第一篇：關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知

《通知》指出，民間借貸客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，一定程度上解決了部分社會融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和發(fā)展，但實(shí)踐中民間借貸也存在著交易隱蔽、風(fēng)險不易監(jiān)控等特點(diǎn)，容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響，也使得人民法院妥善化解民間借貸糾紛的難度增加。因此，各級人民法院要積極踐行能動司法理念，充分發(fā)揮審判職能作用，妥善化解民間借貸糾紛，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)社會穩(wěn)定。

《通知》要求各級人民法院認(rèn)真做好民間借貸糾紛案件的立案受理工作。當(dāng)事人就民間借貸糾紛起訴的，人民法院要依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定做好立案受理工作；對于涉嫌非法集資等經(jīng)濟(jì)犯罪的案件，依法移送有關(guān)部門處理；對于可能影響社會穩(wěn)定的案件，及時與政府及有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，積極配合做好相關(guān)預(yù)案工作，切實(shí)防范可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性事件。

《通知》要求各級人民法院依法懲治與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪。對于非法集資等經(jīng)濟(jì)犯罪案件，要依法及時審判，切實(shí)維護(hù)金融秩序。對于與民間借貸相關(guān)的黑社會性質(zhì)的組織犯罪及其他暴力性犯罪，要依法從嚴(yán)懲處，切實(shí)維護(hù)人民群眾人身財產(chǎn)安全。

《通知》要求各級人民法院依法妥善審理民間借貸糾紛案件。人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要嚴(yán)格適用民法通則、合同法等有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，同時注意把握國家經(jīng)濟(jì)政策精神，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，努力做到依法公正與妥善合理的有機(jī)統(tǒng)一。對于因賭博、吸毒等違法犯罪活動而形成的借貸關(guān)系或者出借人明知借款人是為了進(jìn)行上述違法犯罪活動的借貸關(guān)系，依法不予保護(hù)。

《通知》要求各級人民法院加大對民間借貸糾紛案件的調(diào)解力度。人民法院審理民間借貸糾紛案件，要深入貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則。對于涉及眾多出借人或者借款人的案件、可能引發(fā)工人討薪等群體性事件的案件、出借人與借款人之間情緒嚴(yán)重對立的案件以及判決后難以執(zhí)行的案件等，要先行調(diào)解、重點(diǎn)調(diào)解，努力促成當(dāng)事人和解。要充分借助政府部門、行業(yè)組織、社會團(tuán)體等各方面力量，加強(qiáng)與人民調(diào)解、行政調(diào)解的程序?qū)?，形成化解矛盾的最大合力，共同維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。

《通知》要求各級人民法院依法保護(hù)合法的借貸利息。出借人依照合同約定請求支付借款利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條、第7條的規(guī)定處理。出借人將利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計算利息。當(dāng)事人僅約定借期內(nèi)利率，未約定逾期利率，出借人以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息的，依法予以支持。當(dāng)事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持。

《通知》還要求各級人民法院注意防范、制裁虛假訴訟，妥善適用訴訟保全、重整、和解及破產(chǎn)程序等有關(guān)司法措施，積極促進(jìn)建立健全民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制。

據(jù)悉，針對當(dāng)前經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中存在的一些問題以及民間借貸不規(guī)范的現(xiàn)象，最高人民法院已向有關(guān)國家機(jī)關(guān)和部門發(fā)出關(guān)于規(guī)范公務(wù)員參與民間借貸活動的建議、關(guān)于加強(qiáng)民間借貸規(guī)范監(jiān)管的建議、關(guān)于有條件放開企業(yè)間借貸的建議、關(guān)于完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的建議、關(guān)于規(guī)范國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的建議、關(guān)于制訂特殊交易登記辦法的建議等司法建議。

第二篇：最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》答記者問

最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通

知》答記者問

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發(fā)布者：admin 發(fā)布時間：2011-12-14 閱讀：633次

最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》答記者問

近日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》（以下簡稱《通知》），要求各級人民法院積極踐行能動司法理念，充分發(fā)揮審判職能作用，妥善化解民間借貸糾紛，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)社會穩(wěn)定。為詳細(xì)了解《通知》有關(guān)情況，記者采訪了最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人。

出臺背景和主要內(nèi)容

記者：請問，最高人民法院為何要在此時發(fā)布《通知》？《通知》的主要內(nèi)容是什么？

負(fù)責(zé)人：當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)保持平穩(wěn)較快發(fā)展，整體形勢良好，但是受國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢變化等多種因素的影響，一些地方出現(xiàn)了與民間借貸相關(guān)的債務(wù)不能及時清償、債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了較大沖擊，相關(guān)糾紛案件在短期內(nèi)大量增加。為踐行能動司法理念，充分發(fā)揮審判職能作用，加強(qiáng)審判指導(dǎo)，最高人民法院相關(guān)部門專門進(jìn)行調(diào)查研究，經(jīng)多次論證，起草制定了審理民間借貸糾紛案件的指導(dǎo)意見。按照院領(lǐng)導(dǎo)指示，研究室牽頭，民

一、民二庭派員參加，經(jīng)過調(diào)查研究，多次論證，起草了本《通知》。

《通知》具體包括10個方面的內(nèi)容：高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作、做好民間借貸糾紛案件的立案受理工作、依法懲治與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪、依法妥善審理民間借貸糾紛案件、加大對民間借貸糾紛案件的調(diào)解力度、依法保護(hù)合法的借貸利息、注意防范制裁虛假訴訟、妥善適用有關(guān)司法措施、積極促進(jìn)建立健全民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制以及加強(qiáng)對民間借貸糾紛案件新情況新問題的調(diào)查研究等內(nèi)容。這些內(nèi)容基本涵蓋了人民法院充分發(fā)揮職能作用、依法妥善審理民間借貸糾紛工作的各個方面、各個環(huán)節(jié)，是指導(dǎo)人民法院依法妥善審理民間借貸糾紛案件的比較全面的規(guī)范性文件。

對民間借貸的基本態(tài)度

記者：請問《通知》對待民間借貸的基本態(tài)度是什么？

負(fù)責(zé)人：民間借貸在我國社會的存在，有著很深的社會基礎(chǔ)。民間借貸的存在有其積極意義，其作為正規(guī)金融的有益和必要補(bǔ)充，在客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，一定程度上解決了部分社會融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和發(fā)展。同時，民間借貸在實(shí)踐中也存在著交易隱蔽、風(fēng)險不易監(jiān)控等特點(diǎn)，容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響，也使得人民法院妥善化解民間借貸糾紛的難度增加。正因如此，人民法院要高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作，將其作為“為大局服務(wù)，為人民司法”的重要工作內(nèi)容，作為深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作的重要切入點(diǎn)，通過依法妥善審理民間借貸糾紛，規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸健康有序發(fā)展，切實(shí)維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。

民間借貸利息的處理方法

記者：按照《通知》要求，請問各級人民法院應(yīng)該怎么處理民間借貸利息問題？

負(fù)責(zé)人：利息問題是民間借貸當(dāng)中的非常重要的問題，許多民間借貸糾紛都與利息問題有關(guān)，有必要依法予以妥善處理。

第一，依法保護(hù)合法的借貸利息，依法遏制高利貸化傾向?！锻ㄖ纷鳛橹笇?dǎo)各級人民法院依法妥善審理民間借貸糾紛案件的規(guī)范性文件，很好地實(shí)現(xiàn)了與合同法及我院以前制定的司法解釋或規(guī)范性文件的銜接。對于民間借貸的利息問題，《通知》要求依照合同法和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第 6條、第7條的規(guī)定處理。合同法專章規(guī)定了借款合同。我院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)?！睂τ趶?fù)利問題，第7條又規(guī)定：“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護(hù)。”《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（銀發(fā)［2002］30號）也明確：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的４倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為?！?/p>

第二，對預(yù)扣利息情形的處理。依照合同法第二百條的規(guī)定，對于利息預(yù)先在本金中扣除的情形，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

第三，對于逾期利息的處理?！锻ㄖ返幕揪袷窃诋?dāng)事人約定的借期內(nèi)利息不違反強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，未約定逾期利率，出借人以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息的，依法予以支持。當(dāng)事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持。

民間借貸所涉犯罪問題

記者：針對與民間借貸有關(guān)的刑事犯罪問題，《通知》提出了那些要求？

負(fù)責(zé)人：調(diào)研發(fā)現(xiàn)，民間借貸糾紛案件往往與非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、違法發(fā)放貸款等經(jīng)濟(jì)犯罪案件交織在一起，也容易伴生黑社會性質(zhì)的組織犯罪及暴力催收導(dǎo)致人身傷害等其他暴力性犯罪，既會破壞市場秩序尤其是金融秩序，也會給人民群眾生命財產(chǎn)安全造成很大危害，需要引起高度重視?！锻ㄖ穮^(qū)分具體情形，對于涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的，依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)具體情況分別處理；對于非法集資類的刑事案件，要依法及時審判，切實(shí)維護(hù)金融秩序。對于與民間借貸相關(guān)的黑社會性質(zhì)的組織犯罪及其他暴力性犯罪，要依法從嚴(yán)懲處，切實(shí)維護(hù)人民群眾人身財產(chǎn)安全；要嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，注意區(qū)分性質(zhì)不同的違法犯罪行為，真正做到罰當(dāng)其罪。

防范和制裁虛假訴訟

記者：據(jù)了解，虛假訴訟問題在民間借貸糾紛當(dāng)中多有發(fā)生，請問《通知》對于規(guī)制虛假訴訟問題有什么舉措？

負(fù)責(zé)人：在民間借貸糾紛案件中，虛假訴訟問題確實(shí)比較多，許多案件存在著原、被告雙方對借據(jù)無異議的“手拉手”訴訟，有必要采取針對性的措施予以規(guī)制?！锻ㄖ芳磸姆婪逗椭撇脙煞矫嫣岢隽酥笇?dǎo)意見：

第一，在防范措施方面。一方面要結(jié)合借貸事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，進(jìn)行綜合判斷。特別是對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條”，要結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定是否存在借貸關(guān)系；對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、借貸金額的大小、當(dāng)事人關(guān)系以及當(dāng)事人陳述的交易細(xì)節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷，不可輕易下判或者調(diào)解。另一方面，發(fā)現(xiàn)有虛假訴訟嫌疑的，要及時依職權(quán)或者提請有關(guān)部門調(diào)查取證，以最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，有效遏制當(dāng)事人通過虛假訴訟來轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)。

第二，在制裁措施方面?！锻ㄖ芬蠼?jīng)查證確屬虛假訴訟的，駁回其訴訟請求，并對其妨害民事訴訟的行為依法予以制裁；對于以騙取財物、逃廢債務(wù)為目的實(shí)施虛假訴訟，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

踐行能動司法理念

記者：堅(jiān)持能動司法是近年來最高人民法院充分發(fā)揮職能作用、妥善化解矛盾糾紛的重要理念。請問《通知》在貫徹能動司法理念方面有什么體現(xiàn)？

負(fù)責(zé)人：堅(jiān)持能動司法，是新形勢下做好人民法院工作的必然選擇。為積極應(yīng)對當(dāng)前民間借貸有關(guān)問題，充分發(fā)揮人民法院的職能作用，也必須堅(jiān)持能動司法。一方面，充分發(fā)揮自身職能作用，既要嚴(yán)格依法妥善民間借貸糾紛案件，又要加大對民間借貸糾紛案件的調(diào)解力度、妥善適用有關(guān)保全措施及破產(chǎn)程序、建立和完善系列案件審判執(zhí)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制，全力維護(hù)社會和諧穩(wěn)定；另一方面，積極促進(jìn)建立健全民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制。許多民間借貸糾紛案件，不單純是民事問題，也涉及刑事犯罪問題，不單純是法律問題，更牽涉到緩解中小企業(yè)融資難、企業(yè)破產(chǎn)重組以及突發(fā)性事件、群體性事件處置等經(jīng)濟(jì)問題和社會問題，僅靠司法力量往往無法妥善處理，需要建立健全民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制。

為此，《通知》要求各級人民法院緊緊圍繞黨和國家工作大局，緊緊依靠黨委領(lǐng)導(dǎo)和政府支持，積極采取司法應(yīng)對措施，全力維護(hù)社會和諧穩(wěn)定；要加強(qiáng)與政府有關(guān)職能部門的溝通協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮聯(lián)動效能；要結(jié)合民間借貸糾紛案件審判工作實(shí)際，及時提出司法建議，為有關(guān)部門依法采取有效措施提供參考。

連發(fā)六條司法建議

記者：除了發(fā)布《通知》之外，最高人民法院在應(yīng)對此次民間借貸有關(guān)問題以及規(guī)范國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方面，還有什么其他舉措？

負(fù)責(zé)人：為了積極應(yīng)對當(dāng)前民間借貸有關(guān)問題，圍繞當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中存在的一些突出問題，我院不僅及時制定了《通知》，還結(jié)合法院工作實(shí)際及具體調(diào)研情況，向有關(guān)國家機(jī)關(guān)和主管部門發(fā)出了一系列司法建議。

司法建議是法律賦予人民法院的重要職責(zé)，是人民法院工作的重要組成部分，是充分發(fā)揮審判職能作用的重要方式，是人民法院堅(jiān)持能動司法，依法延伸審判職能的重要途徑，是人民法院加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理的重要舉措。

這次提出的司法建議，一是規(guī)范公務(wù)員參與民間借貸活動。針對審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的一些地方公務(wù)員參與民間借貸的問題，提出了組織專門力量對重點(diǎn)地區(qū)公務(wù)員參與民間借貸活動進(jìn)行專題調(diào)研、及時出臺相應(yīng)規(guī)范，堅(jiān)決打擊公務(wù)員以營利為目的進(jìn)行的高利放貸或擔(dān)保活動，對于違反黨紀(jì)國法的行為，要依照有關(guān)政策、法律從嚴(yán)懲處等建議。

二是加強(qiáng)民間借貸規(guī)范監(jiān)管，維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會穩(wěn)定。從完善民間借貸法律制度、加強(qiáng)民間借貸市場監(jiān)管、建立由黨委和政府主導(dǎo)的聯(lián)動機(jī)制制裁金融違規(guī)行為、建立民間借貸風(fēng)險預(yù)警長效機(jī)制、加強(qiáng)法制宣傳等五個方面提出建議，以采取有關(guān)措施，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)社會秩序的穩(wěn)定。

三是規(guī)范和放開企業(yè)間借貸活動。企業(yè)間借貸是正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充。建議盡快制訂完善相關(guān)法律法規(guī)，有條件承認(rèn)企業(yè)間借貸的合法性，并具體從貸款額度、期限、利息、擔(dān)保、登記以及資金來源等方面作出特別規(guī)定。

四是規(guī)范不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。當(dāng)前不動產(chǎn)仍然實(shí)行分散登記制度。為了充分保護(hù)物權(quán)人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)物盡其用之物權(quán)法原則，便于人民法院依法公正化解不動產(chǎn)物權(quán)糾紛，建議制訂不動產(chǎn)統(tǒng)一登記辦法，盡快實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)社會的科學(xué)發(fā)展。

五是規(guī)范國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。我國現(xiàn)有的關(guān)于國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)對國有資產(chǎn)法律概念的規(guī)定不一致，當(dāng)事人對此爭議很大，也給人民法院審理此類案件造成困難。為此，建議盡快修訂國有資產(chǎn)管理的相關(guān)法律法規(guī)，在法律規(guī)定層面統(tǒng)一“國有資產(chǎn)”界定標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)一步規(guī)范國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，維護(hù)正常的市場交易秩序。

六是規(guī)范特殊交易登記制度。近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，所有權(quán)保留、融資租賃、信托等特殊交易日漸增多。為在此類交易中平衡所有權(quán)人與善意第三人的合法權(quán)益，亟需建立相應(yīng)的登記制度，以進(jìn)行充分公示。據(jù)此，建議盡快制定動產(chǎn)特殊交易登記辦法，對動產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利負(fù)擔(dān)進(jìn)行統(tǒng)一登記，并對登記機(jī)構(gòu)、登記事項(xiàng)和登記的法律效力等內(nèi)容予以明確，以保障民商事基本法律確立的有關(guān)制度在國民經(jīng)濟(jì)中的順利實(shí)施。

來源： 人民法院報

第三篇：最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知 法[2011]336號

最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知

法[2011]336號 2011.12.2

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)保持平穩(wěn)較快發(fā)展，整體形勢良好，但是受國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢變化等多種因素的影響，一些地方出現(xiàn)了與民間借貸相關(guān)的債務(wù)不能及時清償、債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了較大沖擊，相關(guān)糾紛案件在短期內(nèi)大量增加。為踐行能動司法理念，充分發(fā)揮審判職能作用，妥善化解民間借貸糾紛，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，維護(hù)社會穩(wěn)定，現(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作。民間借貸客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，一定程度上解決了部分社會融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進(jìn)了多層次信貸市場的形成和發(fā)展，但實(shí)踐中民間借貸也存在著交易隱蔽、風(fēng)險不易監(jiān)控等特點(diǎn)，容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定造成不利影響，也使得人民法院妥善化解民間借貸糾紛的難度增加。因此，人民法院應(yīng)當(dāng)高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作，將其作為“為大局服務(wù)，為人民司法”的重要工作內(nèi)容，作為深入推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作的重要切入點(diǎn)，通過依法妥善審理民間借貸糾紛，規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸健康有序發(fā)展，切實(shí)維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。

二、做好民間借貸糾紛案件的立案受理工作。當(dāng)事人就民間借貸糾紛起訴的，人民法院要依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定做好立案受理工作。立案時要認(rèn)真進(jìn)行審查，對于涉嫌非法集資等經(jīng)濟(jì)犯罪的案件，依法移送有關(guān)部門處理；對于可能影響社會穩(wěn)定的案件，及時與政府及有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)，積極配合做好相關(guān)預(yù)案工作，切實(shí)防范可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性事件。

三、依法懲治與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪。人民法院在審理與民間借貸相關(guān)的非法集資等經(jīng)濟(jì)犯罪案件時，要依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)具體情況分別處理。對于非法集資等經(jīng)濟(jì)犯罪案件，要依法及時審判，切實(shí)維護(hù)金融秩序。對于與民間借貸相關(guān)的黑社會性質(zhì)的組織犯罪及其他暴力性犯罪，要依法從嚴(yán)懲處，切實(shí)維護(hù)人民群眾人身財產(chǎn)安全。要嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，注意區(qū)分性質(zhì)不同的違法犯罪行為，真正做到罰當(dāng)其罪。

四、依法妥善審理民間借貸糾紛案件。人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要嚴(yán)格適用民法通則、合同法等有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，同時注意把握國家經(jīng)濟(jì)政策精神，努力做到依法公正與妥善合理的有機(jī)統(tǒng)一。要依法認(rèn)定民間借貸的合同效力，保護(hù)合法借貸關(guān)系，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，確保案件處理取得良好的法律效果和社會效果。對于因賭博、吸毒等違法犯罪活動而形成的借貸關(guān)系或者出借人明知借款人是為了進(jìn)行上述違法犯罪活動的借貸關(guān)系，依法不予保護(hù)。

五、加大對民間借貸糾紛案件的調(diào)解力度。人民法院審理民間借貸糾紛案件，要深入貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則。對于涉及眾多出借人或者借款人的案件、可能引發(fā)工人討薪等群體性事件的案件、出借人與借款人之間情緒嚴(yán)重對立的案件以及判決后難以執(zhí)行的案件等，要先行調(diào)解，重點(diǎn)調(diào)解，努力促成當(dāng)事人和解。要充分借助政府部門、行業(yè)組織、社會團(tuán)體等各方面力量，加強(qiáng)與人民調(diào)解、行政調(diào)解的程序?qū)?，形成化解矛盾的最大合力，共同維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。

六、依法保護(hù)合法的借貸利息。人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要依法保護(hù)合法的借貸利息，依法遏制高利貸化傾向。出借人依照合同約定請求支付借款利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條、第7條的規(guī)定處理。出借人將利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計算利息。當(dāng)事人僅約定借期內(nèi)利率，未約定逾期利率，出借人以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息的，依法予以支持。當(dāng)事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持。

七、注意防范、制裁虛假訴訟。人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當(dāng)事人提交的全部證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條”，要結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定是否存在借貸關(guān)系；對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、借貸金額的大小、當(dāng)事人間關(guān)系以及當(dāng)事人陳述的交易細(xì)節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷。發(fā)現(xiàn)有虛假訴訟嫌疑的，要及時依職權(quán)或者提請有關(guān)部門調(diào)查取證，查清事實(shí)真相。經(jīng)查證確屬虛假訴訟的，駁回其訴訟請求，并對其妨害民事訴訟的行為依法予以制裁；對于以騙取財物、逃廢債務(wù)為目的實(shí)施虛假訴訟，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

八、妥善適用有關(guān)司法措施。對于暫時資金周轉(zhuǎn)困難但仍在正常經(jīng)營的借款人，在不損害出借人合法權(quán)益的前提下，靈活適用訴訟保全措施，盡量使該借款人度過暫時的債務(wù)危機(jī)。對于出借人舉報的有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避債務(wù)可能的借款人，要依法視情加大訴訟保全力度，切實(shí)維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。在審理因民間借貸債務(wù)而引發(fā)的企業(yè)破產(chǎn)案件時，對于符合國家產(chǎn)業(yè)政策且具有挽救價值和希望的負(fù)債中小企業(yè)，要積極適用重整、和解程序，盡快實(shí)現(xiàn)企業(yè)再生；對沒有挽救希望，必須通過破產(chǎn)清算退出市場的中小企業(yè)，要制定綜合預(yù)案，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，穩(wěn)步推進(jìn)，切實(shí)將企業(yè)退市引發(fā)的不良影響降到最低。

九、積極促進(jìn)建立健全民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制。人民法院在化解民間借貸糾紛的工作中，要緊緊圍繞黨和國家工作大局，緊緊依靠黨委領(lǐng)導(dǎo)和政府支持，積極采取司法應(yīng)對措施，全力維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。要加強(qiáng)與政府有關(guān)職能部門的溝通協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮聯(lián)動效能。要建立和完善系列案件審判執(zhí)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制，避免因裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致或者執(zhí)行工作簡單化而激化社會矛盾。要結(jié)合民間借貸糾紛案件審判工作實(shí)際，及時提出司法建議，為有關(guān)部門依法采取有效措施提供參考。要加強(qiáng)法制宣傳，特別是對典型案件的宣傳，引導(dǎo)各類民間借貸主體增強(qiáng)風(fēng)險防范意識，倡導(dǎo)守法誠信的社會風(fēng)尚。

十、加強(qiáng)對民間借貸糾紛案件新情況新問題的調(diào)查研究。人民法院在民間借貸糾紛案件的審判工作中，要認(rèn)真總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，密切關(guān)注各類敏感疑難問題和典型案件，對審理民間借貸糾紛案件過程中出現(xiàn)的新情況新問題，要認(rèn)真分析研究成因，盡早提出對策，必要時及時層報最高人民法院。

第四篇：關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的會議紀(jì)要

關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的會議紀(jì)要

江蘇省高級人民法院審判委員會 關(guān)于審理民間借貸糾紛案件的會議紀(jì)要 〔2013〕1號 2013年6月13曰，江蘇省髙級人民法院召開第10次審判委員會，對民間借貸糾紛案件審理中的若干問題進(jìn)行了專題討論。會議認(rèn)為，近年來，受宏觀經(jīng)濟(jì)形勢和信貸政策的影響，民間借貸活動中出現(xiàn)了許多新情況，民間借貸案件審理中遇到許多復(fù)雜疑難問題。為公正、規(guī)范地審理民間借貸糾紛案件，平等保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，依法維護(hù)民間融資秩序，有必要根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院相關(guān)司法解釋等規(guī)定，對審理民間借貸糾紛案件的事實(shí)審查和法律適用等問題進(jìn)一步加以明確和統(tǒng)一?，F(xiàn)將討論意見紀(jì)要如下：

一、關(guān)于民間借貸的界定會議認(rèn)為，民間借貸是指自然人之間、自然人與從事非金融業(yè)務(wù)的法人、其他組織之間借貸人民幣、港幣、澳元、臺幣、外幣及國庫券等有價證券的行為。

經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立的典當(dāng)行、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助合作社等機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款的，屬于民間借貸，但法律、司法解釋對其有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照特別規(guī)定處理。

二、關(guān)于民間借貸的事實(shí)審查與舉證責(zé)任會議認(rèn)為，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配規(guī)則，引導(dǎo)當(dāng)事人及時舉證，釋明舉證不能的不利后果，全面、客觀地審核雙方當(dāng)事人提交的全部證據(jù)，查明案件事實(shí)。

(一）原告基于借貸關(guān)系主張返還借款的，應(yīng)當(dāng)對借貸合意和款項(xiàng)交付等要件事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。被告抗辯借款本金、利息等已經(jīng)全部償還或部分償還的，應(yīng)當(dāng)對償還借款的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（二）原告僅提供借據(jù)主張借貸關(guān)系成立，被告提出反駁證據(jù)足以對借款關(guān)系真實(shí)性產(chǎn)生合理懷疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求原告進(jìn)一步提供證據(jù)。原告不能證明款項(xiàng)交付事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

〔三〕原告僅提供轉(zhuǎn)賬、存款憑證等交付憑證，未提供借貸合意憑證，被告以雙方不存在借貸關(guān)系或者存在其他法律關(guān)系為抗辯，并提出證據(jù)足以對借款關(guān)系真實(shí)性產(chǎn)生合理懷疑的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求原告就雙方存在借貸合意進(jìn)一步提供證據(jù)。原告不能證明雙方存在借貸合意的，應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。

(四）人民法院審理民間借貸糾紛案件，對于案件事實(shí)存在重大爭議的，應(yīng)當(dāng)要求借貸雙方當(dāng)事人本人、經(jīng)辦人到庭，說明借款的原因、款項(xiàng)交付的時間、地點(diǎn)、款項(xiàng)來源、用途等具體事實(shí)和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人的質(zhì)詢和法庭的詢問。承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人本人無正當(dāng)理由拒不到庭履行說明義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)舉證不能的后果。

〔五〕出借人以承兌匯票作為民間借貸的款項(xiàng)支付方式，雙方對貼息費(fèi)用產(chǎn)生爭議，合同有約定的，按照約定處理；沒有約定的，借款人主張以票面金額扣除貼息費(fèi)用計算借款金額的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

三、關(guān)于民間借貸的責(zé)任主體和性質(zhì)認(rèn)定會議認(rèn)為，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要正確理解和適用民法通則、合同法、婚姻法等法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，嚴(yán)格審查當(dāng)事人的真實(shí)意思和相關(guān)案件事實(shí)，準(zhǔn)確認(rèn)定合同性質(zhì)以及責(zé)任主體。

(一）婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義向他人借款所形成的債務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方共同對外承擔(dān)償還責(zé)任。但如果夫妻一方能夠證明存在下列情形之一的，則可以認(rèn)定該債務(wù)為夫妻一方的個人債務(wù)。

1、出借人與借款人明確約定為個人債務(wù)的；

2、夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有且出借人知道該約定的；

3、出借人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所借款項(xiàng)并非用于家庭生產(chǎn)經(jīng)營或共同生活的。

經(jīng)借款人的配偶申請，人民法院可以追加配偶為第三人參加。

（二）涉及共同借款人的借貸糾紛，出借人僅起訴部分借款人的，人民法院應(yīng)當(dāng)向原告釋明是否追加其他借款人為共同被告，出借人堅(jiān)持不追加的，可以準(zhǔn)許。

（三）當(dāng)事人之間以借貸為目的簽訂房屋買賣合同作為擔(dān)保的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方名為房屋買賣實(shí)為民間借貸關(guān)系。出借人以房屋買賣關(guān)系提起訴訟，請求履行房屋買賣合同并辦理房屋過戶登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明按照民間借貸關(guān)系變更訴訟請求；出借人堅(jiān)持不予變更的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求。

四、關(guān)于民間借貸的利率和利息認(rèn)定會議認(rèn)為，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要依法保護(hù)合法的借貸利息，依法遏制高利貸行為，規(guī)范民間融資秩序。

(一）借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。對于借據(jù)中約定的借款金額與出借人實(shí)際交付的金額不一致的情形，經(jīng)審查屬于在交付本金時預(yù)先扣除利息的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際交付數(shù)額認(rèn)定借款本金并計算利息。

借據(jù)載明的絕大部分金額通過轉(zhuǎn)賬支付，出借人主張剩余部分系采用現(xiàn)金交付，但未提供相應(yīng)證據(jù)證明的，對其主張不予支持。

（二）借貸雙方對前期借款本金和利息進(jìn)行滾動結(jié)算后將利息計入本金，重新出具借據(jù)再計算復(fù)利，其利息應(yīng)當(dāng)以最初的本金為基數(shù)、以中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算，超出四倍的部分不予保護(hù)。

（三）出借人與借款人在借貸關(guān)系中除約定利率外，還約定借款人向出借人支付中介費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)等費(fèi)用的，應(yīng)視為對利息的約定，利息、中介費(fèi)、擔(dān)保費(fèi)等合計以后超過中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍的，超出部分不予保護(hù)。

（四）借款人按約償還借款本息后，又以約定的利率超過中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍為由請求返還的，不予支持。借款人尚未按約償還借款本息，在審理過程中請求將已經(jīng)支付的超過中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍的部分沖抵本息的，應(yīng)予支持。

(五）借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但不得超過中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍。

對逾期利率沒有約定或者約定不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況處理：

1、僅約定借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或以約定利率再上浮30%－50%利率，向借款人主張逾期還款利息的，應(yīng)予支持，但均以不超過中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍為限。

2、既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率的，出借人按照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率，向借款人主張自借款逾期之日或者自權(quán)利主張之日起的利息損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

(六）人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人交付款項(xiàng)時的中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率作為計算其利息約定是否超過四倍利率的標(biāo)準(zhǔn)。

（七）人民法院在民間借貸糾紛案件的判決主文中應(yīng)當(dāng)明確債務(wù)人應(yīng)償還本金數(shù)額、應(yīng)支付的利息數(shù)額（包括逾期利息、違約金等）或者利率、利息計算起止期限等內(nèi)容。

五、關(guān)于民間借貸的刑民交叉問題會議認(rèn)為，人民法院在受理和審理民間借貸糾紛案件中，2 發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌集資詐騙或非法吸收公眾存款犯罪的，要依照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)具體情況分別處理。

〔一〕人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌集資詐騙或非法吸收公眾存款犯罪的，應(yīng)當(dāng)向偵查機(jī)關(guān)移送犯罪嫌疑線索、材料，偵查機(jī)關(guān)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)裁定中止民間借貸糾紛案件的審理；偵查機(jī)關(guān)不予立案偵查的，民間借貸糾紛繼續(xù)審理。

民間借貸糾紛案件審結(jié)后發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪且偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行，等待刑事犯罪案件偵查與追贓結(jié)果。

（二）借款人涉嫌集資詐騙或非法吸收公眾存款等犯罪被偵查機(jī)關(guān)立案偵查，出借人起訴保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予受理。

(三）借款入的借款行為已經(jīng)被人民法院生效判決認(rèn)定構(gòu)成 集資詐騙或非法吸收公眾存款等犯罪行為，出借人起訴保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)認(rèn)定該保證合同無效，并依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條的規(guī)定確定保證人的民事責(zé)任。

六、其他問題

會議還對民間借貸糾紛案件審理中如何防范和制裁虛假訴訟、如何處理違背公序良俗的借貸行為、如何審查訴訟時效、如何處理借貸雙方約定的律師費(fèi)用等問題進(jìn)行了討論，一致認(rèn)為：

(一）人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要注意防范虛假訴訟。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人之間存在惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

(二）對于下列違背社會公序良俗的借貸行為，原告起訴要求償還借款的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求：

1、因非婚同居、不正當(dāng)兩性關(guān)系等行為產(chǎn)生“青春損失費(fèi)”、“分手費(fèi)”等有損公序良俗的債務(wù)轉(zhuǎn)化的借貸；

2、因賭博、吸毒形成的債務(wù)；

3、因托人情、找關(guān)系等請托形成的債務(wù)；

4、其他違背社會公序良俗的借貸。

上述款項(xiàng)已經(jīng)給付的部分，資金提供者主張返還的’不予支持。

（三）出借人依據(jù)未約定還款期限的借據(jù)提起訴訟，其訴訟時效期間應(yīng)當(dāng)自出借人要求借款人履行義務(wù)的寬限期屆滿之曰起計算，最長不得超過20年。

(四）民間借貸糾紛案件中，當(dāng)事人雙方對為實(shí)現(xiàn)債權(quán)支出的律師費(fèi)用有約定的，按照約定處理；但一方當(dāng)事人請求扣除超出合理部分的律師費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

江蘇省高級人民法院辦公室

2013 年6 月21日印發(fā)

第五篇：“民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)”研討會

司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇第一期

應(yīng)對金融危機(jī) 構(gòu)建誠信社會——民間借貸糾紛案件

審理難點(diǎn)研討

主辦單位：上海市盧灣區(qū)人民法院

上海市法學(xué)會

上海市法學(xué)會訴訟法研究會 時間：2009年3月30日 晚上14：00—18：00 地點(diǎn)：科學(xué)會堂思南樓1001室

主講人：管 弦 上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭庭長

劉 軍 上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭審判長

潘峻青 上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭庭長助理

沈曉峰 上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭副庭長 主持人：尹學(xué)新 上海市盧灣區(qū)人民法院副院長

章武生 上海市法學(xué)會訴訟法研究會副總干事、復(fù)旦大學(xué)教授

點(diǎn)評人：薛文成 上海市高級人民法院民一庭副庭長

徐瀾波 上海市社會科學(xué)院《政治與法律》主編

席建林 上海市高級人民法院研究室副主任

蔡紹祥 上海市第一中級人民法院民一庭庭長

劉言浩 上海市第一中級人民法院研究室副主任 傅鼎生 華東政法大學(xué)教授

總結(jié)人：周贊華 上海市第一中級人民法院副院長

游 偉 上海市第一中級人民法院副院長

施 凱 上海市人大常委會研究室主任

記錄人：黃德慶（華東政法大學(xué)2007級經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)研究生）

葉偉杰（華東政法大學(xué)2007級法律碩士）

尹學(xué)新：各位領(lǐng)導(dǎo)，各位來賓，各位同仁，下午好，歡迎大家來參加，由上海市法學(xué)會、上海市法學(xué)會訴訟法研究會、上海市盧灣區(qū)人民法院共同舉辦的司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇的開幕式，暨“應(yīng)對金融危機(jī) 構(gòu)建誠信社會——民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)研討”。首先請?jiān)试S我向大家介紹一下今天出席論壇的領(lǐng)導(dǎo)和嘉賓，他們是，上海市高級人民法院張海棠副院長，上海市法學(xué)會李繼斌副會長，上海市人大常委會研究室施凱主任，上海市第一中級人民法院游偉副院長，上海市第一中級人民法院周贊華副院長，上海市盧灣區(qū)人民法院王秋良院長，上海市社會科學(xué)院《政治與法律》雜志徐瀾波主編，上海市法學(xué)會訴訟法研究會副總干事、復(fù)旦大學(xué)章武生教授，華東政法大學(xué)傅鼎生教授。出席今天論壇的還有，上海市高級人民法院民一庭薛文成副庭長，上海市高級人民法院研究室席建林副主任，上海市第一中級人民法院民一庭蔡紹祥庭長，上海市第一中級人民法院研究室副主任劉言浩。此外，還有盧灣區(qū)委區(qū)府相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人以及一中轄區(qū)各基層法院研究室的負(fù)責(zé)人，盧灣區(qū)人民法院黨組成員，及民一庭研究室的相關(guān)同志也都前來參加此次論壇。讓我們用最熱烈的掌聲對各位領(lǐng)導(dǎo)和來賓的出席表示誠摯的歡迎，下面我們就有請盧灣區(qū)人民法院王秋良院長致歡迎詞。

王秋良：尊敬的張?jiān)洪L，尊敬的李會長，尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓、各位同仁，下午好。在這春暖花開的季節(jié)，盧灣區(qū)人民法院迎來今年第一期司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇，此次論壇從籌備到召開，得到了上海市法學(xué)會，上海市法學(xué)會訴訟法研究會的全力指導(dǎo)和幫助，同時也得到了高院民一庭、研究室，一中院民一庭、研究室，以及轄區(qū)內(nèi)各兄弟法院的大力支持和關(guān)心。因此，首先請?jiān)试S我代表法院黨組，代表盧灣法院全體法官和干警對以上各單位各部門表示衷心的感謝，并對今天親臨論壇的各位嘉賓表示熱烈的歡迎。

盧灣法院致力于不斷提升審判與調(diào)研的整體水平，積極營造良好的調(diào)研氛圍，幾年來已初步形成了一支以研究室專職調(diào)研人員為核心，以全院研究生為骨干，以審判庭法官為基本力量的調(diào)研隊(duì)伍。在上級法院的精心指導(dǎo)下，我們不斷探索，逐步形成了理論指導(dǎo)審判、調(diào)研服務(wù)審判等一些基本的理念，并取得了些許的進(jìn)展。今年我們將“拓展新空間、謀求新發(fā)展、開創(chuàng)新業(yè)績”確立為2009年工作的總思路，并要求進(jìn)一步推進(jìn)調(diào)研與審判工作向縱深發(fā)展。我們將季度論壇確立為推進(jìn)的工作重點(diǎn)，并希望以此為契機(jī)努力構(gòu)建我院研判結(jié)合的長效機(jī)制。我院論壇的推出得到了全院法官和干警的普遍認(rèn)同，經(jīng)過全院招標(biāo)和審判委員會的討論，最終確定了四個季度的論壇主題。這些主題緊貼我院工作的各個方面及所面臨的新形勢新任務(wù)，也緊緊圍繞著我院發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問題，我們力求解決審判實(shí)踐中遇到的重點(diǎn)和難點(diǎn)。同時這些主題既有著眼于應(yīng)對當(dāng)前金融危機(jī)熱點(diǎn)問題的對策研究，又有以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)的探討長遠(yuǎn)發(fā)展的轉(zhuǎn)向研究；既有服務(wù)于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)務(wù)問題研討，還有針對影響審判質(zhì)量和效率提高的深層次問題所做的研討。在確定上述主題的過程中，我們堅(jiān)持前瞻性和對策性相統(tǒng)一，力求兼顧論壇的理論價值和實(shí)際應(yīng)用。

今天的論壇主題是“應(yīng)對金融危機(jī) 構(gòu)建誠信社會——民間借貸糾紛審理難點(diǎn)研討”，我們感到案件的審理既是反映經(jīng)濟(jì)社會生活的晴雨表，又是反映民生導(dǎo)向的方向表，要做到司法為民，就必須關(guān)注民生。我們希望通過此次論壇的召開，進(jìn)一步培養(yǎng)我院法官的問題意識、研判意識和對策意識，提倡在審判中善于發(fā)現(xiàn)規(guī)律，了解社情民意。不僅要圓滿解決個案，更要為大局服務(wù)，有預(yù)見性地對類案問題進(jìn)行思考和研究。我們感到維護(hù)人民群眾的根本利益是“三個至上”指導(dǎo)思想的重要內(nèi)涵，人民群眾對司法公正的理解往往局限于親身經(jīng)歷的個案，法官對個案的裁判往往決定著人們對司法的滿意度。不少案件的當(dāng)事人不能服判息訴，甚至?xí)L期纏訟纏訪，原因是各色各樣的。但我們不能否認(rèn)的是，法律有些規(guī)定是不明確的，法官的自由裁量不一常常使當(dāng)事人對司法的統(tǒng)一性產(chǎn)生了懷疑，進(jìn)而滋生了司法不公的心理。因此我們希望通過此次論壇，破解審判實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問題，進(jìn)一步提高審判質(zhì)量和效率。

我們調(diào)研的開展，既要立足于審判，更要服務(wù)于審判，絕不能閉門造車，更不能束之高閣，因此我們希望以論壇為契機(jī)，積極借助“外腦”，進(jìn)一步創(chuàng)新調(diào)研形式，提升調(diào)研水平。今天的論壇對于我院而言也是一次嘗試，難免存在許多的不足，我們將在總結(jié)得失的同時，認(rèn)真借鑒兄弟法院的成功經(jīng)驗(yàn)，不斷加以完善，最后預(yù)祝此次論壇圓滿成功，謝謝大家。

尹學(xué)新：謝謝，王院長。我發(fā)現(xiàn)今天我們上海市法學(xué)會李繼斌副會長同時還帶著我們法學(xué)會的沈潔副秘書長以及其他法學(xué)會的老師們都來參加此次論壇了，下面讓我們有請上海市法學(xué)會李繼斌副會長致辭，大家鼓掌歡迎。

李繼斌：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)，同志們，下午好。非常高興參加這次由上海市法學(xué)會、上海市法學(xué)會訴訟法法研究會、盧灣區(qū)人民法院聯(lián)合舉辦的司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇開幕式，暨“應(yīng)對金融危機(jī) 構(gòu)建誠信社會——民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)研討”，在此我代表上海市法學(xué)會對論壇的順利舉辦表示熱烈的祝賀。

法學(xué)會作為上海法律工作者的學(xué)術(shù)性群眾團(tuán)體，其主要職責(zé)在于繁榮法學(xué)研究，推進(jìn)依法治國，為建設(shè)社會主義法治國家提供法學(xué)理論的支持和法律服務(wù)。與政法機(jī)關(guān)緊密聯(lián)系，一直是法學(xué)會開展法學(xué)研究的生命線，這次法學(xué)會與盧灣區(qū)人民法院共同主辦司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇，是法學(xué)研究部門與審判實(shí)踐部門精誠合作的一項(xiàng)務(wù)實(shí)的舉措。同時也為法學(xué)工作者和審判人員創(chuàng)造了一個交流經(jīng)驗(yàn)、研究問題、解決問題的互動平臺，充分體現(xiàn)了法學(xué)源于實(shí)踐的精神，符合科學(xué)發(fā)展觀的要求。當(dāng)前在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸所引發(fā)的糾紛日益增多，如何引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸，成為社會各界所關(guān)注的問題。盧灣區(qū)人民法院選取民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)作為第一期論壇的研究主題，而且打開院門借用“外腦”進(jìn)行交流研討，今天我們也邀請了人大的施主任，還有我們上海法院系統(tǒng)的同行和不少的法學(xué)專家，集思廣益。這充分反映出盧灣法院在工作中，不僅注重提高審判質(zhì)量和效率，而且善于在審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題，并努力通過良好的調(diào)研氛圍來解決問題。這種對問題的敏銳性和解決問題所采取的方式是值得提倡和推廣的，這也是我們上海市法學(xué)會和基層法院聯(lián)合主辦的一個很好的嘗試。我相信這種嘗試會進(jìn)一步得到提倡和推廣，法學(xué)會我們訴訟法研究會對這些實(shí)踐中的問題也是非常重視的。我們的參與不僅僅是提供理論的幫助，而且還充分利用自身的優(yōu)勢，利用法學(xué)會這個平臺，不斷地加大對研究成果的宣傳，進(jìn)一步使調(diào)研成果得到轉(zhuǎn)換。今天的論壇盧灣區(qū)人民法院做了大量的前期準(zhǔn)備工作，所以在此也表示感謝，最后預(yù)祝這次論壇圓滿成功，謝謝大家。

尹學(xué)新：謝謝李會長，下面我們有請上海市高級人民法院張海棠副院長致詞，謝謝。

張海棠：各位領(lǐng)導(dǎo)，各位嘉賓，大家下午好。今天參加這個論壇，作為我一個是以尹院長介紹的那個身份，還有一個身份就是上海市訴訟法研究會會長，這次論壇是由兩個單位聯(lián)合舉辦的，所以我今天是以兩個身份來參加這個會的。參加這次論壇我感到很高興，請?jiān)试S我代表高院，也代表我們法學(xué)會訴訟法研究會，對這次論壇的召開表示熱烈的祝賀。這次會議盧灣法院做了精心的準(zhǔn)備，從今天的場面來看，包括借會場，請來那么多的專家和嘉賓，我覺得是這是付出了非常辛勤的勞動的。就今天論壇在我事先知道這個事情以后，也一起參加了幾次研究，我自己有這樣幾個感受：

第一，論壇這個形式很新穎。從我們上海19個基層法院來看，盧灣法院轄區(qū)的面積恐怕是最小的一個，但是它的地理位置很重要，是在我們的中心城區(qū)。從籌劃論壇的整個過程來看，盧灣法院積極主動地聯(lián)系了上海市法學(xué)會，還有訴訟法研究會，并得到了他們的支持，所以今天以三方共同舉辦、盧灣法院具體承辦的方式召開了此次論壇，這樣的形式很值得肯定。也值得我們其他的一些兄弟法院借鑒，這個思路很好。當(dāng)然這和我們盧灣法院的院長、副院長、分管院長的重視是分不開的，王秋良院長，我知道他到過很多法院，不論在楊浦、浦東、青浦，在高院研究室也工作過，所以他一直對研究工作非常重視。所以到了盧灣以后，他也傾注了大量的心血。今天還有這么多的專家，我們有社科院的，有華東政法大學(xué)的，有人大研究室的一些領(lǐng)導(dǎo)和學(xué)者參加，我想對于我們這個研討會無論是層次上也好，討論問題的深度上也好，都是很有幫助的。

第二，我覺得選題內(nèi)容實(shí)在。今天確定的主題內(nèi)容非常實(shí)在，這是我們基層法院包括中院經(jīng)常會碰到的一個難點(diǎn)。去年我們上海所有的法院收案總共是36萬件，這是個大概數(shù)。前幾年都是按照百分之十左右的比例在上升的，去年稍微低一點(diǎn)，前幾年都是兩位數(shù)，去年因?yàn)榻?jīng)濟(jì)形勢的關(guān)系，上海法院的整體收案數(shù)也是一位數(shù)地上升，跟GDP差不多。從數(shù)字比例來看，其中絕大多數(shù)還是民商事案件，我們說的民商事案件包括了經(jīng)濟(jì)案件，但是如果把它們再細(xì)分一下，民事案件還是占主要部分的；其中我們?nèi)械男淌掳讣坏?%，行政案件不到1%，所以剩下的全是民事、商事包括執(zhí)行的案件。執(zhí)行主要也是民事、商事的判決，民商事里面，民事又是最多的。所以我覺得盧灣法院這次擬定的論壇主題和內(nèi)容都是非常實(shí)在的，就是針對案件最多，與老百姓切身利益關(guān)系最密切的那部分案件，選題非常實(shí)在，緊扣當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形勢，也緊扣我們構(gòu)建和諧社會的大背景，既有理論價值，又有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，而且對這方面今后工作的開展和對我們的審判都會有一定影響。

第三，我覺得這次論壇立意很高。我注意到今天論壇所確立的選題，不僅僅是個案的情況，不僅僅局限于盧灣法院，不僅僅局限于我們市區(qū)的法院，我們郊區(qū)的法院同樣也會碰到，中院在二審的時候也會經(jīng)常碰到類似的情況。民間借貸這個糾紛難點(diǎn)問題是我們經(jīng)常會碰到的，甚至有的時候也是我們老百姓上訪投訴比較集中的一部分。從全市的民事審判，包括商事審判來看，同案不同判的現(xiàn)象相對來說還是有一定比例的。應(yīng)勇院長這次在全國人大開會的時候，在他的發(fā)言中有這樣一段話，他說“不公正的案件不一定是不廉潔的案件，不廉潔的案件肯定是不公正的案件?！彼膫?cè)重點(diǎn)當(dāng)然主要是講法官要廉潔，要能夠確保司法公正。但是引申出來的思考，對于第一句話來說，不公正的案件或者說我們同案不同判的案件不一定是不廉潔的，其中的一個原因就是我們法官司法能力的問題，我們對法律理解的問題，對于適用法律條款是否正確的問題，當(dāng)然你說不廉潔也有可能，但是更多的還是一個能力素養(yǎng)的問題。今天盧灣法院的研究室和民一庭的法官們經(jīng)過一段時間的資料收集和整理，初步形成了研討的成果，也就是今天提交本次論壇供大家研討的民間借貸糾紛熱點(diǎn)問題的審理意見的征求意見稿。我覺得這樣的研討是極有意義的，不僅有利于明確這類案件的審理思路，也對我們?nèi)蟹ㄔ涸谶@類案件的審理方面統(tǒng)一執(zhí)法思路有很好的借鑒價值，這是非常難能可貴的。

我在高院是分管研究室工作的，從盧灣法院來講，盧灣法院管轄盡管區(qū)域面積不大，現(xiàn)在的收案量和靜安差不多，兩個法院總體數(shù)量都相對比較少，這是也跟區(qū)域有關(guān)，面積不大，收案體量也不會太大，和浦東、閔行是沒法比的。但是據(jù)我知道盧灣法院的調(diào)研工作一直做得非常不錯，06年獲得了調(diào)研工作組織獎，07年、08年都得到了集體三等功，調(diào)研的骨干在全國法院和上海高院歷年組織的學(xué)術(shù)討論會以及上海高院組織的課題招標(biāo)活動中都有出色的表現(xiàn)。這次論壇的各項(xiàng)籌備工作也是井然有序，從會議材料的準(zhǔn)備到論壇形式的確立，這些點(diǎn)點(diǎn)滴滴都充分體現(xiàn)了盧灣法院黨組對調(diào)研工作的高度重視和精心謀劃，也更充分體現(xiàn)了盧灣法院的全體法官和干警積極地參與，以及和各部門之間的通力協(xié)作，我來了這次論壇以后就有這么幾個感覺。

為了做好調(diào)研工作我談?wù)剮c(diǎn)自己的想法，首先我覺得調(diào)研跟我們科學(xué)技術(shù)一樣，我們老一輩無產(chǎn)階級講科學(xué)技術(shù)是一種生產(chǎn)力，我覺得調(diào)研也是一種潛在的審判力。別看調(diào)研的時候花點(diǎn)時間，讓一些骨干去搞調(diào)查研究了，實(shí)際上是磨刀不誤砍柴工，這是非常值得的。

第一個想法是，我們今天在座的有搞調(diào)研的，有搞審判實(shí)務(wù)的，也有研究法學(xué)理論的，不管是我們審判工作也好，理論研究也好，都要始終堅(jiān)持服務(wù)大局的正確方向。從當(dāng)前來看，上海的法院和其他政法機(jī)關(guān)一樣，都是處在化解人民內(nèi)部矛盾第一線的崗位上的，人民內(nèi)部矛盾的凸顯從法院來看，就是案件數(shù)量的上什，這是有非常明顯地體會的。從這個方面看，我們的審判工作、調(diào)研工作，都要緊緊圍繞“四個確?！钡乃枷雭黹_展。尤其是從法院來講，對確保社會穩(wěn)定這塊有義不容辭的責(zé)任，我們的研究工作、審判工作同樣這樣。

第二我覺得我們始終要堅(jiān)持司法為民的方向。今天討論的這個案件說了高一點(diǎn)，就是老百姓最現(xiàn)實(shí)最關(guān)心最直接的利益問題。老百姓的事情用總書記的話來講群眾利益無小事，民間借貸也好，鄰里糾紛也好，這都是小事情，但是處理得不好就會影響社會的穩(wěn)定，影響到整個社會的和諧。我想從這個方面來說，我們在調(diào)研、審理中思考問題的時候，都要聯(lián)系司法為民這樣一個理念。

第三個想法，就是要始終強(qiáng)調(diào)審判與調(diào)研的高度結(jié)合，我覺得只有兩者緊密的結(jié)合相互促進(jìn)才能不斷地提升法院的整體水平。要注重從審判實(shí)踐中提煉研究的內(nèi)容，并用研究的成果來推進(jìn)審判工作。法院的調(diào)研不同于法學(xué)院校、調(diào)研機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)研究，我經(jīng)常講法院和法學(xué)院一字之差，有很多相同的地方，也有很大的差異。大家都是從事法律工作的，但是一個是實(shí)務(wù)，一個是理論；一個更多的是從基礎(chǔ)理論考慮，而法院更多的是從應(yīng)用性方面考慮，從針對性、有效性、解決問題的角度花的精力更多一點(diǎn)。所以我說我們法院的研究不僅實(shí)務(wù)性強(qiáng)，而且針對性要求更高，應(yīng)該看到法院的調(diào)研具有天然的優(yōu)勢，不同類型的案件為調(diào)研提供了豐富的素材，同時也應(yīng)該清醒地看到法院調(diào)研自身有一定的局限。尤其我們作為一個區(qū)法院或者一個地方法院，調(diào)研都是有一定的缺陷性的，由于我們的時間有限、精力有限，理論深度不可能像專門的研究機(jī)關(guān)的專家學(xué)者研究得那么深，所以大家就要進(jìn)行互補(bǔ)。上個月在全市開了一個調(diào)研工作會議，應(yīng)勇院長對調(diào)研工作也非常支持，他做了一個非常重要的講話，會上講的幾個觀點(diǎn)我覺得還要重復(fù)下，我覺得是很有幫助的，這個主要是針對我們法院來說的。應(yīng)院長對我們上海法院的調(diào)研工作形象地比喻說要“借力互動”，要搞好工作就要借力，也要互動?；樱侵阜ㄔ簝?nèi)部上下要互動；借力，更多的是向外借力。他說要向?qū)嵺`部門借素材借能力，要向兄弟法院借經(jīng)驗(yàn)借方法，要向科研院校借外援借成果，因?yàn)樗麄兌加泻芏嗟难芯砍晒?，要向其他的政法部門，向我們公安、檢查等司法涉及部門借信息借支持，要向媒體借平臺借渠道。他講了這幾個都是很到位的，因?yàn)闀r間的關(guān)系我也不展開說了，我們今天盧灣法院和上海市法學(xué)會、訴訟法研究會聯(lián)合搞這次論壇實(shí)際上也是體現(xiàn)了這個精神。我們借了外力、借了外援、借了成果、借了經(jīng)驗(yàn)、也借了平臺，今天來了那么多的專家、學(xué)者、領(lǐng)導(dǎo)，我想也證明了我們的思路是正確的。所以我想我們的調(diào)研還是要講求實(shí)效，要避免束之高閣，避免就案討論案件，就某個問題而脫離我們上海的審判實(shí)踐。調(diào)查研究的生命在于成果的轉(zhuǎn)化，所以今天我也希望本次論壇達(dá)成的共識的意見，也可以作為我們今后在上級法院指導(dǎo)下級法院來統(tǒng)一全市法院執(zhí)法方面有所幫助。最后也預(yù)祝本次論壇圓滿成功，并取得我們大家期望的豐碩的成果，謝謝大家。

尹學(xué)新：剛剛各位領(lǐng)導(dǎo)都給我們的工作給予了充分的肯定和鼓勵，讓我們再次用熱烈的掌聲感謝各位領(lǐng)導(dǎo)對我們論壇的關(guān)心和支持。司法實(shí)務(wù)與司法管理論壇的開幕式我們就進(jìn)行到這里，下面就讓我們一起進(jìn)入大家期待已久的第一期論壇——民間借貸糾紛案件審理難點(diǎn)研討。接下來我們就有請第一期論壇的主持人，上海市法學(xué)會訴訟法研究會副總干事、復(fù)旦大學(xué)的章武生教授，大家鼓掌歡迎。

章武生：謝謝尹院長，各位領(lǐng)導(dǎo)，各位嘉賓，非常感謝我們訴訟法研究會和盧灣法院給我這么一個機(jī)會，讓我擔(dān)任第一期論壇的主持人。論壇請來了各個領(lǐng)域的專家，用我們學(xué)界常說的一句話就是多是重量級的人物，我相信這個論壇會非常的成功。

本次論壇共分為三個部分，第一階段由盧灣區(qū)人民法院民一庭管弦庭長就該院近年來民間借貸案件的審理情況做主題發(fā)言；第二個階段分三個專題來進(jìn)行研討交流；最后一個階段由上海市第一中級法院周贊華副院長就三個專題做總體點(diǎn)評，下面先請上海市盧灣區(qū)人民法院民一庭管弦庭長做主題發(fā)言。

管弦：謝謝，各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，下面我就近年來我們盧灣法院民間借貸案件的情況做一個簡要的介紹。2004到2008年，我院共受理民間借貸案件945件，審結(jié)924件，其中判決373件，占比40.37%，調(diào)解295件，占比31.93%，撤訴204件，占比22.08%，其他52件，占比5.63%。我院民間借貸案件可以歸納為以下幾個特點(diǎn)：

第一，收案數(shù)呈整體上升之勢。2008年全年收案213件，與2004年同比增長23.87%，這從一個側(cè)面反映了近幾年我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，民間融資需求增長旺盛的現(xiàn)狀。第二，訴訟標(biāo)的額逐年走高。從2004年的1316萬余元到2008年已達(dá)5254萬余元，5年間上升了4倍有余。

第三，調(diào)解難度逐漸加大。五年來，我院審結(jié)民間借貸案件調(diào)撤率從2004年的62.18%、到2008年的43.33%，大體呈下滑的趨勢。導(dǎo)致調(diào)撤率下降的原因一方面是由于案件的標(biāo)的額越來越大，巨額標(biāo)的背后的利益歸屬矛盾激烈，給案件調(diào)解帶來了一定的難度，另一方面新類型案件增多，法律關(guān)系復(fù)雜化，當(dāng)事人之間關(guān)系由親友間擴(kuò)大為通過介紹人認(rèn)識，也成為影響調(diào)解的不利因素。

第四，以經(jīng)營性借貸比重為主。民間借貸中用作經(jīng)營用途的比重最大，占比69.06%，其中包括由于合伙經(jīng)營失敗而引發(fā)借貸訴訟的轉(zhuǎn)化型案件，占比15.47%，其次，在家庭消費(fèi)中，買房買車等大額消費(fèi)也一直是民間借貸的重要理由，占比16.57%，相比之下因生活困難或治病就醫(yī)等純生活類消費(fèi)則逐年減少。第五，借貸利率逐年升高。我院五年內(nèi)審結(jié)的民間借貸糾紛中，無息借貸的案件占比逐年減少，而明確提出要求逾期利息的案件占比卻是逐年升高。兩項(xiàng)利息走勢的反差，明顯反映了民間借貸的營利性越來越強(qiáng)，這一方面與借款的目的從家庭消費(fèi)向生產(chǎn)經(jīng)營過渡有關(guān)；另一方面是由于當(dāng)事人之間的關(guān)系疏遠(yuǎn)化，離開了親屬之間的親情，通過中間人介紹認(rèn)識的情況增多，借款人有利用閑散資金借貸營利的目的，自然會對利息提出明確的要求。

值得注意的是，2008年，我院民間借貸案件收案213件，同比增長12.70%，其中以經(jīng)營投資引起的民間借貸糾紛在2007年占比74.00%，達(dá)到近五年的高潮，這與2007年我國股市結(jié)束了繁榮一時的牛市，走勢低迷，眾多借貸炒股者血本無歸，繼而引發(fā)大批民間借貸訴訟不無關(guān)聯(lián)。2008年受全球金融危機(jī)的影響，我國股市整年處于熊市狀態(tài)，房地產(chǎn)市場也結(jié)束了前幾年的火爆局面，呈現(xiàn)蕭條過冬之勢，很多企業(yè)遭受重創(chuàng)面臨破產(chǎn)，失業(yè)人數(shù)有所增加，經(jīng)濟(jì)形勢不容樂觀。

結(jié)合上述趨勢預(yù)測，2009年到期的借貸合同有大批要面臨落空的危險，民間借貸糾紛必將掀起一輪新的高潮，且案件標(biāo)的和復(fù)雜程度都將有所增加。據(jù)最新統(tǒng)計數(shù)字，2009年第一季度，我院民間借貸案件收案67件，同比2008年增長19.64%，金融危機(jī)直接或間接引發(fā)的借貸糾紛高潮已經(jīng)初步顯現(xiàn)。我院將根據(jù)此發(fā)展趨勢，提高審判水平，為定紛止?fàn)?、維護(hù)社會穩(wěn)定做好充分準(zhǔn)備。

第二方面是民間借貸案件呈現(xiàn)的新趨勢。

第一，不法原因借貸案件逐漸增多，如因賭博、吸毒販毒等引起借貸。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條規(guī)定：出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動而借款的，借貸關(guān)系不予保護(hù)。在此類情況中，法院對該借貸關(guān)系是否保護(hù)，關(guān)鍵是看出借人對借款人從事非法行為是否“明知”，而存在“明知”的證明責(zé)任要由借款人來承擔(dān)。審判實(shí)踐中，當(dāng)事人當(dāng)然不可能在借條上寫明此款用于賭博或者販毒等不法目的，而未在借條上載明的事項(xiàng)，當(dāng)事人也很難提供具體證據(jù)證明。事實(shí)上，由于對是否“明知”難以認(rèn)定，此款規(guī)定頗有虛置的危險，我院近年審理的幾起涉及賭博引起的民間借貸糾紛，均屬這種情況。

第二，民間借貸趨向?qū)I(yè)化，部分當(dāng)事人反復(fù)涉訴，有以非法放貸為業(yè)或放高利貸的嫌疑。五年來，就我院審結(jié)的民間借貸案件中，就涉及到此類當(dāng)事人7名，涉案近40起。在此類案件中，被告對借款事實(shí)予以承認(rèn)，但是普遍反映原告有放高利貸的嫌疑，如趁自己親人重病、家人去世等急需資金之機(jī)借款，既約定遠(yuǎn)高于同期銀行貸款的借款利率，又約定較高的逾期利息和高額的違約金，以及因訴訟發(fā)生的律師費(fèi)等，且利息已經(jīng)被預(yù)先從本金中扣除，借條上卻并不體現(xiàn)。此類案件中，出借人熟悉法律有關(guān)民間借貸的規(guī)定程序，一旦勝訴立即申請執(zhí)行態(tài)度非常強(qiáng)硬，有利用法律訴訟投機(jī)的意圖，而借款當(dāng)事人往往情緒激動，矛盾容易激化，化解的難度加大。

第三，利用民間借貸合同惡意訴訟。主要有兩種情況，一是以此對抗其他生效判決的債務(wù)履行。二是為在離婚訴訟中分得更多的財產(chǎn)而虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)。該類案件往往標(biāo)的額很高，但雙方當(dāng)事人對借貸關(guān)系卻沒有爭議，很快能調(diào)解結(jié)案，但事實(shí)卻并非如此簡單。如我院2005年審理的一起民間借貸案件中，原告起訴兒子劉某，稱先后借款35萬元要求歸還，劉某也表示原告所述屬實(shí)。事實(shí)上劉某與其妻剛辦理了協(xié)議離婚手續(xù)，協(xié)議中對財產(chǎn)及債務(wù)分割尚未明確，此案明顯有惡意訴訟的目的。

第三方面是審理民間借貸案件中的難點(diǎn)。

五年來，我院審結(jié)民間借貸案件的調(diào)撤結(jié)案率越來越低，從2004年的62.18%滑落到2008年的43.33%，這反映了民間借貸案件越來越復(fù)雜，當(dāng)事人之間的爭議越來越多；也反映了民間借貸案件的審理正在面臨越來越多的挑戰(zhàn)。結(jié)合我院審理民間借貸案件的情況，有三個難以把握的審理難點(diǎn)：

第一，案件定性難。

是借貸還是投資，轉(zhuǎn)化型案件法律關(guān)系難以認(rèn)定。近些年，受全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響，由于投資或者合伙經(jīng)營失敗轉(zhuǎn)化為民間借貸糾紛的情況越來越多，對于此類案件，由于案件本身涉及到合伙經(jīng)營中的資金比例和經(jīng)營失敗后的資金分配問題，涉案金額較大，難以調(diào)解；案情又往往比較復(fù)雜，沒有借條，或者借條表述不清，原被告雙方對“收到”的爭議款項(xiàng)是借款還是投資款各執(zhí)一詞，定性成為難題。

是贈與還是借貸，發(fā)生在親屬、戀人間的借貸行為認(rèn)定難。首先，發(fā)生在親屬之間的借貸行為，礙于情面，借據(jù)往往不夠規(guī)范，甚至只是簡單的口頭約定，而且往往以現(xiàn)金形式支付，缺少規(guī)范的交付憑證，一旦發(fā)生糾紛證據(jù)的缺失則成為最大的問題。另外，發(fā)生在戀人之間，尤其是有同居關(guān)系的當(dāng)事人之間的民間借貸案件，究竟是贈與還是借貸，是共同生活支出還是個人支出，是真正的借貸，還是所謂的“分手費(fèi)”，難以認(rèn)定。

是民間借貸還是不當(dāng)?shù)美?，?quán)利救濟(jì)方式如何選擇。在原告僅能舉證給付事實(shí)，不能提供借條的情況，原告是否能以“不當(dāng)?shù)美睘橛商崞鹪V訟，在這個問題上也有爭議。

第二，事實(shí)查明難。

審判實(shí)踐中存在的幾種常見情況是：一是原告僅能證明給付事實(shí)，但不能提供借款協(xié)議，雙方對是否屬于借貸關(guān)系有爭議；二是原告能提供借款協(xié)議，但無法證明給付事實(shí)；三是原告能證明給付事實(shí)，也能提供借款協(xié)議，但被告對借款協(xié)議真?zhèn)翁岢霎愖h；在這些情況下，由于雙方各執(zhí)一詞，事實(shí)查明存在難題，舉證責(zé)任如何分配就成了關(guān)鍵問題。

另外，借款人反映利息計入本金的非法放貸的情況也存在事實(shí)查明和舉證難的問題，近五年來我院已審理此類案件18起；還有當(dāng)事人反映受脅迫寫借條的情況，我院已涉及19起。這些情況客觀存在，但由于證據(jù)收集困難，借條上又無法體現(xiàn)，也屬審理中的一大難點(diǎn)。

第三，主體認(rèn)定難

如夫妻雙方長期分居，一方舉債的，債務(wù)主體如何認(rèn)定存在爭議?；蛘?，借款人與實(shí)際收款人不一致的，債務(wù)主體如何認(rèn)定。

民間借貸案件在審判實(shí)踐中的爭議反映了目前“問題貸款”所隱含的潛在誠信危機(jī)，由于當(dāng)事人的證據(jù)保全意識淡薄，舉證能力差，或證據(jù)形式不規(guī)范、存在歧義，導(dǎo)致相持不下的拉鋸戰(zhàn)，進(jìn)而還可能引發(fā)其他社會矛盾。希望與會的各位上級領(lǐng)導(dǎo)、兄弟法院同仁、以及法學(xué)專家，能從審判實(shí)踐、結(jié)合理論等方面，幫助我們就民間借貸的特點(diǎn)、趨勢及審判難點(diǎn)充分展開討論，為我們提供指導(dǎo)審判活動的明確意見，指導(dǎo)今后的審判實(shí)踐。謝謝。

章武生：管弦庭長做了非常精彩的介紹，通過這個介紹我們了解了當(dāng)前民間借貸的一些特點(diǎn)，這里面既涉及到程序問題，比如說惡意訴訟的問題、舉證責(zé)任的問題，也涉及到大量的實(shí)體問題。同時，我看他們的研究方法也是非常前沿的，這里邊有很多非?，F(xiàn)代的圖表。實(shí)際上現(xiàn)在我們高校的法律教師里寫論文用圖表的方式也都屬于比較前沿的，也只有少數(shù)教師才開始用的，包括我自己也在學(xué)習(xí)階段。那么，下面我們進(jìn)入到第二個階段進(jìn)行專題研討，先進(jìn)行第一個專題，民間借貸主體的認(rèn)定，由盧灣區(qū)人民法院民一庭審判長劉軍做主題發(fā)言，他發(fā)言的題目是《夫妻分居期間一方舉債的主體認(rèn)定》。

劉軍：各位領(lǐng)導(dǎo)我發(fā)言的題目是《夫妻分居期間一方舉債的性質(zhì)認(rèn)定和主體把握》，盧灣法院最近受理了這樣一起糾紛，黃某與劉某系夫妻，二人已分居多年，黃某于2007年多次向他人借款，后下落不明?，F(xiàn)債權(quán)人邱某起訴要求黃某的配偶劉某還款，劉某則辯稱該債務(wù)應(yīng)該是黃某的個人債務(wù)，理由為雙方分居多年，分居期間既無聯(lián)系也無舉債合意，債務(wù)亦未用于共同生活。其次，這種糾紛在民間借貸中大量存在，法院對其性質(zhì)的認(rèn)定和主體的把握都存在分歧。

一，夫妻分居期間一方舉債主體認(rèn)定的現(xiàn)狀。最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）第24條（以下簡稱“解釋二”）的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方舉債原則上應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同債務(wù)，即將夫妻雙方均作為債務(wù)承擔(dān)的主體，堅(jiān)持保護(hù)交易安全，避免夫妻串通逃債，維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的原則。但是“解釋二”第24條的規(guī)定其立法本意側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人的利益，對于夫妻未舉債一方的財產(chǎn)權(quán)益則保護(hù)不夠。在審判實(shí)踐中，目前遇到的新問題就是，夫妻中未舉債方多以分居為理由抗辯，也就是我們剛剛所舉的案例。此時，債務(wù)主體是否仍能認(rèn)定為夫妻雙方值得商榷。對此一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格按照“解釋二”的規(guī)定，認(rèn)為盡管夫妻長期分居，但只要在夫妻雙方關(guān)系存續(xù)期間，一方舉債的，原則上應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，除非夫妻一方能證明舉債方所借錢款用于其個人生活；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，長期分居是判斷夫妻雙方財產(chǎn)狀況的重要因素，只要能夠證明夫妻分居的事實(shí)，便可以認(rèn)定為舉債方的個人債務(wù)，除非債權(quán)人或舉債方能證明借款用于夫妻共同生活或子女撫養(yǎng)等。我們也同意第二種觀點(diǎn)。

二，推定分居時一方舉債為個人債務(wù)的合理性。夫妻共同債務(wù)是指夫妻雙方因婚姻共同生活及在婚姻關(guān)系存續(xù)期間履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)。夫妻關(guān)系是基于婚姻而形成的自然人之間的特殊關(guān)系。正是基于這種特殊的親密關(guān)系，通常情形下配偶雙方才會有一致的利益，夫妻才能享有日常生活的家事代理權(quán)，這也是“解釋二”第24條規(guī)定的法律基礎(chǔ)。分居時認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的法理基礎(chǔ)已不存在。當(dāng)夫妻分居時表明因婚姻形成的特殊親密關(guān)系已被打破，此時夫妻間的日常家事代理權(quán)因分居而中止，夫妻間對外不再具有相互代理的當(dāng)然權(quán)利，認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的基礎(chǔ)已不存在，仍然簡單地套用“解釋二”第24條就不合適了。

另外，分居狀態(tài)可視為夫妻雙方無舉債合意，債務(wù)也不用于夫妻共同生活。夫妻雙方承擔(dān)連帶清償責(zé)任的基礎(chǔ)在于為家庭共同生活所設(shè)定的債務(wù)以及夫妻雙方從所負(fù)債務(wù)中獲取利益的債務(wù)。而分居的內(nèi)涵在于夫妻共同生活實(shí)質(zhì)上的停止，分居期間配偶雙方的利益通常已不再一致，雙方已無舉債的合意，舉債也不會用于共同生活。要求夫妻雙方承擔(dān)連帶清償責(zé)任的基礎(chǔ)也已不復(fù)存在，故而原則上應(yīng)推定為舉債方的個人債務(wù)。

然后，將分居前提下的一方舉債推定為個人債務(wù)有利于完善舉債責(zé)任的合理性。若將分居期間一方舉債推定為夫妻共同債務(wù)，則非舉債方就必須對借款并非用于共同生活及夫妻間并無借貸合意等消極事實(shí)進(jìn)行舉證，既不合理難度也高，容易導(dǎo)致法律真實(shí)背離了客觀真實(shí)。而推定分居時一方舉債為個人債務(wù)，使舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至交易證明夫妻共同債務(wù)的一方則較為合理，有利于保護(hù)善意的未舉債方的合法債權(quán)財產(chǎn)權(quán)益，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代民法的立法宗旨和目的，保護(hù)弱勢、追求實(shí)質(zhì)正義。

當(dāng)然，分居只是婚姻關(guān)系的一種特殊狀態(tài)，并不等于離婚。夫妻雖然分居，但婚姻關(guān)系仍然存在，基于婚姻關(guān)系而互相負(fù)有的協(xié)作、救助義務(wù)并不消失。故而夫妻一方或雙方在分居期間為履行法定撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人、為維持日常生活所需開支及治療疾病所負(fù)的債務(wù)，仍應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

三，關(guān)鍵事實(shí)的舉證責(zé)任。

（一），分居事實(shí)的證明，舉證責(zé)任的承擔(dān)。分居事實(shí)對于主張分居的一方而言是積極事實(shí)，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其主張符合分居的構(gòu)成要件，包括客觀要件和主觀要件。所謂客觀要件，即夫妻在客觀上有停止共同生活的事實(shí)且持續(xù)了一定的時間。所謂主觀要件，即夫妻一方或雙方已停止精神上的相互慰藉有免除同居義務(wù)、停止夫妻共同生活的真實(shí)意思表示。

（二）證明標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)以高度蓋然性為準(zhǔn)，且采取嚴(yán)格證明責(zé)任。離婚協(xié)議中自述“分居”，體現(xiàn)的是契約自由原則；而民間借貸中的“分居”，可能涉及第三人的利益，證明程度要高于離婚中分居的證明標(biāo)準(zhǔn)，僅有當(dāng)事人的自認(rèn)并不能認(rèn)定。若要對抗善意第三人，分居事實(shí)必須有一定程度的公開，主張分居事實(shí)的一方也必須提供自述以外的其他證據(jù)，如居委會證明、證人證言等，足以對抗第三人——“公眾”，從而保護(hù)善意的債權(quán)人的利益。

1.關(guān)于證人證言的證明力，法院應(yīng)當(dāng)考慮到證人與債權(quán)人、夫妻雙方的利害關(guān)系，謹(jǐn)慎采信，證明程度不需要達(dá)到債權(quán)人明知，采取嚴(yán)格證明責(zé)任。只要能證明分居事實(shí)是客觀存在的即可。

2.借款用途、夫妻有舉債合意的證明等。借款用途及夫妻之間有舉債合意對舉債方而言是積極事實(shí)，對于非舉債方而言則是消極事實(shí)，故應(yīng)由舉債方承擔(dān)舉證責(zé)任。

3.借貸關(guān)系的成立及夫妻主觀惡意的證明。（1）債權(quán)人應(yīng)負(fù)責(zé)證明借貸關(guān)系的成立，即使舉債方自認(rèn)，非舉債方如果提出舉債方與債權(quán)人惡意串通的，債權(quán)人仍不能免除對借貸事實(shí)成立的舉證責(zé)任。法院也應(yīng)盡到審查義務(wù)，從多方面審查借貸關(guān)系是否真的成立，以保護(hù)非舉債方的合法權(quán)益。（2）夫妻主觀惡意串通逃債，也是法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)審查的范圍。

最后是結(jié)論，正確處理分居時一方舉債的主體認(rèn)定，推定其為個人債務(wù)，并嚴(yán)格舉證責(zé)任，排除屬于夫妻共同債務(wù)的特殊情況，既有利于保護(hù)分居狀態(tài)下未舉債一方的合法權(quán)益，又能夠最大限度的保障債權(quán)人的權(quán)益，體現(xiàn)法律的公平正義。我的發(fā)言完了，謝謝。

章武生：劉軍法官對夫妻分居期間一方舉債的性質(zhì)的認(rèn)定和主體的把握做了深入地分析，下面圍繞這個發(fā)言，我們進(jìn)行自由發(fā)言。

盧穎：我來說兩句，剛才劉審判長著重就夫妻分居期間一方舉債的性質(zhì)認(rèn)定和把握、從現(xiàn)狀和審判實(shí)踐當(dāng)中怎樣運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行合理推定等方面進(jìn)行了分析，我補(bǔ)充一點(diǎn)看法，就是審理類似案件的時候是否只有夫妻分居才能把借款作為一方個人債務(wù)的依據(jù)呢？我曾經(jīng)碰到這樣一個案子，男方是舉債人，在庭審詢問其借款的原因時他說是做生意需要資金，但是卻提供不出任何做生意的合同、協(xié)議或者是發(fā)票，詢問其借款的去向及用到何處時，他說已經(jīng)用于做生意的前期洽談費(fèi)用都花光了，卻對前后兩次共計20多萬元的借款無法說明合理使用的經(jīng)過。而女方雖然由于客觀原因拿不出借款發(fā)生時雙方已經(jīng)分居的證據(jù)，卻提供了一系列證據(jù)證明借款發(fā)生時雙方正處于協(xié)議離婚階段，在前后幾份離婚協(xié)議中雙方也對婚內(nèi)婚外的所有債務(wù)做出了明確的約定。通過分析這些協(xié)議內(nèi)容，我們可以很明顯地推斷出男方對原告訴至法院的這筆借款，顯然是隱瞞了女方后向他人所借的。另外，女方還拿出了大量的證據(jù)證明該筆借款極有可能是男方用于賭博了，這些證據(jù)包括男方以前曾經(jīng)因?yàn)橘€博而被拘留，曾經(jīng)多次書面保證今后不再參與賭博，以及借款發(fā)生的兩三個月當(dāng)中男方曾四次前往澳門等等。誠然，這些證據(jù)均不是證明借款系男方個人債務(wù)的直接證據(jù)，也不能以此便斷定系爭債務(wù)屬不受法律保護(hù)的違法債務(wù)，但是結(jié)合本案兩個當(dāng)事人在法庭上的陳述及提供的證據(jù)和質(zhì)證的情況，再加上案件起訴時兩被告確實(shí)已經(jīng)協(xié)議離婚這一事實(shí)的考慮，我們合議庭最后認(rèn)為，女方的證據(jù)已經(jīng)達(dá)到了比較高的蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，至少可以證明該筆債務(wù)并非出于雙方的舉債合意，也未用于家庭共同生活，所以認(rèn)定了系爭借款為男方的個人債務(wù)，當(dāng)然目前這個案子還在上訴當(dāng)中。所以我覺得對于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的一方舉債的借款案件，我們應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析，在審理當(dāng)中合理分配雙方的舉證責(zé)任，而不應(yīng)輕易草率地將個案的具體情況置之不顧，簡單絕對地把這些債務(wù)都認(rèn)定歸類為夫妻共同債務(wù)。以上是我一點(diǎn)小小的看法，供大家討論和參考。

傅鼎生：聽了剛才兩位法官的發(fā)言很受啟發(fā)。剛才兩位法官談?wù)摰囊粋€問題就是夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，講到底就是如何認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的問題，就這個問題我國婚姻法第41條已經(jīng)做了明文規(guī)定，離婚時原為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)應(yīng)該共同償還。這個規(guī)則明確表明了為共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)應(yīng)當(dāng)共同償還，但是為了共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，這個“為了”是一種目的，舉債是有目的、動機(jī)的，但這種目的、動機(jī)往往沒有表現(xiàn)在舉債的文件當(dāng)中。比如當(dāng)事人到銀行借款，當(dāng)事人向另外一個自然人借款，并不會在文件當(dāng)中說，我是為了家庭或者是為了贍養(yǎng)老人和撫養(yǎng)孩子等等，沒有這么表示的，于是基于內(nèi)心的“為了”這樣一個目的到底是怎么認(rèn)定就有了難度。最高人民法院為了維護(hù)債權(quán)人的利益，在婚姻法司法解釋

（二）中作了規(guī)定說，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的應(yīng)當(dāng)按共同債務(wù)處理，這就意味著只要婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義舉債的都是共同債務(wù)，但是最高人民法院又設(shè)定了兩個例外。注意我強(qiáng)調(diào)了它設(shè)定了兩個例外，沒有一個“等”字。第一個例外，夫妻一方能證明債權(quán)人和債務(wù)人在約定之初，明確約定為個人債務(wù)的例外，這就意味著債權(quán)人跟夫妻一方簽訂合同的時候，講清楚這是簽約人來還，他的老婆是不用還的或者她的老公是不用還的，這都是明確約定了的。第二個例外，能夠證明婚姻法第19條第3款規(guī)定的情形例外，我們國家婚姻法規(guī)定了夫妻財產(chǎn)約定制和法定制兩種。如果是法定制，那就是婚后所得是共同財產(chǎn)；如果是約定制，那就按照約定。那么現(xiàn)在司法解釋說假如夫妻雙方之間有一個約定不是按照婚后所得共同財產(chǎn)，而是AA制，整個婚姻關(guān)系存續(xù)期間都是AA制，就像剛才所講的如果雙方現(xiàn)在分居了，他們中一個以一方的名義舉債，作為債權(quán)人已經(jīng)知道了他們那樣的AA制的情況，那也是除外的情形。如果債權(quán)人不知道的話，哪怕是AA制按照最高人民法院的司法解釋也被認(rèn)定是共同債務(wù)的。

接下來，我們要討論的一個問題是分居期間一方所負(fù)債務(wù)到底是個別債務(wù)還是共同債務(wù)？討論問題必須要有一個標(biāo)準(zhǔn)，我們現(xiàn)有的婚姻法的標(biāo)準(zhǔn)，就是我們根本的標(biāo)準(zhǔn)，這是不能否認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，否則我們就沒有討論的前提。第二個，司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)算不算標(biāo)準(zhǔn)？如果司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)不算標(biāo)準(zhǔn)，那我們可以繼續(xù)按照我們的觀念討論下去，同時對司法解釋的這個規(guī)定指出它的錯誤之處在哪里。如果司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)也算標(biāo)準(zhǔn)，我們也不能游離于司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)以外做出其他討論，甚至做出實(shí)務(wù)上的判決，否則，你的判決的根據(jù)是什么？雖然我們是學(xué)術(shù)討論，剛才張?jiān)洪L也說了，我們這個討論是很務(wù)實(shí)的、是針對實(shí)務(wù)的，那么我們必須考慮到實(shí)務(wù)中的可操作性。我到不是否定夫妻關(guān)系存續(xù)期間如果一分居的話就是個人債務(wù)，我接下來要講的是，我在遵循現(xiàn)有婚姻法第41條和最高人民法院婚姻法司法解釋

（二）第24條這個標(biāo)準(zhǔn)的前提下，再談?wù)勎蚁旅娴囊恍┮庖?，否則沒有標(biāo)準(zhǔn)大家談不上，我是堅(jiān)持這個標(biāo)準(zhǔn)的。

因?yàn)樽罡叻ㄔ核痉ń忉屩兄v了一個“明確約定”？如何理解“明確約定”？“明確約定”有實(shí)質(zhì)上的和形式上的理解，形式上的是雙方口頭上已經(jīng)講清楚了，債權(quán)人我跟你簽的合同、我向你借的錢你不能問我老婆要，對方同意了，或者在書面上有類似的表達(dá)，這當(dāng)然是明確約定。但是有些情況下雖然沒有口頭言語或者也沒有書面表達(dá)，但實(shí)際上就是一個人借的一個人還，這也叫明確約定，我把它叫實(shí)質(zhì)上的明確約定。那么怎么樣來認(rèn)定實(shí)質(zhì)上的明確約定，我們不能光拘泥于形式上的明確約定，還要把握實(shí)質(zhì)上的明確約定。哪些情形當(dāng)然是實(shí)質(zhì)上的明確約定，第一個原本是個人債務(wù)的延續(xù)。我們現(xiàn)在債的關(guān)系有很多，比如舊債更新，原債是個人債務(wù)現(xiàn)在更改債務(wù)、更新債務(wù)了，就是債的履行期的變更了，可能用一個合同來替代另外一個合同，第二個合同是變更合同，原本合同是原合同，變更合同當(dāng)然不會再寫上去“這是我一個人的，而不代表我的老婆的”。在這種情況下哪怕沒有寫沒有表明，但它也是個人債務(wù)，因?yàn)樗揪褪莻€人債務(wù)的延續(xù)。以此類推，債的更新也是如此，雖然在我國合同法上沒有明確規(guī)定債的更新，但是根據(jù)契約自由，現(xiàn)實(shí)中的做法已經(jīng)有了，消滅一個舊債產(chǎn)生一個新債，消滅的舊債是個人債務(wù)，產(chǎn)生一個新債當(dāng)然是個人債務(wù)，在沒有另外特別情況下都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是個人債務(wù)。

再比如除了前面我們講的債的更新以外，還有一種代物清償?shù)那闆r。原來是實(shí)物之債，現(xiàn)在實(shí)物提供不了了，我用貨幣之債來提供；或者原本是貨幣之債，我沒有貨幣了，我拿牛仔褲來替代，改為實(shí)物之債。原本債務(wù)就是個人債務(wù)，現(xiàn)在我們簽訂了一個新的合同，這個新的合同是為了個人債務(wù)的延續(xù)，哪怕沒有寫上是一個人的債務(wù)，在沒有明確約定時也被認(rèn)為已經(jīng)明確約定了。這種現(xiàn)象在實(shí)務(wù)中是很多的，其實(shí)也是借舊還新的道理。如果舊債是個人債務(wù)，還新的時候肯定會簽訂一個新的舉債合同，合同上面是沒有寫上雙方明確約定的表述，但此時也被認(rèn)為是個人債務(wù)。那么以此類推，原債務(wù)是贈與債務(wù)，是附義務(wù)的贈與債務(wù)，我接受了你的贈與產(chǎn)品，這個贈與物是給我個人的，講好是給我個人的，而不是為了家庭共同生活，我負(fù)的義務(wù)也當(dāng)然是個人義務(wù)。現(xiàn)在這個義務(wù)通過其他債的形式來延續(xù)，同樣是個人債務(wù)，由此推論出不當(dāng)?shù)美?、無因管理等等這些都不要明確約定，這是一類。

第二類是屬于無償債務(wù)，前面我們講了婚姻法第41條規(guī)定為了共同生活而舉債應(yīng)當(dāng)共同還債，那么作為無償債務(wù)我否定它是為了共同生活的。因?yàn)楣餐畋仨氁兴o付，無償債務(wù)只有提供，沒有獲得對價獲取，你不給我的對價給付，我拿不到你的對價給付，也就不存在給家庭帶來維護(hù)和好處。在這種情況下，哪怕舉債的時候沒有寫上只是我一個人還，也被認(rèn)為是個人債務(wù)而不是共同債務(wù)。因?yàn)椤盀榱思彝ス餐睢?，我們?yīng)當(dāng)把它作限制性地理解，是為了家庭的維持和發(fā)展而進(jìn)行的共同生活。為了家庭的共同生活應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)上的資助和給付而不是純精神上的，我們要把它撇開純精神上的，參考了各國的做法，比如德國民法、日本民法、瑞士債法，還有意大利民法，這些民法講到家庭關(guān)系的時候也講到了共同債務(wù)，它們講到的共同債務(wù)都是經(jīng)濟(jì)上的債務(wù)，而不是一個精神上的債務(wù)，為了精神上的滿足而舉債是不從這個角度講的。我們在舉債活動當(dāng)中為了精神上的滿足的情況是很多的，比如說為了滿足家庭的一種榮譽(yù)感也是無償?shù)?，為了博取一種道義上的好感，為了獲得公益上的聲譽(yù)，或者為了取得親情的感受，為了家庭和睦、鄰里和諧，為了同事團(tuán)結(jié)，還有的為了博得領(lǐng)導(dǎo)的信任、群眾的信任，社會的理解，大眾的關(guān)注，這些都是可以進(jìn)行無償給付的。那么在這些情況下我不把它作為為了家庭生活，可能客觀上這些情況會影響家庭的生活，但也不把他們理解為家庭生活，在這種情況下舉債的時候，債權(quán)人可以要求夫妻雙方一起來簽字，如果不是夫妻雙方一起來簽字的話就是個人債務(wù)。我們婚姻法所說的第41條是指財產(chǎn)給付為家庭生活，既然沒有財產(chǎn)給付，無償?shù)?，?dāng)然目的種種，為了整個家庭的榮譽(yù)，為了拍領(lǐng)導(dǎo)馬屁，為了什么都有可能??但這個不是屬于對價的問題。我參考了各國的立法，從各國比較的角度來說也可以得出這么一個結(jié)論。

第三，無償擔(dān)保。無償保證，保證本身就是無償?shù)?，我這里講的無償保證不是通過保證來獲取經(jīng)濟(jì)利益的情況。無償保證它也被認(rèn)定為個人債務(wù)，即便沒有寫上是個人債務(wù)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是明確約定。

第四個，就涉及到剛才所講的，分居期間一方舉債，但是必須是債權(quán)人明知的。對方明知不明知，是由債務(wù)人一方來承擔(dān)舉證責(zé)任。如果對方根本就不知道你們兩個實(shí)際已經(jīng)分居了，盡管你們有足夠的證據(jù)證明你們分居了，那也不能認(rèn)為是個人債務(wù)。對方明知你們已經(jīng)分居了，客觀上不可能通過舉債獲得的對價利益為家庭共同生活，當(dāng)然有一些例外我就不說了，比如贍養(yǎng)老人，客觀上是不可能的，那么這個時候應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個人債務(wù)。如果對方根本不知道，就不能認(rèn)定為個人債務(wù)，因?yàn)槲业那疤崾亲裱俗罡呷嗣穹ㄔ旱臉?biāo)準(zhǔn)，如果把這一點(diǎn)突破了，那就把最高人民法院的標(biāo)準(zhǔn)突破了，把最高人民法院的標(biāo)準(zhǔn)突破了，我們還要講其他理由，還要講充分理由的說這個司法解釋為什么是錯的。

所以我歸納下，夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，須以婚姻法第41條為前提，在目前司法過程當(dāng)中，最高人民法院司法解釋

（二）第24條沒有被推翻的話，也必須以第24條為前提，對第24條當(dāng)中有四個字我們可以進(jìn)行理解，“明確約定”可以理解，怎么叫做明確約定，這里所講的明確約定不要拘泥于形式，而應(yīng)追求實(shí)質(zhì)。如果從追求實(shí)質(zhì)上面可以出現(xiàn)剛才我講的四種情況，都應(yīng)當(dāng)被理解為明確約定的個人債務(wù)，而不是夫妻共同債務(wù)。我就講這些，謝謝。章武生：我們的自由發(fā)言也是非常精彩，非常踴躍，由于受時間限制下面我們就進(jìn)入第三個階段，專家點(diǎn)評。首先由上海市高級人民法院民一庭薛文成副庭長做點(diǎn)評。

薛文成：各位專家，剛才我們幾位法官和傅老師對這個問題講得已經(jīng)非常仔細(xì)，非常透徹了，我個人覺得上面列的這個問題，按我的理解應(yīng)該是說在夫妻關(guān)系存續(xù)期間一方舉債，實(shí)際上準(zhǔn)確地應(yīng)該說一方實(shí)施借債的行為，是不是應(yīng)該認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的問題。長期分居是不是能作為判斷一方舉債是個人債務(wù)還是共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)之一。一個主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在長期分居期間，其中一個人借的債務(wù)作為雙方共同合意舉債的可能性是比較小的，后一種的觀點(diǎn)認(rèn)為是跟前面一個反正是有點(diǎn)不一樣的。前面傅老師也說到了，我們現(xiàn)在認(rèn)定是不是夫妻共同債務(wù)還需要嚴(yán)格地按照婚姻法和最高院的司法解釋。我這里要說一下的是最高法院司法解釋的問題，婚姻法本身規(guī)定的是相對比較寬泛的，解釋起來還好解釋一點(diǎn)，那么最高法院的司法解釋單純從文義上看的話，它可能對夫妻共同債務(wù)怎么樣認(rèn)定限制的范圍比較絕對一點(diǎn)。在我們實(shí)際操作過程中，考慮到現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性，實(shí)際上不是簡單地就以最高法院的司法解釋上面講的為準(zhǔn)，而是還參考了婚姻法整個立法的精神?；橐龇ㄒ?guī)定為了夫妻共同的生活所負(fù)的債務(wù)，就應(yīng)該共同償還，也就是說只要為夫妻共同生活所產(chǎn)生的債務(wù)就應(yīng)該是共同債務(wù)。這樣就可以把最高法院的司法解釋理解為婚姻法這條規(guī)定里面的某一些情況的列舉，而不是除此之外的情況都不再認(rèn)定為個人債務(wù)，從這個角度來理解的話我們高院也曾對這方面的理解有過具體的參考意見。我個人認(rèn)為，剛才盧穎也講到了，是不是長期分居也不是一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉志邮且粋€事實(shí)狀態(tài)，在這個分居事實(shí)狀態(tài)下，雙方共同舉債的可能性是比較小的，但也不是說絕對沒有，所以可以把分居作為判斷是不是有共同舉債合意的重要事實(shí)因素之一，但是我們覺得不能絕對化，一旦絕對化的話，這個就變成一個法律上的標(biāo)準(zhǔn)了?？赡芨覀儼缸忧ё?nèi)f化的情況未必完全吻合。比如說在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，只要他們沒有離婚，盡管是長期分居但涉及到老人的贍養(yǎng)費(fèi)、小孩的撫養(yǎng)費(fèi)，也可能雙方之間有口頭的約定，甚至有時候即使沒有口頭的說法，一方借的錢就是為了贍養(yǎng)老人和撫養(yǎng)小孩的話，如果不認(rèn)定為是共同債務(wù)，恐怕也不見得是很合適的。所以我覺得把長期分居作為考慮是不是共同舉債認(rèn)定哪一種事實(shí)可能性更大的時候作為一個重要參考因素是可以的，但是不能把它絕對化，這是我個人的看法。

章武生：下面由我們《政治與法律》的徐瀾波主編來進(jìn)行點(diǎn)評。

徐瀾波：剛才傅老師和薛庭長已經(jīng)說得很全面了，我也很同意他們的觀點(diǎn)。我想在他們的基礎(chǔ)上再談下，做一點(diǎn)啟發(fā)或者找一點(diǎn)可以研究的問題。一個是還是圍繞雙方分居一方舉債，如何來認(rèn)定是共同致債務(wù)還是個人債務(wù)的問題，司法解釋當(dāng)中說了是為了共同的生活的標(biāo)準(zhǔn)，我總覺得它在某種程度上，更側(cè)重于債的對外效力，雙方分居的外觀效力，在判定時它不能起太大的作用。傅老師和薛主任前面都講到了，分居是一個事實(shí)狀態(tài)，因?yàn)槲覀儑覜]有別居制度，沒有分居制度，不登記，不登報的，那這種事實(shí)狀態(tài)對外產(chǎn)生的效力如果符合司法解釋當(dāng)中規(guī)定的情況，債權(quán)人明知了，那沒有任何問題；但是除次之外，存不存在債權(quán)人應(yīng)該知道的情況。因?yàn)槲覀儑覜]有這樣一個別居制度，就很難確定如何推定和認(rèn)定債權(quán)人應(yīng)該知道的情況。除了明知之外，比如我和妻子一方作為債務(wù)人舉債了，債權(quán)人是我們的老朋友，你知道我們已經(jīng)分居了，這個舉債肯定不是為了共同生活，也不是為了大家在用，那這個效力肯定是個人債務(wù)。已經(jīng)分居了，長期分居也好，短期分居也好，債權(quán)人有沒有義務(wù)要知道這個事實(shí)？當(dāng)然你能夠舉證債權(quán)人知道這個情況，那沒有問題；但是當(dāng)你舉證不能時，債權(quán)人到底是不是應(yīng)該知道，這個就是法律上的空白了，到現(xiàn)在我們還不清楚如何認(rèn)定。

夫妻舉債是為了共同生活還是不為了共同生活，我覺得不是太重要的。如果說一方舉債是為了個人，比如說剛才薛主任講了，贍養(yǎng)老人啊，為了自己看病，或者深造啊，不是為了家里共同的事情，這個舉債一定要認(rèn)定它是個人債還是共同債的話，我覺得不要按照分居不分居來判定。在這種情況下，在明知的前提下它當(dāng)然是個人的債務(wù)，在不知道的情況下也應(yīng)該是個人債務(wù)，這個是雙方對內(nèi)產(chǎn)生的效力比對外產(chǎn)生的效力要更大。它產(chǎn)生了，我雖然舉了這個債是為了我自己，是個人的債，但是我舉債以后，對外是個人承擔(dān)，但是對內(nèi)以后是雙方在撫養(yǎng)，撫養(yǎng)費(fèi)的請求的問題。因?yàn)闆]有分居制度的法定化，以分居來判斷是單個的債務(wù)還是共同債務(wù)，我覺得它是比較欠缺，比較欠缺應(yīng)該知道的這樣一個情況的問題。如果有了這個制度，債權(quán)人出借債務(wù)的時候的注意義務(wù)也會相應(yīng)加強(qiáng)，這樣的話，以后的糾紛就會少一點(diǎn)的。如果出現(xiàn)糾紛解決起來也更方便一點(diǎn)，這是我的一點(diǎn)補(bǔ)充。

另外做一點(diǎn)補(bǔ)充點(diǎn)評。認(rèn)定婚姻債務(wù)是不是共同債務(wù)的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)是婚姻法規(guī)定的為了家庭和夫妻的共同生活。作為這種基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)的例外，就是在分居期間，債權(quán)人必須是明知夫妻一方是個人舉債的情況，這種“明知”作為認(rèn)定這種例外的一個標(biāo)準(zhǔn)是很科學(xué)和必要的，是能夠保護(hù)債權(quán)人的利益的。舉債一方為了個人的生活必需的標(biāo)準(zhǔn)就不重要了，在這種情況下，必需與否只有對內(nèi)的效力，對債權(quán)人沒有效力，這是第一個觀點(diǎn)。另一個觀點(diǎn)是，我們還缺一個公告或登記分居的制度。如果有了這個制度，我們可能會在司法解釋或司法規(guī)則中產(chǎn)生一個債權(quán)人除了明知以外，還有他應(yīng)該知道分居情況的義務(wù)，只要這樣就夠了。除了明知或應(yīng)當(dāng)知道之外，是否為了個人的生活必需、贍養(yǎng)老人、子女讀書，已經(jīng)不重要了。只要婚姻關(guān)系沒解除，它的效力對內(nèi)的，一般情況下不對外；如果效力對外的，對債權(quán)人是不公平的，司法解釋對于保護(hù)債權(quán)人是有其道理在的。

章武生：感謝兩位專家的點(diǎn)評，我們自由發(fā)言和專家點(diǎn)評既有學(xué)界的，也有實(shí)務(wù)界的，有不同觀點(diǎn)的交鋒。我們第一個專題發(fā)言就到此結(jié)束。下面我們進(jìn)入第二專題，民間借貸在事實(shí)舉證中的難題。有請盧灣區(qū)法院民一庭庭長助理潘峻青發(fā)言，他的發(fā)言題目是《民間借貸糾紛中的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任》。

潘峻青：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位同仁，大家下午好！我發(fā)言題目是《民間借貸糾紛中的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任》。民間借貸作為一種普遍的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，在我國不僅歷史悠久，而且形式多樣，分布廣泛。在司法實(shí)踐中也一直有大量的民間借貸糾紛案件。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸發(fā)生了巨大的變化。以我院為例，自2004年以來，我院受理的民間借貸糾紛案件呈收案數(shù)整體上升、訴訟標(biāo)的額逐年走高的趨勢。民間借貸案件的審理正面臨越來越多的難點(diǎn)和挑戰(zhàn)。我主要從證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任分配的角度，對于目前審判實(shí)踐中民間借貸糾紛的審理過程中面臨的難點(diǎn)進(jìn)行分析，并提出一些意見。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第五條的規(guī)定，“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。因此，在民間借貸糾紛中，出借方對雙方之間存在借貸關(guān)系以及出借方已將借款提供給借款人負(fù)有舉證責(zé)任，而借款人則對于其已履行還款義務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任。

然而，由于民間借貸具有自由性、廣泛性的特征，因此，民間借貸常常方式非常簡單，操作不夠規(guī)范，有的僅為口頭約定，有的雖有書面憑據(jù)但也不規(guī)范，“借條”、“欠條”、“收條”、“證人證言”等各式均有，甚至采用出借人單方記帳等形式，一旦成訟，借貸雙方都很難舉證。

一、關(guān)于適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。

不同的價值觀與對案件情況的不同認(rèn)識會導(dǎo)致對民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的不同認(rèn)識。換言之，價值和案情是決定證明標(biāo)準(zhǔn)的兩個關(guān)鍵因素。《證據(jù)規(guī)定》中沒有明確民事訴訟中的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)究竟是占優(yōu)勢蓋然性（法官對事實(shí)的信任度為50%－70%）還是高度蓋然性（法官對事實(shí)的信任度為70%－90%）。根據(jù)中國社會傳統(tǒng)的思維習(xí)慣，為了提高審判質(zhì)量，我們目前普遍采用的是高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

在民間借貸案件中，人們對待小額事件與大額事件態(tài)度是不同的，在現(xiàn)實(shí)生活中，出借小額錢款并由于時間緊迫等原因不打借條的情況很常見。而發(fā)生在親屬之間的借貸行為，往往礙于情面，借據(jù)不夠規(guī)范，甚至只是簡單的口頭約定，缺少規(guī)范的交付憑證，一旦發(fā)生糾紛，收集和提交證據(jù)都是比較困難的。

對于此類案件，建議適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，即采用占優(yōu)勢蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，如果原告能夠提供證人證言、備忘記錄、合法有效取得的錄音錄像資料、短信往來、手機(jī)通話記錄等證據(jù)，雖然證明力較低，但能形成證據(jù)鏈，法官同時結(jié)合借款數(shù)額、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力等因素，可以形成內(nèi)心確信，原告出借錢款給被告的可能性較大，即認(rèn)定原告完成了舉證責(zé)任。

當(dāng)然，由于降低證明標(biāo)準(zhǔn)有可能會加大法律事實(shí)與客觀真實(shí)的距離，因此，我們不宜將適用的范圍放得過寬。至于“小額”的界定，則應(yīng)結(jié)合各地不同的經(jīng)濟(jì)狀況以及當(dāng)時所面臨的不同的經(jīng)濟(jì)時機(jī)。例如，在金融危機(jī)的環(huán)境下，應(yīng)該將“小額”的標(biāo)準(zhǔn)降低。

二、關(guān)于部分轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。訴訟開始后，就需要明確案件事實(shí)應(yīng)由哪一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，舉證責(zé)任的分配首先要依照實(shí)體法律（包括司法解釋）的明文規(guī)定。根據(jù)《合同法》第二百一十條的規(guī)定“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”，民間借貸合同是諾成性合同，是不要式合同。因此，當(dāng)原告提供了收條或銀行轉(zhuǎn)帳憑證來證明給付事實(shí)，并同時主張雙方系借貸關(guān)系時，其并非一定要提供借款協(xié)議或借條來證明基礎(chǔ)法律關(guān)系。此時原告的主張能否成立需取決于被告的抗辯，如果被告抗辯雙方系其他法律關(guān)系并提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，或者被告對于原告的給付行為做出合理解釋的，則原告的舉證并未完成，其應(yīng)當(dāng)對口頭方式約定借款的事實(shí)提供進(jìn)一步的證據(jù)，否則將承擔(dān)敗訴的后果。但如果被告否認(rèn)借貸關(guān)系，卻對于雙方發(fā)生金錢往來無法做出合理，或者主張雙方的基礎(chǔ)法律關(guān)系為其他但又無法提供證據(jù)證明時，舉證責(zé)任到底應(yīng)該由誰來承擔(dān)？

有學(xué)者指出：完整的舉證責(zé)任概念應(yīng)當(dāng)是主觀舉證責(zé)任和客觀舉證責(zé)任的結(jié)合，主觀舉證責(zé)任是指在訴訟過程中，當(dāng)事人為避免敗訴向法院提出證據(jù)的責(zé)任，客觀舉證責(zé)任則是指在案件事實(shí)存在與否真?zhèn)尾幻鲿r，由一方當(dāng)事人承擔(dān)的受到裁判的結(jié)果。如前文所述，客觀舉證責(zé)任的分配是由實(shí)體法明文規(guī)定的，往往是固定的，而主觀舉證責(zé)任則在整個訴訟過程中，隨著案情的發(fā)展，在當(dāng)事人之間不停往返。因此，如果被告提出抗辯，認(rèn)為雙方系其他法律關(guān)系而非借款的，應(yīng)當(dāng)就自己的主張進(jìn)行舉證。而在很多情況下，被告會對原告的給付行為做出解釋，如原告系償還其借款，雙方已將借條銷毀等，由于當(dāng)事人陳述具有證據(jù)功能，因此，我們應(yīng)當(dāng)對被告的陳述進(jìn)行分析：第一，如果被告主張的事實(shí)是虛假的事實(shí)，則其陳述中可能存在著自相矛盾的內(nèi)容。如果能夠挖掘出這種自相矛盾的陳述內(nèi)容，即可運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則的證偽作用直接否定當(dāng)事人主張的事實(shí)。如果當(dāng)事人主張的事實(shí)不包括自相矛盾的內(nèi)容，但是其在主張事實(shí)的基礎(chǔ)上展開的相關(guān)事實(shí)和細(xì)節(jié)事實(shí)的陳述可能包含著自相矛盾的內(nèi)容，或者與其主張的事實(shí)彼此矛盾，在此種情況下，法官就可以運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，根據(jù)當(dāng)事人展開的陳述直接認(rèn)定其主張的事實(shí)為虛假事實(shí)。第二，如果原告否認(rèn)被告的陳述，卻沒有可以直接用來推翻其主張的事實(shí)的證據(jù)，但是有可以用來推翻被告陳述的相關(guān)事實(shí)或細(xì)節(jié)事實(shí)的證據(jù)，同樣可以達(dá)到推翻對方主張的事實(shí)的目的。

如果被告否認(rèn)借貸關(guān)系，卻刻意逃避其主觀證明責(zé)任，在法庭上做出不誠信的陳述，此時造成案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因，不是負(fù)有舉證責(zé)任的原告無證據(jù)可提供，而是不負(fù)有舉證責(zé)任的被告通過實(shí)施證明妨礙行為，使原告陷于證據(jù)缺失的境地。這時，如果法院再適用法定舉證責(zé)任規(guī)則判決原告敗訴，有悖誠實(shí)信用和公平正義原則，顯然無助于糾紛的解決，甚至可能加劇涉訴雙方的沖突與對立。在這種情形下，法官有必要通過行使自由裁量權(quán)，將一部分的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告身上，對雙方的沖突加以調(diào)和，以期糾紛的順利解決。

關(guān)于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律后果，如果法官將要件事實(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，則其須承擔(dān)敗訴的不利后果，如果法官將非要件事實(shí)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，引起的法律后果可能是減低原告主張要件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。在上文所述案例中，法官如要求被告對“不存在借貸關(guān)系”負(fù)舉證責(zé)任，則其負(fù)責(zé)證明的是案件的要件事實(shí)，如不能，則被告須承擔(dān)敗訴的不利后果。

針對上述案件，在審判實(shí)踐中還有一種做法即：駁回原告的訴訟請求，原因是原告無法證明借貸關(guān)系的成立，應(yīng)當(dāng)告知原告另行以不當(dāng)?shù)美麨榘赣善鹪V。筆者認(rèn)為，一方面，這種做法會引起不必要的訟累，另一方面，也歪曲了不當(dāng)?shù)美畟恼鎸?shí)含義。事實(shí)上，因?yàn)殡p方實(shí)際的基礎(chǔ)法律關(guān)系是借貸，原告在不當(dāng)?shù)美脑V訟中很可能因無法對其給付錢款的行為之無因性提供合理解釋而被駁回。

三、關(guān)于筆跡鑒定證明責(zé)任的分配。

審判實(shí)踐中，我們經(jīng)常會遇到這樣的案件:原告憑落款人為被告的借條到法院提起訴訟，要求被告償還欠款，被告抗辯否認(rèn)借條為自己所寫，法官釋明需對借條上被告的簽名進(jìn)行筆跡鑒定后，原被告都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由對方申請鑒定和預(yù)交鑒定費(fèi)用，由于雙方互相推諉，鑒定無法進(jìn)行。

目前針對此類案件如何處理存有兩種不同意見，一種認(rèn)為：原告提供的借條署有被告的名字，并能證明錢款已經(jīng)支付給被告，客觀上已經(jīng)達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，原告完成了舉證義務(wù)。被告否認(rèn)簽名，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，應(yīng)由被告申請筆跡鑒定，并先行墊付鑒定費(fèi)。若原被告雙方均不愿申請鑒定，應(yīng)由被告承擔(dān)敗訴后果。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：原告負(fù)有證明借條為真的舉證責(zé)任，簽名乃認(rèn)定借條真?zhèn)蔚闹匾蛩?，原告的舉證尚未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)繼續(xù)舉證。因此，原告應(yīng)申請筆跡鑒定，并先行墊付鑒定費(fèi)。若原被告雙方均不愿申請，則由原告承擔(dān)敗訴的后果。

我認(rèn)為，解決上述問題的關(guān)鍵在于被告“關(guān)于借條不是自己所寫”的答辯究竟是一種事實(shí)主張，還是一種抗辯理由？這決定了由誰提出鑒定申請，并預(yù)交鑒定費(fèi)用。如果被告答辯是事實(shí)主張，那么他就負(fù)有證明自己主張事實(shí)成立的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)申請筆跡鑒定。在其拒不申請鑒定的情況下，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。如果認(rèn)可其答辯是辯解理由，那么被告無需再提出證據(jù)加以證明，不承擔(dān)舉證責(zé)任。

辯解理由是基于原告提出的事實(shí)基礎(chǔ)，對雙方的關(guān)系予以否定，或者，從自己的角度，對于作為訴訟基礎(chǔ)的事實(shí)情況提出一個不同于原告陳述的解釋，但其前提是建立在認(rèn)可原告所主張的事實(shí)基礎(chǔ)本身。上述案例中，被告對原告提出的基礎(chǔ)事實(shí)——其書寫借條一節(jié)予以否定，即被告此時主張的“借條不是自己所寫”是一個與原告所主張的不同的新的事實(shí)，并非辯解理由，被告應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)規(guī)則，對其所主張的事實(shí)提供證據(jù)。

在證據(jù)理論上待證事實(shí)有積極事實(shí)和消極事實(shí)之分，有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于被告主張的“借條非其所寫”是消極事實(shí)，不需要承擔(dān)舉證責(zé)任，筆者認(rèn)為，否定不需要證明這個傳統(tǒng)的觀念應(yīng)該有所更改，一直以來，持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，未發(fā)生的不能夠直接予以證明，所以由其承擔(dān)舉證責(zé)任是非常困難的。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到在此類案件中，被告要證明借條非其所寫并不困難，其只要申請司法鑒定即可。相反，原告要證明借條確系被告所寫則難度較大，因?yàn)殍b定的對象是被告，所以其需要得到被告的配合。

在審判實(shí)踐中我們還會遇到鑒定結(jié)論為“無法判斷借條是否為被告所寫”的情形，在這種情況下，由誰承擔(dān)敗訴責(zé)任？筆者認(rèn)為，該鑒定結(jié)論可以理解為：即不能認(rèn)定借條不是被告所寫，也不能認(rèn)定借條是被告所寫。這樣一來，被告申請鑒定的結(jié)論的證明力已經(jīng)足以使原告提供借條所證明的本案要件事實(shí)發(fā)生動搖，或者說使審理案件的法官對待證事實(shí)已經(jīng)形成的心證產(chǎn)生懷疑，原告證據(jù)的信任度降為50％，連優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都沒有達(dá)到，因此，被告已經(jīng)完成了其在本案中的舉證責(zé)任，而原告則因?yàn)榻钘l的證明力發(fā)生瑕疵導(dǎo)致不能使法官形成內(nèi)心確信而承擔(dān)敗訴的后果。

四、關(guān)于受脅迫的認(rèn)定。

原告提供借條，證明借貸關(guān)系及給付事實(shí)，被告抗辯借條系受脅迫而寫，此時被告應(yīng)當(dāng)就自己主張的脅迫事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。但此類案件事實(shí)舉證難度很大，當(dāng)事人只能提供一些證人證言、報警記錄等，且多為間接證據(jù)。法官往往需要運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則來審查判斷證據(jù)。所謂經(jīng)驗(yàn)法則，就是運(yùn)用日常生活的經(jīng)驗(yàn)和常識來判斷證據(jù)。證據(jù)法上的經(jīng)驗(yàn)法則是法官依照日常生活中所形成的反映事務(wù)之間內(nèi)在必然聯(lián)系的事理作為認(rèn)定待證事實(shí)的根據(jù)的有關(guān)規(guī)則?！蹲C據(jù)規(guī)則》第64條規(guī)定：審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。該解釋從法律上肯定了經(jīng)驗(yàn)法則在證據(jù)判斷中的作用。

事實(shí)上，經(jīng)驗(yàn)法則在審判實(shí)踐中的作用及影響非常大，通過運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，往往能使法官決定證據(jù)的可采性和關(guān)聯(lián)性。在此類案件中，由于案件事實(shí)的復(fù)雜性，很多時候不能獲得直接證據(jù)，而法官依據(jù)間接證據(jù)，借助經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行事實(shí)推定，可以減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

五、借條的證明效力。

借條，作為借款合同表現(xiàn)形式的載體，是設(shè)定民間借貸法律關(guān)系的重要依據(jù)。根據(jù)民事訴訟的舉證原則，一般情況下，原告提供的借條即可證明原、被告之間存在借貸關(guān)系。但隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，民間借貸糾紛的日益復(fù)雜，在很多案例中，借條也并非是設(shè)定民間借貸法律關(guān)系的唯一依據(jù)。在一些涉訴金額較大的案件中，由于原告未能提供借款來源依據(jù)及給付被告借款的證據(jù)，法院駁回了原告的訴求。

在審判實(shí)踐中，債權(quán)人依據(jù)借條起訴債務(wù)人還款的，對借條是進(jìn)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，應(yīng)視情區(qū)別處理。對于小額借款，出借人具有支付借款的能力，如果當(dāng)事人主張是現(xiàn)金交付，除了借條又沒有其他證據(jù)的，按照交易習(xí)慣，出借人提供借條的，一般可視為其已完成了舉證責(zé)任，可以認(rèn)定交付借款事實(shí)存在。而對大額借款，涉及幾十萬甚至幾百萬的金額，當(dāng)事人也主張是現(xiàn)金交付，除了借條沒有其他相關(guān)證據(jù)的，則還需要通過審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系、交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來判斷當(dāng)事人的這種主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實(shí)。在這里，需要著重指出的是，由于民間借貸屬于典型的實(shí)踐性合同，在此種糾紛訴訟中，當(dāng)事人往往不能夠提供規(guī)范的書證，因而證人證言的作用就顯得非常重要。法官應(yīng)當(dāng)通過綜合考量證人與當(dāng)事人之間是否具有利害關(guān)系、多個證人對于細(xì)節(jié)的描述是否一致、證人對待證事實(shí)的認(rèn)知能力以及證人陳述的客觀性等方面來確認(rèn)證人證言的證明效力。在審判實(shí)踐中，就有法官有效運(yùn)用隔離作證規(guī)則，引導(dǎo)當(dāng)事人對證人進(jìn)行交叉詢問，最終查明事實(shí)的案例。

發(fā)現(xiàn)真實(shí)是民事訴訟的真諦，法官則是達(dá)致這一目標(biāo)的載體。讓我們充分運(yùn)用證據(jù)法則，最大限度地還給當(dāng)事人一個真實(shí)的世界。以上就是我的發(fā)言，謝謝大家！

章武生：潘峻青庭長助理對民間借貸的證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任做了深入地分析，對于我們也是開闊眼界的。我們一般認(rèn)為民間借貸是按照誰主張誰舉證的，民間借貸實(shí)際上是沒有那么多正規(guī)的借條的，很多人的權(quán)利得不到救濟(jì)，剛才潘法官已經(jīng)做了很深入地分析了。下面進(jìn)入自由發(fā)言環(huán)節(jié)。

徐瀾波：我來講兩個問題。第一個問題是借款基礎(chǔ)事實(shí)的問題。借款債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)事實(shí)原告是否需要證明？基礎(chǔ)事實(shí)是債務(wù)形成的基礎(chǔ)，對債務(wù)是否形成不是主要的依據(jù)，有，也可以，判斷不出的話，也無關(guān)緊要。債的基礎(chǔ)是其基礎(chǔ)性和合理性的證明，債的背后是什么無須在此陳述，欠款是否正當(dāng)無須原告舉證，在這種情況下，被告否認(rèn)正當(dāng)性應(yīng)有被告舉證。被告舉證不出，法院無須主動審查，當(dāng)然你在審查當(dāng)中發(fā)現(xiàn)了有不合法的，是另外一回事了。它主要的理由是債務(wù)形成的基礎(chǔ)關(guān)系和債的本身效力是不發(fā)生要件性的因素。第二個問題是關(guān)于簽名的問題。被告否認(rèn)簽名的，原告要求還債，債權(quán)憑證形式上應(yīng)當(dāng)是完全合格的，如果被告否認(rèn)系其簽名的，不是對事實(shí)的抗辯，而是對證據(jù)有瑕疵的抗辯，是對證據(jù)形式上的反駁，這種情況下，無須舉證。原告還要進(jìn)一步舉證，鑒定的話，鑒定費(fèi)應(yīng)當(dāng)是隨著舉證責(zé)任歸誰來預(yù)交的，不愿預(yù)交的就是舉證不能了，原告承擔(dān)舉證不能的后果。原告起訴有借條，原告已完成舉證義務(wù)，被告否認(rèn)簽名的，是對事實(shí)的抗辯，但被告的舉證義務(wù)不是鑒定，是當(dāng)著法官的面多簽幾個名字。鑒名效力由法官區(qū)認(rèn)定，法官認(rèn)為不一樣的，被告已經(jīng)完成了舉證義務(wù)，舉證責(zé)任再轉(zhuǎn)移至原告，原告再去申請鑒定并預(yù)交鑒定費(fèi)。鑒定結(jié)論無法判定的，視為原告舉證不能。另外，從社會效果來講，原告作為債權(quán)人，預(yù)交鑒定費(fèi)也比較合理。

傅鼎生：我來說幾點(diǎn)，第一個問題是關(guān)于舉證責(zé)任僅限于民事訴訟法中的舉證責(zé)任，即誰主張誰舉證，但光有這個是不夠的。在不同的法律關(guān)系中，舉證責(zé)任的歸責(zé)是不同的。實(shí)體法學(xué)者也應(yīng)當(dāng)研究舉證責(zé)任。臺灣學(xué)者寫實(shí)體法的民法文章，不管寫什么合同，在篇末并不是從程序法來講舉證責(zé)任的。實(shí)體法和程序法是有交叉的，舉證責(zé)任并不僅僅是我國訴訟法規(guī)定的這些規(guī)則。第二個問題我列舉兩個規(guī)則：

一、事實(shí)不清是誰造成的，如果是一方當(dāng)事人造成的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。比如錢已經(jīng)從此方卡中轉(zhuǎn)賬給對方了，現(xiàn)在能不能要回來？一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以要回來，我有足夠的證據(jù)證明錢已經(jīng)到了對方手中，若對方舉證并無法律上的依據(jù)，就屬于不當(dāng)?shù)美?，需要返還。其實(shí)沒有那么簡單，如果按照這樣的話，請求權(quán)的基礎(chǔ)就是一種法律關(guān)系，要回錢款是基于什么法律關(guān)系要回？必須有證據(jù)證明這個請求權(quán)基礎(chǔ)存在。如果證明不了請求權(quán)的基礎(chǔ)，就以不當(dāng)?shù)美鹪V，被告不能舉證的，就按不當(dāng)?shù)美麃砼?，是不對的。我們判定民事主體是決定自己事物的最佳判定者，既然我們把他當(dāng)成決定自己事物的最佳判斷者，實(shí)際不是如此，我們也要建立在這個基礎(chǔ)之上建立制度。他把錢給對方了，是經(jīng)過審慎考慮的，如果不知為什么錢到了對方手中，你應(yīng)該證明為什么把錢給對方，而非由對方來證明。事實(shí)不明的問題是你造成的，你要反應(yīng)這個問題。

第二個，我要說明，證據(jù)控制在誰手上，誰應(yīng)當(dāng)完成證明責(zé)任。剛才講到，我有一張借據(jù)，寫著“徐瀾波”的名字，是由我來證明簽章是我簽的，還是由徐瀾波證明簽章是徐瀾波的。我根據(jù)證據(jù)在我手上，我就有義務(wù)完成證明簽字是徐瀾波簽的。證據(jù)在我手上，我可以涂消、涂改、制造證據(jù)，而徐瀾波則處于一種被動的狀態(tài)。如果徐瀾波證明不了怎么辦，那就是徐瀾波的?，F(xiàn)在徐瀾波證明不了的情況很多，現(xiàn)有科技解決不了，比如私章，蓋了徐瀾波的章讓徐瀾波來證明不是他蓋的，怎么來證明呢？所以證據(jù)在誰手上，誰就有舉證義務(wù)，且要舉證到合理的證明力。

第三個，今天討論涉及到貨幣。要針對貨幣的特點(diǎn)分析。貨幣的特點(diǎn)理解有兩種，我傾向于貨幣隨著交付就移轉(zhuǎn)所有權(quán)，不存在按照特定物來判斷原物返還權(quán)。時間關(guān)系我就講這些。謝謝！

沈偉東：小額民間借貸，既然把焦點(diǎn)集中在只有一個借款協(xié)議的真?zhèn)巍⒑灻?，說明肯定是沒有證人證明的，沒有抵押保證的，說明出借人承擔(dān)了信用風(fēng)險，在沒有第三人做證的情況下，債權(quán)人把信用風(fēng)險和債務(wù)人違約的風(fēng)險疊加在自己身上，債權(quán)人在出借款項(xiàng)時已經(jīng)知道了這種風(fēng)險，從常識判斷有這個心理準(zhǔn)備，所以舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告繼續(xù)完成。我國傳統(tǒng)有族長等作中間人證明鄰里之間民間借貸的存在?，F(xiàn)在涉及高利貸等營業(yè)性借貸引起雙方爭議。從原告選擇了同時承擔(dān)信用風(fēng)險和道德風(fēng)險的方式來說，應(yīng)該繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任，完成舉證責(zé)任。

章武生：下面我們進(jìn)入專家點(diǎn)評階段，下面有高院研究生席建林副主任做點(diǎn)評。

席建林：我認(rèn)為，查明事實(shí)、適用法律考驗(yàn)法官的能力。查明事實(shí)難在不規(guī)范。現(xiàn)實(shí)生活的不規(guī)范性決定了查明事實(shí)難。且中國的語言的模糊性決定了查明事實(shí)難。比如，原告要求返還18000元，“還欠18000”，讀“huan”還是讀“hai”？后來根據(jù)合同的文義解釋規(guī)則和交易習(xí)慣，就是債權(quán)人出據(jù)個債務(wù)人的憑證及債務(wù)人出據(jù)給債券人的證據(jù)應(yīng)該有不同的意思，判斷決定讀“hai”。還有惡意訴訟的問題。由于當(dāng)事人的隱藏事實(shí)、捏造事實(shí)等惡意訴訟，導(dǎo)致法院對于事實(shí)無法判斷。我贊成夫妻分居期間債務(wù)認(rèn)定問題應(yīng)用列舉式的規(guī)定，但實(shí)踐中針對惡意訴訟無法列舉，現(xiàn)實(shí)中會采用家式代理權(quán)的方法。

我個人來講，結(jié)合提綱的幾個案情，我有這么幾個想法：堅(jiān)持法律的規(guī)定，如舉證責(zé)任的分配，證據(jù)規(guī)則，我們應(yīng)該把握規(guī)則法定。在審判實(shí)踐中，如果單純被告否認(rèn)簽名的，是否應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任？我認(rèn)為這不合理。在申請的階段，應(yīng)當(dāng)原告舉證，而非由否認(rèn)者來承擔(dān)。否認(rèn)者不承擔(dān)舉證責(zé)任，是從羅馬法以來切合實(shí)際的。證據(jù)是已為發(fā)生的事件在客觀世界留下的痕跡，如果我否定這個事情發(fā)生，你讓我如何去證明？你也可能說去申請司法鑒定，司法鑒定誰來申請？當(dāng)然是原告來申請，被告不與配合的時候，被告承擔(dān)不與配合的責(zé)任。這可以防止道德風(fēng)險。否定者不承擔(dān)舉證責(zé)任，是從羅馬法以來所固有的，我們不能通過個案來否定他，我們來評判一個規(guī)則的時候，是在大的樸實(shí)性的規(guī)則下來評判的，這條規(guī)則不能破。當(dāng)然是否認(rèn)事實(shí)還是否定性主張要分開看。如果被告不予配合鑒定，當(dāng)然承擔(dān)舉證責(zé)任，適用舉證責(zé)任，承擔(dān)敗訴的責(zé)任。

第二，經(jīng)驗(yàn)的推理。借貸的不規(guī)范性，可能動用法官基于社會的常情常理的推斷，通過對細(xì)節(jié)的把握實(shí)現(xiàn)讓法律事實(shí)盡可能接近于客觀事實(shí)。通過庭審的發(fā)問注重細(xì)節(jié)發(fā)現(xiàn)其陳述中的疏漏，這考驗(yàn)著法官的能力。比如，有個基層案件中，被告撕毀收據(jù)的下半段，注重細(xì)節(jié)的法官應(yīng)該注意到被撕毀的收據(jù)下半段是不規(guī)則的弧線，以此認(rèn)定原告拒證規(guī)則，承擔(dān)敗訴的責(zé)任。第三，能動認(rèn)知。通過高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。相信他比不相信他更為合理。

四、方法，除了法律規(guī)定更多的是技巧、能力。優(yōu)秀的法官不是靠當(dāng)事人舉證查明事實(shí)，而是通過對庭審的把握、方法的把握讓撲朔迷離的事實(shí)撥開云霧。比如隔離證據(jù)規(guī)則。事實(shí)問題既是一個程序法的問題，又是一個實(shí)體法的問題；既是一個法律問題，也是考驗(yàn)法官能力和方法的問題。不能僅靠一種方法來判定案件，否則案件認(rèn)定的事實(shí)可能與客觀真實(shí)相差很大。對于給付事實(shí)的問題，我的觀點(diǎn)還是否定者不承擔(dān)舉證責(zé)任。第二個具體問題，能證明已為給付，被告否認(rèn)為借貸關(guān)系的，實(shí)踐中如何判定？提到的合理人的注意義務(wù)，被告拿到錢了是否要給一個說法？原告給錢總要一個理由？爭論很大。法官基于案件，通過能動性的高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)能相信誰就相信誰。

蔡紹祥：理論上的爭論，不是今天解決審判實(shí)務(wù)中的問題。審判實(shí)務(wù)中的案件必須要拿出思路。故具體問題可能與專家有不同認(rèn)識。這一專題的內(nèi)容，首先理解在標(biāo)準(zhǔn)的借貸關(guān)系中，有兩個要件組成：合同的存在和有交付的事實(shí)。審判實(shí)踐中，民間借貸發(fā)生爭議訴訟后，往往不是標(biāo)準(zhǔn)的借貸關(guān)系，對事實(shí)的認(rèn)定有很大的困惑。怎么去把握認(rèn)定民間借貸事實(shí)的認(rèn)定，是一個很關(guān)鍵的問題。我想圍繞案件說幾點(diǎn)意見，至于意見背后是哪個理論來指導(dǎo)的，正像我剛開始說的，理論的爭論不是我今天討論的問題，我主要說案子的解決問題。

關(guān)于第一個問題，我認(rèn)同主流觀點(diǎn)，即第一種觀點(diǎn)。在這觀點(diǎn)的指導(dǎo)下，另有三點(diǎn)補(bǔ)充：

1、明確法律關(guān)系的屬性，雙方當(dāng)事人主張的法律關(guān)系屬性應(yīng)當(dāng)明確。如果自然人之間發(fā)生的民間借貸是非要式的實(shí)踐性的合同，原告不能提供書證的理由而不顧資金流向的事實(shí)，來否定雙方的借貸關(guān)系是證據(jù)不夠的。

2、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。對積極事實(shí)有主張的當(dāng)事人都負(fù)有舉證責(zé)任，對雙方完成的舉證責(zé)任進(jìn)行綜合評審。第一個案件的核心應(yīng)當(dāng)注意到舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，被告否認(rèn)借款的事實(shí)，并提出基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在，應(yīng)有被告舉證。

3、不能片面考量原告的舉證責(zé)任，雙方均無確鑿證據(jù)證明，應(yīng)具體案件具體分析，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，認(rèn)定具有高度蓋然性的事實(shí)，不能機(jī)械以先行承擔(dān)舉證責(zé)任的原告舉證不能。第二個問題，認(rèn)同主流觀點(diǎn)。補(bǔ)充三點(diǎn)想法。

1、被告否定的舉證責(zé)任。案件中的認(rèn)定和否定都建立在相應(yīng)的事實(shí)基礎(chǔ)上，事實(shí)要靠證據(jù)支持，原告主張民間借貸并提供借款協(xié)議，被告否定協(xié)議的真實(shí)性，這種否定抗辯的是否定的事實(shí)，而不是原告的主張。舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)證明原告提供的簽名是不真的事實(shí)。

2、鑒定屬于否定的舉證范圍。應(yīng)由被告申請。相應(yīng)鑒定結(jié)論直接關(guān)系到被告是否完成舉證責(zé)任的問題，筆跡鑒定是成就鑒定的必要條件。

3、不宜加重原告的舉證責(zé)任。原告形式上已經(jīng)完成舉證責(zé)任，再要原告承擔(dān)實(shí)質(zhì)意義上的舉證責(zé)任，是加重原告的舉證責(zé)任。被告提供不是協(xié)議的否定事實(shí)證據(jù)，不宜再由原告承擔(dān)實(shí)質(zhì)意義上的舉證證明。

第三個問題，對主流觀點(diǎn)不宜一概而論，要作具體分析。

1、自然人之間的借款合同以借款交付為生效的條件，是沒有爭議的。

2、對借款意思表示的書證的分析，在自然人之間有很多借款意思表示的書證，形式多樣，不能一概而論定位為協(xié)議的性質(zhì)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的關(guān)系、文化、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、普通人對內(nèi)容的認(rèn)知程度、雙方當(dāng)事人訴辯主張等來綜合評定書證的性質(zhì)是協(xié)議還是收款憑證。協(xié)議的，對已交付事實(shí)舉證；收款憑證的，按數(shù)額大小而定，是否須對交付事實(shí)舉證，具體案件具體分析。大額必須舉證。

3、對大額借款的審查。一方當(dāng)事人主張現(xiàn)金交付的，訴訟中提出的是收款憑證性質(zhì)的書證，另一方否認(rèn)借款事實(shí)的，應(yīng)對借款事實(shí)作進(jìn)一步的實(shí)體審查，是查明的事實(shí)接近于客觀事實(shí)，僅憑借條不足以認(rèn)定借貸的存在。沒有必要確定大額的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合案件的情況、經(jīng)濟(jì)收入、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平、普通人認(rèn)知程度來綜合評定。

章武生：發(fā)言和專家發(fā)言都是很精彩的，發(fā)言人都做了精心的準(zhǔn)備。下面我們進(jìn)入第三個專題，民間借貸和其他法律關(guān)系的交織。首先有盧灣區(qū)法院民一庭庭長沈曉峰副庭長發(fā)言。他發(fā)言的題目是:《民間借貸訴訟欺詐案件的識別和防范》。沈曉峰：各位領(lǐng)導(dǎo)，各位老師，下午好！我發(fā)言的題目是《民間借貸訴訟欺詐案件的識別和防范》。

案例一：邱某訴李某民間借貸一案，原告要求被告返還借款人民幣30萬元，審理中，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，并且原告申請?jiān)V訟保全了被告名下的房產(chǎn)一套。但事后得知該房屋涉及糾紛已同時在其他法院進(jìn)行訴訟。

案例二：陳某訴侯某民間借貸一案，被告因涉嫌貪污共同犯罪被羈押，在刑事案件中其對大量涉案金額供述表示系向他人借款所得。現(xiàn)原告要求被告返還借款320萬元。審理中被告對借款事實(shí)均予以承認(rèn)。

這兩個案例的共同點(diǎn)在于，原告都以民間借貸糾紛為由提起訴訟，被告對事實(shí)沒有異議，但是審理結(jié)果將明顯危害到他人利益。對于這種行為，法院認(rèn)為具有訴訟欺詐的嫌疑。所謂訴訟欺詐，即雙方當(dāng)事人之間沒有真正的法律關(guān)系，而是借訴訟達(dá)到規(guī)避法律或者損害國家、集體、他人的利益的非法目的。

下面我來談民間借貸訴訟欺詐的成因及危害。第一方面關(guān)于民間借貸訴訟欺詐的成因。

第一，關(guān)于司法制度因素.（1）當(dāng)事人利用“自認(rèn)”規(guī)避法律。民事訴訟尊重當(dāng)事人的意思自治。如果被告自認(rèn)案件事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條的規(guī)定，“訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外?！泵耖g借貸訴訟不處理身份關(guān)系，因此，如果雙方相互串通，被告認(rèn)可借貸事實(shí)，雙方行使民事處分權(quán)，法院也難以直接依職權(quán)禁止。只有在一種情況下例外，即根據(jù)《若干規(guī)定》第十三條的規(guī)定：“對雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)?！钡藯l在實(shí)際審判中難以操作。法官需有確切理由認(rèn)為該爭議涉及“國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”，才能責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。當(dāng)事人有意進(jìn)行訴訟欺詐，一般都會想盡辦法掩蓋事實(shí)，讓法院難以發(fā)現(xiàn)破綻，更無從尋找依據(jù)。如果案件表面一切均合法有據(jù)，法官又沒有確切證據(jù)證明當(dāng)事人隱藏有非法目的，在此情況下，即使法官憑經(jīng)驗(yàn)直覺進(jìn)行自由心證，駁回原告訴請，又可能面臨二審改判的風(fēng)險。（2）民事訴訟與刑事訴訟銜接不到位，違法成本低。民間借貸成為訴訟欺詐的高發(fā)地帶，一方面因?yàn)槊耖g借貸的法律關(guān)系簡單、事實(shí)容易捏造，另一方面和違法成本低也有很大的關(guān)系。即使法官在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)有訴訟欺詐的確切證據(jù)且情節(jié)嚴(yán)重，也無法訴諸刑法對當(dāng)事人處以懲戒。對于妨害民事訴訟的行為，刑法規(guī)定了妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪兩個罪名，但也只能針對以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證，以及幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的人員，而無法對當(dāng)事人本人偽造證據(jù)的行為加以制裁。一旦訴訟欺詐成功，受害人的求助仍然困難重重。因?yàn)榘竿馊藳]有撤銷權(quán)，又不能申請?jiān)賹?。另外，如果受害人起訴要求欺詐人賠償損失，也必須等到原來的判決被再審?fù)品蟛趴?，而且?zé)任如何承擔(dān)，賠償范圍多大等等都是問題。第二，關(guān)于審判實(shí)踐因素。（1）法院案多人少，訴訟資源有限.上海法院近十年來受理的案件數(shù)量翻了一番，但法官人數(shù)并沒有相應(yīng)增加?；趯徟行实膲毫?，多數(shù)案件只能盡快結(jié)案。在被告自認(rèn)或者雙方愿意調(diào)解的情況下，法官一般不會去主動追究背后的是非曲直。（2）調(diào)解不查明事實(shí)，成為訴訟欺詐的溫床。法官審理案件，應(yīng)立足于法律效果與社會效果有機(jī)統(tǒng)一，立足于定紛止?fàn)帯附Y(jié)事了，此為“和諧司法”的要義。調(diào)解，作為具有中國特色多元化糾紛解決糾紛的一種重要方式，使得大量的民事糾紛解決在基層，消化在萌芽狀態(tài)，日益成為解決人民內(nèi)部矛盾的一大法寶。訴訟調(diào)解其實(shí)是一把雙刃劍，一旦被濫用，將成為訴訟欺詐的溫床?！睹袷略V訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！笨梢?，調(diào)解要滿足兩個原則，一是自愿原則，二是事實(shí)清楚原則。實(shí)踐中，第二個原則被廣為詬病，批評者認(rèn)為此原則與調(diào)解存在的價值有所沖突，因?yàn)橛袝r調(diào)解的意圖恰恰是為回避某些爭議焦點(diǎn)，當(dāng)事人互諒互讓，既往不咎。而事實(shí)清楚原則要求調(diào)解也要查明事實(shí)，分清是非，客觀上提高了調(diào)解的門檻，所以有文章批評這一原則，稱其“扼殺了調(diào)解的固有屬性，抑制了調(diào)解功能的發(fā)揮”。其實(shí)，這種批評忽視了調(diào)解制度一個很重要的漏洞，即無法保護(hù)案外人利益。在訴訟欺詐的情況下，調(diào)解不僅不會“案結(jié)事了”，反而成為新糾紛的開始。

第二方面是關(guān)于民間借貸訴訟欺詐的危害。1.極大的損害了司法權(quán)威。訴訟欺詐將司法機(jī)關(guān)作為“工具”來達(dá)到非法目的，這不僅僅是訴權(quán)的濫用，浪費(fèi)訴訟資源，更是對法律的公然挑釁，極大的損害了司法權(quán)威，破壞和影響了司法活動的正常進(jìn)行。2.違背了社會的公平正義。訴訟欺詐一方面可能造成國家、集體、第三人難以挽回的損失，另一方面可能成為犯罪分子逃脫法律制裁的途徑。正如本文開頭所舉的兩個案例，被告都是有另案在身，為了逃避民事或者刑事責(zé)任，搶先啟動虛假訴訟以轉(zhuǎn)移自身財產(chǎn)。

第三方面如何識別和防范民間借貸訴訟欺詐。1.通過特征識別。此類案件有一些共同的特點(diǎn)：（1）一般涉案標(biāo)的較大；（2）訴訟雙方往往關(guān)系密切，可能存在朋友、夫妻等特殊關(guān)系；（3）庭審過程中，雙方?jīng)]有沖突，相互配合，甚至提供便利；（4）陳述事實(shí)時含糊其辭，前后矛盾，沒有可信的證據(jù)佐證，或者干脆委托代理人出庭；（5）明顯的調(diào)解意向。遇到這樣的當(dāng)事人，法官應(yīng)該留心，仔細(xì)盤問。2.如何防范。（1）司法角度：宣傳誠信 謹(jǐn)慎審查。根據(jù)民間借貸訴訟欺詐案件表現(xiàn)出來的一些共同特點(diǎn)，法院在審理此類糾紛時，應(yīng)當(dāng)察言觀色，對癥下藥，從嚴(yán)把握。

第一，宣傳誠信，樹立良好的訴訟風(fēng)氣。盡管僅靠當(dāng)事人內(nèi)心信守道德標(biāo)準(zhǔn)，真實(shí)陳述案件事實(shí)是不夠的，而且現(xiàn)在不誠信的現(xiàn)象有所抬頭，甚至成為某些當(dāng)事人和律師津津樂道的訴訟技巧，但是道德作為一種隱形的評判標(biāo)準(zhǔn)，能夠帶來很大的精神影響，因此正面教育和引導(dǎo)也不可或缺，它能和懲戒制度取長補(bǔ)短。

第二，對于懷疑為訴訟欺詐的民間借貸案件，應(yīng)要求當(dāng)事人親自出庭陳述案件經(jīng)過。對于有證人的案件，必要時對幾個關(guān)鍵證人進(jìn)行交叉詢問，詳細(xì)核對各種具體細(xì)節(jié)，有助于判斷證人的可信度。

第三，法官通過案件信息網(wǎng)上查詢系統(tǒng)，查找本案當(dāng)事人近期是否有涉訴、被申請執(zhí)行的情況。對于當(dāng)事人有破產(chǎn)、離婚或刑事案件在身的情況，應(yīng)特別注意。

第四，嚴(yán)格把握當(dāng)事人自認(rèn)，視情況要求原告補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，或法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六十三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實(shí)為依據(jù)依法作出裁判?！睋?jù)此，法官裁判的基礎(chǔ)是能以證據(jù)證明的事實(shí)，而非當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)，即法院可以在當(dāng)事人自認(rèn)的場合推翻自認(rèn)的事實(shí)，而以職權(quán)調(diào)查的事實(shí)作為裁判的依據(jù)，也可以以現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上的心證來否定當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)。

第五，調(diào)解應(yīng)建立在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上。即使當(dāng)事人提出調(diào)解，也應(yīng)先審查借款時間、地點(diǎn)、用途、支付方式等等。根據(jù)常理，數(shù)額較大的資金一般通過金融機(jī)構(gòu)運(yùn)作，法官應(yīng)查明資金出入明細(xì)，如當(dāng)事人辯稱以現(xiàn)金交付，則應(yīng)查證交付的情況，詢問是否有證人作證。如有違反日常生活經(jīng)驗(yàn)之處，法官可以憑良知和理性形成內(nèi)心確認(rèn)排除其證明力。

第六，通知利害關(guān)系人，依職權(quán)追加第三人參與訴訟。浙江省作為民間借貸十分活躍的一個地區(qū)，對于此類案件的審理積累了很多經(jīng)驗(yàn)，值得借鑒。浙江玉環(huán)法院規(guī)定，對于立案庭在移送或者審理中發(fā)現(xiàn)的有虛假訴訟嫌疑的案件，審判業(yè)務(wù)庭承辦法官要按照重大案件報告制度的要求及時向庭、院長報告，并在案件審理的各個環(huán)節(jié)予以特別關(guān)注。臺州中院規(guī)定，在審理案件的過程中，發(fā)現(xiàn)該案可能損害第三人的利益，應(yīng)將案情的真相通報給利益相關(guān)人，由其做出是否提起或參加訴訟的選擇。

第七，嚴(yán)肅查處訴訟欺詐的涉案人員。除原判決應(yīng)予以撤銷之外，還需承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，并根據(jù)情節(jié)輕重，對涉外人員依法予以訓(xùn)誡、罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第八，統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)。浙江省高級人民法院《關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》中，對民事審判中防范和查處虛假訴訟進(jìn)行了統(tǒng)一的指導(dǎo)，并制定了即時匯報制度、賦予案外人提起再審的權(quán)利等等，對于規(guī)范基層法院的審理取得了實(shí)質(zhì)的成效，具有一定的參考價值。

（2）立法建議：建立訴訟欺詐的多方位責(zé)任追究體系。民間借貸訴訟欺詐一旦被查明，除原判決應(yīng)予以撤銷之外，行為人還需承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。賠償范圍不僅應(yīng)包括受害人因此所造成的物質(zhì)損失，還應(yīng)包括精神損害賠償。如果損害后果嚴(yán)重，還可以引入懲罰性賠償。另外，對于訴訟詐騙的刑事責(zé)任，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界歷來都有爭論。最高人民檢察院司法解釋認(rèn)為訴訟詐騙不宜以詐騙罪追究刑事責(zé)任。如果行為人偽造證據(jù)時，實(shí)施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十條第二款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任；如果行為人有指使他人作偽證，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百零七條第一款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責(zé)任。但是以上三個罪名并不能囊括當(dāng)事人通過自認(rèn)或者調(diào)解進(jìn)行訴訟欺詐的情形。因此，建議立法者在修訂法律時，考慮到訴訟欺詐行為的惡劣影響，將之單獨(dú)立法，或者通過立法解釋，擴(kuò)大詐騙罪的適用范圍，將幾種情況的訴訟欺詐都囊括其中，將更有利于打擊此類違法行為。

章武生：三個主題發(fā)言人都非常精彩，下面進(jìn)入第三專題的自由發(fā)言。

張煜：我來補(bǔ)充一下。案件的訴訟欺詐的情況在審判實(shí)踐中雖然不多，在如果發(fā)生對司法的公信力造成很大的損害。我覺得應(yīng)從以下幾點(diǎn)防范，我國法律中沒有個人破產(chǎn)制度，所以個人的信用評價也沒有完全公開，法官再審查時確實(shí)是難度很高，法官可以查看被告是否有大量的案件在法院里面。還有對于單位是否瀕臨破產(chǎn)，個人是否有離婚的傾向，是否在法院和民政局進(jìn)入離婚程序？法院應(yīng)當(dāng)審查，通知一方的配偶，告知其案情，征詢其是否愿意參加到訴訟中。如此來防范訴訟欺詐。借貸案件多為公開審理，法院一定要把公示制度做好，進(jìn)行充分的公示，使權(quán)利受損方在看到法院公示及互聯(lián)網(wǎng)上的公開開庭的信息后，有可能到法院要求參與到訴訟當(dāng)中來。在實(shí)際案件中，在調(diào)解筆錄中，對懷疑可能是訴訟欺詐的當(dāng)事人，應(yīng)明確寫明對訴訟欺詐的后果，對當(dāng)事人起到威懾的作用。另外，在立法中引入后果，如拘留、罰款、記入當(dāng)事人的誠信記錄。最后，在查實(shí)有欺詐的情況下，建立通報制度，以免再次發(fā)生。

施慧萍：下面我來談?wù)勛约旱囊稽c(diǎn)點(diǎn)認(rèn)識。我認(rèn)為訴訟欺詐不僅僅存在民事訴訟法律關(guān)系中，它也存在其他法律關(guān)系中。之所以存在民間借貸法律關(guān)系中比較多的，我認(rèn)為是民間借貸的法律關(guān)系相對簡單，當(dāng)事人只要寫一張借條，將借款相關(guān)事實(shí)串通下就起訴到法院了。然后當(dāng)事人利用了證據(jù)事實(shí)，就是雙方對于案件事實(shí)沒有爭議的話，原告就無需舉證，他可以偽造借條，這樣訴訟欺詐就容易成功。在現(xiàn)實(shí)的審判實(shí)踐中，由法院來判斷是不是訴訟欺詐行為是比較難的。因?yàn)閷徟袑?shí)踐中也存在著雙方當(dāng)事人被告由于經(jīng)濟(jì)緊張還不出款，原告覺得單憑借條沒有保障，雙方就談好到法院通過調(diào)解書，把雙方的借款事實(shí)確認(rèn)下來。這種情況也有。對于法官而言，他要推翻借條要花費(fèi)大量的時間精力區(qū)收集證據(jù)借條來否認(rèn)民事借貸關(guān)系。這種訴訟欺詐違法成本比較低，即使法官查明了是訴訟欺詐行為，當(dāng)事人沒有真實(shí)的借貸關(guān)系，最多也只是駁回訴訟當(dāng)事人的訴訟請求，審判實(shí)踐中無法使雙發(fā)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。我覺得，防范訴訟欺詐行為，一方面要提高公民誠實(shí)信用的素質(zhì)，另一方面要加大制裁的力度。這樣才能有效的預(yù)防。這就是我的看法。

章武生：下面是專家點(diǎn)評，先有一中院研究室劉言浩副主任發(fā)言。

劉言浩：剛才聽了各位的發(fā)言很受啟發(fā)。民間借貸糾紛證據(jù)少，故事多，處理難度大。我點(diǎn)評的是民間借貸與其他法律關(guān)系的交織，主要表現(xiàn)在三方面：第一種情況，訴訟欺詐或者說是偽裝的訴訟。又包括虛構(gòu)債務(wù)、以合法形式掩蓋非法目的、不道德的交易。第二種情況、用不當(dāng)?shù)美V訟取代民間借貸訴訟的策略。不當(dāng)?shù)美霈F(xiàn)泛濫的趨勢，因?yàn)楫?dāng)事人和律師其似乎可以實(shí)現(xiàn)證明責(zé)任的倒置，把沒有合法依據(jù)的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告身上去，沒有借條不能證明借貸關(guān)系的存在，當(dāng)打不當(dāng)?shù)美V訟讓被告舉證為何得到錢，而不是我為什么把錢給你。這導(dǎo)致了惡意訴訟得泛濫。第三種情況中，在民間借貸中被告通常以雙方存在其他法律關(guān)系來抗辯。比如原告告借款，被告抗辯是投資而非借款關(guān)系。此時證明責(zé)任是否轉(zhuǎn)移？這是訴訟中爭議很大得問題。

我針對這三個方面談三個我得觀點(diǎn)：第一、訴訟欺詐。依據(jù)合同的目的解釋方法，以合法形式掩蓋非法目的得訴訟，像前述中以不道德及非法形式表現(xiàn)得借貸。對于這種情況，只要能夠查明，便否認(rèn)其效力。法律有授權(quán)可以民事制裁，現(xiàn)在沒有授權(quán)，存在面臨很大的問題，就是法院沒有偵察手段，只是雙方當(dāng)事人得陳述，背后的故事大量通過法官的推定來認(rèn)定，但推定的事實(shí)是不充分不完全的，對于事實(shí)審的法官來講推定的風(fēng)險是很大的。如果上級法院認(rèn)為法官的推定沒有事實(shí)依據(jù)的話，很可能被改判或發(fā)回重審。所以，對于一些涉嫌犯罪和偽裝的訴訟，我覺得當(dāng)務(wù)之急是理順刑事、民事的關(guān)系，和公安機(jī)關(guān)的銜接的問題。第二，如何看待不當(dāng)?shù)美V訟泛濫的情況。在沒有借條的所謂借貸案件中，律師往往建議當(dāng)事人提起不當(dāng)?shù)美V訟，通過訴訟技巧將證明難題推給被告，被告證明不了的話，就承擔(dān)敗訴的責(zé)任。在長期的實(shí)踐中，對于消極事實(shí)不能有原告來舉證，所以我們的很多案件事實(shí)也確實(shí)支持了原告的請求。原告打借貸官司失敗后，轉(zhuǎn)打不當(dāng)?shù)美偎痉炊晒α恕?/p>

不當(dāng)?shù)美V訟越來越多，在實(shí)踐中我們分三種情況來談?wù)?，第一種情況，當(dāng)事人存在借貸關(guān)系時是否可以直接提起不當(dāng)?shù)美V訟。這是很關(guān)鍵得問題，而實(shí)踐中是有分歧。有的提起不當(dāng)?shù)美V訟，要求他先告基礎(chǔ)法律關(guān)系；有的是提起不當(dāng)?shù)美V訟就按不當(dāng)?shù)美V訟來審。實(shí)際上，應(yīng)該不允許提起不當(dāng)?shù)美V訟。不當(dāng)?shù)美V訟是兩種，一種基于錯誤關(guān)系導(dǎo)致，比如去銀行劃帳錯誤產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?；第二種是基礎(chǔ)法律關(guān)系喪失而導(dǎo)致，比如雙方當(dāng)事人有投資或合同關(guān)系，但這種關(guān)系被撤銷或被宣告無效了，給付的基礎(chǔ)沒有了，他是基礎(chǔ)法律關(guān)系喪失而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?。對第二種情況，應(yīng)禁止直接提起不當(dāng)?shù)美V訟。有四條理由，理由如下：首先在有基礎(chǔ)法律關(guān)系的前提下提起法律訴訟，其事實(shí)是沒辦法查清楚得，這樣回避了基礎(chǔ)法律事實(shí)，導(dǎo)致基礎(chǔ)法律事實(shí)難以查明；第二點(diǎn)是請求權(quán)的競合允許提起不當(dāng)?shù)美V訟，導(dǎo)致給付之訴中只要不當(dāng)?shù)美涂梢?，這樣得話，其他請求權(quán)萎縮；第三點(diǎn)是這樣容易導(dǎo)致矛盾判決；第四點(diǎn)在比較法系國家，否定不當(dāng)?shù)美V權(quán)的獨(dú)立性，比如意大利民法典規(guī)定不當(dāng)?shù)昧υV權(quán)是輔助性得訴權(quán)，當(dāng)事人不能直接提起訴訟，只有與基礎(chǔ)法律關(guān)系同時提出，或基礎(chǔ)法律關(guān)系已被撤銷或無效才可以提起。第二種情況，很多律師認(rèn)為不當(dāng)?shù)昧εe證責(zé)任是倒置得，被告負(fù)責(zé)舉證。這其實(shí)是一種誤解。其如此考慮基于三點(diǎn)，被告總歸收到原告得錢，由他舉證沒什么不公平；第二，被告總是控制著證據(jù)，證據(jù)離被告最近；還有一點(diǎn)，被告是消極事實(shí)，如果雙方當(dāng)事人存在給付事實(shí)，這種事實(shí)消失了，這是一種積極的事實(shí)。在直接給付下，也可以通過證明力的權(quán)衡來主張?jiān)娴弥鲝埵欠翊_立。其實(shí)，允許不當(dāng)?shù)美睦碛刹怀闪?。首先，這不是消極事實(shí)，如果關(guān)于無合法根據(jù)，通過證明力的權(quán)衡，來判斷原告的主張是否成立。另一個理由是證據(jù)不一定在被告手里，證據(jù)不在原告這里，可能也不在被告這里，可能雙方都沒有證據(jù)。比如，我在收到借款后返還借條，我失去借條，但如果對方是通過銀行走帳的，可能轉(zhuǎn)過頭告我，這樣證據(jù)就沒有了。第三種情況，王澤鑒教授說過，不當(dāng)?shù)美秦敭a(chǎn)的錯誤給付是法律的危險狀態(tài)，誰造成危險誰承擔(dān)舉證責(zé)任，這沒什么不公平，同時從比較法的角度，法國民法典德國民法典包括日本臺灣都規(guī)定，不當(dāng)?shù)美讣际怯稍鎭沓袚?dān)，所以在這些國家沒有出現(xiàn)訴訟泛濫的情況。最后一個小問題是，第三種情況，不當(dāng)?shù)美讣c其他法律關(guān)系的競合。被告在訴訟中提出其他法律關(guān)系，比如是投資而非借貸法律關(guān)系，原告就不用證明什么是借貸了，而由被告證明是投資關(guān)系，如果證明不了就敗訴了，法院就支持原告。其實(shí)這種觀點(diǎn)我個人覺得是有待商榷的，這里面應(yīng)該區(qū)分抗辯和反訴的關(guān)系，在訴訟中他提出其它法律理由是一種抗辯，他的目的是抵消或動搖原告證據(jù)的證明力，對于原告來講，如果實(shí)質(zhì)性傷害了原告證據(jù)的證明力，原告應(yīng)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，直到超過高度蓋然性這一標(biāo)準(zhǔn)。如果被告在訴訟中提起的是反訴，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。時間關(guān)系，就講這么多。

章武生：下面有請由傅鼎生教授點(diǎn)評。

傅鼎生：我想說三個問題，我們第三節(jié)的討論由三個意義：第一個，選題具有積極意義。選了兩個題目，一個是惡意訴訟改如何處理，第二個是民間借貸和不當(dāng)?shù)昧χg的關(guān)系，或者說民間借貸和不當(dāng)?shù)昧Π赣蛇x的問題。我為什么說兩個選題都有意義呢？因?yàn)檫@兩個問題不僅是借貸問題的本身，還延續(xù)到其他一系列的問題，不僅是民事庭會發(fā)生，商事庭也會涉及；不僅在訴訟中會存在，在仲裁中也會存在。我接手的幾個仲裁中就發(fā)生了這個問題，比如無效租賃中，要討論無效租賃的后果和賠償，該賠償多少呢？雙方都力爭為自己辯護(hù)，出租人說我不租于你是因?yàn)橐呀?jīng)租于他人，就拿出很多合同文本出來，另一方說你這一無效租賃造成我之前買的空調(diào)合同的定金被沒收，雙方都在制造損失。我們討論是有積極意義的，來如何解決這些問題。第二個選題也是有積極意義的。積極性在于涉及到民間借貸與不當(dāng)?shù)美欠窀偤系膯栴}，如果競合，那是請求權(quán)競合還是請求權(quán)規(guī)范競合，這些都是理論問題，而且這些理論直接指導(dǎo)實(shí)踐。

2、我們的發(fā)言具有積極意義。發(fā)言強(qiáng)調(diào)了惡意訴訟存在的現(xiàn)象、所涉及領(lǐng)域、所造成成因、特點(diǎn)、危害，并積極地進(jìn)行分析，如何認(rèn)定惡意訴訟、防范惡意訴訟、制約惡意訴訟、制裁惡意訴訟都提出獨(dú)到的觀點(diǎn)，三個專題都圍繞這個來提出，而且相互補(bǔ)充，相得益彰。特別是在討論惡意訴訟這個問題上，我們盧灣法院的法官提出了很獨(dú)到的見解，可以看出我們對問題研究得深入和細(xì)致。我們這次研究對豐富理論、創(chuàng)新規(guī)則具有積極意義。我們民事實(shí)體法的理論要日趨豐富，這些豐富靠誰，不能光靠學(xué)者理論家，不能光靠立法者，我們得法官承擔(dān)豐富理論的重任。我們看德國民法是不斷在完善得，其完善不是通過成文法得完善，而是通過判例法得完善，完善它的功臣是誰，就是我們的法官。德國民法創(chuàng)造了很多制度，比如不真正連帶制度、無效行為轉(zhuǎn)化制度等等，這些都是法官創(chuàng)造的，法官在創(chuàng)造這些制度的同時，也在豐富這一塊的理論。今天做的工作就是豐富民法理論，如惡意訴訟問題，就是這個訴訟特定當(dāng)事人的認(rèn)定，和另一個賠償訴訟當(dāng)事人的認(rèn)定，或者夫妻賠償訴訟的認(rèn)定，如前些人有個“日本軍刀的案子”，和惡意訴訟有些類似。兩夫妻要離婚，收藏品就是日本軍刀，突然男子和另一人發(fā)生訴訟，說軍刀是借給男子，男子借軍刀來寫著作，如果訴訟成立，軍刀就不是共同財產(chǎn)，如果訴訟不成立，軍刀就是共同財產(chǎn)。這里涉及到兩個案子，在不同案子中的事實(shí)認(rèn)定，相互能不能作為引證，這是一個值得我們?nèi)パ芯康睦碚搯栴}。彼此之間在案件當(dāng)中，自認(rèn)的事實(shí)能不能成為其它案子的基礎(chǔ)，能不能成為其它事實(shí)的抗辯理由，是我們需要研究的問題。我們研究以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，當(dāng)事實(shí)告訴我們可以自認(rèn)事實(shí)的時候，這種事實(shí)到底是一種什么事實(shí)？所以我們在研究一種課題的時候，這種課題不僅僅解決一個宏大的問題，而這種宏大問題的解決又帶來一個新規(guī)則的創(chuàng)造。第二個課題也是在研究一個課題，研究不當(dāng)?shù)昧徒栀J能否競合及如何競合的問題。這些規(guī)則都沒有，這些理論都還在探討之中，我們盧灣法院的做法對推進(jìn)理論的完善和豐富有積極意義，就說規(guī)則的問題，規(guī)則的競合是由德國的一名律師發(fā)明的，現(xiàn)在這位律師也在改造自己的發(fā)明，我們盧灣法院的法官在為整個民事活動，不僅僅為我們國家，更為世界民事訴訟理論的創(chuàng)新和規(guī)則的創(chuàng)新的工作在作出貢獻(xiàn)。所以我說有三個積極的意義，一是選題的積極意義，一是觀點(diǎn)的積極意義，還有是豐富規(guī)則和創(chuàng)新理論的積極意義。完了。章武生：謝謝傅老師的精彩點(diǎn)評，下面我們請一中院周贊華副院長做總體點(diǎn)評。

周贊華：今天盧灣法院在合適的時間把握了合適的主體，邀請各方人員討論民間借貸的難題有審判實(shí)踐的意義和理論的意義。今天我們會議的目的是把能統(tǒng)一的觀點(diǎn)統(tǒng)一下來，不能統(tǒng)一的，由我們上海市第一中級人民法院整理出來報高院，高院不能統(tǒng)一的，報最高人民法院。證據(jù)規(guī)則是不完善的，婚姻法的解釋也是不完善的，不能囊括社會現(xiàn)實(shí)，傅教授講的我們要依法是對的，但有些情況我們找不到法律，這個就要高院做司法統(tǒng)一，高院統(tǒng)一不了，報最高法院做司法解釋。開會的目的和立足點(diǎn)從法院角度是體現(xiàn)審判價值，即法律價值，體現(xiàn)社會行為的導(dǎo)向價值，體現(xiàn)社會和諧價值。這是我們法律的本意，法律的本意和教授理論家考慮得不一樣。我們法官考慮三個至上、三個效果、案結(jié)事了、不上訪不鬧訪不出人命。教授不可能把這些教給學(xué)生，出來的學(xué)生不能直接進(jìn)入司法第一線，因?yàn)椴贿m合中國的國情，不適合中國特色，特別是社會主義初級階段的中國特色，即法律不夠完善。用成熟的法律適用現(xiàn)在各種情況下的現(xiàn)狀，沒法處理案件民議庭二十多個法官，三千多件案件，以合議庭的形式審判，誰能夠在這么短的時間判斷。否認(rèn)者不舉證的觀點(diǎn)，如果成立的話，被告說不是真的，原告說不是假的，雙方都完成了舉證責(zé)任，法官如何判？很現(xiàn)實(shí)的一個問題，這個時候法官要么證明是假的，要么證明是真的，改如何證明？審判實(shí)踐中走不通，而且今天的案例，囊括了一些案件，現(xiàn)在很多案件都等著在處理，這些幾百個案件都在我們手里，所以是合適的時間合適的主體，來解決我們司法審判中的難題，正像王院長開頭說的解決民事問題，因?yàn)榻裉焓莻€人民事借貸。

今天對三個主題，我傾向于主流觀點(diǎn)。里面有一條我們要注意的，就是合同法第210條，自然人間的借貸合同，至貸款人提供借款時生效。對于這一條，我建議高院廢除小額借款只憑借據(jù)就可以認(rèn)定還款。按照這個法律是違背的。交錢和寫借條是兩次行為。我為什么要這么說，我先講第一個問題，當(dāng)前民間借貸中所遇到的問題。第一，涉及到主題的，債權(quán)人追不到主債務(wù)人就追債務(wù)人的配偶，包括借債時已分居時起訴時已離婚的配偶。這里的司法解釋涵蓋不全的，這里面該由誰舉證，我認(rèn)為應(yīng)該推進(jìn)司法解釋的建議。分居是個法律事實(shí)，比如，男方在外面賭博、做生意，老婆作為老師，帶一孩子生活在面積很小的房屋內(nèi)，600多萬的債務(wù)要她承擔(dān)連帶債務(wù)，法官該如何判斷。第二個問題，借款時不走銀行，都是現(xiàn)金交付。學(xué)術(shù)界并未關(guān)注到這個問題，為什么不走銀行？大額為何不轉(zhuǎn)帳？不是正常的借貸，但否定要有法律上的根據(jù)。第三個問題，借款數(shù)額在幾十萬上百萬。此時配偶的合法權(quán)益如何保護(hù)，現(xiàn)金交付全部一對一交付，并無證人。法官如何判斷。第四，前行為為投資后轉(zhuǎn)為借貸，當(dāng)中的資金是否應(yīng)當(dāng)包括投資的？第五個問題，借款的事實(shí)無爭議，但交付的理由有爭議，我感覺這個問題高院要統(tǒng)一下來。麻煩在第一個原告說的話被被告當(dāng)?shù)诙卧V訟的證據(jù)，第二次訴訟的證據(jù)當(dāng)成第三次訴訟的證據(jù)，這些都是理論上沒解決的問題。最高法院的案由現(xiàn)在返還錢款的案由沒有了。所以法院的審判要估計原被告雙方的公平正義，在此前提下也不能損害國家、集體、他人的利益?，F(xiàn)在我們遇到的情況，一、被執(zhí)行人已經(jīng)資不抵債，此時又出現(xiàn)近1個億的兩百多件案件債務(wù)，全部調(diào)解。用后面的訴訟對抗前面的訴訟。當(dāng)前社會誠信度下降，法律法規(guī)不健全的前提，當(dāng)事人通過虛假訴訟來獲取利益，要求法官具備科學(xué)的去偽存真的能力，具備透過現(xiàn)象看本質(zhì)的能力，辨別真?zhèn)巍Ｎ覀円乐狗ü俪蔀樘摷僭V訟的執(zhí)行者。

二、談下我對論壇的想法，第一，配偶的連帶責(zé)任的問題。我們分析三個人的信貸。出借人和借款人對借錢的意思明確，配偶可能知道可能不知道，借貸雙方可能惡意串通可能真實(shí)，法律沒有給配偶以權(quán)利保護(hù)。三方的義務(wù)如何歸責(zé)。第二，被告對借款協(xié)議的真?zhèn)魏秃灻愖h的，從便利訴訟的角度，誰舉證對誰有利，其應(yīng)當(dāng)舉證。證據(jù)的真?zhèn)斡煞ü倥袛?。我們現(xiàn)在的理論研究如何結(jié)合我們的法院審判，為當(dāng)前的審判實(shí)踐提供理論幫助，我在今天要提出這個觀點(diǎn)，我們今天很多研究室的文章不能指導(dǎo)審判實(shí)踐。最后說第三點(diǎn)、公開審判的重要作用在于讓雙方當(dāng)事人把證據(jù)在法庭上一一列明，不同的當(dāng)事人不同的陳述會及時反應(yīng)不同當(dāng)事人的心理活動，同時也考驗(yàn)著法官的洞察力和去偽存真的能力，法官判斷法律事實(shí)存在與否，靠得是判斷法律證據(jù)，這里我講的是法律事實(shí)，我覺得我們不能再講接近客觀事實(shí)，這是法律虛無主義。證據(jù)證明的就是法律事實(shí)。不同的借貸案件涉及不同的情況，我們要結(jié)合獨(dú)立審判及合議庭法官少數(shù)服從多數(shù)的判斷原則，要做到法官全部執(zhí)法統(tǒng)一還要相當(dāng)?shù)穆芬摺＝裉煳覟槭裁从X得那么重要的，是在去年民訴法修改后，全市法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一辦案思路。

章武生：我們的發(fā)言很踴躍，下面我把主持交給尹院長。

尹學(xué)新：非常感謝章武生院長為我們主持的這場講座，正像開始我們講得那樣，司法得實(shí)踐性和理論性決定了我們司法實(shí)踐部門離不開法學(xué)的理論支撐，同時，法學(xué)研究部門也離不開司法實(shí)踐部門提供鮮活得案例，只有講法學(xué)理論和司法實(shí)踐緊密結(jié)合起來，我們才能更好地滿足新時期人民群眾對于司法工作新期待和新要求。下面由一中院游偉副院長對我們第一期論壇總結(jié)。

游偉：民商事法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，觀點(diǎn)也不盡統(tǒng)一。統(tǒng)一執(zhí)法有很長的路要走，要有理論上的準(zhǔn)備，要多研討。第一，研究價值上，強(qiáng)調(diào)利益平衡。家庭內(nèi)部人員的利益和債權(quán)人的利益如何平衡。目前中國的實(shí)務(wù)中缺乏階梯安排。價值判斷不能因一方上訪、鬧訪、跳樓而有傾斜。司法解釋是實(shí)踐中來，不是理論創(chuàng)造的成果，所以一定要有空間的情況下才能有例外。保持執(zhí)法的統(tǒng)一性也是很大的價值。訴訟爆滿的原因之一是執(zhí)法的不統(tǒng)一。第二，研究觀念上，實(shí)行一體化的觀念。實(shí)體、證據(jù)、程序的一體化是非常重要的研究觀念。第三，研究方法的多元視角，理論、實(shí)踐、經(jīng)驗(yàn)、邏輯都要結(jié)合起來。實(shí)踐缺乏理論，司法實(shí)踐不應(yīng)否定成熟的法學(xué)理論。要有效結(jié)合理論和實(shí)踐，真正把握司法研究的價