第一篇：如何訂立國際商事仲裁協(xié)議[最終版]

如何訂立國際商事仲裁協(xié)議

作者：盈科律師事務(wù)所 劉英姿

仲裁（Arbitration）是由爭議雙方共同選定的與該爭議無利害關(guān)系的第三方解決他們之間爭議的制度。仲裁裁決與法院判決具有相同的法律效力，均可得到法院的承認(rèn)與執(zhí)行。在國際商事交易中，仲裁因其充分的意思自治、程序保密、可在境外執(zhí)行等特點(diǎn)，成為當(dāng)事人最為普遍采用的解決國際商事爭議的方法。仲裁解決爭議的前提條件，是有效的仲裁協(xié)議的存在。仲裁協(xié)議是整個(gè)仲裁體系的基礎(chǔ)，在仲裁法、仲裁規(guī)則、仲裁程序以及仲裁和訴訟的關(guān)系上扮演著非常重要的角色，其意義非常重大。因此，訂立一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議，是當(dāng)事人決定通過仲裁方式解決爭議時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

一、國際商事仲裁協(xié)議的概念及效能

國際商事仲裁協(xié)議（International Commercial Arbitration Agreement），是指當(dāng)事人之間達(dá)成的，旨在將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的國際商事爭議通過仲裁方式解決的契約或協(xié)議。

一份有效的仲裁協(xié)議具有以下四個(gè)方面的效能：

1.是仲裁機(jī)構(gòu)受理仲裁案件的依據(jù)

仲裁的權(quán)力來源于當(dāng)事人的共同授權(quán)和國家法律的認(rèn)可，當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議的形式自愿將他們之間的爭議授權(quán)給中立的第三者解決，國家通過仲裁立法承認(rèn)當(dāng)事人之間仲裁協(xié)議的效力，從而授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員可以按照當(dāng)事人的共同意愿行事。仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件、仲裁員審理案件的前提和基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人訂立了書面的仲裁協(xié)議，仲裁機(jī)構(gòu)才能受理仲裁案件，仲裁員才能審理仲裁案件。我國《仲裁法》對此規(guī)定見于第四條：“沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！?/p>

2．排除法院的管轄權(quán)

一份有效的仲裁協(xié)議可以排除法院對于該仲裁協(xié)議項(xiàng)下爭議的司法管轄權(quán)。這一原則，已為1958年《紐約公約》和各國國內(nèi)法所確認(rèn)。我國《仲裁法》第五條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外?！?/p>

3．指引仲裁程序

仲裁協(xié)議除了表明當(dāng)事人的仲裁意愿之外，還寫明當(dāng)事人交付仲裁的事項(xiàng)，交付仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員、仲裁規(guī)則以及仲裁程序中的重要事項(xiàng)。只要仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容不違反仲裁地的法律和適用的仲裁規(guī)則，仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員和當(dāng)事人均應(yīng)遵守。特別是當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁規(guī)則，對于仲裁程序的進(jìn)行具有重要的指引作用。

4．賦予仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行的效力

仲裁裁決作出后，如果一方當(dāng)事人拒絕履行該裁決，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行該裁決。法院在審查仲裁裁決的執(zhí)行申請時(shí)，首先審查當(dāng)事人之間有無仲裁協(xié)議。1958年聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）和我國《仲裁法》均將當(dāng)事人之間訂立有效的仲裁協(xié)議作為仲裁裁決能夠得到法院承認(rèn)和執(zhí)行的必要前提。

二、國際商事仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式

作為一個(gè)通例，《紐約公約》以及各國的仲裁法、仲裁規(guī)則均要求仲裁協(xié)議采用書面形式。

其表現(xiàn)形式通常包括以下三種：

（一）仲裁條款，是仲裁協(xié)議最常見的表現(xiàn)形式，是爭議發(fā)生之前當(dāng)事人在國際商事合同中訂立的將爭議提交仲裁解決的條款。仲裁條款不是一份獨(dú)立的協(xié)議，是商事合同的組成部分。

（二）仲裁協(xié)議書，是有關(guān)當(dāng)事人在爭議發(fā)生之后專門訂立的將爭議提交仲裁方式解決的協(xié)議。從形式上看，它與仲裁條款不同，是一個(gè)獨(dú)立的協(xié)議。

（三）其它書面形式的仲裁協(xié)議，包括通過援引或合并其他現(xiàn)成文件中的仲裁條款而達(dá)成的仲裁協(xié)議，通過交換信函、傳真、電子郵件等方式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議等。

三、國際商事仲裁協(xié)議的內(nèi)容

訂立國際商事仲裁協(xié)議應(yīng)盡可能明確、具體、完整，一般來講，國際商事仲裁協(xié)議應(yīng)包括如下內(nèi)容：

1、明確的仲裁意愿

當(dāng)事人同意以仲裁方式解決爭議，是仲裁協(xié)議的最基本要素。大多數(shù)國家的法律規(guī)定，只要當(dāng)事人有共同的仲裁意愿，其仲裁協(xié)議就是有效的。仲裁的意愿可以通過“仲裁”兩字來表達(dá)，但該意愿應(yīng)當(dāng)是確定的，而不是模棱兩可的。如果當(dāng)事人在合同中約定發(fā)生爭議可以提交仲裁，也可以提交訴訟，那么這樣的仲

裁意愿是有瑕疵的，根據(jù)這種約定無法判定當(dāng)事人有明確的仲裁意愿。

2、仲裁事項(xiàng)

仲裁事項(xiàng)，即提交仲裁解決的爭議的內(nèi)容。仲裁事項(xiàng)可以是合同履行過程中的或與合同有關(guān)的一切爭議，也可以是合同中某一特定問題的爭議，可以是事實(shí)問題的爭議，也可以是法律問題的爭議，其范圍取決于當(dāng)事人的約定。仲裁員應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人約定的范圍內(nèi)進(jìn)行仲裁，超過這個(gè)范圍就構(gòu)成越權(quán)裁決，越權(quán)裁決部分可被法院撤銷或不予執(zhí)行。

值得注意的是，并非所有爭議內(nèi)容都可以提交仲裁。如果依照有關(guān)國家的法律認(rèn)定仲裁協(xié)議項(xiàng)下的事項(xiàng)不能通過仲裁解決，則該仲裁協(xié)議即為無效。有關(guān)國家或在法律上明文規(guī)定，或法律對此不作規(guī)定，而在司法實(shí)踐中通過判例的形式?jīng)Q定可由仲裁解決的事項(xiàng)。出于對本國國情和公共利益等方面的考慮，各國對可仲裁事項(xiàng)的規(guī)定有所不同。根據(jù)各國的仲裁立法和仲裁實(shí)踐，有關(guān)可仲裁事項(xiàng)的普遍原則是：與當(dāng)事人可以自由處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的爭議，可以提交仲裁解決；與人的身份有關(guān)的爭議，如人的行為能力、婚姻、撫養(yǎng)、繼承等方面的爭議，一般不能通過仲裁方式解決；涉及國家公權(quán)力以及與社會公共利益密切相關(guān)的事項(xiàng)，不能通過仲裁方式解決。當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)國家對可仲裁事項(xiàng)的規(guī)定有所了解，以免因約定的仲裁事項(xiàng)依有關(guān)國家法律被認(rèn)定屬于不可仲裁事項(xiàng)而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效或仲裁裁決不能被執(zhí)行。

我國《仲裁法》規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，屬于可仲裁事項(xiàng)；婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承糾紛，以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議，不能提交仲裁。

3、選定的仲裁機(jī)構(gòu)

國際商事仲裁活動(dòng)通過仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)施。仲裁機(jī)構(gòu)選定與否、如何選定，對仲裁協(xié)議的有效性、仲裁規(guī)則的適用、仲裁裁決的國籍以及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行均將產(chǎn)生重大影響。

根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，選定的仲裁機(jī)構(gòu)與明確的仲裁意愿、仲裁事項(xiàng)一起構(gòu)成有效的仲裁協(xié)議的三要素。

國際商事仲裁機(jī)構(gòu)包括常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)和臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)。常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)是依據(jù)國際條約或一國國內(nèi)法律成立的，有固定名稱、地址、人員及辦事機(jī)構(gòu)設(shè)置、組織章程、行政管理制度及程序規(guī)則的仲裁組織。它本身不審理案件，而是專門為當(dāng)事人提供通過仲裁方法解決他們之間爭議的服務(wù)。臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)是指根據(jù)當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，為了解決該特定協(xié)議項(xiàng)下爭議而專門設(shè)立的臨時(shí)性機(jī)構(gòu)，沒有固定的辦公地點(diǎn)、章程和規(guī)則。有關(guān)臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)的組成及其活動(dòng)規(guī)則、仲裁程序、仲裁地點(diǎn)、裁決方式以及仲裁費(fèi)用等都由當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定。由于

當(dāng)事人不可能在其仲裁協(xié)議中對仲裁所涉及的全部問題作出規(guī)定，而如果規(guī)定不全面，就會給仲裁審理帶來麻煩，因此，在實(shí)踐中，當(dāng)事人大多選擇將爭議提交常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)解決。

目前國際上影響較大的幾個(gè)常設(shè)商事仲裁機(jī)構(gòu)有：國際商會仲裁院（ICC），斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC），倫敦國際仲裁院（LCIA），美國仲裁協(xié)會（AAA）。

我國的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)主要是：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，設(shè)有上海分會和華南分會（在深圳）；中國海事仲裁委員會。

在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的爭議對仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面的考量，需要考慮的因素包括：

一、可能出現(xiàn)的或已經(jīng)出現(xiàn)的爭議標(biāo)的額。如果爭議標(biāo)的額不大，應(yīng)盡量選擇我國的仲裁機(jī)構(gòu)，以節(jié)省仲裁費(fèi)用。如果難以爭取到我國的仲裁機(jī)構(gòu)，也要盡量選擇較近的仲裁機(jī)構(gòu)，如香港國際仲裁中心或新加坡國際仲裁中心；

二、仲裁機(jī)構(gòu)的信譽(yù)。信譽(yù)好的仲裁機(jī)構(gòu)有具有豐富解決國際商事爭議經(jīng)驗(yàn)的各有關(guān)領(lǐng)域的專家、學(xué)者所組成的仲裁員，且具有一整套管理仲裁程序的制度，這些機(jī)構(gòu)作出的裁決公正性較高，被法院撤銷或拒絕執(zhí)行的比例極低；

三、仲裁機(jī)構(gòu)所在國在政治上對我國不存在敵對或原則問題上的對立。

在國際商事仲裁中，選定的仲裁機(jī)構(gòu)，除了在仲裁協(xié)議中明確規(guī)定外，也可以通過其他方式確定，如，規(guī)定按照某仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，而該規(guī)則明確規(guī)定了某一確定的仲裁機(jī)構(gòu)來管理仲裁程序。為保證仲裁協(xié)議的有效性，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時(shí)，應(yīng)確保所訂立的仲裁協(xié)議或依據(jù)該仲裁協(xié)議所規(guī)定的仲裁規(guī)則指明了某一明確的、具體的仲裁機(jī)構(gòu)。

4、仲裁地點(diǎn)

仲裁地點(diǎn)，即進(jìn)行仲裁程序和作出仲裁裁決的所在地。仲裁地點(diǎn)與仲裁程序的適用法律及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行有著密切關(guān)聯(lián)，是當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時(shí)需要非常重視的一個(gè)內(nèi)容。

在國際商事仲裁實(shí)踐中，當(dāng)事人在合同中選擇的適用法律，是解決合同實(shí)體爭議的適用法律，而不一定就是仲裁程序的適用法律。如果當(dāng)事人對仲裁程序的適用法律沒有作出約定，原則上應(yīng)適用仲裁地的法律作為仲裁程序的適用法律。

仲裁地點(diǎn)對于仲裁裁決的國籍的確認(rèn)起著重要作用甚至是決定性的作用，并直接關(guān)系到仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。當(dāng)事人對某一國際商事仲裁裁決的效力持有異議時(shí)，一般可以向裁決地法院申請撤銷。當(dāng)裁決地法院撤銷一項(xiàng)裁決時(shí)，則該裁決即失去了法律上的效力，同時(shí)也喪失了得到他國承認(rèn)與執(zhí)行的法律基礎(chǔ)。如一方當(dāng)事人對國際商事仲裁裁決不予履行時(shí)，另一方當(dāng)事人可以向執(zhí)行地國法院申請承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決。被申請執(zhí)行的國家的法院是否承認(rèn)與執(zhí)行該裁決，其中一個(gè)很重要的因素就是裁決地國與執(zhí)行地國間是否適用互惠原則、是否均為

《紐約公約》的締約國，或者共同參加或締結(jié)了其他仲裁公約。

5、仲裁規(guī)則

仲裁規(guī)則是各仲裁機(jī)構(gòu)制定的、仲裁協(xié)議的當(dāng)事人約定的或仲裁庭決定的關(guān)于如何進(jìn)行仲裁的程序規(guī)則，包括仲裁申請、仲裁的答辯和反請求、仲裁員的指定、仲裁庭的組成、仲裁審理的方式以及仲裁裁決作出的方式和效力等。仲裁規(guī)則為具體的仲裁活動(dòng)提供指引，直接規(guī)范著仲裁活動(dòng)的進(jìn)行，對仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭以及相關(guān)當(dāng)事人具有法律上的約束力。

常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則。當(dāng)事人選擇將爭議提交特定的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁就意味著適用該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，但也允許當(dāng)事人任意選擇仲裁規(guī)則，并且當(dāng)事人也可以通過書面協(xié)議的方式，對該選擇適用的仲裁規(guī)則加以修訂，如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則、美國仲裁協(xié)議仲裁規(guī)則、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則等都有此類規(guī)定。需要注意的是，當(dāng)事人選擇適用的仲裁規(guī)則不得與應(yīng)當(dāng)適用的仲裁法的規(guī)定相抵觸。如有抵觸，則應(yīng)適用法律上的規(guī)定。

此外，仲裁協(xié)議也可以對仲裁程序的適用法律、仲裁語文、仲裁庭的組成以及仲裁費(fèi)用等做出規(guī)定。

總之，為保證仲裁協(xié)議的有效性，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時(shí)，須本著明晰、確定的原則，明確表達(dá)仲裁意愿，約定可仲裁的爭議事項(xiàng)，選定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，摒棄含糊、不確定或容易引起歧義的名稱、語句。盡量從有利于爭議解決及最后執(zhí)行的角度選擇仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)，并注意仲裁協(xié)議的法律適用問題，以避免引起不必要的麻煩。

附：幾個(gè)主要國際仲裁機(jī)構(gòu)推薦的簡式示范仲裁條款

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）示范仲裁條款：

因本合同或與本合同有關(guān)的一切爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時(shí)該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。

Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the China international Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the Commission's arbitration rules in effect at the of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.中國海事仲裁委員會(CMAC)

凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國海事仲裁委員會，按照申請仲裁時(shí)該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

Any dispute arising from or in connection with this contract shall be submitted to China Maritime Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the commission’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.國際商會仲裁院(ICC)

All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.因產(chǎn)生于或與本合同有關(guān)的一切爭議，均應(yīng)按照國際商會仲裁規(guī)則由依據(jù)該規(guī)則指定的一名或數(shù)名仲裁員終局解決。

斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）

Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.任何與本協(xié)議有關(guān)的爭議，或合同的違反、終止或無效，均應(yīng)根據(jù)《斯德哥爾摩商會仲裁院規(guī)則》，通過仲裁最終解決。

第二篇：國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內(nèi)立法

國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內(nèi)立法

1.形式要件的立法評析

《仲裁法》第16條明確規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議?！薄督忉尅返?條明確了仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。可見，我國對于“書面形式”的規(guī)定較為寬松，對“書面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應(yīng)了現(xiàn)代國際商事交易發(fā)展的潮流。

2.實(shí)質(zhì)要件的立法評析

我國仲裁立法中未直接規(guī)定當(dāng)事人的行為能力乃構(gòu)成有效國際商事仲裁協(xié)議的要件之一，只有結(jié)合《民法通則》的相關(guān)規(guī)定方能推得。

《仲裁法》第16條、17條分別從正反兩面規(guī)定了仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)有效的要求與無效的情形。第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項(xiàng);(三)選定的仲裁委員會?！?/p>

(1)請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確的方式做出。實(shí)踐中，當(dāng)事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、電報(bào)或傳真等方式送達(dá)至另一方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人未置可否，而是以行動(dòng)履行了該合同，此時(shí)并不構(gòu)成該方對仲裁的默示接收。這是因?yàn)殡m然合同可以因該方當(dāng)事人的實(shí)際履行的行為而宣告成立，但從當(dāng)事人對主合同的默示的意思表示之中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面”的闡述也并不矛盾，書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協(xié)議的書面性要求。此外，基于仲裁條款的獨(dú)立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不能因?yàn)橹骱贤哪境闪⒍?dāng)然具有效力。事實(shí)上，“從世界各國實(shí)踐來看，除了極少數(shù)國家外，大多數(shù)國家都不承認(rèn)仲裁條款可以通過合同的默示成立而達(dá)成?！?/p>

(2)仲裁事項(xiàng)。仲裁事項(xiàng)即提交仲裁解決的爭議內(nèi)容，當(dāng)事人提交仲裁解決的事項(xiàng)必須具有可仲裁性。《仲裁法》第2條明確了可以提交仲裁的事項(xiàng)，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”。由此推知，此處的可仲裁事項(xiàng)是指與人身關(guān)系無關(guān)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益爭議，包括契約性與非契約性的爭議，如買賣合同、產(chǎn)品責(zé)任引起的爭議。但不包括第3條從反面規(guī)定的不能通過仲裁解決的事項(xiàng)，具體有:“(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！贝藯l規(guī)定的第一款因是與人身關(guān)系有密切的聯(lián)系，當(dāng)事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否則，即是對“從身份到契約”的法進(jìn)化運(yùn)動(dòng)的背離。第二款規(guī)定的不可仲裁事項(xiàng)則是因行政爭議的解決涉及到行政權(quán)的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國家主權(quán)的踐踏，又會導(dǎo)致公共秩序無法得到切實(shí)維護(hù)，有悖于“公共秩序保留”之國際私法準(zhǔn)則。

(3)選定的仲裁委員會?！吨俨梅ā返?6條第二款第三項(xiàng)規(guī)定有效的仲裁協(xié)議必須有選定的仲裁委員會，其第18條還規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”在1996年天津市高級人民法院審理的香港富勒訴天津外貿(mào)一案中，合同的仲裁條款規(guī)定：“仲裁：所有爭議應(yīng)通過友好的方式解決，如不能，用香港法來最終解決該爭議，香港法院做出的裁決是終局的，對雙方均有約束力?！碧旖蚋咴喊粗袊申P(guān)于仲裁條款應(yīng)定明仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定，裁定該仲裁條款無效。并且，這一裁定在二審中得到了最高人民法院旗幟鮮明的支持。但需要注意的是，如果雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定將可能發(fā)生的爭議提交兩個(gè)或兩個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或指定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在或指定的仲裁機(jī)構(gòu)的名稱不準(zhǔn)確等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這類有缺陷的仲裁協(xié)議是可以補(bǔ)正的。只要當(dāng)事人在補(bǔ)充協(xié)議中選擇向其中一個(gè)機(jī)構(gòu)提請仲裁，它仍當(dāng)是有效的?！督忉尅返?-6條就此已做出了相應(yīng)的規(guī)定。

3.無效國際商事仲裁協(xié)議的立法規(guī)定

《仲裁法》第17條從反面規(guī)定了屬于無效仲裁協(xié)議的情形，即：“(一)約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的;(二)無民事行為能力或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的?！逼渲械谝环N情形直接違反了仲裁協(xié)議有效要件之一的仲裁事項(xiàng)可仲裁性;第二種情形不符合對當(dāng)事人行為能力的要求;第三種情形則將國際商事仲裁協(xié)議置于虛假的意思表示之下，未體現(xiàn)雙方當(dāng)事人請求仲裁的真實(shí)意思表示，因而都屬無效。

另外，《仲裁法》第19條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！笨梢姡俨脜f(xié)議有效性獨(dú)立于規(guī)定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的合同的效力。

第三篇：關(guān)于商事仲裁協(xié)議的書面形式

關(guān)于商事仲裁協(xié)議的書面形式

國際商事仲裁有兩個(gè)核心的概念,分別是國際商事仲裁協(xié)議和國際商事仲裁管轄權(quán).協(xié)議是仲裁的基石,而協(xié)議的形式要件好比是協(xié)議與當(dāng)事人的橋梁.這架橋梁在世界各國,被不同膚色的人給予了不同的定義.好比合同有口頭,書面和其他的形式,協(xié)議也應(yīng)當(dāng)有口頭,書面和其他形式.<歐洲國際商事仲裁公約>規(guī)定,在法律不要求仲裁協(xié)議必須以書面形式簽訂的國家,仲裁協(xié)議可依該國法律許可的形式訂立.如在英國普通法上的仲裁不要求書面的仲裁協(xié)議.荷蘭亦允許口頭或以某種習(xí)慣形成親立仲裁條款;瑞典,日本,丹麥等國均未就仲裁協(xié)議的形式做出規(guī)定.但是,也有一些國家是明確規(guī)定只能用書面形式的仲裁協(xié)議.如<紐約公約>第2條第1款要求仲裁協(xié)議必須是”書面形式”;<示范法>第7條第2款規(guī)定”仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的”;1998年<德國民事訴訟法典>第1031條保留了原法典第1027條規(guī)定,仲裁協(xié)議必須以書面形式做成.在中國<仲裁法>規(guī)定仲裁協(xié)議也必須是書面形式的,這些國際立法和國內(nèi)立法的相似規(guī)定都具有普遍意義.據(jù)了解,在實(shí)踐中大多數(shù)國家都采用書面形式的仲裁協(xié)議,證明書面形式仍然是主流.不過,由于各國對”書面形式”有不同的規(guī)定和解釋,在實(shí)踐當(dāng)中恐怕會帶來一些不便.隨著時(shí)代的進(jìn)步,科技的發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的擴(kuò)大化,除了傳統(tǒng)的當(dāng)事人當(dāng)面簽署的有紙貿(mào)易外,通過信函,電話,電報(bào),傳真,尤其是隨著電腦網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來電子數(shù)據(jù)交換,E-mail等交易方式形成的無紙貿(mào)易相互交叉進(jìn)行的國際貿(mào)易方式已經(jīng)比比皆是，這對為國際貿(mào)易服務(wù)的國際商事仲裁提出了新的挑戰(zhàn).以上提到的種種非我意識中的”白紙黑字的書面形式”令我覺得對仲裁庭的要求更加高了.雖然,科技的發(fā)展已經(jīng)將我們帶入了電子辦公,無紙文件時(shí)代,通過電子,光學(xué)或更高明的方式傳達(dá)信息資料的技術(shù)越來越爐火純青,更加新穎的文件傳送數(shù)據(jù)也許會更加適應(yīng)世界貿(mào)易的發(fā)展.但是,有一點(diǎn)我們不能忘記.每一樣?xùn)|西都有它的兩面性的.就好像一句中國古話說的”道高一尺,魔高一丈”,技術(shù)能夠帶給我們越多,就能夠給予我們更大的打擊.但從E-mail這種書面形式來看,雖然千里之外就能夠通過小小的光纖在敲打鍵盤的瞬息間達(dá)成上千萬的生意,但是數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性如何去保證呢?假如黑客潛入后臺,修改了最關(guān)鍵的信息,誰又能來保證你的權(quán)益呢?這是我對現(xiàn)代新思維新觀點(diǎn)的”書面形式”的仲裁協(xié)議可能會存在的問題的一些看法.對于書面形式,不同的國家做出不同的解釋這一點(diǎn)也讓我費(fèi)解.法國1981年<民事訴訟法典>第1449條規(guī)定,仲裁協(xié)議可以采取當(dāng)事人和仲裁員簽署的會議紀(jì)錄的形式;1986年<荷蘭民事訴訟法典>第1021條規(guī)定,仲裁協(xié)議必須由書面文件證明;美國<統(tǒng)一商法典>則將書面或書寫定義為”包括印刷,打字或任何其他有意做出的有形形式”;英國<1996年仲裁法>規(guī)定, 任何可錄制信息的方式均被視為書面形式;<中華人民共和國合同法>第11條的規(guī)定,仲裁協(xié)議中的書面形式可以理解為各方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后通過信函,數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào),電傳,傳真,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等方式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議.從這幾個(gè)國家對于協(xié)議書面形式的規(guī)定可以看出國際的仲裁立法的精神和方向是雖然一致的,但不免也存在著一些不同.假如,有一個(gè)荷蘭人和一個(gè)英國人,我們先假定兩個(gè)人對于商事仲裁法都是一知半解,他們只是分別了解到各自國家的法律對于商事仲裁的規(guī)定.那么,當(dāng)他們要訂立一份合同,但是又忘了明文寫下仲裁協(xié)議,只是口頭上雙方模糊中應(yīng)允了仲裁的解決方式,恰好這時(shí)有錄音.后來,他們發(fā)生糾紛時(shí),荷蘭人也許就會說,沒有書面文件就不存在仲裁條款,但是英國人卻說有錄音就是已經(jīng)記錄下了我們的仲裁協(xié)議.雖然還存在仲裁管轄權(quán)的歸屬問題,應(yīng)該按照協(xié)議所在地的法律來確定協(xié)議的實(shí)現(xiàn)方式,但他們之間的存在的認(rèn)識上的差異就導(dǎo)致了當(dāng)初確定仲裁協(xié)議的不明確性和不平衡性.綜上我認(rèn)為,國際上應(yīng)該對仲裁協(xié)議中的”書面形式”有個(gè)明確的規(guī)定,而不是每個(gè)國家有自己的一套解釋.因?yàn)殡m然大致方向一致,畢竟法律是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?而且經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來中涉及的數(shù)目不小,為了更好的保證當(dāng)事人的利益,還是應(yīng)該有明確的規(guī)定.

第四篇：淺析國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法論文

一、國際商事仲裁

國際商事仲裁是在國際商事交往過程中當(dāng)事人協(xié)議約定自愿將彼此之間的爭議交給某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或某一臨時(shí)仲裁庭審理，由其依據(jù)法律或依公平原則作出裁決，當(dāng)事人自覺履行該項(xiàng)裁決所確定的義務(wù)的一種制度。其前提是雙方當(dāng)事人對爭議的解決有仲裁約定。仲裁協(xié)議便是這種約定。

二、國際商事仲裁協(xié)議

國際商事仲裁協(xié)議是當(dāng)事人將國際商事爭議提交給某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或某一臨時(shí)仲裁庭審理的依據(jù)。仲裁協(xié)議的效力、某一爭議是否屬于仲裁協(xié)議范圍、受理案件的仲裁庭是否有管轄權(quán)、裁決是否具有可執(zhí)行力等都屬于仲裁協(xié)議效力問題。仲裁協(xié)議的效力就是通過某一特定的法律來確定仲裁協(xié)議的有效性。探求國際商事仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的關(guān)鍵在于解決仲裁協(xié)議的有效性。國際商事仲裁協(xié)議的法律適用和國際商事仲裁程序法的適用、國際商事仲裁實(shí)體法的適用構(gòu)成了國際商事仲裁法律適用的三大問題。

三、確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的基本理論

(一)仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍

在國際商事仲裁理論與實(shí)踐中，如何適用應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律來確定仲裁協(xié)議的有效性，存在著“整體論”和“分割論”兩種不同的觀點(diǎn)和主張?；趪H私法中有關(guān)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的整體理論的影響，主張將仲裁協(xié)議所涉及的問題統(tǒng)一由一種法律來支配的觀點(diǎn)即為“整體論”。但1958 年的《紐約公約》和各國國內(nèi)立法及商事仲裁實(shí)踐都廣泛采納“分割論”，主張對仲裁協(xié)議涉及的所有要素分割適用準(zhǔn)據(jù)法。各國法律對國際商事仲裁協(xié)議的效力問題存在著不同的規(guī)定，適用不同的準(zhǔn)據(jù)法對仲裁協(xié)議的效力會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，再加上各種實(shí)踐因素的影響，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議本身的效力問題往往會產(chǎn)生很大的分歧，這必將對國際商事仲裁的順利進(jìn)行產(chǎn)生負(fù)面作用，并影響國際商事仲裁效率。因此，探究國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法是很具有法理及實(shí)踐意義的。

(二)確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的理論與方法

此處為狹義的仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法，指確定仲裁協(xié)議自身效力、解釋等問題時(shí)應(yīng)適用的法律，有別于支配協(xié)議形式要件、當(dāng)事人行為能力、爭議事項(xiàng)的可仲裁性法律。就仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定多數(shù)學(xué)者比較認(rèn)同的方法有以下四種:1.意思自治原則優(yōu)先適用?；谝馑甲灾卧瓌t，仲裁協(xié)議當(dāng)事人各方有權(quán)確定支配協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法，并在仲裁協(xié)議中加以約定。但這種約定也必須遵守有關(guān)國內(nèi)或國際強(qiáng)行法的規(guī)定，比如公平、正義、公序良俗等基本的法律底線，這便是強(qiáng)行法在國際商事仲裁中的適用。2.適用裁決作出地國法。在當(dāng)事人對法律選擇沒有明示意思表示時(shí)，依照協(xié)議的內(nèi)容和文字，法院或仲裁庭也可以判斷當(dāng)事人對協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法默示的意思表示，但必須依據(jù)一定的事實(shí)或情況，而且該認(rèn)定可由當(dāng)事人反證推翻。然而，在眾多的因素中，仲裁地是仲裁程序進(jìn)行地和仲裁裁決作出地，仲裁地法院也享有撤銷仲裁裁決的權(quán)力，仲裁地自然就是仲裁程序進(jìn)行最為重要的連接因素之一，因此，在當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法未作明示選擇時(shí)，以仲裁地法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法是國際上通行的觀點(diǎn)和做法。3.適用法院地沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法。在當(dāng)事人未作法律選擇，也未指明仲裁地或仲裁地難以認(rèn)定的情況下，便按照法院地的沖突規(guī)則確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，但這種方式比較少用。4.適用一般法律原則。依照超越于各國國內(nèi)法體系的跨國法律觀念，比如一般法律原則、國際商事慣例等來確定仲裁協(xié)議效力的情形從本世紀(jì)60 年代以來已有出現(xiàn)。這種適用既避開了仲裁地法，也避開了依據(jù)沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法。如今確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的各種理論已應(yīng)運(yùn)而生，但仲裁庭或法院在處理案件時(shí)需要依據(jù)實(shí)際操作。一般而言，法院在確定仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，通常會考慮適用法院地沖突規(guī)則，而仲裁庭不存在法院地法，因此仲裁庭不會受沖突規(guī)則的約束。

四、我國關(guān)于仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的探討

我國法律規(guī)定，對仲裁協(xié)議效力有異議的當(dāng)事人可以請求仲裁委員會作出決定或人民法院作出裁定。但仲裁委員會和人民法院應(yīng)當(dāng)適用什么法律來判定仲裁協(xié)議的效力，我國《仲裁法》和相關(guān)法律并沒有明確規(guī)定。

進(jìn)而導(dǎo)致我國司法及仲裁實(shí)踐對仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法適用極不統(tǒng)一，并集中反映出以下一些問題:其一、仲裁協(xié)議或者合同中仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法與主合同的準(zhǔn)據(jù)法是不同的，但我國仲裁庭或法院在判斷仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法時(shí)將當(dāng)事人選擇的主合同準(zhǔn)據(jù)法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法加以適用，未加以區(qū)分。其二、直接以法院地法(即中國仲裁法)為依據(jù)來判定仲裁協(xié)議的效力，并沒有考慮案件的具體情況。但有些情況下，法院地并非仲裁地。隨著我國司法實(shí)踐對仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)識的不斷成熟以及審判經(jīng)驗(yàn)的不斷增加，在當(dāng)事人未選擇仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的情況下直接適用仲裁地法的情況日益增多。最高院經(jīng)濟(jì)庭在實(shí)際案例中對這種做法已有明確函復(fù)。在國際商事仲裁實(shí)踐中，部分學(xué)者主張國際商事仲裁裁決作出前將仲裁協(xié)議識別為程序問題，這樣依國際法原則就應(yīng)當(dāng)適用法院地法來尋求仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法;而在仲裁裁決作出后，就應(yīng)當(dāng)適用1958 年的《紐約公約》來確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。也有部分學(xué)者主張，在強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議階段，將仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法視同合同準(zhǔn)據(jù)法的適用原則，在法律沒有另外規(guī)定的前提下(比如國際強(qiáng)行法的適用)，優(yōu)先適用當(dāng)事人選擇的處理仲裁協(xié)議爭議所應(yīng)適用的法律;當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家法律。法院或仲裁庭應(yīng)從司法和實(shí)踐角度出發(fā)，認(rèn)識仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的特殊性，在仲裁案件的不同審理階段按不同情況分別加以處理。

例如在確定仲裁庭管轄權(quán)及仲裁裁決撤銷階段，先適用當(dāng)事人選擇的法律，在當(dāng)事人未選擇法律的情況下，適用仲裁地法，非法院地法，這便是參照國際慣例的做法。在執(zhí)行仲裁裁決階段，便依據(jù)我國加入的《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定來決定仲裁協(xié)議的效力。

第五篇：國際商事仲裁協(xié)議獨(dú)立性的理解與適用

國際商事仲裁協(xié)議獨(dú)立性的理解與適用

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國際商事仲裁協(xié)議的獨(dú)立性并不意味著它和國際商事合同之間毫無關(guān)系。相反，兩者之間存在著極為密切的聯(lián)系。正是由于國際商事仲裁協(xié)議所具有的自身的獨(dú)立性，才使得國際商事合同糾紛得以順利解決。因此，如何正確理解和運(yùn)用國際商事仲裁協(xié)議的獨(dú)立性也是十分重要的。本文擬結(jié)合中國技術(shù)進(jìn)出口總公司(以下簡稱中技公司)訴瑞士工業(yè)資源公司(以下簡稱瑞士公司)侵權(quán)損害賠償糾紛案對此略作分析。1984年12月28日，中技公司受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，與美國旭日開發(fā)公司簽訂了購買9000噸鋼材的合同。后來，美國旭日開發(fā)公司因無力履約，經(jīng)中技公司同意，賣方變更為瑞士公司。1985年4月19日中技公司通知中國銀行上海分行開出以瑞士公司為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。隨后，瑞士公司將偽造的提單等全套單據(jù)通過銀行提交中技公司。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付瑞士公司。貨款匯付后，中技公司并未收到上述鋼材。為此，中技公司于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求瑞士公司返還貨款、賠償銀行貸款利息、經(jīng)營損失和其他費(fèi)用總計(jì)5591244.21美元，并申請?jiān)V訟擔(dān)保。瑞士公司在答辯的同時(shí)提起反訴，要求中技公司賠償因申請凍結(jié)其在中國銀行上海分行的托收貨款而造成其需向銀行支付利息的損失以及本案訴訟的律師費(fèi)用。上海市中級人民法院判決瑞士公司償還中技公司的貨款并賠償損失共計(jì)5136668.6美元，并駁回瑞士公司的反訴。瑞士公司不服一審判決，向上海市高級人民法院提出上訴。其中的上訴理由包括：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權(quán)。上海市高級人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，瑞士公司利用合同形式，進(jìn)行欺詐，以超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，以非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。據(jù)此，上海市高級人民法院于1988年10月11日，駁回瑞士公司的上訴，維持原判，并增加了瑞士公司向中技公司的賠償金額.對于本案中的仲裁條款，筆者認(rèn)為，以下問題值得我們注意：

第一，中技公司和瑞士公司之間所訂立的仲裁條款的效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)，而且該仲裁條款是否有效應(yīng)當(dāng)成為法院審理的首要事項(xiàng)。但是，遺憾的是，上海市中級人民法院并未對此并未作出任何認(rèn)定。同樣，上海市高級人民法院以“侵權(quán)之訴”為由回避了這一問題。對此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人之間訂有仲裁協(xié)議(含基礎(chǔ)合同中的仲裁條款)的情況下，均應(yīng)當(dāng)首先對該仲裁協(xié)議的效力作出認(rèn)定。因?yàn)楫?dāng)事人之間已經(jīng)就對彼此之間所生爭議而適用的解決途徑作出了約定，這種約定和當(dāng)事人之間所訂立的實(shí)體性的民商事合同一樣，具有同樣的約束力。而且因?yàn)椤俺绦騼?yōu)位于實(shí)體”，因此，仲裁協(xié)議的效力問題的解決就成為當(dāng)事人之間的實(shí)體性糾紛的必要前提。但是，在本案中，上海市兩級人民法院均未對此作出認(rèn)定，便行使了對本案的管轄權(quán)。上海市高級人民法院的雖然在判決中指出，“瑞士公司利用合同形式，進(jìn)行欺詐，以超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，以非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束”，但是這一理由卻無法令人信服。因?yàn)樯虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ簩?shí)際上是先將本案認(rèn)定為侵權(quán)，然后據(jù)此認(rèn)為上海市中級人民法院受理此案“不受雙方所訂立的仲裁條款的約束”。這實(shí)際上是上海市高級人民法院先對本案的實(shí)體問題進(jìn)行了審理，然后才對程序性問題作出回避性認(rèn)定。顯然，這一做法違背了先程序后實(shí)體的邏輯規(guī)則。

第二，筆者認(rèn)為，仲裁協(xié)議的效力取決于仲裁協(xié)議本身，例如，當(dāng)事人的行為能力、仲裁協(xié)議的形式、仲裁協(xié)議內(nèi)容的合法性等等，而并非受制于基礎(chǔ)合同的效力。這一點(diǎn)理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)成為仲裁協(xié)議獨(dú)立性的應(yīng)有之義。因此，對仲裁協(xié)議的效力的判斷應(yīng)當(dāng)從仲裁協(xié)議的成立要件等因素出發(fā)，而不可根據(jù)基礎(chǔ)合同的效力的有無想當(dāng)然地作出認(rèn)定。在本案中，盡管中技公司和瑞士公司之間所訂立的購銷鋼材合同存在欺詐。但雙方之間所訂立的仲裁條款并不因此而無效。

第三，關(guān)于仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)主體，根據(jù)有關(guān)國際公約、各國的仲裁立法及仲裁實(shí)踐，有權(quán)認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的機(jī)構(gòu)主要有仲裁機(jī)構(gòu)、受訴法院以及被請求承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的主管機(jī)關(guān)。我國仲裁法第二十條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院

作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。對此，筆者認(rèn)為，如果從純粹法理的角度來看，仲裁協(xié)議的效力不應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)來確認(rèn)。這是因?yàn)?，第一，仲裁協(xié)議是一種程序性契約，其效力的有無直接關(guān)系到當(dāng)事人之間的爭議的管轄權(quán)問題，直接涉及到當(dāng)事人的程序性權(quán)利。這樣的重要事項(xiàng)不宜由仲裁機(jī)構(gòu)來承擔(dān);第二，由仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力作出認(rèn)定，仲裁機(jī)構(gòu)往往會基于對案源的考慮，片面地肯定仲裁協(xié)議的效力。第三，從仲裁協(xié)議的角度來看，仲裁協(xié)議意味著雙方當(dāng)事人將彼此之間的實(shí)體性爭議交由仲裁機(jī)構(gòu)裁決，而并不意味著將彼此之間的仲裁協(xié)議的效力問題交由仲裁機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。因此，由仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力作出認(rèn)定，缺乏法律依據(jù)。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，在存在仲裁協(xié)議的情況下，對仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)，是對案件進(jìn)行實(shí)體性審理和裁判的基本前提;仲裁協(xié)議的效力取決于仲裁協(xié)議本身;仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)由人民法院進(jìn)行認(rèn)定。