第一篇：江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南

江蘇省高級人民法院

建設(shè)工程施工合同案件審理指南

一、審理建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當(dāng)堅持的基本原則

審理建設(shè)工程施工合同糾紛中應(yīng)當(dāng)堅持以下原則：一是堅持質(zhì)量第一原則；二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則；三是慎用合同無效原則；四是堅持保護(hù)利益相關(guān)人員原則。

1．堅持質(zhì)量第一原則?！鞍倌甏笥嫛①|(zhì)量第一”，建設(shè)工程案件的審判應(yīng)當(dāng)始終堅持將建設(shè)工程質(zhì)量的認(rèn)定放在首位，幾乎所有的建設(shè)工程案件均涉及到建設(shè)工程質(zhì)量問題。在審判中應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞工程質(zhì)量問題分清各方當(dāng)事人責(zé)任。對于建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持。發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

2．堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。一是嚴(yán)格建筑市場主體準(zhǔn)入制度。以下幾種情形認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。二是規(guī)范“黑白合同”。當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的，建設(shè)工程施工合同無效。三是規(guī)范工程鑒定。建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進(jìn)行鑒定的，法院不予支持。建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，法院不予支持。

3．堅持慎用合同無效原則。建設(shè)工程合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意。在審判實務(wù)中應(yīng)當(dāng)將法律、行政法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定與倡導(dǎo)性規(guī)定，只有違反效力性規(guī)定的建設(shè)工程合同方為無效。建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

4．堅持保護(hù)利益相關(guān)人原則。建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工追討工資無門。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，認(rèn)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

二、建設(shè)工程施工合同的效力

（一）建設(shè)工程施工合同效力的審查

無論當(dāng)事人是否對建設(shè)工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應(yīng)當(dāng)主動審查建設(shè)工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。

建設(shè)工程施工合同的效力是審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件首要審查的內(nèi)容。即使當(dāng)事人對建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)與效力未產(chǎn)生爭議，人民法院也應(yīng)當(dāng)就合同的性質(zhì)與效力進(jìn)行強(qiáng)制審查，不受當(dāng)事人請求的影響。

（二）建設(shè)工程合同的有效要件

1．合同的當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)符合法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，也就是要具備《民法通則》第55條規(guī)定的“相應(yīng)的民事行為能力”。

2．意思表示真實且發(fā)包人和承包人就合同的內(nèi)容協(xié)商一致。

3．建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人在簽訂合同的過程中應(yīng)當(dāng)履行法律和行政法規(guī)規(guī)定的必須履行的程序。這一條件是建設(shè)工程合同所特有的條件。建設(shè)工程往往涉及到國計民生而且一般投資規(guī)模較大，所以國家對建設(shè)行為予以更多的關(guān)注并通過法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章以及地方性法規(guī)來進(jìn)行約束和規(guī)范。如依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。

4．建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的形式要件。

5．內(nèi)容合法，不違反法律或社會公共利益。

（三）建設(shè)工程施工合同的無效情形

1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

比較典型的表現(xiàn)形式主要有以下幾種情況：（1）個體施工隊伍在沒有資質(zhì)的情況下違法承攬建設(shè)工程的；（2）施工單位冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承攬工程的；（3）建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)以自己的名義對外承攬工程的；（4）非建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營范圍對外承攬建設(shè)工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相應(yīng)資質(zhì)，竣工驗收合格后才取得資質(zhì)的，建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認(rèn)定為無效。

2．沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

這種行為在實務(wù)中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設(shè)工程項目所要求的相應(yīng)的資質(zhì)等級。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：

（1）有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；（2）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動聘用手續(xù)等。

具體說來，有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，其簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

3．建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

對屬于招投標(biāo)法第3條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標(biāo)方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為無效。常見情形主要有：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而不招標(biāo)；招標(biāo)人隱瞞工程真實情況，如建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、材料的保證等；招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄漏應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料；招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目招標(biāo)人泄露標(biāo)底；投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)；投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)；投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判；招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后，自行確定中標(biāo)人。

針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進(jìn)行招投標(biāo)”的范圍，可以讓當(dāng)事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進(jìn)行招投標(biāo)”的范圍。在確定中標(biāo)后，當(dāng)事人如果又簽訂協(xié)議對中標(biāo)合同進(jìn)行實質(zhì)性變更，則違反招投標(biāo)法第46條，應(yīng)為無效。

4．發(fā)包人在一審?fù)徑Y(jié)束前未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的。

5．承包人進(jìn)行轉(zhuǎn)包或違法分包的。

轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！鞭D(zhuǎn)包的特征為：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。在司法實踐中，轉(zhuǎn)包往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)。法官在審理案件時，如果核實查清進(jìn)行實際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進(jìn)行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo)，施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認(rèn)定承包人的行為為非法轉(zhuǎn)包。

違法分包指下列行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。實踐中，違法分包行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人；承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結(jié)構(gòu)的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

6．中標(biāo)合同約定工程價款低于成本價的。

7．法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

三、招投標(biāo)情形下黑白合同效力的認(rèn)定

（一）黑白合同的認(rèn)定

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同和備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但當(dāng)事人依法履行了招投標(biāo)手續(xù)的，當(dāng)事人實際履行的建設(shè)工程施工合同和中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

1．強(qiáng)制招標(biāo)工程中黑白合同效力的認(rèn)定

所謂強(qiáng)制招標(biāo)工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標(biāo)投標(biāo)形式簽署合同的建設(shè)工程。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條規(guī)定，任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。強(qiáng)制招標(biāo)工程若未通過招標(biāo)程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。若強(qiáng)制招標(biāo)工程雖然通過招標(biāo)程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

2．非強(qiáng)制招標(biāo)工程中黑白合同效力的認(rèn)定

（1）自主備案中的黑白合同問題

實踐中存在既非強(qiáng)制招投標(biāo)項目，當(dāng)事人又未自愿進(jìn)行招投標(biāo)，但根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當(dāng)事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認(rèn)為，非屬強(qiáng)制招投標(biāo)范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當(dāng)事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)。此時對合同的認(rèn)定，應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示進(jìn)行判斷。

（2）自主招標(biāo)中的黑白合同問題

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目，即強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，都是國家投資、融資項目，關(guān)系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統(tǒng)借外債的項目，招投標(biāo)法規(guī)定必須采用招投標(biāo)方式，以體現(xiàn)國家對這類民事活動的干預(yù)和監(jiān)督。但實踐中存在強(qiáng)制招標(biāo)范圍以外的一些項目，建設(shè)單位根據(jù)主管部門要求或者自愿進(jìn)行招投標(biāo)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂施工合同，將合同進(jìn)行備案。如果在備案合同之外，當(dāng)事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務(wù)中存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示對其效力予以認(rèn)定。另一種意見認(rèn)為，雖然工程項目非強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，但當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標(biāo)投標(biāo)法所保護(hù)的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是對社會招投標(biāo)市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護(hù)，涉及市場競爭秩序的維護(hù)，因此，只要根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法進(jìn)行的招投標(biāo)并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束，當(dāng)事人不得在此之外簽訂黑合同。

（二）實質(zhì)性內(nèi)容不一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)

施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和計價方式。工程質(zhì)量指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。1計價方式包括按實結(jié)算、最高人民法院民一庭編：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，人民法院出版社2004年版，第193頁。固定總價結(jié)算、固定單價結(jié)算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計價方式等方面發(fā)生變化，當(dāng)無疑義屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的黑合同。

四、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！蔽覀冋J(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面具體分析：

（一）建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的，按締約過失處理。

（二）建設(shè)工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時被確認(rèn)無效的，按下列原則處理：第一，立即停止履行。第二，恢復(fù)原狀或折價賠償。對此應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情況：一是已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法彌補(bǔ)質(zhì)量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已經(jīng)完成部分工程應(yīng)該拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)當(dāng)返還。二是已完成部分工程質(zhì)量合格或者能夠以較小的代價彌補(bǔ)工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)該折價補(bǔ)償。三是建設(shè)工程嚴(yán)重違反規(guī)劃，或未取得項目審批合法手續(xù)，無論工程質(zhì)量是否合格，均應(yīng)該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按以下情形分別處理：

1、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

2、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該條文對于未履行完畢的無效合同同樣適用。第三，賠償損失。損失主要包括為準(zhǔn)備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用，包括直接費用和間接費用。在這里仍應(yīng)區(qū)分情況：一是已建工程應(yīng)該拆除，而建設(shè)方存在過錯的，建設(shè)方對自己的損失自負(fù)，同時應(yīng)賠償施工方施工工程支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是施工方存在過錯的，施工方對自己的損失自負(fù)，同時要賠償建設(shè)方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。二是已建的部分工程質(zhì)量合格或可以彌補(bǔ)工程缺陷時，賠償范圍僅限于工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按照過錯大小和比例承擔(dān)責(zé)任。

（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無效的，如果建設(shè)工程驗收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應(yīng)追究雙方的其他相應(yīng)法律責(zé)任。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，分兩種情況不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付工程款，但承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負(fù)擔(dān)建設(shè)方維修費；二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，建設(shè)方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔(dān)。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認(rèn)無效后的后續(xù)費用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。

（四）建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應(yīng)收繳財產(chǎn)。

五、建設(shè)工程施工合同無效的處理中應(yīng)注意問題

基于無效合同的基本原理，考慮到建設(shè)工程施工的特殊性，在建設(shè)工程施工合同無效的處理中，應(yīng)注意以下一些問題。

（一）在建設(shè)工程案件的審理中，應(yīng)牢牢把握工程質(zhì)量是否合格這根主線。

工程質(zhì)量是承、發(fā)包人共同的生命線，它關(guān)系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，應(yīng)牢牢把握工程質(zhì)量這根主線，以工程質(zhì)量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，就可以要求參照合同中的價格條款主張權(quán)利，而人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

（二）法釋［2004］14號第二條之規(guī)定確立的原則是施工合同無效時折價補(bǔ)償原則，而不是無效合同按有效處理原則。

雖然合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程款。法釋［2004］14號第二條確定的“參照合同約定支付工程價款”原則，是按照當(dāng)前建筑市場供需關(guān)系的實際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當(dāng)事人的利益，且避免當(dāng)事人通過鑒定確定工程價款，擴(kuò)大訴訟成本。參照合同約定支付工程價款的折價補(bǔ)償原則，與《民法通則》、《合同法》的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。2 最高人民法院負(fù)責(zé)人就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問。

（三）按照法釋［2004］14號第二條規(guī)定，發(fā)包人是否有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。

法釋［2004］14號第二條規(guī)定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反，發(fā)包人是否也有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款呢？回答是肯定的。一是建設(shè)工程施工合同的相對方為發(fā)包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據(jù)權(quán)利對等原則，發(fā)包人理所當(dāng)然也應(yīng)享有此權(quán)利。二是從法釋［2004］14號第二條規(guī)定的目的和文義內(nèi)容來看，并沒有排斥、否定發(fā)包人的適用問題。

（四）當(dāng)事人不得請求繼續(xù)履行無效的施工合同。

合同被確認(rèn)無效后，合同內(nèi)容對雙方當(dāng)事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當(dāng)事人一方請求繼續(xù)履行無效的施工合同，應(yīng)予駁回。

（五）當(dāng)事人不得請求另一方承擔(dān)違約責(zé)任。

合同被確認(rèn)無效后，將導(dǎo)致合同自始無效。該合同對當(dāng)事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責(zé)任條款。由于當(dāng)事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當(dāng)事人變更訴訟請求的義務(wù)。司法實踐中，可能也存在當(dāng)事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當(dāng)事人的訴訟請求。

（六）當(dāng)事人不得基于法釋［2004］14號第二十條請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

法釋［2004］14號第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！痹摋l是發(fā)包人逾期不答復(fù)也不結(jié)算所承擔(dān)的法律后果，前提是施工合同為有效。當(dāng)合同無效時，當(dāng)事人不得依據(jù)此規(guī)定請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

（七）施工合同約定的建設(shè)工程是“三無”工程或被行政主管部門認(rèn)定為違法建筑工程價款的結(jié)算。

什么是違法建筑，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程，指未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)的工程。對于這樣的工程，如果發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋［2004］14號未作明確規(guī)定。認(rèn)為合同應(yīng)當(dāng)有效的理由是：房屋建設(shè)者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，引起的法律后果是接受相關(guān)行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。

我們認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定無效。一是2002年8月《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛的暫行意見》第十條規(guī)定：“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的?三無?工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無效；但在審理期間已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效?！?二是違章建筑具有違法性。具體體現(xiàn)在：①違法建筑違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定。②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對此作出的規(guī)定是強(qiáng)制的規(guī)定，是有關(guān)合同效力性的規(guī)定。三是國家對違法建筑持否定性評價，是因為違法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制以外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全。故，違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當(dāng)事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的問題，人民法院作為公權(quán)力的行使者，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地認(rèn)定就違法建筑訂立的合同無效。3四是建設(shè)工程的特殊性決定了建設(shè)工程施 奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37頁。工合同效力必然受建設(shè)審批手續(xù)的影響。建設(shè)工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點，這些特點也決定了國家對建設(shè)工程從建設(shè)審批手續(xù)上必須作出嚴(yán)格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證的工程，無法進(jìn)行竣工驗收和備案，也就無法申領(lǐng)到相關(guān)權(quán)屬證書。故該類合同應(yīng)依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認(rèn)定為無效合同。

因違法建筑或“三無”工程嚴(yán)重違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣的建設(shè)工程無論工程質(zhì)量是否合格，都不作為支付工程價款的依據(jù)，均應(yīng)立即拆除和返還所支付的工程款。發(fā)包人或承包人的損失，是發(fā)包人的過錯，發(fā)包人對自己的損失自負(fù)，同時應(yīng)賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負(fù)，同時應(yīng)賠償發(fā)包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（八）建設(shè)工程施工合同無效的工程質(zhì)量保修。

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人仍應(yīng)參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款后，如何解決工程質(zhì)量的保修問題？在正常情況下，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收后，在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，由承包人依照法律規(guī)定或合同約定予以修復(fù)。我國實行建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度，這也是《建筑法》確立的一項基本法律制度。對此，《建筑法》第六十二條第一款規(guī)定：建筑工程實行質(zhì)量保修制度?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》則在建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等方面，對該項制度做出了更具體的規(guī)定。該條例第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。由此可見，保修期限的規(guī)定是強(qiáng)制性的規(guī)定。在建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，合同關(guān)系不再存在，該合同對當(dāng)事人不再具有任何拘束力。發(fā)包人不得要求承包人承擔(dān)約定的保修責(zé)任，是不是承包人不承擔(dān)保修責(zé)任呢？顯然不是。承包人仍應(yīng)在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的最低保修期限內(nèi)承擔(dān)法定的保修責(zé)任。解決這個問題后，在履行保修責(zé)任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應(yīng)的資質(zhì)而被確認(rèn)無效的，則仍由承包人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)。若施工合同是由于承包人沒有相應(yīng)的資質(zhì)而被確認(rèn)無效的，則不能由承包人自己來承擔(dān)質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)?？捎沙邪俗孕形芯哂邢鄳?yīng)資質(zhì)的施工隊伍，來替代承包人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)，也可由發(fā)包人自行維修，修復(fù)的費用由承包人承擔(dān)。

（九）建設(shè)工程合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。合同無效而取得合法的工程款優(yōu)先受償權(quán)不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。對于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，《合同法》該條從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權(quán)。擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證以及附屬于主債權(quán)的利息等，都屬于主權(quán)利的從權(quán)利。既然工程款優(yōu)先受償權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，是從主權(quán)利派生出來的，即對主債權(quán)工程款具有依附性，主權(quán)利無效從權(quán)利也無效。作為約定主債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)的工程款優(yōu)先受償權(quán)亦當(dāng)然無效。江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定的法理也是基于保證債權(quán)作為從權(quán)利將隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的制度。我國《擔(dān)保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！笨梢?，主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神。故，建設(shè)工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應(yīng)支持。

（十）無效建設(shè)工程施工合同的效力轉(zhuǎn)化。

根據(jù)法釋［2004］14號的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（4）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。而法釋［2004］14號第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據(jù)法釋［2004］14號規(guī)定合同效力可以轉(zhuǎn)化的情形只有“超越資質(zhì)等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規(guī)定可以看出，在效力轉(zhuǎn)化的時間點上應(yīng)為“在建設(shè)工程竣工前”，即只有承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的才能發(fā)生合同效力的轉(zhuǎn)化。

六、建設(shè)工程施工合同條款

（一）關(guān)于工程日期

工程日期也就是建設(shè)工程合同的履行期限，是建設(shè)工程合同的主要條款和必備條款，準(zhǔn)確認(rèn)定工程日期的法律意義在于：確定承包人是否構(gòu)成遲延履行、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、支付工程價款本金及利息的起算時間、保修期的確定等諸多問題。實務(wù)中常見的工程日期約定方式主要有兩種：一是僅約定工程日期總天數(shù)，例如，自建設(shè)工程合同成立之日起100個晴天，或者指定某日開始起100個晴天；二是分別約定開工日和竣工日，自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式，工程日期實質(zhì)為不確定的，雨天不計入有效工程日期，實質(zhì)就會導(dǎo)致工程日期的延長，即使采取上述第二種約定方式，基于各種原因，工程日期也并非固定不變。

1．開工日期的認(rèn)定

建設(shè)工程合同中，開工日期一般都是確定的，但實務(wù)中也時常發(fā)生承包人實際開工日期的爭議，通常集中為承包人實際延遲開工的原因方面。歸納起來，承包人實際推遲開工的原因主要為以下三個方面：⑴發(fā)包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據(jù)《建筑法》第7－11條的規(guī)定，除國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告的建筑工程以外，建筑工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；延期、中止開工的，應(yīng)當(dāng)辦理延期申請、核驗或者重新申辦施工許可證。由于發(fā)包人未申領(lǐng)或者延期、中止施工后未辦理核驗或者重新申辦施工許可證，或者發(fā)包人因不具備《建筑法》第8條規(guī)定的條件而不能領(lǐng)取施工許可證，承包人因此拒絕進(jìn)場施工。發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，致使承包人無法進(jìn)場施工等；⑵承包人無力按時開工，包括施工人員、機(jī)械設(shè)備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等；⑶外部原因，比如自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發(fā)包人原因、外部原因（周邊群眾阻撓系因與發(fā)包人的糾紛引發(fā)）致使承包人確實無法按時開工，不可歸責(zé)于承包人，承包人可以順延開工日期而不構(gòu)成違約。因承包人原因（周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起）致使承包人不能按時開工的，承包人不可以順延開工日期，因此不能在約定的工程日期內(nèi)竣工或者不能履行合同的，承包人應(yīng)承擔(dān)遲延履行和不能履行的違約責(zé)任。

2．工程日期的順延

上述提及的因發(fā)包人和外部原因致使承包人無法按時開工，承包人可以順延開工日期，導(dǎo)致工程日期順延之外，在履行合同過程中，如果出現(xiàn)以下情形，承包人可以順延工程日期：

⑴根據(jù)《合同法》第278條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期；⑵根據(jù)《合同法》第283條的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期；⑶根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；⑷發(fā)包人在履行合同過程中變更設(shè)計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發(fā)包人的要求而增加工程量；⑸建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同中，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供有關(guān)基礎(chǔ)資料、文件；建設(shè)工程施工合同中，因自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因，致使承包人無法在短期內(nèi)恢復(fù)履行合同。

3．竣工日期的認(rèn)定

建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收且合格的，方能視為建設(shè)工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認(rèn)竣工日期的，應(yīng)以雙方確認(rèn)的日期為竣工日期。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條對竣工日期的確定作了具體規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，視三種不同情形分別予以認(rèn)定：⑴建設(shè)工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。⑵承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，其基本理論基礎(chǔ)為“建設(shè)單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的，應(yīng)當(dāng)視為條件成就”，4否則也不利于保護(hù)承包人的利益。認(rèn)定“發(fā)包人惡意拖延驗收”可以參照相關(guān)規(guī)定，例如，《建筑裝飾施工合同（甲種本）》第32條明確：“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)無正當(dāng)理由不組織驗收，或驗收后7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告的日期，需修改后才能達(dá)到竣工要求的，應(yīng)為乙方修改后提請甲方驗收的日期”；2001年11月5日建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日?！睂崉?wù)中還需注意的是，適用此項規(guī)定的前提是發(fā)包人無正當(dāng)理由拖延驗收，如果因建設(shè)工程存在質(zhì)量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，尚不符合竣工驗收條件，發(fā)包人拒絕通過竣工驗收的，則應(yīng)另當(dāng)別論。⑶建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到人身、財產(chǎn)安全甚至公共安全，根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用；使用未經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程屬應(yīng)受處罰的違法行為，發(fā)包人對此亦應(yīng)當(dāng)明知，但是發(fā)包人仍然使用未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程，應(yīng)認(rèn)定其已經(jīng)以其行為認(rèn)可了建設(shè)工程質(zhì)量合格或者自愿承擔(dān)質(zhì)量瑕疵和風(fēng)險，也表明發(fā)包人已經(jīng)實現(xiàn)了合同目的，發(fā)包人再以未經(jīng)竣工驗收合格為由，拒付承包人工程款，不太合適。所以，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條也規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！眱蓷l規(guī)定具有相同的立法基礎(chǔ)。最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第139頁。

還應(yīng)討論的是，分包人承包的部分建設(shè)工程在整體工程之前完工，其是否在工程整體竣工驗收之前主張工程價款？我們認(rèn)為，如果發(fā)包人同意承包人分包，應(yīng)推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果，分包工程完工并通過單項工程驗收的，如無特別約定，分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權(quán)，而工程質(zhì)量保修期仍應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，從整體工程竣工之日起算；如果分包未經(jīng)發(fā)包人同意，在整體工程未全部竣工時，發(fā)包人支付全部工程價款的條件尚不成就，分包人與承包人之間的約定對發(fā)包人也不具有約束力，發(fā)包人只負(fù)有按照合同約定支付工程價款的義務(wù)。

（二）關(guān)于項目經(jīng)理

1．項目經(jīng)理的職責(zé)權(quán)限：建設(shè)工程實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制。建筑施工企業(yè)的項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，項目經(jīng)理具有以下主要職權(quán)：⑴組織項目管理班子；⑵以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同；⑶指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進(jìn)入工程項目的人力、資金、物資、機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)要素；⑷選擇施工作業(yè)隊伍；⑸進(jìn)行合理的經(jīng)濟(jì)分配；⑹企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力?？梢?，作為承包企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表，項目經(jīng)理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權(quán)限。

2．項目經(jīng)理行為的法律責(zé)任

（1）外部責(zé)任

一般而言，項目經(jīng)理在工程項目上的行為代表著承包企業(yè)的行為，包括參與建設(shè)工程招標(biāo)、投標(biāo)和簽訂建設(shè)工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質(zhì)采購、分包或轉(zhuǎn)包工程、參與竣工驗收、與發(fā)包人或分包人結(jié)算工程價等行為均屬職務(wù)代理行為，對外應(yīng)當(dāng)由所在的承包企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。在實際生活中，項目經(jīng)理往往是掛靠建設(shè)工程承包企業(yè)的“個體包工頭”，與施工企業(yè)之間存在掛靠關(guān)系，項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義承接建設(shè)工程，施工企業(yè)則收取一定的管理費。但由于項目經(jīng)理對外仍以施工企業(yè)的名義進(jìn)行經(jīng)營，無論是根據(jù)“合同相對性”原理，還是從施工企業(yè)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、保證建設(shè)工程質(zhì)量、維護(hù)發(fā)包人等合法權(quán)益或是制裁建設(shè)工程領(lǐng)域違法掛靠經(jīng)營的角度考慮，施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負(fù)責(zé)，實務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

但是，實務(wù)中也出現(xiàn)了實際承包人假借施工企業(yè)的名義虛構(gòu)債務(wù)，或者以施工企業(yè)名義賒購物資、租賃設(shè)備、舉債甚至私自占有、挪用，或者在工程項目終止后再以施工企業(yè)的名義賒購物資、租賃設(shè)備舉債，因此引發(fā)債務(wù)糾紛成為實務(wù)中的處理難題。我們認(rèn)為，審理此類糾紛案件時既要注重保護(hù)善意相對人利益，也要兼顧施工企業(yè)的利益。對當(dāng)事人就債務(wù)真實性存有爭議或者有合理懷疑的，要加強(qiáng)訴訟指導(dǎo)、釋明工作，合理分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎(chǔ)事實，如果能夠查明實際承包人假借名義、虛構(gòu)債務(wù)，施工企業(yè)當(dāng)然不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但在不能否認(rèn)債務(wù)真實性時，施工企業(yè)應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任就涉及到實際承包人行為性質(zhì)的認(rèn)定問題。

根據(jù)《合同法解釋一》第14條的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人善意無過失為條件。第15條規(guī)定，在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于合同法第49條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”：⑴被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的；⑵行為人與相對人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；⑶基于經(jīng)驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經(jīng)理部的印章，憑此一般可以認(rèn)定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務(wù)行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發(fā)生交易時持有施工企業(yè)的授權(quán)委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據(jù)實務(wù)中的一些具體情況，以下情形中不應(yīng)認(rèn)定實際承包人的行為構(gòu)成表見代理：⑴授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權(quán)代理權(quán)；⑵相對人應(yīng)對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進(jìn)行必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易；⑶相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設(shè)備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程項目無關(guān)的銀行帳戶的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項目有關(guān)；⑷相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業(yè)的合法利益，可按照當(dāng)事人惡意串通損害他人利益的原則處理；⑸實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證；⑹實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務(wù)憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當(dāng)知道實際承包人利用該印章從事相關(guān)行為，又不能證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業(yè)的關(guān)聯(lián)性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據(jù)證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的，讓施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任沒有法律和事實依據(jù)，按合同相對性原則予以處理最為妥當(dāng)。

（2）內(nèi)部責(zé)任

①掛靠關(guān)系產(chǎn)生的內(nèi)部責(zé)任。在掛靠關(guān)系中，實際承包人與施工企業(yè)主體地位平等，因掛靠關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)屬民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠行為屬于借用資質(zhì)、出借資質(zhì)的一種，應(yīng)為違法行為。但不論建設(shè)工程合同是否有效，已經(jīng)履行的建設(shè)工程合同一般不能恢復(fù)原狀，因此掛靠關(guān)系中實際承包人與施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)參照掛靠協(xié)議處理，施工企業(yè)取得的工程價款應(yīng)歸實際承包人所有，施工企業(yè)為實際承包人支出的費用應(yīng)由實際承包人承擔(dān)。至于掛靠管理費問題，因?qū)龠`法所得，原則上應(yīng)予收繳。

②內(nèi)部承包產(chǎn)生的內(nèi)部責(zé)任。實際生活中，內(nèi)部承包也是施工企業(yè)的重要經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同通常設(shè)定項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)達(dá)到的績效指標(biāo)，按績效指標(biāo)的完成情況，施工企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內(nèi)部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務(wù)中存在爭議。有觀點認(rèn)為，企業(yè)內(nèi)部承包是企業(yè)實行內(nèi)部勞動管理、考核的一種方式，內(nèi)部承包合同爭議應(yīng)屬勞動爭議。也有觀點認(rèn)為，內(nèi)部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產(chǎn)或人身關(guān)系，內(nèi)部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認(rèn)為，內(nèi)部承包合同一般涉及個人參與企業(yè)經(jīng)營方面的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任風(fēng)險承擔(dān)及利益歸屬，應(yīng)系平等主體之間的民事法律關(guān)系。5我們認(rèn)為，內(nèi)部承包經(jīng)營是一種生產(chǎn)經(jīng)營的激勵機(jī)制，合理使用好內(nèi)部承包經(jīng)營有利于增進(jìn)企業(yè)員工的生產(chǎn)經(jīng)營積極性、責(zé)任性，促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營水平的提升，如果將內(nèi)部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進(jìn)內(nèi)部承包經(jīng)營制度的健康發(fā)展，也不利于雙方的權(quán)利得到救濟(jì)。但是，在處理內(nèi)部承包合同糾紛時，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護(hù)勞動者的原則，總體而言，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護(hù)，對企業(yè)要求承包人承擔(dān)的義務(wù)明顯不失當(dāng)、責(zé)任過重的應(yīng)予否定或調(diào)整。劉群、顧玲、高偉：“內(nèi)部承包合同糾紛是否一律不受司法救濟(jì)”，載于《人民司法·案例》2009年第10期，第71頁。

七、建設(shè)工程施工合同工程款的認(rèn)定

（一）已完工部分驗收合格工程的工程款結(jié)算

建設(shè)工程施工合同履行過程中，當(dāng)事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結(jié)算該部分工程款，往往涉及鑒定標(biāo)準(zhǔn)的把握。

在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認(rèn)工程款，一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進(jìn)行鑒定。第一種方法較為經(jīng)濟(jì)，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應(yīng)盡量尋求雙方當(dāng)事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，發(fā)包人拖欠應(yīng)當(dāng)支付的工程款，承包人主張對工程行使優(yōu)先受償權(quán)是較為常見的爭議之一。

因承包人不具備工程開發(fā)建設(shè)的主體資格，即使賦予其留置權(quán)也根本無法辦理所建工程的產(chǎn)權(quán)手續(xù)，且建設(shè)工程施工合同也沒有賦予承包人的留置權(quán)。為保護(hù)承包人的合法權(quán)益，在發(fā)包人無力支付工程款時，根據(jù)最高人民法院相關(guān)批復(fù)的意見，建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，擔(dān)保的是工程款債權(quán)，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保物權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。根據(jù)法律條文的表述并不能確定工程款優(yōu)先受償權(quán)具有人身專屬性，故工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)隨之轉(zhuǎn)讓。

（三）工程款利息

當(dāng)事人對工程款利息有約定，從其約定，沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息。利息部分也是工程款常見的爭議之一。

工程建設(shè)中，大部分的項目都要求承包人墊付工程款，或者由于發(fā)包人的原因，拖欠工程款，給承包人帶來資金壓力和利息損失。承包人按照合同約定完成工程建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程款，對發(fā)包人拖欠的工程款，雙方之間有利息約定的，從其約定，沒有約定的，工程款利息作為工程款的法定孳息，應(yīng)當(dāng)予以支持，標(biāo)準(zhǔn)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。

當(dāng)事人在合同中約定的工程款利息，明顯高于國家法定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)對該約定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在國家法定標(biāo)準(zhǔn)的上下線左右。調(diào)整因素應(yīng)當(dāng)以欠付工程款的數(shù)額，占工程總造價的比例，拖欠工程款的時間，利息和本金的比例以及發(fā)包人的違約事實等作為依據(jù)。

應(yīng)付工程款的起算時間應(yīng)當(dāng)以下列時間為準(zhǔn)：一是工程已實際交付的，為交付之日；工程沒有交付的，為承包人提交的竣工結(jié)算文件之日；工程未交付，也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

（四）工程款鑒定中對簽證的審核把關(guān)

施工合同中，當(dāng)事人之間會有很多的簽證，其中與工程價款結(jié)算有關(guān)的簽證如何認(rèn)定比較有爭議。我們認(rèn)為，建筑工程類案件，在工程設(shè)計、施工、質(zhì)量驗收、決算等方面涉及許多專業(yè)性問題，法官不可能都精通，但當(dāng)事人對工程質(zhì)量、工程結(jié)算的爭議，法官一方面可以借助鑒定等訴訟手段認(rèn)定雙方是否按約履行義務(wù)；另一方面，法官的專長在于從證據(jù)上把關(guān)、審核。合同雖然是當(dāng)事人結(jié)算的重要依據(jù)，但合同履行中的簽證也是認(rèn)定當(dāng)事人之間結(jié)算的依據(jù)。法官應(yīng)當(dāng)從證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性上來認(rèn)定證據(jù)的效力；其次，從簽證的內(nèi)容來判斷當(dāng)事人是否通過簽證改變了合同中的約定，如果簽證中涉及工程量或?qū)δ承╉椖坑媰r方式的確定與合同約定不符，可以認(rèn)為是對合同的變更，法官應(yīng)根據(jù)變更的簽證對當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行認(rèn)定。

八、建設(shè)工程的質(zhì)量

（一）發(fā)包人工程質(zhì)量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯 發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質(zhì)量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。

發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。

建設(shè)工程案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量問題為由請求拒付、減付工程款，以及請求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭議。對此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人主張的內(nèi)容，區(qū)分情況對待：

（1）發(fā)包方以工程質(zhì)量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中不審查。

（2）發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質(zhì)量不符合約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定，這種情形下的訴求視為抗辯權(quán)的行使，發(fā)包人無須提起反訴，對發(fā)包人這一抗辯意見應(yīng)當(dāng)審查。發(fā)包人抗辯成立的，應(yīng)當(dāng)直接支持其意見。

（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應(yīng)視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。

（二）工程質(zhì)量訴訟中的共同被告

因工程質(zhì)量發(fā)生爭議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定:建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。第五十五條規(guī)定:建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。根據(jù)上述法律規(guī)定，總承包人與分包人就工程質(zhì)量對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，故發(fā)包人可以總承包人與分包人為共同被告提起訴訟。

實際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。違法分包和轉(zhuǎn)包合同均屬于無效合同，總承包人與實際施工人主觀上均存在過錯，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。故發(fā)包人也可以總承包人與實際施工人為共同被告提起訴訟。

第二篇：新疆自治區(qū)高級人民法院審理建設(shè)工程施工合同案件情況的調(diào)研報告

新疆自治區(qū)高級人民法院審理建設(shè)工程施工合同案件情況的調(diào)研報告

一、審理建設(shè)工程施工合同案件的基本情況2004、2005、2006年三年，我區(qū)法院受理的建設(shè)工程施工合同案件數(shù)量基本持平，為1420件左右，調(diào)解結(jié)案率保持在20％上下，變化不大。但訴訟標(biāo)的額有較大增長，從2004年的19033萬元激增到2006年的29242萬元，三年增長了一個億，從中也反映出我區(qū)建筑市場的蓬勃發(fā)展。高級法院民一庭在2004、2005、2006年受理此類案件數(shù)分別為114件、111件和94件，結(jié)案方式如表所示：

高級法院民一庭近3年各種結(jié)案方式在結(jié)案總數(shù)中所占比例撤訴調(diào)解發(fā)回改判維持2004年4％7％28％34％27％2005年15％14％19％31％21％2006年11％32％16％23％18％

以上數(shù)字表明，建設(shè)工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般較為復(fù)雜，在查明事實和適用法律方面難度較大，各級法院在對法律的理解及適用方面尚有一定差距，造成此類案件改判、發(fā)回率高，調(diào)解率較低。對建設(shè)工程施工合同案件在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題加以明確、統(tǒng)一認(rèn)識，無疑是有現(xiàn)實意義的。最高人民法院于2004年10月頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），如何正確理解該《解釋》，其在實際操作中出現(xiàn)了哪些問題，也是此次調(diào)研工作的重點。

二、審理建設(shè)工程施工合同案件的相關(guān)問題

（一）審理建設(shè)工程施工合同案件應(yīng)堅持的基本原則

全面規(guī)范建筑市場行為，提高建設(shè)工程質(zhì)量，解決拖欠農(nóng)民工工資問題是法院在審理建設(shè)工程案件中應(yīng)把握的三個主要方面。拖欠工程款問題目前已經(jīng)成為一個社會問題，引起各方面的關(guān)注。法院在重點解決這一問題的同時也應(yīng)考慮到，建設(shè)工程案件并不是簡單的債權(quán)債務(wù)糾紛，建筑業(yè)除了欠款問題外，建筑市場混亂、建筑工程質(zhì)量不高等問題也依然大量存在，法院負(fù)有通過嚴(yán)格適用法律，建立正確的行為規(guī)范，引導(dǎo)建筑市場健康發(fā)展，確保工程質(zhì)量的重要職責(zé)，這也是我們在審理此類案件中應(yīng)當(dāng)堅持的原則。

（二）建設(shè)工程施工合同效力問題

建筑行業(yè)由于其特殊性一直是受行政法規(guī)范干預(yù)較多的領(lǐng)域，涉及建設(shè)工程施工合同的行政法規(guī)范就有六十多種，是否一旦違反就一律認(rèn)定為無效，在很長一段時間一直是困擾審判實踐的難點問題，最高人民法院的《解釋》對此進(jìn)行了明確，規(guī)定了五種合同無效情形，屬于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定因而無效。當(dāng)

然這并不等于只有這五種合同是無效的，符合《民法通則》及《合同法》的其他無效情形的亦屬無效。近幾年，審判實踐中出現(xiàn)了對合同效力不做認(rèn)定的情況，尤其對明顯應(yīng)屬無效的合同在判決中不對其效力做出認(rèn)定?！督忉尅烦雠_后，一些審判人員認(rèn)為反正合同效力不影響工程價款結(jié)算，判斷合同效力已不再重要了。這種想法不可取，《解釋》雖然規(guī)定了無效合同只要工程質(zhì)量合格，仍可以按合同約定結(jié)算工程價款，但我們應(yīng)當(dāng)看到無效合同和有效合同依然存在根本區(qū)別，二者在能否追究違約責(zé)任、能否適用民事制裁措施等方面均不相同。同時，對無效合同加以認(rèn)定能夠規(guī)范當(dāng)事人的行為，制裁違法，進(jìn)而達(dá)到規(guī)范建筑行業(yè)的目的，有其積極的現(xiàn)實意義。

（三）建設(shè)工程的招投標(biāo)問題

建設(shè)工程在招投標(biāo)過程中出現(xiàn)的“黑白合同”問題在建筑業(yè)領(lǐng)域大量存在，如何正確理解《解釋》第二十一條，調(diào)研組進(jìn)行了廣泛討論。對此類案件的把握應(yīng)嚴(yán)格適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，對依《招標(biāo)投標(biāo)法》必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項目，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同（即“黑合同”），為了應(yīng)付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，又進(jìn)行了徒具形式的招投標(biāo)活動并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標(biāo)活動都未進(jìn)行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件用以備案。此種情況經(jīng)常伴有腐敗行為發(fā)生，往往是建設(shè)單位負(fù)責(zé)人將工程發(fā)包給關(guān)系人，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。在此情況下，無論是依法應(yīng)進(jìn)行招投標(biāo)卻未進(jìn)行招投標(biāo)就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進(jìn)行招投標(biāo)卻編造招投標(biāo)事實并配合以簽訂的“白合同”，或者進(jìn)行了徒具形式的招投標(biāo)而簽訂的“白合同”，都應(yīng)以違背法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認(rèn)定為無效。對此，《招標(biāo)投標(biāo)法》也作了明確規(guī)定。

另一種情況是，依法不屬于必須招投標(biāo)的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進(jìn)行招投標(biāo)，建設(shè)單位未進(jìn)行招投標(biāo)而直接與施工單位簽訂建設(shè)施工合同，將工程發(fā)包給施工單位。為了辦理有關(guān)建設(shè)工程手續(xù)而進(jìn)行徒具形式的招投標(biāo)或者編造招投標(biāo)“事實”并簽訂相應(yīng)的“白合同”以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)之用而不作為實際履行合同，因當(dāng)事人以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”）并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，當(dāng)事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當(dāng)然無效，但其效力僅限于當(dāng)事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)；“黑合同”是否有效，則應(yīng)看其是否存在合同無效的其他情形。如不存在，則應(yīng)認(rèn)定為有效，并據(jù)以確定雙方的權(quán)利義務(wù)。

（四）建設(shè)工程造價鑒定問題

司法鑒定不但會導(dǎo)致審判周期延長、當(dāng)事人訴訟成本加大，而且由于其具有較高的證明力，難以推翻，直接影響著判決結(jié)果。因此，對建設(shè)工程造價進(jìn)行司法鑒定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，根據(jù)合同約定能夠確定工程造價的一般不予鑒定，能夠局部鑒定的不予整體鑒定，能夠通過補(bǔ)充質(zhì)證、補(bǔ)充鑒定以彌補(bǔ)鑒定結(jié)論不足的，不予重新鑒定。

（五）《解釋》第二十條的適用問題

《解釋》頒布后，出現(xiàn)不少施工企業(yè)以單方提交的竣工結(jié)算資料和建設(shè)工程施工合同格式文本通用條款第33.3款提起訴訟，要求以該結(jié)算資料結(jié)算工程價款的案件。由于《解釋》并未明確通用條款第33.3款是否屬于《解釋》第二十條所規(guī)定的情形，審判實踐中存在不同看法，有些法院基于對施工企業(yè)利益的保護(hù)認(rèn)為能夠適用第二十條，有些認(rèn)為適用第二十條應(yīng)有明確的意思表示，通用條款第33.3款不能認(rèn)為雙方已對此有了約定。最高人民法院在2006年4月就此問題向重慶高級法院做出的答復(fù)，明確了僅有通用條款第33.3款而無其他約定的，不能適用《解釋》第二十條。

（六）建設(shè)工程施工合同案件的訴訟時效問題

建設(shè)工程案件標(biāo)的額大，涉及利益眾多，對社會穩(wěn)定亦有一定影響，因此對此類案件適用訴訟時效應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。雙方當(dāng)事人尚未開始結(jié)算或尚未結(jié)算完畢工程價款的，應(yīng)屬施工合同仍然處于履行狀態(tài)，并未履行完畢，此時不涉及適用時效問題。施工合同中約定的竣工時間或?qū)嶋H竣工時間均不能做為索要工程款的時效起算時間。

（七）發(fā)包人所提出的工程質(zhì)量問題屬于反訴還是反駁

各級法院對此問題做法不盡相同，少數(shù)法院要求當(dāng)事人提出具體請求數(shù)額并交納相應(yīng)訴訟費用，大多數(shù)法院則按抗辯意見處理?；诳s短訴訟周期、減少訴累的考慮，調(diào)研組認(rèn)為對此應(yīng)區(qū)分二種情形：如發(fā)包人僅以質(zhì)量問題要求減付工程價款的，應(yīng)做為抗辯意見處理，無需提起單獨的訴訟請求。如發(fā)包人因質(zhì)量問題提出損害賠償之訴的，則與建設(shè)工程施工合同案件屬不同法律性質(zhì)，應(yīng)按反訴對待。

（八）“實際施工人”與“施工人”的概念區(qū)分問題

《解釋》頒布后出現(xiàn)了“實際施工人”的概念，這一概念與合同法中“施工人”一詞在各級法院的法律文書中存在混用現(xiàn)象，為保證法律適用的嚴(yán)謹(jǐn)、統(tǒng)一，明確“實際施工人”為無效合同主體，“施工人”為有效合同主體，在使用時應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

除上述問題之外，建設(shè)工程施工合同中的轉(zhuǎn)包、非法分包、內(nèi)部承包和內(nèi)部聯(lián)營及監(jiān)理等問題也是審判實踐中難以判斷、難以處理的熱點問題，調(diào)研組根據(jù)審判經(jīng)驗和對現(xiàn)行法律、法規(guī)的把握對上述問題提出了初步意見。

三、關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件相關(guān)問題的建議

（一）人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)堅持以下原則：

1、維護(hù)建筑市場秩序，引導(dǎo)建筑市場健康發(fā)展；

2、確保建設(shè)工程質(zhì)量；

3、依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，合理權(quán)衡建筑市場參與主體之間利益關(guān)系。

（二）人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)審查訴爭建設(shè)工程施工合同的效力，并通過確認(rèn)合同效力，認(rèn)定當(dāng)事人是否存在違約行為以及承擔(dān)違約責(zé)任的方式。

（三）人民法院適用國務(wù)院制定的行政法規(guī)確認(rèn)建設(shè)工程施工合同效力時，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分行政法規(guī)的性質(zhì)是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范。行政法規(guī)的目的純粹是為了行政管理的需要，并不干涉民事主體之間利益關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)視為管理性規(guī)范，不作為認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力的依據(jù)。

（四）發(fā)包人違反《建筑法》第二十四條規(guī)定，將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。

（五）發(fā)包人將按照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程化整為零或者以其他方式規(guī)避招投標(biāo)的，根據(jù)具體情況分別處理：

1、建設(shè)工程必須進(jìn)行整體招標(biāo)但只有部分建設(shè)工程進(jìn)行招投標(biāo)，且后續(xù)增加的建設(shè)工程與經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)工程屬于可分的，應(yīng)認(rèn)定后續(xù)增加的建設(shè)工程部分簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；

2、建設(shè)工程必須進(jìn)行整體招標(biāo)但只有部分建設(shè)工程進(jìn)行招投標(biāo)，且后續(xù)增加的建設(shè)工程與經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)工程屬于不可分的，則當(dāng)后續(xù)增加的建設(shè)工程導(dǎo)致中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變化的，應(yīng)認(rèn)定中標(biāo)合同無效。

（六）承包人將建設(shè)工程以內(nèi)部承包、內(nèi)部聯(lián)營等方式交由第三人施工的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查承包人與第三人簽訂合同的效力；構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，應(yīng)依法認(rèn)定無效，但并不影響發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力。

（七）人民法院審查承包人與第三人簽訂的合同是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，主要從施工過程中六個方面綜合考慮：

1、核實承包合同主體是否變更或者實際上已變更；

2、檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；

3、檢查承包人履行合同行為（包括組織機(jī)構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責(zé)任）的落實情況；

4、核查承包人管理人員的到位情況；

5、核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；

6、核查用于工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所擁有。

（八）發(fā)包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，并對實際施工人履行合同的施工事實默認(rèn)的，可以認(rèn)定發(fā)包人主觀上存在過錯并對因此而引發(fā)的不利后果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（九）建設(shè)工程施工合同履行過程中，發(fā)包人以承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效或者予以解除，發(fā)包人起訴時承包人已取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，發(fā)包人的請求不予支持。

（十）建設(shè)工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的造價咨詢估價機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定：

1、建設(shè)工程屬于未完工程，按照合同約定無法確定建設(shè)工程造價的；

2、建設(shè)工程施工中發(fā)生大規(guī)模設(shè)計變更，按照合同約定無法確定建設(shè)工程造價的；

3、建設(shè)工程施工合同的造價結(jié)算條款沒有約定或者約定不明，無法通過其他方式補(bǔ)正的。

（十一）人民法院依當(dāng)事人申請決定對建設(shè)工程造價進(jìn)行審計的【按：此處“審計”一詞，未知妥當(dāng)否】，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在一定期限內(nèi)提交鑒定材料和繳納鑒定費用。當(dāng)事人在限期內(nèi)不提交鑒定材料或者不繳納鑒定費用且無正當(dāng)理由的，應(yīng)承擔(dān)不利的訴訟后果。

（十二）人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)等級，嚴(yán)格審定鑒定范圍，從嚴(yán)把握鑒定次數(shù)。能不全部鑒定的，則不委托全部鑒定；能不重新鑒定的，則不委托重新鑒定。

（十三）建設(shè)工程造價一審時已經(jīng)委托鑒定的，經(jīng)審查鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)資質(zhì)（格），鑒定程序合法，鑒定結(jié)論經(jīng)過庭審質(zhì)證，對于當(dāng)事人的異議已有恰當(dāng)答復(fù)的，當(dāng)事人請求二審重新委托鑒定的，不予支持。當(dāng)事人二審時提供證據(jù)證實鑒定結(jié)論存在缺陷的，可以通過質(zhì)證、認(rèn)證、咨詢、補(bǔ)充鑒定等方式解決。

（十四）承包人起訴發(fā)包人要求支付工程欠款，發(fā)包人以建設(shè)工程存在質(zhì)量問題要求折減工程欠款的，人民法院應(yīng)當(dāng)將工程質(zhì)量問題作為發(fā)包人的抗辯事由予以審查。

（十五）當(dāng)事人因建設(shè)工程質(zhì)量問題發(fā)生爭議，達(dá)不成一致意見，人民法院認(rèn)為確需鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)部門對工程質(zhì)量進(jìn)行評定；建設(shè)工程需要進(jìn)一步維修加固的，應(yīng)當(dāng)在已出具維修加固方案的同時對維修加固費用予以確定。

（十六）建設(shè)工程欠款糾紛中，發(fā)包人因建設(shè)工程質(zhì)量瑕疵造成財產(chǎn)或人身損害而向承包人提出賠償請求的，告知其另行提出訴訟，但人民法院認(rèn)為合并審理更有利于糾紛解決的除外。

（十七）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人應(yīng)當(dāng)在法律或者設(shè)計文件規(guī)定的期限內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。建設(shè)工程其他部位的質(zhì)量問題，自發(fā)包人轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日未超過法律或者設(shè)計文件規(guī)定期限的，承包人仍應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人將工程轉(zhuǎn)讓給第三人的，承包人仍應(yīng)在保修期內(nèi)對工程質(zhì)量承擔(dān)維修責(zé)任。

（十八）建設(shè)工程施工合同履行過程中，當(dāng)事人另行簽署補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程對帳簽證、技術(shù)聯(lián)系單等書面材料對合同結(jié)算條款予以變更的，應(yīng)當(dāng)以變更后的書面材料作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。建設(shè)工程施工合同明確約定工程價款實行包干價的，包干價范圍內(nèi)的工程價款不予調(diào)整。

（十九）建設(shè)工程現(xiàn)場發(fā)生工程量變更，須有雙方駐工地代表簽字的工程變更單才能作為確認(rèn)工程量增減的依據(jù)，但承包人能夠提供其他證據(jù)證明工程量變更是經(jīng)發(fā)包人同意的除外。

（二十）建設(shè)工程監(jiān)理單位基于監(jiān)理合同的約定，代表發(fā)包人對承包人在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面實施監(jiān)督，其監(jiān)理權(quán)限以承包人收到的發(fā)包人書面通知為準(zhǔn)。【按：監(jiān)理合同作為施工合同的附件如何呢？以后采用了“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合同”又如何呢？】

（二十一）建設(shè)工程施工合同中包含多個單項工程，合同對每個單項工程竣工日期有約定的，從約定；沒有約定的，以最后一項工程竣工日期作為整個工程的竣工日期。

（二十二）適用《解釋》第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設(shè)部制定的現(xiàn)行《建設(shè)工程施工合同格式文本》中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

（二十三）承包人的項目部或者經(jīng)理對外民事行為的法律后果應(yīng)由承包人承擔(dān)。承包人有證據(jù)證明其項目部或者經(jīng)理對外所負(fù)債務(wù)不是為完成施工任務(wù)而形成的，且項目部或者經(jīng)理同為案件當(dāng)事人時，可以判決承包人對外承擔(dān)責(zé)任后可以向項目部或者經(jīng)理追償。

（二十四）實際施工人依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議向承包人主張支付工程款，承包人以尚未與發(fā)包人結(jié)算或者發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕支付的，不予支持。

（二十五）承包人因以下事由，請求發(fā)包人支付工程價款的，不受訴訟時效的限制：

1、承包人未就工程價款與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算的；

2、工程價款數(shù)額尚未確定的；

3、發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算文件后，不及時審核或者答復(fù)的；

4、承包人有證據(jù)證實發(fā)包人故意拖延進(jìn)行結(jié)算的。

（二十六）《合同法》中的“施工人”是指有效建設(shè)工程施工合同的主體，不包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人；《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人

第三篇：江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答 江蘇高院

1周前

為公正、規(guī)范地審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法維護(hù)健康有序的建筑市場環(huán)境，6月26日，省法院印發(fā)了《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進(jìn)行了專題討論。近年來，隨著建筑業(yè)改革不斷推進(jìn)，新型建設(shè)工程合同糾紛不斷涌現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復(fù)雜問題。為公正、規(guī)范地審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法維護(hù)健康有序的建筑市場環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）等相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本解答：

一、建設(shè)工程合同案件的管轄

1、建設(shè)工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規(guī)定建設(shè)工程施工合同案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設(shè)工程施工合同糾紛一律由建設(shè)工程所在地人民法院管轄?！敖ㄔO(shè)工程施工合同糾紛”還包括建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛。

尚未開工建設(shè)的建設(shè)工程施工合同糾紛，以及達(dá)成結(jié)算協(xié)議的建設(shè)工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。

工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債務(wù)人與受讓人因債務(wù)履行發(fā)生糾紛的，由于該債權(quán)源于建設(shè)工程施工合同，按建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設(shè)工程施工合同效力

2、商品房未經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的建設(shè)工程施工合同效力如何認(rèn)定？

當(dāng)事人以商品房未經(jīng)招投標(biāo)程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，除符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須招標(biāo)的項目外，不予支持。

（備注：《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

（二）使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項目。第四條：不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。

國家發(fā)展和改革委員會2018年6月6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條：不屬于《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機(jī)場等交通運輸基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。）

3、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認(rèn)定？

發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)可的，可以認(rèn)定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、工程價款結(jié)算

4、建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人或承包人請求參照合同約定支付工程價款的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。

（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關(guān)于常州長興集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通新華建筑集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛請示一案的答復(fù)指出：《建設(shè)工程司法解釋》第2條確立了建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格時的折價補(bǔ)償原則，即參照合同約定支付工程價款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利。根據(jù)該條規(guī)定精神，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。）

5、建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，當(dāng)事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進(jìn)度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項作為考量因素的，應(yīng)予支持。

6、出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？

出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

7、《建設(shè)工程司法解釋》第21條黑白合同的規(guī)則，審判實踐中如何適用？

強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)的，當(dāng)事人在招投標(biāo)之后另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標(biāo)合同有效，另行簽訂的合同無效，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人在招投標(biāo)之前進(jìn)行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設(shè)工程施工合同，后經(jīng)過招投標(biāo)另行簽訂了一份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同并進(jìn)行備案的，前后合同均無效，參照雙方當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)或備案的，當(dāng)事人在招投標(biāo)或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

合同履行完畢后當(dāng)事人達(dá)成的結(jié)算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

8、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費標(biāo)準(zhǔn)下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報價導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場報價情況據(jù)實結(jié)算。

9、《建設(shè)工程司法解釋》第20條規(guī)定的按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款，審判實踐中如何適用？

建設(shè)工程施工合同專用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同專用條款中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，不予支持。

建設(shè)工程施工合同專用條款有此明確約定，發(fā)包人有證據(jù)證明在合同約定的期限內(nèi)提出異議的，承包人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，不予支持。

建設(shè)工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10、當(dāng)事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的如何處理？

當(dāng)事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進(jìn)行審計或者無正當(dāng)理由長期未出具審計結(jié)論，當(dāng)事人申請進(jìn)行司法鑒定的，可以準(zhǔn)許。

11、欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)如何確定？

當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。

沒有約定的，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計算。

12、發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，對該抵債協(xié)議的效力如何認(rèn)定？

發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，一方要求確認(rèn)以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查抵債協(xié)議系當(dāng)事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，對其主張不予支持。

13、發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當(dāng)事人另有明確約定的除外。

四、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

14、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)起算如何確定？

建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：

（1）工程已竣工且工程結(jié)算款已屆期的，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起算；（2）建設(shè)工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；

（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15、建設(shè)工程施工合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不受建設(shè)工程施工合同效力的影響。建設(shè)工程施工合同無效，承包人仍然享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

16、實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

實際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)。

17、工程款利息是否屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍的，不予支持。

18、承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的方式如何認(rèn)定？

承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式。

承包人通過發(fā)函形式主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不認(rèn)可其行使的效力。

19、承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力如何認(rèn)定？

法律并未禁止承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。承包人自愿放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。

20、工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓？

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。受讓人是否實際享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，仍應(yīng)進(jìn)行實體審查。

五、民事責(zé)任承擔(dān)

21、發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。

22、實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責(zé)任如何認(rèn)定？

實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)與承包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。

23、層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔(dān)責(zé)任的，如何處理？

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

24、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責(zé)任如何承擔(dān)？

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。

25、建設(shè)工程領(lǐng)域，項目部或項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義對外借款，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的如何處理？

建設(shè)工程領(lǐng)域，項目部或者項目經(jīng)理不具有對外借款的職權(quán)，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權(quán)，或具有款項進(jìn)入施工企業(yè)賬戶、實際用于工程等情形，導(dǎo)致其有理由相信項目部或項目經(jīng)理有代理權(quán)的，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任的，可予支持。

六、其他

26、本解答自印發(fā)之日起施行。

本解答施行后受理的一審案件適用本解答的規(guī)定。

本院以前有關(guān)規(guī)定與本解答相抵觸的，不再適用。

第四篇：江蘇省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件指導(dǎo)意見

江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會

印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》的通知

蘇高法審委[2009]47號

各市中級人民法院、各基層人民法院，各市、縣(市、區(qū))勞動爭議仲裁委員會：

為了依法妥善審理勞動爭議案件，保障勞動關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，省法院與省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級人民法院及勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行。執(zhí)行中如遇新的法律、司法解釋施行，應(yīng)按新的法律、司法解釋執(zhí)行。yYw4 各地在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)的問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。

江蘇省高級人民法院

江蘇省勞動爭議仲裁委員會

二00九十二月十四日

江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會 關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見

為依法妥善審理勞動爭議案件，切實保護(hù)勞動者和用人單位的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《勞動合同法實施條例》)等相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

一、勞動關(guān)系的主體

第一條 與原用人單位保留勞動關(guān)系的下崗、內(nèi)退職工與新的用人單位建立用工關(guān)系的，可按勞動關(guān)系處理：

勞動者請求在新的用人單位享受《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護(hù)、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇的，應(yīng)予支持。但勞動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、辦理社會保險的，不予支持，但當(dāng)事人另有特別約定的除外。

第二條 未依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的用人單位分支機(jī)構(gòu)，受用人單位委托直接與勞動者簽訂勞動合同，雙方發(fā)生勞動爭議時，應(yīng)當(dāng)將委托其簽訂勞動合同的用人單位作為當(dāng)事人。

第三條用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。

第四條沒有用人單位主體資格的個人承包經(jīng)營者違法招用勞動者給勞動者造成損害，勞動者請求損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)將發(fā)包組織與個人承包經(jīng)營者作為共同當(dāng)事人。

發(fā)包組織在承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后可以依據(jù)雙方簽訂的承包協(xié)議向個人承包經(jīng)營者追償。

二、勞動合同的訂立和履行

第五條 勞動者不愿與用人單位簽訂勞動合同，用人單位依據(jù)《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規(guī)定請求與勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持。

用人單位不按《勞動合同法》與勞動者簽訂勞動合同，且以《勞動合同法實施條例》第五條、第六條規(guī)定為由請求與勞動者終止勞動關(guān)系的，不予支持。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方自用工之日起成立勞動關(guān)系。第六條 勞動合同期限屆滿，雙方未續(xù)訂勞動合同，但勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)與勞動者續(xù)訂書面勞動合同。勞動者經(jīng)用人單位書面通知后不與用人單位續(xù)訂勞動合同，用人單位依照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規(guī)定請求與勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持。

用人單位自勞動合同期限屆滿次日起一年以上未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同，勞動者請求確認(rèn)與用人單位之間形成無固定期限勞動合同關(guān)系的，應(yīng)予支持。

第七條 用人單位與勞動者在勞動合同中約定合同期限屆滿后自動續(xù)延的，應(yīng)視為雙方重新訂立了一次勞動合同，但勞動合同依照《勞動合同法》第四十二條、第四十五條規(guī)定的事由依法續(xù)延的除外。

第八條 用人單位的下列行為，應(yīng)認(rèn)定屬于《勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形：

(一)用人單位以組織委派任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動的；

(二)用人單位因資產(chǎn)業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)、資產(chǎn)購并、重組等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動的；

(三)用人單位安排勞動者在用人單位下屬分支機(jī)構(gòu)間流動的；

(四)用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同的。

《勞動合同法實施條例》實施后，勞動者因原用人單位重組改制進(jìn)入新用人單位，原用人單位已向勞動者依法支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞動者的工作年限不連續(xù)計算。《勞動合同法實施條例》實施前，用人單位根據(jù)國家相關(guān)政策規(guī)定進(jìn)行改制的，勞動者的工作年限計算應(yīng)按改制時的政策規(guī)定處理。

第九條 勞動合同期限屆滿后，因下列情形而續(xù)延，致使勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)予支持：

(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

(二)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。

第十條 被派遣勞動者請求與勞務(wù)派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。

第十一條 用人單位未按《勞動合同法》第十四條的規(guī)定與勞動者訂立無固定期限勞動合同，勞動者請求確認(rèn)其與用人單位之間形成無固定期限勞動合同關(guān)系的，應(yīng)予支持。

用人單位與勞動者對無固定期限勞動合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不能協(xié)商一致的，按雙方原勞動合同的約定或?qū)嶋H履行內(nèi)容確定。原勞動合同對勞動報酬、勞動條件等約定不明確的，適用集體合同規(guī)定。沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，按照同工同酬原則確定。

用人單位維持或提高原勞動合同約定條件與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，勞動者拒絕簽訂的，用人單位依照((勞動合同法》第四十四條規(guī)定即時終止勞動合同或依照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條規(guī)定與勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持。

第十二條 用人單位以勞動者違反服務(wù)期約定為由請求勞動者支付違約金的，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)對用人單位是否為勞動者提供專項培訓(xùn)費用、對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)進(jìn)行審查。

用人單位對勞動者進(jìn)行的上崗前培訓(xùn)和日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不應(yīng)認(rèn)定為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。勞動者接受專項培訓(xùn)期間的基本工資，不應(yīng)認(rèn)定為專項培訓(xùn)費用。

第十三條 用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或者約定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。

勞動者依約遵守了競業(yè)限制條款，但用人單位未按約支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)予支持。雙方?jīng)]有約定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)或約定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低于《江蘇省勞動合同條例》第十七條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，勞動者請求按照((江蘇省勞動合同條例》第十七條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足的，應(yīng)予支持。

用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業(yè)限制條款，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行竟業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模挥柚С帧?/p>

第十四條 用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)等原因而采取降薪保職、降薪休假等變更勞動合同措施，且與勞動者以相關(guān)文字記載或?qū)嶋H履行行為達(dá)成變更合意后，勞動者又以用人單位變更勞動合同未采用書面形式為由請求確認(rèn)勞動合同變更無效的，不予支持。

三、勞動合同的解除和終止

第十五條 勞動者單方解除勞動合同，除有《勞動合同法》第二十二條、二十三條規(guī)定的情形外，用人單位主張勞動者賠償違約金的，不予支持。但勞動者違反誠實信用原則提前解除勞動合同，給用人單位造成實際損失，用人單位主張勞動者賠償直接經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)予支持。

勞動者以《勞動合同法》第三十八條第一款規(guī)定為由解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)通知用人單位解除勞動合同并說明理由，勞動者未履行告知程序，事后又以《勞動合同法》第四十六條第(一)項規(guī)定為由請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持?/p>

第十六條 因勞動者自身不愿繳納等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持?/p>

第十七條 用人單位單方解除勞動合同，未履行《勞動合同法》第四十一條、四十三條規(guī)定的向工會或者全體職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定其解除勞動合同的行為違法，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的，應(yīng)予支持。

用人單位解除勞動合同本身符合法律規(guī)定，僅存在未提前三十日書面通知勞動者的程序性瑕疵，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的，不予支持。

第十八條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法))第四條規(guī)定的民主程序，但其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，且不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。

用人單位在《勞動合同法》實施后制定、修改規(guī)章制度，經(jīng)法定民主程序與工會或職工代表協(xié)商，但未達(dá)成一致意見，若該規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。

有獨立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動者公示或告知的，母公司的規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據(jù)。第十九條 用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同的，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查用人單位規(guī)章制度的制定程序是否合法、勞動者的違紀(jì)行為在規(guī)章制度中是否有明確規(guī)定、規(guī)章制度對勞動者嚴(yán)重違紀(jì)行為的規(guī)定是否公平合理等，以判斷勞動者是否屬于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、用人單位解除勞動合同的行為是否合法有效。

第二十條 《勞動合同法》第四十條規(guī)定的用人單位需額外支付勞動者的“一個月工資”，應(yīng)按勞動者上一個月的應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)予以確定。上月工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定。上月工資不能反映正常工資水平的，可按勞動合同解除前勞動者十二個月的平均工資確定，不滿十二個月的，按實際月平均工資確定。

第二十一條 勞動者達(dá)到法定退休年齡，勞動合同關(guān)系終止，勞動者主張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持?/p>

第二十二條 勞動合同在《勞動合同法》施行后解除或者終止，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)以該法實施之日即2008年1月1日為界，對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用條件和計發(fā)年限予以分段審查計算。

用人單位解除或終止勞動合同，勞動者請求將用人單位加付給勞動者的賠償金計入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠嫲l(fā)基數(shù)的，不予支持。

四、工資爭議的處理

第二十三條 用人單位實際支付勞動者的工資未明確區(qū)分正常工作時間工資和加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)或者計件工資中的勞動定額明顯不合理的除外。

第二十四條 勞動者與用人單位因加班工資發(fā)生爭議，用人單位主張由于勞動者工作性質(zhì)、工作崗位的特點無法對其實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但用人單位未依法履行審批手續(xù)的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實行標(biāo)準(zhǔn)工時工作制。但勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時進(jìn)行計算，或者其上級單位、行業(yè)主管部門已辦理了相應(yīng)崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續(xù)的，可以根據(jù)實際情況酌情計算勞動者加班工資。

對于勞動者工作時間長，但勞動強(qiáng)度與工作時間明顯不一致的；或者長期處于等待狀態(tài)且等待期間有休息場所可以休息、完全認(rèn)定為工作時間明顯不合理的，在認(rèn)定時可以根據(jù)用人單位規(guī)章制度或者勞動合同的約定，對工作時間進(jìn)行合理的折算。

第二十五條 勞動者與用人單位就工資、加班工資等勞動報酬的計算、支付達(dá)成結(jié)算協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定有效，但有證據(jù)證明在協(xié)議簽訂時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當(dāng)事人真實意思表示的情形除外。

勞動者與用人單位雙方在結(jié)算協(xié)議中約定結(jié)清的費用列有工資或勞動報酬，但未列明是否包含加班工資，如果確有證據(jù)證明用人單位未支付加班工資，勞動者請求支付的，應(yīng)予支持。

第二十六條 勞動者與用人單位就加班工資發(fā)生爭議的，對勞動者提供的證明其加班事實的證據(jù)和用人單位提供的否認(rèn)勞動者加班的證據(jù)，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)審慎審查，綜合分析，合理認(rèn)定。用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發(fā)放表等證據(jù)未經(jīng)勞動者簽字確認(rèn)，但用人單位有證據(jù)證明根據(jù)規(guī)章制度規(guī)定或勞動合同約定，考勤記錄、工資發(fā)放表等已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內(nèi)沒有提出異議的，應(yīng)予采信。

勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據(jù)證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持。

用人單位有明確的加班審批制度，勞動者僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。

五、程序問題

第二十七條 勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補(bǔ)足繳費基數(shù)、變更參保地的，不屬于勞動爭議，但應(yīng)告知勞動者向勞動行政部門和其他主管部門申請解決。

第二十八條 勞動者以其應(yīng)休而未休年休假，請求用人單位按照其日工資收入的300％支付年休假工資報酬的，不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決。

第二十九條 本意見自印發(fā)之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定；本意見施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。

本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定

第五篇：江蘇省高級人民法院 關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件若干問題的意見

江蘇省高級人民法院

關(guān)于審理附帶民事訴訟案件若干問題的意見（試行）

頒布日期：20050916實施日期：20050916頒布

單位：江蘇省高級人民法院

為了正確審理附帶民事訴訟案件，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)刑法、刑事訴訟法、民法通則、民事訴訟法和有關(guān)司法解釋，結(jié)合全省審判工作實際，就審理附帶民事訴訟案件適用法律的若干問題，作如下規(guī)定：

一、附帶民事訴訟的原告人

第一條 附帶民事訴訟原告人是指犯罪行為的直接受害人。包括生命、健康、身體受到犯罪直接侵害、財物受到犯罪直接毀壞而遭受物質(zhì)損失的人。

第二條 直接受害人的近親屬、直接受害人扶養(yǎng)的人、為直接受害人支付醫(yī)療費等費用的人等，在直接受害人未死亡時，不能作為附帶民事訴訟的原告人。

第三條 直接受害人死亡的，近親屬可以作為附帶民事訴訟的原告人。

已死亡的直接受害人沒有近親屬和遺產(chǎn)，或有遺產(chǎn)但不足以支付醫(yī)療費、喪葬費等費用的，為其支付醫(yī)療費、喪葬費等費用的人也可以作為附帶民事訴訟的原告人。

第四條 附帶民事訴訟原告人是無民事行為能力、限制民事行為能力的人，他們的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為參加訴訟。

二、附帶民事訴訟的被告人

第五條 依法負(fù)有賠償責(zé)任的刑事被告人同時作為附帶民事訴訟的被告人。

刑事被告人成為附帶民事訴訟被告人的包括公民、法人和其他組織。

第六條 未成年和有精神病的刑事被告人的監(jiān)護(hù)人，未成年和有精神病的共同致害人的監(jiān)護(hù)人可以作為附帶民事訴訟的被告人。

未成年人和有精神病的人不能成為附帶民事訴訟被告人。

有財產(chǎn)的未成年人和有財產(chǎn)的精神病人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。

第七條 十六周歲以上不滿十八周歲的刑事被告人、共同致害人，能以自己的勞動收入維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降?，?yīng)視為具有完全民事行為能力的人，可以作為附帶民事訴訟的被告人。

侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。

第八條 單位犯罪案件中附帶民事訴訟的被告人是作為刑事被告人的單位。

單位犯罪案件中作為刑事被告人的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員不能成為附帶民事訴訟被告人。

第九條 刑事被告人執(zhí)行職務(wù)中犯罪致被害人物質(zhì)損失的，由刑事被告人所屬的法人或者其他組織作為附帶民事訴訟的被告人。

執(zhí)行職務(wù)中犯罪的刑事被告人不能成為附帶民事訴訟被告人。

第十條 刑事被告人之外沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人可以作為附帶民事訴訟被告人。

有下列情形之一的，沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人應(yīng)當(dāng)作為附帶民事訴訟的被告人：

（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪，沒有被追究刑事責(zé)任，或者已經(jīng)追究的，被撤銷案件、終止審理的；

（二）犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，人民檢察院作出不起訴決定的；

（三）案件事實清楚，證據(jù)確鑿充分，有致害行為，但情節(jié)顯著輕微或者有其他法定理由，人民法院依據(jù)法律宣告無罪的；

（四）其他依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的共同致害人。第十一條 在逃或者下落不明的犯罪嫌疑人、刑事被告人不能成為附帶民事訴訟被告人。

第十二條 下落不明的其他共同致害人不能作為附帶民事訴訟被告人。

第十三條 刑事被告人或者其他共同致害人死亡的，其遺產(chǎn)繼承人可以作為附帶民事訴訟被告人。但遺產(chǎn)繼承人放棄遺產(chǎn)繼承權(quán)的，可以不作為附帶民事訴訟被告人。

刑事訴訟因被告人死亡依法終止的，附帶民事訴訟原告人可以另行提起民事訴訟。

三、附帶民事訴訟的范圍

第十四條 附帶民事訴訟是被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失所提起，起訴的范圍主要是刑事被告人及沒有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人、未成年和其他限制民事行為能力刑事被告人的監(jiān)護(hù)人、其他對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的人。

第十五條 基于下列民事法律關(guān)系，被害人提起附帶民事訴訟的，可以告知被害人另行單獨提起民事訴訟。被害人堅持提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理：

（一）刑事被告人在從事雇傭活動中犯罪致被害人物質(zhì)損失，或者被害人在從事雇傭活動中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，被害人起訴刑事被告人和雇主的；

（二）刑事被告人在從事幫工活動中犯罪致被害人物質(zhì)損失，或者被害人在從事幫工活動中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，被害人起訴刑事被告人和被幫工人的。第十六條 基于下列民事法律關(guān)系，被害人提起附帶民事訴訟的，只受理對刑事被告人的附帶民事訴訟。對其他人的起訴，可以告知被害人另行單獨提起民事訴訟，被害人堅持起訴的，可以作為單獨的民事訴訟案件受理：

（一）被害人在住宿、餐飲、娛樂或參加其他社會活動時，因刑事被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，被害人起訴未盡合理范圍內(nèi)安全保障義務(wù)的自然人、法人或者其他組織的；

（二）未成年人在學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)中因刑事被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失，被害人起訴未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)，存在過錯的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)的。

四、附帶民事訴訟中的幾種特殊情形

第十七條 依照當(dāng)時的法律，人民法院已經(jīng)判決部分負(fù)連帶責(zé)任的刑事被告人承擔(dān)了全部的賠償，附帶民事訴訟原告人再次就同一個物質(zhì)損失的事實，對其他因在逃等原因后審判的負(fù)連帶責(zé)任的刑事被告人提出附帶民事訴訟的，人民法院受理后可通過審判確認(rèn)后審判的刑事被告人對前一個判決確認(rèn)的賠償數(shù)額承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第十八條 附帶民事訴訟原告人對分案處理的刑事被告人提起附帶民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)對附帶民事訴訟案件隨刑事案件分案受理。

原告人堅持一并起訴另案處理的刑事被告人的，人民法院可以裁定駁回原告人對另案處理刑事被告人的起訴。后受

理的附帶民事訴訟在判決時，應(yīng)充分考慮前一個附帶民事訴訟生效判決的內(nèi)容。

第十九條 參加聚眾斗毆受重傷或者死亡的刑事被告人之外的當(dāng)事人及其近親屬可以向聚眾斗毆的對方被告人提起附帶民事訴訟。

聚眾斗毆致人重傷或死亡的，犯故意傷害罪或故意殺人罪的被告人承擔(dān)全部或主要賠償責(zé)任，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)民事賠償責(zé)任的犯聚眾斗毆罪的被告人和其他共同致害人承擔(dān)次要賠償責(zé)任。同一罪名共同犯罪的被告人之間承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

五、附帶民事訴訟的賠償原則和賠償責(zé)任的承擔(dān)

第二十條 附帶民事訴訟適用全部賠償?shù)脑瓌t。確定賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)被害人由于被告人的犯罪行為遭受全部物質(zhì)損失的數(shù)額。

刑事被告人被判處的刑罰和賠償能力不影響附帶民事訴訟賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的確定。

第二十一條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。

第二十二條 人民法院不得要求刑事被告人的親屬代為賠償或者墊付。刑事被告人的親屬自愿代為賠償或者墊付的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并視為刑事被告人已經(jīng)賠償。

刑事被告人所犯的罪行依法應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的，也應(yīng)判決全部賠償被害人的物質(zhì)損失。執(zhí)行死刑后，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。

依法應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的刑事事被告人的親屬自愿代為賠償或者墊付的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但不能影響死刑的適用。

第二十三條 被害人對同一物質(zhì)損失的發(fā)生或者擴(kuò)大也有過錯，可以減輕附帶民事訴訟被告人的賠償責(zé)任：

（一）被害人對犯罪行為的發(fā)生有過錯的，可以酌情減輕附帶民事訴訟被告人的賠償責(zé)任；

（二）被害人的過錯發(fā)生在犯罪行為的實施過程中，物質(zhì)損失的后果是雙方共同行為引起的，附帶民事訴訟被告人的賠償責(zé)任按照過錯比例分擔(dān)；

（三）被害人的過錯引起物質(zhì)損失的擴(kuò)大，對于擴(kuò)大的損害后果，附帶民事訴訟被告人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二十四條 共同犯罪的刑事被告人之間承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。與刑事被告人具有共同過錯的其他共同致害人也承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

人民法院在判決時一般應(yīng)當(dāng)確定負(fù)連帶責(zé)任的附帶民事訴訟被告人各自承擔(dān)的賠償份額。確定賠份額。確定賠償份額時，一般要考慮連帶責(zé)任人各自的過錯程度以及行為與物質(zhì)損失后果的原因力比例。無法確定的，均擔(dān)賠償份額。負(fù)連帶責(zé)任的附帶民事訴訟被告人沒有全部到案的，判決時可不確定份額。

第二十五條 醫(yī)療費、誤工費、護(hù)理費、交通費、住院伙食補(bǔ)助、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費、喪葬費、死亡賠償金實際的數(shù)額，按照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的計算標(biāo)準(zhǔn)確定。

可以參照戶籍性質(zhì)區(qū)分城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民。戶籍性質(zhì)為農(nóng)業(yè)戶，但在城鎮(zhèn)學(xué)習(xí)、生活、工作、居住一年以上的，應(yīng)當(dāng)視為城鎮(zhèn)居民。

在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)采納《江蘇省統(tǒng)計局關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的統(tǒng)計公報》中的上一相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)。同一統(tǒng)計內(nèi)，相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)不再調(diào)整。

六、附帶民事訴訟審理程序的幾個問題

第二十六條 附帶民事訴訟原告人起訴部分共同侵權(quán)的附帶民事訴訟被告人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟原告人可以起訴其他共同侵權(quán)人。原告人仍不起訴的，視為放棄對其他共同侵權(quán)人的訴訟請求。

第二十七條 人民檢察院撤回起訴的刑事案件、人民法院裁定終止審理或者決定不予受理的刑事案件，附帶民事原告人提起附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)要求其撤回起訴，原告人不撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

第二十八條 附帶民事訴訟原告人起訴的部分附帶民事訴訟被告人不符合范圍，人民法院不單獨裁定駁回起訴的，應(yīng)在附帶民事訴訟的實體判決中駁回訴訟請求。第二十九條 附帶民事訴訟的審理期限等有關(guān)程序應(yīng)當(dāng)適用刑事訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定。刑事訴訟法沒有規(guī)定的，參照適用民事訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定。附帶民事訴訟是另行審判的，有關(guān)審理期限依民事訴訟規(guī)定的期限。

第三十條 附帶民事訴訟原告人應(yīng)在裁判文書中全部列出。依照民事訴訟法規(guī)定，實行代表人制度的，只列代表人，并在裁判文書之后附上其他原告人的名單。

第三十一條 裁判確認(rèn)附帶民事訴訟被告人不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，不予賠償?shù)?，裁判主文表述為附帶民事訴訟被告人不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

第三十二條 附帶民事訴訟原告人撤訴的，人民法院可以口頭裁定或者單獨作出準(zhǔn)予撤訴的裁定，刑事部分審理終結(jié)后制作刑事判決書。

第三十三條 附帶民事訴訟案件，刑事部分先行判決的，應(yīng)當(dāng)制作刑事判決書。民事賠償部分由同一審判組織繼續(xù)審理、判決，應(yīng)當(dāng)以同一案號之一之二的形式制作刑事附帶民事判決書，并寫明刑事部分已先行判決。但附帶民事訴訟與刑事訴訟一并進(jìn)行的，只能制作一部分刑事附帶民事裁判文書。

第三十四條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)注重調(diào)解。

經(jīng)交通事故巡回法庭或者人民法院期其他審判組織主持調(diào)解，當(dāng)事人對涉嫌犯罪的損害賠償問題達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，具有法律效力。當(dāng)事人又就同一事實向人民法院提起附帶民事訴訟的，審理刑事案件的人民法院應(yīng)當(dāng)在刑事附帶民事判決書中對調(diào)解結(jié)果予以確認(rèn)，并判決駁回當(dāng)事人附帶民事訴訟的訴訟請求。

經(jīng)其他組織調(diào)解或者當(dāng)事人自行和解，就涉嫌犯罪的損害賠償問題達(dá)成協(xié)議，并且不違反自愿合法原則的，當(dāng)事人反悔又提起附帶民事訴訟的，人民法院一般情況下應(yīng)對協(xié)議結(jié)果予以確認(rèn)，并判決駁回當(dāng)事人附帶民事訴訟的訴訟請求。

七、附則

第三十五條 本院1999年《關(guān)于審理附帶民事訴訟案件若干規(guī)定》繼續(xù)有效，但其中內(nèi)容與現(xiàn)行法律、法規(guī)及本意見不一致的，以現(xiàn)行法律、法規(guī)及本意見為準(zhǔn)。

第三十六條 本意見自發(fā)布之日起施行。如與最高人民法院新的司法解釋、規(guī)定不一致的，應(yīng)按最高人民法院新的司法解釋、規(guī)定執(zhí)行。