．建設工程優(yōu)先受償權

第三十九條 裝飾裝修工程承包人主張工程價款優(yōu)先受償?shù)?，可予以支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優(yōu)先受償權的，不予支持。第四十條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，承包人主張工程價款優(yōu)先受償權的，可予支持。

第四十一條 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施的承包人主張工程價款優(yōu)先受償權的，不予支持。

第四十二條 承包人的優(yōu)先受償權范圍限于建設工程的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。發(fā)包人應當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍。

第四十三條 建設工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權的行使期限自建設工程施工合同的約定的竣工之日起主個月；建設工程施工合同已經(jīng)解除的，為解除之日起六個月。

十．其他問題

第四十四條 承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，應予支持，但承包人有證據(jù)證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權限的除外。

發(fā)包人未按合同約定向承包人支付工程款，而將工程款直接支付給項目經(jīng)理，雙方對工程款的結算存在爭議的，人民法院可以依照民事訴訴訟法的有關規(guī)定追加項目經(jīng)理或項目部的負責人作為被告或第三人。

第四十五條 適用《解釋》第二十六條第二款，準許實際施工人提起以發(fā)包人為被告訴訟，其前提是：實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明，且實際施工人至第一個承包人或總承包人之間的合同均為無效，實際施工人不提起發(fā)包人為被告的訴訟，就不能保障其權利實現(xiàn)。

第四十六條 承包人起訴請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人主張權利已超過訴訟時效作為抗辯事由的，要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數(shù)額未確定，或者承包人提出結算書后發(fā)包人不及時審核和簽字，發(fā)包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。

第四十七條 本意見自發(fā)之日起施行。本意見施行后，法律法規(guī)和司法解釋有新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。

第五篇：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿(五)

浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問

題的意見征求意見稿

（五）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結合我省實際情況，制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質(zhì)的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)以具有總包資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應認定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應資質(zhì)的；

（三）分包未經(jīng)建設單位認可的；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定無效，但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的，應認定有效。以發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規(guī)定處理。

第八條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未在約定時間內(nèi)提供甲供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙的；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收的；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。

二、建設工程工期的認定 第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》的時間，建設工程的開工時間應以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發(fā)的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發(fā)的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地等，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定處理。

第十一條 建設工程施工合同對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程價款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

三、工程質(zhì)量責任的認定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十五條 工程尚未進行竣工驗收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準，要求減少工程價款的，按抗辯處理，要求承包人賠償損失的，按反訴處理。

第十六條 發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程經(jīng)驗收合格，工程存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程價款的，不予支持。

第十七條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行鑒定的，應予支持。

工程已經(jīng)完工但發(fā)包人拖延竣工驗收，經(jīng)承包人催告后發(fā)包人仍未在合理期間內(nèi)組織竣工驗收的，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。

四、工程量的確定

第十八條 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面材料，可以作為認定工程價款的依據(jù)。

第十九條 雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人知道或應當知道該工作人員無相應權限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應按照以下方式處理：

（一）在固定總價包干范圍以外增加的工程量，應計入工程價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，發(fā)包人不能證明增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應計入工程價款；

（三）發(fā)包人以固定單價包干形式招標而簽訂固定總價包干合同，發(fā)生工程價款爭議的，以單價包干方式按實際工程量計算包干總價；

（四）簽訂固定總價合同后，工程發(fā)生重大變化或固定總價所依據(jù)的設計圖紙發(fā)生重大變更的，按照雙方確定的工程量清單單價據(jù)實計價。

五、工程價款的結算依據(jù)

第二十一條 建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

第二十二條 非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結算價款作為雙方結算依據(jù)的，應按該約定處理；實際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的結算文件、合同及相關簽證認定，進而確定實際施工人應得的工程價款。

第二十三條 建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持。

建設工程施工合同中未明確約定的，當事人以“通用條款33條”為據(jù)，要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。

建設工程施工合同約定發(fā)包人應在承包人提交結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件決定工程價款的，不予支持。

建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后不予答復視為認可竣工結算文件，但未約定答復期限，5000萬元以下的工程可認定答復期限為發(fā)包人收到竣工結算文件后的28天，5000萬元以上的工程可認定答復期限為60天。

另一種意見：當事人未約定答復期限的，不應推定答復期限。

第二十四條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù)；未經(jīng)過招標的，建設工程施工合同無效，但當事人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù)。

實質(zhì)性內(nèi)容主要是指建設工程施工合同在工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分的內(nèi)容。第二十五條 由財政性投資的建設工程，發(fā)包人以財政投資評審機構未完成竣工決算審計為由拒絕支付工程價款或要求以財政投資評審機構的審計結果作為工程價款結算依據(jù)的，一般不予支持，但雙方當事人明確約定以財政投資評審機構的決算審計結果作為工程價款結算依據(jù)的除外。

六、工程價款的鑒定

第二十六條 當事人在訴訟前已經(jīng)共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對工程價款作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

如鑒定機構出具報告后明確告知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當事人超過期限提出的，應視為已經(jīng)認可。

第二十七條 合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方又不能達成結算協(xié)議，也無法采取其他結算方式結算工程價款的，人民法院可以根據(jù)當事人的申請委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定部門對工程價款予以鑒定；如雙方當事人均不申請鑒定的，按照證據(jù)規(guī)則的有關規(guī)定，經(jīng)法院釋明后，仍不申請鑒定的，由對鑒定事項負有舉證責任的一方承擔舉證不能的法律后果。

第二十八條 在一審訴訟期間已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資質(zhì)和資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審庭審質(zhì)證，當事人上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

一審訴訟期間未對工程價款進行鑒定，二審訴訟中雙方當事人同意鑒定的，二審法院可以委托鑒定。

七、工程價款的支付

第二十九條 發(fā)包人接到承包人竣工驗收報告后，無正當理由拖延竣工驗收的，經(jīng)承包人催告后在合理期間內(nèi)仍未組織竣工驗收的，視為工程已竣工驗收合格，發(fā)包人以工程未驗收合格或存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程價款的，不予支持。

發(fā)包人應當履行組織驗收義務之日，為付款條件成就之日。

第三十條 當事人約定工程價款于工程竣工驗收合格交付使用后支付的，建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人已實際控制工程，承包人移交了工程現(xiàn)場的，視為工程已交付使用，發(fā)包人以未簽訂工程移交協(xié)議等為由不支付工程價款的，不予支持。

第三十一條 當事人約定工程價款以工程結算完畢作為支付條件，發(fā)包人拖延工程結算，合同對拖延結算有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期貸款基準利率自拖延之日起計算利息。

第三十二條 承包人提交工程竣工結算文件后，發(fā)包人應及時審查。發(fā)包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。

八、違約責任 第三十三條 建設工程施工合同對違約金有明確約定的，按約定處理，但違約金的總額，不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，一般不超過工程價款的10%。

合同對違約金沒有約定，或約定不明的，按沒有約定處理，當事人主張違約金的，不予支持。

第三十四條 雙方當事人協(xié)商一致達成工程價款結算協(xié)議未對承包人逾期竣工的違約責任作出處理或保留的，發(fā)包人主張工期違約金或因逾期竣工給其造成損失的，不予支持。

第三十五條 建設工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應當視為違約金條款。合同雖約定可直接從工程價款中抵扣，但未經(jīng)承包人同意的，抵扣行為無效。當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，應予支持。

第三十六條 建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程價款情形的，根據(jù)當事人的請求可參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

九、建設工程優(yōu)先受償權

第三十七條 裝飾裝修工程承包人主張工程價款優(yōu)先受償權的，可予以支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優(yōu)先受償權的，不予支持。

第三十八條 建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人主張工程價款優(yōu)先受償權的，可予支持。

第三十九條 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療設施和其他社會公益設施工程的承包人主張工程價款優(yōu)先受償權的，一般不予支持。不改變使用功能、不影響公益事業(yè)性質(zhì)的，可以支持。

第四十條 承包人的優(yōu)先受償權范圍限于建設工程的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資款、履約保證金等實際支出的費用。

發(fā)包人應當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍。

第四十一條 建設工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權的行使期限自建設工程竣工結算之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權的行使期限自建設工程施工合同約定的竣工之日起六個月；建設工程施工合同在合同約定的竣工之日前已經(jīng)解除的，為合同約定的竣工之日起六個月。

十、其他問題

第四十二條 承包人的項目部或項目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，應予支持，但承包人有證據(jù)證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經(jīng)理沒有代理權限的除外。

發(fā)包人未按合同約定向承包人支付工程價款，而將工程價款直接支付給項目經(jīng)理，雙方對工程價款的結算存在爭議的，人民法院可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定追加項目經(jīng)理或項目部的負責人作為被告或第三人。

第四十三條 適用《解釋》第二十六條第二款，準許實際施工人提起以發(fā)包人為被告的訴訟，應符合下列條件：實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明，且實際施工人至第一手承包人或總承包人之間的合同均為無效，實際施工人不提起以發(fā)包人為被告的訴訟，就不能保障其權利實現(xiàn)。

第四十四條 承包人起訴請求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人以承包人主張權利已超過訴訟時效進行抗辯的，要注意保護承包人的合法權益。如雙方未進行過工程價款決算，或者承包人提出結算書后發(fā)包人不及時審核和簽字，或者雙方對工程價款數(shù)額不能達成一致的，發(fā)包人以超過訴訟時效為由拒付工程價款的，不予采納。

第四十五條 本意見自印發(fā)之日起施行。本意見施行后，法律法規(guī)和司法解釋有新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。