第一篇：論勞動合同法之立法宗旨

論勞動合同法之立法宗旨

土木060316施金凱 內(nèi)容提要： 立法宗旨集中地體現(xiàn)了一部法律的基本價(jià)值判斷準(zhǔn)則。從《勞動合同法》立法過程中的激烈爭辯可以看出，立法宗旨問題關(guān)乎我們對勞動合同法的定位以及對其根本性質(zhì)的認(rèn)識。在承繼勞動法立法宗旨的基礎(chǔ)上，傾斜保護(hù)的社會法思路應(yīng)該成為勞動合同法的基本指導(dǎo)思想。

關(guān)鍵詞： 勞動合同法/立法宗旨/傾斜保護(hù)/社會法

作為最集中體現(xiàn)一部法律基本價(jià)值判斷準(zhǔn)則的立法宗旨，它的確立關(guān)乎我們對于一部法律的性質(zhì)的基本認(rèn)識?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的立法宗旨是立法過程中激烈爭辯的內(nèi)容。

4次審議中，發(fā)生變化的內(nèi)容主要有：一是，一審稿中強(qiáng)調(diào)規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為；二審稿強(qiáng)調(diào)規(guī)范用人單位與勞動者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為；三審稿和最終稿提的是完善勞動合同制度。二是，一審稿、二審稿都以《勞動法》作為立法依據(jù)；三審稿、最終定稿中都沒有再提以《勞動法》作為立法依據(jù)。三是，最終定稿與一審稿、二審稿、三審稿中有顯著變化的是增加“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”以與“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”相配套。

一、勞動合同法立法宗旨爭論及其質(zhì)疑

在勞動合同立法過程中，關(guān)于立法宗旨，勞動法學(xué)界出現(xiàn)了所謂“雙保護(hù)”和“單保護(hù)”之爭。所謂“單保護(hù)”，是指“保護(hù)勞動者合法權(quán)益”；所謂“雙保護(hù)”，是指“保護(hù)勞動者和用人單位合法權(quán)益”。有人認(rèn)為立法必須在“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”之間做出非此即彼的選擇.更有人認(rèn)為，勞動合同立法發(fā)生了所謂從“雙保護(hù)”到“單保護(hù)”，從民法調(diào)整到社會法調(diào)整的變化.“雙保護(hù)”觀點(diǎn)是學(xué)者對某些人大常委會委員觀點(diǎn)的一種概括。例如，曾憲梓在《勞動合同法（草案）》進(jìn)行第3次審議的時(shí)候，認(rèn)為“勞動合同是由勞資雙方簽訂的，既應(yīng)該保護(hù)勞動者的利益，也應(yīng)該保護(hù)雇傭勞動者的人的利益。我們制定勞動合同法，就應(yīng)該兼顧各方的利益，保護(hù)各方的權(quán)益?！敝鲝埶^“單保護(hù)”觀點(diǎn)的多見于勞動法學(xué)研究者，最主要的代表是王全興。

首先，“單保護(hù)”論者將“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”作為立法的一項(xiàng)基本分類標(biāo)準(zhǔn)，這種分類欠妥。按照這些論者的觀點(diǎn)，任何一部法律或一個(gè)法律部門，對所調(diào)整的社會關(guān)系的各方當(dāng)事人都會保護(hù)其合法權(quán)益，但在立法目的條款中有的作‘雙保護(hù)’表述，有的作‘單保護(hù)’表述。然而，當(dāng)代立法宗旨極其多樣，恐怕很難將所有的法律統(tǒng)統(tǒng)歸人“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的分類中。正是這種不恰當(dāng)?shù)姆诸?，使論者自己陷入了邏輯混亂。按照論者的論述，《刑法》也是屬于“單保護(hù)”的。

其次，舉出的一些“單保護(hù)”特點(diǎn)較為明顯的法律，恰恰不能證明勞動合同法屬于“單保護(hù)”范圍?！啊断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第1條中‘保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益’，《勞動法》第1條中‘保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”，這是“單保護(hù)”論者舉出的最有力的證據(jù)；然而，這一論據(jù)恰恰不能支持其觀點(diǎn)鄭功成對于這一點(diǎn)的批評是：“勞動合同立法的核心內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是以平等的立法理念，通過規(guī)范勞動合同的簽訂、履行、終止等程序和勞動合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)，以及明確相應(yīng)的行政監(jiān)督與司法保障措施，來確保建立平等、健康、穩(wěn)定、和諧的勞動關(guān)系，它是平等規(guī)范勞動關(guān)系的基本法律。”按“單保護(hù)”論者的邏輯，勞動合同法

似乎也是應(yīng)當(dāng)歸入“雙保護(hù)”范疇的。

最后，“單保護(hù)”論者最有力的論證就是，勞動合同法屬于勞動法，“勞動法區(qū)別于民法的根本標(biāo)志是，勞動法基于勞動關(guān)系中勞動者是相對弱者的假設(shè)，在保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，偏重保護(hù)勞動者合法權(quán)益，故立法目的條款中作‘單保護(hù)’表述?！睂τ谶@一論證，也有人反駁：“《勞動合同法》不是勞動標(biāo)準(zhǔn)法，也不同于《勞動法》。《勞動合同法》是規(guī)范勞動合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的法律制度?！?/p>

二、勞動合同立法宗旨之我見

依筆者看來，這場爭論最值得爭論的恐怕是“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的提法。勞動法學(xué)者似乎正在捍衛(wèi)著勞動法的立法宗旨。因此，我們有必要搞清楚的是如何理解勞動法的立法宗旨，進(jìn)而如何理解勞動合同法的立法宗旨。

現(xiàn)行勞動法是以合同化與基準(zhǔn)化相結(jié)合的立法模式為依據(jù)來確定其立法宗旨的，必然從“傾斜立法”的視角來概括“保護(hù)勞動者的原則”。1994年公布的《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護(hù)勞動者，同時(shí)通過強(qiáng)調(diào)“調(diào)整勞動關(guān)系”、“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度”；以隱性的方式提出保護(hù)用人單位，應(yīng)當(dāng)將其概括為“傾斜立法”。國家只是以基準(zhǔn)法的方式為勞動關(guān)系確定底部，留出當(dāng)事人的協(xié)商空間，并保障雙方當(dāng)事人的平等協(xié)商。筆者早在1992年就率先將“保護(hù)勞動者”原則概括為“傾斜保護(hù)”，并于1993年依據(jù)這樣的指導(dǎo)思想?yún)⒓恿恕秳趧臃ā返恼撟C和起草；在《勞動法》公布后的一系列著作中，筆者更有詳盡論述.“傾斜保護(hù)”也漸成勞動法界的通論。

很多勞動法學(xué)界的同仁，以為“傾斜保護(hù)”與“單保護(hù)”是一回事。有人支持單保護(hù)原則，其理由是：“勞動法的立法宗旨突出維護(hù)勞動者合法權(quán)益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當(dāng)然要以勞動法為準(zhǔn)，體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護(hù)，而不是在形式上公平維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益。”勞動法的立法宗旨確實(shí)是傾斜保護(hù)，但決不是什么“單保護(hù)”。傾斜保護(hù)作為勞動法的基本原則由“傾斜立法”和“保護(hù)弱者”兩方面構(gòu)成。

“勞動合同法立法宗旨”與“勞動法立法宗旨”相比較是種屬關(guān)系。“勞動法”是屬概念，“勞動合同法”是其種概念；或者說，“勞動法”是上位概念，“勞動合同法”是下位概念。種屬關(guān)系是指兩個(gè)內(nèi)涵不同的概念，其中一個(gè)概念的外延是另一個(gè)概念外延的一部分。勞動合同法的立法宗旨確實(shí)從屬于勞動法，具有勞動法的性質(zhì)。但勞動法本身是傾斜立法，具有私法與公法的特征，而在勞動合同法這部分內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)是最體現(xiàn)其私法性特征的內(nèi)容。因此，在立法特征的表述上，應(yīng)當(dāng)有私法特征的表述。勞動法的起草其實(shí)一直在社會法的范疇中進(jìn)行，如果我們不故弄玄虛，把“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”當(dāng)做什么私法轉(zhuǎn)向社會法的標(biāo)志；如果以傾斜立法作為一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，就會發(fā)現(xiàn)，從字面上看，各方的分歧似乎并不大。

三、勞動合同立法宗旨爭論的深層思考

勞動合同立法宗旨中所謂“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”的爭論是否只是一場由誤會引起的無謂的爭論呢？答案是否定的。隱藏在“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”爭論背后的，其實(shí)是勞動合同立法中是否需要強(qiáng)調(diào)私法規(guī)范的問題。

勞動合同法的討論是在一種特別的氛圍中展開的。這種特殊氛圍甚至使一些學(xué)者以“180度的大轉(zhuǎn)彎”來和過去的自己劃清界限?！坝械挠^點(diǎn)認(rèn)為，勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同，有的國家至今還將其納入民法的調(diào)整范圍，故勞動合同法應(yīng)當(dāng)像民事合同法一樣作‘雙保護(hù)’表述。其實(shí)，勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，雖然具有合同的一般性，更有其基于勞動者是弱者的特殊性。勞動合同法（或雇用合同法）在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其‘特別’正在于勞動者的弱者地位和對勞動者的偏重保護(hù)以及為實(shí)現(xiàn)偏重保護(hù)而對契約自由的限制。故不能因勞動合同法被納入民法體系而否認(rèn)其偏重保護(hù)的特征。而在我國，勞動合同法是勞動法的組成部分，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)

調(diào)偏重保護(hù)。”

在勞動法學(xué)界主張是“勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同”的代表人物是王全興，這種觀點(diǎn)甚至構(gòu)成其標(biāo)志性的學(xué)術(shù)思想?！皠趧臃ㄅc民法之間是特別法與一般法的關(guān)系。法理學(xué)認(rèn)為，在法律適用上，特別法優(yōu)先于一般法，但一般法可以補(bǔ)充特別法。然而，我國法學(xué)界在討論勞動法與民法的關(guān)系時(shí)，只注重特別法優(yōu)先于一般法，卻忽視了一般法補(bǔ)充特別法?！?/p>

可見，脫離了傾斜保護(hù)去談“單保護(hù)”或“雙保護(hù)”，只會使勞動法成為民法或行政管理法。勞動合同立法應(yīng)當(dāng)從傾斜保護(hù)出發(fā)來認(rèn)識其立法宗旨?！秳趧雍贤ā妨⒎ㄗ谥嫉谋硎觯诔欣^了勞動法立法宗旨的基礎(chǔ)上集中突出了勞動合同法中私法的因素，能夠使我們對傾斜保護(hù)的社會法思路進(jìn)行重新的認(rèn)識。

參考資料：

[1]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題

[2]常凱。關(guān)于勞動合同立法的幾個(gè)基本問題[J].當(dāng)代法學(xué)

[3]佚名。關(guān)于立法宗旨——分組審議勞動合同法草案發(fā)言摘登

[4]見驚雷。厲無畏建議：競業(yè)限制補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步研究

[5]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題

第二篇：11論勞動合同法的立法宗旨10415

內(nèi)容提要：立法宗旨集中地體現(xiàn)了一部法律的基本價(jià)值判斷準(zhǔn)則。從《勞動合同法》立法過程中的激烈爭辯可以看出，立法宗旨問題關(guān)乎我們對勞動合同法的定位以及對其根本性質(zhì)的認(rèn)識。在承繼勞動法立法宗旨的基礎(chǔ)上，傾斜保護(hù)的社會法思路應(yīng)該成為勞動合同法的基本指導(dǎo)思想。

關(guān)鍵詞：勞動合同法立法宗旨傾斜保護(hù)社會法

作為最集中體現(xiàn)一部法律基本價(jià)值判斷準(zhǔn)則的立法宗旨，它的確立關(guān)乎我們對于一部法律的性質(zhì)的基本認(rèn)識?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的立法宗旨是立法過程中激烈爭辯的內(nèi)容。

在《勞動合同法》起草過程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在著某些一致的地方，也存在著一些變化。對4次審議稿中立法宗旨的演變過程進(jìn)行回顧，我們能夠清晰地看到立法者的思維軌跡。

4部稿子4次審議中，沒有變化的內(nèi)容主要有：一是，一直強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益；二是，一直強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定。

4次審議中，發(fā)生變化的內(nèi)容主要有：一是，一審稿中強(qiáng)調(diào)規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為；二審稿強(qiáng)調(diào)規(guī)范用人單位與勞動者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為；三審稿和最終稿提的是完善勞動合同制度。二是，一審稿、二審稿都以《勞動法》作為立法依據(jù)；三審稿、最終定稿中都沒有再提以《勞動法》作為立法依據(jù)。三是，最終定稿與一審稿、二審稿、三審稿中有顯著變化的是增加“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”以與“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”相配套。

一、勞動合同法立法宗旨爭論及其質(zhì)疑

在勞動合同立法過程中，關(guān)于立法宗旨，勞動法學(xué)界出現(xiàn)了所謂“雙保護(hù)”和“單保護(hù)”之爭。所謂“單保護(hù)”，是指“保護(hù)勞動者合法權(quán)益”；所謂“雙保護(hù)”，是指“保護(hù)勞動者和用人單位合法權(quán)益”。有人認(rèn)為立法必須在“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”之間做出非此即彼的選擇[1].更有人認(rèn)為，勞動合同立法發(fā)生了所謂從“雙保護(hù)”到“單保護(hù)”，從民法調(diào)整到社會法調(diào)整的變化[2].“雙保護(hù)”觀點(diǎn)是學(xué)者對某些人大常委會委員觀點(diǎn)的一種概括。例如，曾憲梓在《勞動合同法（草案）》進(jìn)行第3次審議的時(shí)候，認(rèn)為“勞動合同是由勞資雙方簽訂的，既應(yīng)該保護(hù)勞動者的利益，也應(yīng)該保護(hù)雇傭勞動者的人的利益。我們制定勞動合同法，就應(yīng)該兼顧各方的利益，保護(hù)各方的權(quán)益。”倪岳峰委員也建議“在草案第一條的立法目的中將?保護(hù)勞動者的合法權(quán)益?改為?保護(hù)勞動者和用人單位的合法權(quán)益?。”[3]厲無畏在接受媒體采訪時(shí)也表示，勞動合同法一是要保護(hù)勞動者，二是要保護(hù)企業(yè)。保護(hù)了企業(yè)也就是保護(hù)了勞動者，企業(yè)的權(quán)益無法保障，勞動者的最終權(quán)益也無法保障[4].主張所謂“單保護(hù)”觀點(diǎn)的多見于勞動法學(xué)研究者，最主要的代表是王全興。他認(rèn)為：任何一部法律或一個(gè)法律部門，對所調(diào)整的社會關(guān)系的各方當(dāng)事人都會保護(hù)其合法權(quán)益，但在立法目的條款中有的作?雙保護(hù)?表述，有的作?單保護(hù)?表述。前者如《合同法》第1條中“保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益”的規(guī)定，這意味著給雙方當(dāng)事人以同等力度的保護(hù)，即平等保護(hù)；后者是將保護(hù)某方當(dāng)事人合法權(quán)益在立法目的條款中作明確表述，而將保護(hù)他方當(dāng)事人合法權(quán)益的精神蘊(yùn)含于其他條款中，如《擔(dān)保法》第1條中“保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第1條中“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益”、《勞動法》第1條中“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”，《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條中“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。這只是表明偏重或傾斜保護(hù)某方當(dāng)事人的合法權(quán)益，即對某方當(dāng)事人的保護(hù)力度相對較大，并不意味著只保護(hù)某方當(dāng)事

人而不保護(hù)他方當(dāng)事人。勞動法區(qū)別于民法的根本標(biāo)志是，勞動法基于勞動關(guān)系中勞動者是相對弱者的假設(shè)，在保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，偏重保護(hù)勞動者合法權(quán)益，故立法目的條款中作“單保護(hù)”表述；民法基于平等主體的假設(shè)，對當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益給予平等保護(hù)，故立法目的條款中作“雙保護(hù)”表述[5].涉及勞動法的宗旨，觸及了勞動法學(xué)界最敏感的神經(jīng)。于是一些德高望重的前輩學(xué)者，以“義無反顧”的堅(jiān)定姿態(tài)發(fā)表了支持“單保護(hù)”的觀點(diǎn)：“《勞動合同法》是《勞動法》范疇中的單項(xiàng)法，是《勞動法》法律體系的組成部分，當(dāng)然其立法宗旨應(yīng)與《勞動法》相一致，應(yīng)當(dāng)明確提出”根據(jù)《勞動法》制定本法“。在1994年頒布的《勞動法》第1條中規(guī)定：”為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法。“既然《勞動法》開宗明義地提出”為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益“為其立法宗旨，當(dāng)然作為勞動法法律體系的《勞動合同法》義無反顧地亦應(yīng)以保護(hù)勞動者合法權(quán)益作為立法宗旨?！盵6]

但依筆者的看法，爭議過程中一些學(xué)者的論述有站不住腳的地方。

首先，“單保護(hù)”論者將“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”作為立法的一項(xiàng)基本分類標(biāo)準(zhǔn)，這種分類欠妥。按照這些論者的觀點(diǎn)，任何一部法律或一個(gè)法律部門，對所調(diào)整的社會關(guān)系的各方當(dāng)事人都會保護(hù)其合法權(quán)益，但在立法目的條款中有的作?雙保護(hù)?表述，有的作?單保護(hù)?表述。

[7]然而，當(dāng)代立法宗旨極其多樣，恐怕很難將所有的法律統(tǒng)統(tǒng)歸人“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的分類中。正是這種不恰當(dāng)?shù)姆诸悾拐撜咦约合萑肓诉壿嫽靵y。按照論者的論述，《刑法》也是屬于“單保護(hù)”的。“《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條中?懲罰犯罪，保護(hù)人民?，這只是表明偏重或傾斜保護(hù)某方當(dāng)事人合法權(quán)益”，[8].《刑法》“偏重”的當(dāng)事人是誰呢？回答是“人民”！這實(shí)在是一個(gè)太大的范圍。那么非偏重的當(dāng)事人是誰呢？當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是“非人民”。如何界定“非人民”呢？正是這種以“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”作為“任何一部法律或一個(gè)法律部門”的基本標(biāo)志，將勞動合同法的立法宗旨引入了一個(gè)“非黑即白”的境地。

其次，舉出的一些“單保護(hù)”特點(diǎn)較為明顯的法律，恰恰不能證明勞動合同法屬于“單保護(hù)”范圍?！啊断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第1條中?保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益?，《勞動法》第1條中?保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”[9]，這是“單保護(hù)”論者舉出的最有力的證據(jù)；然而，這一論據(jù)恰恰不能支持其觀點(diǎn)。作為消費(fèi)行為，本身會受到兩部法的調(diào)整，即《合同法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。按照“單保護(hù)”論者的分類，《合同法》是屬于“雙保護(hù)”范疇的。《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)更接近屬于“單保護(hù)”的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》呢？還是屬于“雙保護(hù)”的《合同法》呢？鄭功成對于這一點(diǎn)的批評是：“勞動合同立法的核心內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是以平等的立法理念，通過規(guī)范勞動合同的簽訂、履行、終止等程序和勞動合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)，以及明確相應(yīng)的行政監(jiān)督與司法保障措施，來確保建立平等、健康、穩(wěn)定、和諧的勞動關(guān)系，它是平等規(guī)范勞動關(guān)系的基本法律?！盵10]按“單保護(hù)”論者的邏輯，勞動合同法似乎也是應(yīng)當(dāng)歸入“雙保護(hù)”范疇的。

最后，“單保護(hù)”論者最有力的論證就是，勞動合同法屬于勞動法，“勞動法區(qū)別于民法的根本標(biāo)志是，勞動法基于勞動關(guān)系中勞動者是相對弱者的假設(shè)，在保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，偏重保護(hù)勞動者合法權(quán)益，故立法目的條款中作?單保護(hù)?表述?！盵11]對于這一論證，也有人反駁：“《勞動合同法》不是勞動標(biāo)準(zhǔn)法，也不同于《勞動法》?！秳趧雍贤ā肥且?guī)范勞動合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的法律制度?！盵12]

立法宗旨是一部法的生命線，有時(shí)一些學(xué)者也會將其視為劃定自己勢力范圍的標(biāo)志?！啊秳趧雍贤ā返牧⒎ㄗ谥际潜Ｗo(hù)勞動者的合法權(quán)益，它應(yīng)該是保護(hù)弱者即勞動者的法律，經(jīng)營者可以單獨(dú)立法?！盵13]這種過度敏感多少讓人有些奇怪。無論“單保護(hù)”還是“雙保護(hù)”講的總還是勞動者與用人單位簽訂合同，勞動者要的是《勞動法》，經(jīng)營者要的是《經(jīng)營者保護(hù)法》。兩者簽訂合同時(shí)，用什么法呢？豈不是必然產(chǎn)生一部規(guī)范雙方或保護(hù)雙方的《勞

動合同法》嗎？以一種極端的方式主張“單保護(hù)”觀點(diǎn)，卻導(dǎo)出一個(gè)完全的“雙保護(hù)”結(jié)論，這點(diǎn)可能是“單保護(hù)”論者始料不及的。

二、勞動合同立法宗旨之我見

依筆者看來，這場爭論最值得爭論的恐怕是“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的提法。勞動法學(xué)者似乎正在捍衛(wèi)著勞動法的立法宗旨。因此，我們有必要搞清楚的是如何理解勞動法的立法宗旨，進(jìn)而如何理解勞動合同法的立法宗旨。

現(xiàn)行勞動法是以合同化與基準(zhǔn)化相結(jié)合的立法模式為依據(jù)來確定其立法宗旨的，必然從“傾斜立法”的視角來概括“保護(hù)勞動者的原則”。1994年公布的《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護(hù)勞動者，同時(shí)通過強(qiáng)調(diào)“調(diào)整勞動關(guān)系”、“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度”；以隱性的方式提出保護(hù)用人單位，應(yīng)當(dāng)將其概括為“傾斜立法”。國家只是以基準(zhǔn)法的方式為勞動關(guān)系確定底部，留出當(dāng)事人的協(xié)商空間，并保障雙方當(dāng)事人的平等協(xié)商。筆者早在1992年就率先將“保護(hù)勞動者”原則概括為“傾斜保護(hù)”[14]，并于1993年依據(jù)這樣的指導(dǎo)思想?yún)⒓恿恕秳趧臃ā返恼撟C和起草；在《勞動法》公布后的一系列著作中，筆者更有詳盡論述[15].“傾斜保護(hù)”也漸成勞動法界的通論。

很多勞動法學(xué)界的同仁，以為“傾斜保護(hù)”與“單保護(hù)”是一回事。有人支持單保護(hù)原則，其理由是：“勞動法的立法宗旨突出維護(hù)勞動者合法權(quán)益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當(dāng)然要以勞動法為準(zhǔn)，體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護(hù)，而不是在形式上公平維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益?！盵16]勞動法的立法宗旨確實(shí)是傾斜保護(hù)，但決不是什么“單保護(hù)”。傾斜保護(hù)作為勞動法的基本原則由“傾斜立法”和“保護(hù)弱者”兩方面構(gòu)成。

一是保護(hù)弱者。就保護(hù)弱者而言，勞動法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位及分配利益。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會弱者的“身份”認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。表面看來，社會法似乎實(shí)行了一種“不平等”的“差別待遇”，其實(shí)這種“不平等”是針對社會關(guān)系本身存在的“不平等”；在社會法領(lǐng)域中，我們看到的滿眼都是勞動者、消費(fèi)者、環(huán)境污染受害者、婦女、老人、未成年人、殘疾人這樣的弱勢群體。保護(hù)弱者的原則正是通過傾斜對于失衡的社會關(guān)系作出的必要矯正，來緩和這種實(shí)質(zhì)上的不平等。這是另一種意義上的法律平等，即“實(shí)質(zhì)平等”。

二是傾斜立法。傾斜立法將傾斜保護(hù)限定在立法上。這里有三層涵義：

首先，傾斜立法從內(nèi)容上看應(yīng)當(dāng)集中體現(xiàn)在勞動基準(zhǔn)法中，基準(zhǔn)是指為了保障勞動者最起碼的勞動報(bào)酬、勞動條件而規(guī)定的最低限度的措施和要求。勞動基準(zhǔn)法是有關(guān)勞動報(bào)酬和勞動條件最低標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范的總稱。用人單位可以優(yōu)于但不能劣于基準(zhǔn)法所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。凡集體合同、勞動合同、勞動規(guī)則（廠紀(jì)廠規(guī)）所確定的標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)到國家規(guī)定的勞動基準(zhǔn)的，均無法律效力。在我國，勞動基準(zhǔn)法的內(nèi)容主要包括工時(shí)、休假制度，工資保障制度，勞動安全衛(wèi)生制度，女工、未成年工特殊保護(hù)制度。勞動合同法中也有相當(dāng)一部分內(nèi)容是屬于勞動基準(zhǔn)法的內(nèi)容。

其次，立法上可以在法律維護(hù)的利益上有所傾斜，但在司法上卻必須嚴(yán)守平等的原則；否則，如果將傾斜的重點(diǎn)放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同時(shí)，賦予法官在司法上有“傾斜”的權(quán)力，也容易產(chǎn)生假借“公平正義”，作出恣意妄為的判決，就有可能危及正常的法治秩序。需要區(qū)別的是，有些司法制度的設(shè)計(jì)，本身是出于保護(hù)弱者的目的。以勞動監(jiān)察制度為例，各國一般都將監(jiān)察的范圍限定于雇主，而不對雇工進(jìn)行監(jiān)察。這是否是一種傾斜司法呢？其實(shí)這種向勞動者傾斜的司法設(shè)計(jì)，本身就是立法傾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。

最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“傾斜”上，仍給當(dāng)事人的協(xié)商留出充分的余地。勞動法是私法與公法相互融合產(chǎn)生出來的法律。有些國家的勞動法可以是純公法性的，只將基準(zhǔn)法的內(nèi)容放在勞動法規(guī)范，而將私法規(guī)范規(guī)定在民法的雇傭合同中；我國法律部門的劃分是以社會領(lǐng)域?yàn)橐罁?jù)的，這一點(diǎn)是與國外的勞動法不同的，由此也決定了勞動法中應(yīng)具有較強(qiáng)的私法因素。在我國，有民法學(xué)者稱“合同之精髓是當(dāng)事人自由意志之匯合”[17]，勞動法并不是要放棄這一精髓。臺灣學(xué)者蘇明詩指出：“各個(gè)人不分強(qiáng)弱、賢愚，均得以自己之意思活動，而社會之利益，亦當(dāng)與其成員之個(gè)人利益相一致，故自由競爭，應(yīng)為社會之最好指導(dǎo)原理。故個(gè)人主義與自由主義，應(yīng)屬一物兩面?！盵18]羅爾斯在其《正義論》一書中指出：契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構(gòu)成了一個(gè)組織良好的人類聯(lián)合的基本條件。”[19]勞動法并不是要取消這種合同自由，而是要將這種合同自由限制在一定的范圍。勞動合同法在法律規(guī)范上，仍應(yīng)強(qiáng)調(diào)任意性規(guī)范的重要性；這些任意性規(guī)范與民法相比，又有其自身的特點(diǎn)，受到勞動基準(zhǔn)法中強(qiáng)制性規(guī)范的嚴(yán)格限制。“勞動合同法立法宗旨”與“勞動法立法宗旨”相比較是種屬關(guān)系。“勞動法”是屬概念，“勞動合同法”是其種概念；或者說，“勞動法”是上位概念，“勞動合同法”是下位概念。種屬關(guān)系是指兩個(gè)內(nèi)涵不同的概念，其中一個(gè)概念的外延是另一個(gè)概念外延的一部分。勞動合同法的立法宗旨確實(shí)從屬于勞動法，具有勞動法的性質(zhì)。但勞動法本身是傾斜立法，具有私法與公法的特征，而在勞動合同法這部分內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)是最體現(xiàn)其私法性特征的內(nèi)容。因此，在立法特征的表述上，應(yīng)當(dāng)有私法特征的表述。勞動法的起草其實(shí)一直在社會法的范疇中進(jìn)行，如果我們不故弄玄虛，把“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”當(dāng)做什么私法轉(zhuǎn)向社會法的標(biāo)志；如果以傾斜立法作為一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，就會發(fā)現(xiàn)，從字面上看，各方的分歧似乎并不大。

先看所謂“單保護(hù)”論者的觀點(diǎn)。這些學(xué)者有個(gè)結(jié)論性的歸納：“可見，保護(hù)勞動者與保護(hù)用人單位是?一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面?的關(guān)系。”[20]既然是“一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面”，從這段論述的自身邏輯看，應(yīng)該得出“雙保護(hù)”的結(jié)論，但是該作者卻主張所謂的“單保護(hù)”，筆者不知該文作者如何拿著“單面的硬幣”去購物。

再看所謂“雙保護(hù)”論者的觀點(diǎn)。“我國制定《勞動合同法》的目的，應(yīng)當(dāng)是平等保護(hù)勞動合同當(dāng)事人雙方的正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系平等、健康與穩(wěn)定發(fā)展，它特別需要注重對勞動者正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，但絕對不是只保護(hù)勞動者的權(quán)益而忽略用人單位或雇主的正當(dāng)權(quán)益，絕對不是要偏袒勞動者，而是要確立勞動者與用人單位或雇主平等的法律地位，維護(hù)雙方的正當(dāng)權(quán)益，最終實(shí)現(xiàn)用人單位或雇主與勞動者走向合作與雙贏，因此，它應(yīng)當(dāng)是一部符合用人單位或雇主與勞動者雙方共同利益的法律?！盵21]可以看到，所謂“雙保護(hù)”論者并不反對側(cè)重保護(hù)勞動者。

正如有些勞動法學(xué)研究者所說，“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”之說并無本質(zhì)上的矛盾：“單保護(hù)”說并不意味著只保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，而不保護(hù)或者排斥用人單位的合法權(quán)益。在現(xiàn)代民主國家，任何一部經(jīng)過法定程序制定的法律都不可能以犧牲某一類社會主體的合法、正當(dāng)權(quán)益來維護(hù)另一類社會主體的特權(quán)，法律的制定總是在利益相關(guān)主體之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，以對社會主體之間的利益進(jìn)行合理的分配，同時(shí)每部法律都體現(xiàn)了立法者一定的價(jià)值選擇。“單保護(hù)”是在對勞動者和用人單位雙方合法利益保護(hù)的基礎(chǔ)上，對勞動者給予一定程度的傾斜保護(hù)，并不是忽視對用人單位的合法權(quán)益的保護(hù)，不會導(dǎo)致勞動合同關(guān)系雙方主體的權(quán)利失衡[22].《勞動合同法》第1條最終的表述是：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！憋@然是兼顧了這兩個(gè)方面，我們不妨借用所謂“雙保護(hù)”、“單保護(hù)”的結(jié)構(gòu)分析一下：“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”顯然是在強(qiáng)調(diào)用人單位與勞動者雙方各自有自己的權(quán)利義務(wù)，凡權(quán)利本身就是法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的，應(yīng)算是“雙保護(hù)”的表達(dá)：“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”肯定應(yīng)算是“單保護(hù)”的表達(dá)，如果要找一個(gè)統(tǒng)一的視角，那就是“傾斜立法”?！秳趧雍贤ā返谋磉_(dá)與《勞動法》的差異在于：《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護(hù)勞動者，同時(shí)通

過強(qiáng)調(diào)“調(diào)整勞動關(guān)系”、“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度”，以隱性的方式提出保護(hù)用人單位；《勞動合同法》的所謂“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”都是以顯性的方式來表達(dá)的。這是照顧了勞動合同法特征，其應(yīng)當(dāng)比勞動法更突出私法的特征。

立法者并沒有進(jìn)入學(xué)者給他們預(yù)先劃定的要么“雙保護(hù)”，要么“單保護(hù)”，只能兩選一的思維定勢中。傾斜保護(hù)的立法思路可以從以上分析中得到印證，這也是《勞動合同法》自身的特質(zhì)決定的。

三、勞動合同立法宗旨爭論的深層思考

勞動合同立法宗旨中所謂“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”的爭論是否只是一場由誤會引起的無謂的爭論呢？答案是否定的。隱藏在“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”爭論背后的，其實(shí)是勞動合同立法中是否需要強(qiáng)調(diào)私法規(guī)范的問題。

持“雙保護(hù)”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“盡管基于中國強(qiáng)資本弱勞工格局的現(xiàn)實(shí)，勞動合同立法需要更多地關(guān)注對勞動者正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，但勞動合同作為一種特殊的民事合同，勞動關(guān)系作為一種特殊的民事關(guān)系，其立法的宗旨仍然應(yīng)當(dāng)是?平等?，即既要保護(hù)勞動者的正當(dāng)權(quán)益，也要維護(hù)雇主的正當(dāng)權(quán)益?！盵23]可以看到，那些被概括為“雙保護(hù)”觀點(diǎn)的人大代表，往往都比較強(qiáng)調(diào)勞動法中的私法因素。

勞動合同法的討論是在一種特別的氛圍中展開的。這種特殊氛圍甚至使一些學(xué)者以“180度的大轉(zhuǎn)彎”來和過去的自己劃清界限?！坝械挠^點(diǎn)認(rèn)為，勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同，有的國家至今還將其納入民法的調(diào)整范圍，故勞動合同法應(yīng)當(dāng)像民事合同法一樣作?雙保護(hù)?表述。其實(shí)，勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，雖然具有合同的一般性，更有其基于勞動者是弱者的特殊性。勞動合同法（或雇用合同法）在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其?特別?正在于勞動者的弱者地位和對勞動者的偏重保護(hù)以及為實(shí)現(xiàn)偏重保護(hù)而對契約自由的限制。故不能因勞動合同法被納入民法體系而否認(rèn)其偏重保護(hù)的特征。而在我國，勞動合同法是勞動法的組成部分，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)偏重保護(hù)?！盵24]

在勞動法學(xué)界主張是“勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同”的代表人物是王全興，這種觀點(diǎn)甚至構(gòu)成其標(biāo)志性的學(xué)術(shù)思想。“勞動法與民法之間是特別法與一般法的關(guān)系。法理學(xué)認(rèn)為，在法律適用上，特別法優(yōu)先于一般法，但一般法可以補(bǔ)充特別法。然而，我國法學(xué)界在討論勞動法與民法的關(guān)系時(shí)，只注重特別法優(yōu)先于一般法，卻忽視了一般法補(bǔ)充特別法?！盵25]

在勞動法學(xué)界主張“勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，”應(yīng)強(qiáng)調(diào)“具有合同的一般性”的代表人物也是王全興?！霸趧谫Y矛盾激烈的歷史背景下，勞動法從民法中分離出來具有必然性，而在勞資矛盾日趨緩和，特別是向勞資伙伴關(guān)系轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代，勞動法似乎有了回歸民法的必要?！盵26]

有媒體誤傳筆者主張勞動法回歸民法，其實(shí)筆者從來沒有贊成過這種觀點(diǎn)；而是王全興的觀點(diǎn)。從某種意義上看，正是為了和自己的標(biāo)志性觀點(diǎn)劃清界限，王全興才特別強(qiáng)調(diào)“單保護(hù)”觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)勞動合同法的特殊性。然而，正如馮彥君所言：“必須加以強(qiáng)調(diào)，勞動合同再特殊，勞動合同立法再體現(xiàn)制度個(gè)性，勞動合同也仍然是合同，勞動合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。這種制度普遍性就是最基本的契約自由和合同主體的選擇空間。”[27]其實(shí)這恰恰是問題的關(guān)鍵。那些自稱為“單保護(hù)”觀點(diǎn)的學(xué)者將“傾斜立法原則”改換成所謂的“單保護(hù)原則”，并一再強(qiáng)調(diào)這是與民法區(qū)別的關(guān)鍵原則[28]，實(shí)際上是要否定勞動立法中的私法性規(guī)范。這些學(xué)者在討論勞動合同立法時(shí)有一種觀點(diǎn)：“從立法假設(shè)的角度來看，勞動法是將雇主設(shè)定為侵害勞動者權(quán)利、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構(gòu)建法律體制的。因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護(hù)。對于企業(yè)或雇主的保護(hù)，主要是通過《企業(yè)法》和《公司法》等法律來實(shí)現(xiàn)的?！盵29]

“單保護(hù)”觀點(diǎn)將勞動合同關(guān)系視為侵權(quán)關(guān)系。勞動合同立法本是規(guī)范勞動者與用人單位勞動合同簽訂、履行、變更、解除過程的法律，按照這種邏輯，這一過程也應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)發(fā)生、變化、完成的過程。侵權(quán)責(zé)任是指侵犯了權(quán)利人的權(quán)利而產(chǎn)生的法律責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生，并不要求一個(gè)合約的存在，侵權(quán)過程一般也不會按事先的約定來完成。如果法律預(yù)先將雇主設(shè)定為侵權(quán)主體，勞動者設(shè)定為被侵權(quán)主體，勞動合同的合約安排就成為多余。侵權(quán)主體與契約主體有明顯的區(qū)別，侵權(quán)主體往往是因觸犯法律產(chǎn)生出來的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償義務(wù)的主體。用人單位在簽訂勞動合同時(shí)被預(yù)先設(shè)定為侵權(quán)主體、過錯主體，也可說是一種“原罪”，雙方當(dāng)事人顯然并無平等協(xié)商的可能性。將契約關(guān)系改造成侵權(quán)關(guān)系，顯然將根本否定勞動合同簽訂的意義。

按照“單保護(hù)”學(xué)者的理解，勞動合同法，只保護(hù)勞動者，不保護(hù)用人單位；《企業(yè)法》、《公司法》則只保護(hù)企業(yè)、公司，不保護(hù)企業(yè)、公司中的勞動者。那么勞動者與用人單位兩者簽訂合同時(shí)怎么規(guī)范呢？有學(xué)者指出：“在這里，實(shí)際上遇到了兩種權(quán)利的沖突，即雇主的財(cái)產(chǎn)權(quán)和勞動者的生存權(quán)的沖突。在兩種權(quán)利發(fā)生沖突的情況下，作為社會法的一個(gè)基本理念即是生存權(quán)優(yōu)位?！盵30]很難設(shè)想一個(gè)國家為什么要做這樣的制度安排，面對一個(gè)雙方發(fā)生的行為，國家不去直接規(guī)范，而是故意搞兩套大面積沖撞的制度，然后以“生存權(quán)優(yōu)先”作為一種“沖突規(guī)范”，來協(xié)調(diào)兩套制度的關(guān)系。這種理解也根本不符合勞動合同法“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的立法宗旨。

“單保護(hù)”的觀點(diǎn)是極其有害的。當(dāng)這些學(xué)者將勞動法的傾斜立法原則改造成“單保護(hù)”原則，將勞動合同關(guān)系理解為侵權(quán)關(guān)系時(shí)，就已經(jīng)否定了雙方當(dāng)事人可以通過任意性規(guī)范，以協(xié)商的方式對勞動關(guān)系的一些內(nèi)容進(jìn)行安排。盡管這些學(xué)者說自己主張的是社會法，但當(dāng)立法將私法規(guī)范從勞動關(guān)系全部或者部分地抽走時(shí)，我們看到的實(shí)際上是一個(gè)完全公法化了的勞動關(guān)系。德國學(xué)者海因·科茨等指出：“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任的建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！盵31] “合同自由要求給予社會成員在訂約時(shí)自由選擇的權(quán)利，讓他們自己決定如何取得權(quán)利及其權(quán)利的讓渡?！盵32]一旦勞動關(guān)系完全喪失活力，我國的經(jīng)濟(jì)體制也必將開始走回頭路。

所謂“雙保護(hù)”觀點(diǎn)，很大程度上是學(xué)者對立法過程中人大常委會常委觀點(diǎn)的一種概括。這些常委在論述時(shí)，基本上都是從勞動合同是民事合同的一種特殊類型來進(jìn)行論述的，強(qiáng)調(diào)兩者的共性。很少有人從社會法中也應(yīng)存在著私法因素來進(jìn)行論述。筆者不贊成勞動合同是民事合同的一種特殊類型的說法，這種觀點(diǎn)很容易引向以純私法的觀點(diǎn)來解讀勞動合同法。“當(dāng)我們的民法、合同法教科書還在津津樂道于闡述具有古典平等、自愿和公平色彩并略帶幾許早期交易烙印的合同法的概念的時(shí)候，當(dāng)我們的合同法還堂而皇之地將合同定義為雙方當(dāng)事人協(xié)商一致產(chǎn)物的時(shí)候，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的合同實(shí)踐卻沖破法學(xué)家們的理性約束和國家的立法框架，用定式合同開辟了自己新的發(fā)展道路。只要稍微留意就會發(fā)現(xiàn)，原來我們訂立的合同很少是協(xié)商一致的產(chǎn)物，而是由對方一手操縱的?！盵33]我們不能以純私法的觀點(diǎn)來規(guī)范、起草勞動合同法，畢竟我國的勞動合同法是基準(zhǔn)法與合同法的整合，是公法因素與私法因素的整合。依筆者看來，這些人大常委會常委并不反對國家的適度干預(yù)，只是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給勞動關(guān)系留出契約的空間，其實(shí)這是社會法的典型思維?？上У氖牵覀兒芏鄤趧臃ǖ难芯空咴谥v社會法時(shí)，私法因素只是擺設(shè)，將社會法宣傳成了行政法。

可見，脫離了傾斜保護(hù)去談“單保護(hù)”或“雙保護(hù)”，只會使勞動法成為民法或行政管理法。勞動合同立法應(yīng)當(dāng)從傾斜保護(hù)出發(fā)來認(rèn)識其立法宗旨?！秳趧雍贤ā妨⒎ㄗ谥嫉谋硎觯诔欣^了勞動法立法宗旨的基礎(chǔ)上集中突出了勞動合同法中私法的因素，能夠使我們對傾斜保護(hù)的社會法思路進(jìn)行重新的認(rèn)識。

注釋：

[1]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19—22.[2]常凱。關(guān)于勞動合同立法的幾個(gè)基本問題[J].當(dāng)代法學(xué)，2006（6）：32.[3]佚名。關(guān)于立法宗旨——分組審議勞動合同法草案發(fā)言摘登

（二）[EB/OL].（2007—04—29）[2007—07-15].[4]見驚雷。厲無畏建議：競業(yè)限制補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步研究[EB/OL].（2006—03—24）

[2007—04—22]

[5]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19—22.[6]關(guān)懷?！秳趧雍贤ā放c勞動者合法權(quán)益的保護(hù)[J].法學(xué)雜志，2006（5）：8.[7][8][9]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19—22.[10]鄭功成。勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[J].光明日報(bào)，2006—04—24；

[11]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19—22.[12]程多生?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄗ谥急仨殘?jiān)持維護(hù)勞動合同當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益[J].中國勞動，2005（12）：8.[13]李小彤。觀點(diǎn)交鋒：勞動合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].（2007—03—20）

[2007—07—27].[14]董保華，程惠瑛。中國勞動法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：80.[15]董保華。勞動合同研究[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2005：423.[16]姜穎。對《勞動合同法》立法的幾點(diǎn)認(rèn)識[EB/OL].（2006—03—20）[2007—05—31].[17]王家福。民法債權(quán)[M].北京：法律出版社，1991：266.[18]蘇明詩。契約自由與契約社會化[C]/鄭玉波。民法債編論文選輯：上冊。臺北：臺灣五南出版社，1985：166.[19]約翰？羅爾斯。正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯。北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：5.[20][24] 王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19—22.[21][23]鄭功成。勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[J].光明日報(bào)，2006—04—24；

[22]林嘉。勞動合同法：突出保護(hù)勞動者是對不平等的矯正[N].了人日報(bào)，2007-05—21.[25][26]王全興。勞動法[M].北京：法律出版社，2004：43.[27]馮彥君。我國勞動合同立法應(yīng)正確處理三大關(guān)系[J].當(dāng)代法學(xué)，2006（6）：26.[28][29][30]常凱。關(guān)于勞動合同立法的幾個(gè)基本問題[J].當(dāng)代法學(xué)，2006（6）：32.[31]羅伯特？霍恩，海因？科茨，漢斯？萊塞。德國民商法導(dǎo)論[M].楚建，譯。北京：中國大百科全書出版社，1996：90.[32]陳林林。合同法上違約金制度檢討及其改進(jìn)[J].江海學(xué)刊，1999（1）：67.[33]張新寶。定式合同基本問題研討[M]//姚輝。民法的精神。北京：法律出版社，1999：129.原載于《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第6期

第三篇：勞動合同法的立法宗旨是什么

律伴網(wǎng)（www.lvban365.net）律伴讓法律服務(wù)更便捷！

勞動合同法的立法宗旨是什么

熱門城市：佛山律師 寧德律師 上饒律師 棗莊律師 商洛律師 池州律師 北海律師 吳忠律師 河北律師 萊蕪律師

《勞動合同法》的普及型之廣，很大程度的保護(hù)了人民群眾利益的同時(shí)還完善了合同雙方需要履行的義務(wù)，但是大多數(shù)人是否是知道勞動合同法的立法宗旨呢?為此，律伴的小編為大家整理了勞動合同法的立法宗旨相關(guān)問題的介紹，供大家參考。

一、完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

勞動合同是市場經(jīng)濟(jì)體制下用人單位與勞動者進(jìn)行雙向選擇，確定勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，是保護(hù)勞動者合法權(quán)益的基本依據(jù)。改革開放以后，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，我國開始對計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的固定工制度進(jìn)行改革。1986年國務(wù)院發(fā)布了《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制暫行規(guī)定》，決定在國營企業(yè)中新招收的職工中實(shí)行勞動合同制，開始打破勞動用工制度上的“鐵飯碗”。1994年通過的勞動法將勞動合同制度作為法定的用工制度，規(guī)定適用不同所有制的用人單位，勞動者也從新招用的職工擴(kuò)大到所有的勞動者，不分固定工和臨時(shí)工，不分管理人員和普通工人。勞動法對勞動合同作了專章規(guī)定，是我國現(xiàn)行勞動合同制度的主要法律依據(jù)。勞動法的制定，標(biāo)志著我國勞動合同制度的正式建立。勞動法實(shí)施十多年來的實(shí)踐證明，勞動法確立的勞動合同制度，對于破除傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政分配用工的勞動用工制度，建立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度，實(shí)現(xiàn)勞動力資源的市場配置，促進(jìn)勞動力的合理流動，發(fā)揮了十分重要的作用。但是，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關(guān)系發(fā)生了巨大的變化，出現(xiàn)一些新型的勞動關(guān)系，如非全日制用工、勞務(wù)派遣工、家庭用工、個(gè)人用工等等。同時(shí)，在實(shí)行勞動合同制的過程中出現(xiàn)一些問題，如用人單位不簽訂勞動合同、勞動合同短期化、濫用試用期、用人單位隨意解除勞動合同、將正常的勞動用工變?yōu)閯趧?wù)派遣等等，侵害了勞動者的合法權(quán)益，破壞了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，也給整個(gè)社會的穩(wěn)定帶來隱患。因此，有必要根據(jù)現(xiàn)實(shí)存在的問題對勞動合同制度做進(jìn)一步的完善。制定勞動合同法，就是要規(guī)范勞動合同的訂立、履行、變更、解除或者終止行為，明確勞動合同中雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，促使穩(wěn)定的勞動關(guān)系的建立，預(yù)防和減少勞動爭議的發(fā)生。

二、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益

勞動合同法的立法宗旨是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，還是保護(hù)勞動者和用人單位的合法權(quán)益，也就是說是“單保護(hù)”還是“雙保護(hù)”是勞動合同立法中爭論的一個(gè)“焦點(diǎn)”的問題。在公開征求意見和審議中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為勞動合同法應(yīng)當(dāng)“雙保護(hù)”，既要保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，也要保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。因?yàn)閯趧雍贤彩且环N合同，是在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的，理應(yīng)平等保護(hù)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利。只提保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，偏袒了勞動者，加大了用人單位的責(zé)任，束縛了用人單位的用人自主權(quán)，加重了用人單位的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，損害了用人單位的利益，將會使勞動關(guān)系失去平

律伴讓法律服務(wù)更便捷！律伴網(wǎng)（www.lvban365.net）律伴讓法律服務(wù)更便捷！

衡，最后也必然損害勞動者的利益。有的甚至還認(rèn)為，如果勞動合同法過分保護(hù)勞動者，不顧及用人單位的利益，將會誤導(dǎo)境內(nèi)外投資者，中國的法律不保護(hù)投資者的合法利益，甚至傷害投資者的感情，不利于我國吸引外資的政策。但是多數(shù)意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地保護(hù)勞動者地合法權(quán)益。因?yàn)槲覈壳暗默F(xiàn)實(shí)狀況是勞動力相對過剩，資本處于強(qiáng)勢，勞動力處于弱勢，勞動者與用人單位力量對比嚴(yán)重不平衡，實(shí)踐中侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍。勞動合同法作為一部規(guī)范勞動關(guān)系的法律，其立法價(jià)值在于追求勞資雙方關(guān)系的平衡。實(shí)踐中由于用人單位太強(qiáng)勢，而勞動者過于弱勢，如果對用人單位和勞動者進(jìn)行同等保護(hù)，必然導(dǎo)致勞資雙方關(guān)系不平衡，背離勞動合同法應(yīng)有的價(jià)值取向。規(guī)定平等自愿訂立勞動合同的原則并不能改變勞動關(guān)系實(shí)際上不平等的狀況，要使勞動合同制度真正在保持我國勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮更積極的作用，就要向勞動者傾斜。

最后考慮到勞動合同法是一部社會法，勞動合同立法應(yīng)著眼于解決現(xiàn)實(shí)勞動關(guān)系中用人單位不簽訂勞動合同、拖欠工資、勞動合同短期化等諸多侵害勞動者利益的問題。所以從構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的目標(biāo)出發(fā)，立法還是定位于向勞動者傾斜。

三、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系

勞動合同法是實(shí)現(xiàn)勞動力資源的市場配置，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的重要法律制度。構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系是勞動合同法的最終價(jià)值目標(biāo)。法律是社會關(guān)系和社會利益的調(diào)整器，任何立法都是對權(quán)利義務(wù)的分配和社會利益的配置，立法必須在多元利益主體之間尋找結(jié)合點(diǎn)，努力尋求各種利益主體之間特別是同一矛盾體中相對方之間的利益平衡。在勞動關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)勞動者一方是弱勢，但是，如果立法過分?jǐn)U大勞動者的權(quán)益，加大企業(yè)責(zé)任，就會使企業(yè)用人自主權(quán)受到束縛，難以實(shí)行優(yōu)勝劣汰的靈活管理，影響人力資源的優(yōu)化配置，最終影響企業(yè)的市場競爭力。如果勞動者權(quán)益保護(hù)不到位，對企業(yè)責(zé)任要求過少，就會影響勞動力供給，不利于高素質(zhì)的健康的職工隊(duì)伍的形成，最終企業(yè)利益也會受到損害。因此，勞動合同立法要在公民的勞動權(quán)和用人單位的企業(yè)責(zé)任之間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，確保勞動關(guān)系和諧。目前我國勞動用工中普遍實(shí)行勞動合同制度，將勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，有得于建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，減少勞動爭議的發(fā)生，有利于保護(hù)勞動者和用人單位的雙方的合法權(quán)益。因此，勞動合同法從構(gòu)建和諧社會的大局出發(fā)，確立了構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的最終目標(biāo)。

在以上勞動合同法的立法宗旨的介紹中，需要明確的是，制定《勞動合同法》,其實(shí)不僅是為了完善勞動合同制度,還能更加明確合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。因?yàn)閷趧雍贤苫螅诤艽蟮某潭壬线€會減少不必要的矛盾紛爭。因?yàn)椴还苁琴Y源配置還是促進(jìn)雙方能夠順利的履行合同義務(wù)都是為了建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。更多相關(guān)知識您可以咨詢律伴汕尾律師。

文章來源：律伴網(wǎng) http://www.lvban365.net/

律伴讓法律服務(wù)更便捷！律伴網(wǎng)（www.lvban365.net）律伴讓法律服務(wù)更便捷！

律伴讓法律服務(wù)更便捷！

第四篇：黨校研究生班畢業(yè)論文--勞動合同法立法宗旨

論勞動合同法之立法宗旨

【關(guān)鍵詞】 勞動合同法

立法宗旨

傾斜保護(hù)

社會法

【內(nèi)容提要】 立法宗旨集中地體現(xiàn)了一部法律的基本價(jià)值判斷準(zhǔn)則。從《勞動合同法》立法過程中的激烈爭辯可以看出，立法宗旨問題關(guān)乎我們對勞動合同法的定位以及對其根本性質(zhì)的認(rèn)識。在承繼勞動法立法宗旨的基礎(chǔ)上，傾斜保護(hù)的社會法思路應(yīng)該成為勞動合同法的基本指導(dǎo)思想?！菊摹?/p>

作為最集中體現(xiàn)一部法律基本價(jià)值判斷準(zhǔn)則的立法宗旨，它的確立關(guān)乎我們對于一部法律的性質(zhì)的基本認(rèn)識?！吨腥A人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）的立法宗旨是立法過程中激烈爭辯的內(nèi)容。

在《勞動合同法》起草過程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在著某些一致的地方，也存在著一些變化。對4次審議稿中立法宗旨的演變過程進(jìn)行回顧，我們能夠清晰地看到立法者的思維軌跡。

4部稿子4次審議中，沒有變化的內(nèi)容主要有：一是，一直強(qiáng)調(diào)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益；二是，一直強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定。

4次審議中，發(fā)生變化的內(nèi)容主要有：一是，一審稿中強(qiáng)調(diào)規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為；二審稿強(qiáng)調(diào)規(guī)范用人單位與勞動者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為；三審稿和最終稿提的是完善勞動合同制度。二是，一審稿、二審稿都以《勞動法》作為立法依據(jù)；三審稿、最終定稿中都沒有再提以《勞動法》作為立法依據(jù)。三是，最終定稿與一審稿、二審稿、三審稿中有顯著變化的是增加“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”以與“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”相配套。

一、勞動合同法立法宗旨爭論及其質(zhì)疑

在勞動合同立法過程中，關(guān)于立法宗旨，勞動法學(xué)界出現(xiàn)了所謂“雙保護(hù)”和“單保護(hù)”之爭。所謂“單保護(hù)”，是指“保護(hù)勞動者合法權(quán)益”；所謂“雙保護(hù)”，是指“保護(hù)勞動者和用人單位合法權(quán)益”。有人認(rèn)為立法必須在“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”之間做出非此即彼的選擇[1].更有人認(rèn)為，勞動合同立法發(fā)生了所謂從“雙保護(hù)”到“單保護(hù)”，從民法調(diào)整到社會法調(diào)整的變化[2].“雙保護(hù)”觀點(diǎn)是學(xué)者對某些人大常委會委員觀點(diǎn)的一種概括。例如，曾憲梓在《勞動合同法（草案）》進(jìn)行第3次審議的時(shí)候，認(rèn)為“勞動合同是由勞資雙方簽訂的，既應(yīng)該保護(hù)勞動者的利益，也應(yīng)該保護(hù)雇傭勞動者的人的利益。我們制定勞動合同法，就應(yīng)該兼顧各方的利益，保護(hù)各方的權(quán)益。”倪岳峰委員也建議“在草案第一條的立法目的中將‘保護(hù)勞動者的合法權(quán)益’改為‘保護(hù)勞動者和用人單位的合法權(quán)益’。”[3]厲無畏在接受媒體采訪時(shí)也表示，勞動合同法一是要保護(hù)勞動者，二是要保護(hù)企業(yè)。保護(hù)了企業(yè)也就是保護(hù)了勞動者，企業(yè)的權(quán)益無法保障，勞動者的最終權(quán)益也無法保障[4].主張所謂“單保護(hù)”觀點(diǎn)的多見于勞動法學(xué)研究者，最主要的代表是王全興。他認(rèn)為：任何一部法律或一個(gè)法律部門，對所調(diào)整的社會關(guān)系的各方當(dāng)事人都會保護(hù)其合法權(quán)益，但在立法目的條款中有的作‘雙保護(hù)’表述，有的作‘單保護(hù)’表述。前者如《合同法》第1條中“保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益”的規(guī)定，這意

味著給雙方當(dāng)事人以同等力度的保護(hù)，即平等保護(hù)；后者是將保護(hù)某方當(dāng)事人合法權(quán)益在立法目的條款中作明確表述，而將保護(hù)他方當(dāng)事人合法權(quán)益的精神蘊(yùn)含于其他條款中，如《擔(dān)保法》第1條中“保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第1條中“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益”、《勞動法》第1條中“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”，《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條中“懲罰犯罪，保護(hù)人民”。這只是表明偏重或傾斜保護(hù)某方當(dāng)事人的合法權(quán)益，即對某方當(dāng)事人的保護(hù)力度相對較大，并不意味著只保護(hù)某方當(dāng)事人而不保護(hù)他方當(dāng)事人。勞動法區(qū)別于民法的根本標(biāo)志是，勞動法基于勞動關(guān)系中勞動者是相對弱者的假設(shè)，在保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，偏重保護(hù)勞動者合法權(quán)益，故立法目的條款中作“單保護(hù)”表述；民法基于平等主體的假設(shè)，對當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益給予平等保護(hù)，故立法目的條款中作“雙保護(hù)”表述[5].涉及勞動法的宗旨，觸及了勞動法學(xué)界最敏感的神經(jīng)。于是一些德高望重的前輩學(xué)者，以“義無反顧”的堅(jiān)定姿態(tài)發(fā)表了支持“單保護(hù)”的觀點(diǎn)：“《勞動合同法》是《勞動法》范疇中的單項(xiàng)法，是《勞動法》法律體系的組成部分，當(dāng)然其立法宗旨應(yīng)與《勞動法》相一致，應(yīng)當(dāng)明確提出”根據(jù)《勞動法》制定本法“。在1994年頒布的《勞動法》第1條中規(guī)定：”為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護(hù)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，根據(jù)憲法，制定本法?！凹热弧秳趧臃ā烽_宗明義地提出”為了保護(hù)勞動者的合法權(quán)益“為其立法宗旨，當(dāng)然作為勞動法法律體系的《勞動合同法》義無反顧地亦應(yīng)以保護(hù)勞動者合法權(quán)益作為立法宗旨。”[6]

但依筆者的看法，爭議過程中一些學(xué)者的論述有站不住腳的地方。

首先，“單保護(hù)”論者將“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”作為立法的一項(xiàng)基本分類標(biāo)準(zhǔn)，這種分類欠妥。按照這些論者的觀點(diǎn)，任何一部法律或一個(gè)法律部門，對所調(diào)整的社會關(guān)系的各方當(dāng)事人都會保護(hù)其合法權(quán)益，但在立法目的條款中有的作‘雙保護(hù)’表述，有的作‘單保護(hù)’表述。[7]然而，當(dāng)代立法宗旨極其多樣，恐怕很難將所有的法律統(tǒng)統(tǒng)歸人“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的分類中。正是這種不恰當(dāng)?shù)姆诸?，使論者自己陷入了邏輯混亂。按照論者的論述，《刑法》也是屬于“單保護(hù)”的?！啊缎谭ā返?條和《刑事訴訟法》第1條中‘懲罰犯罪，保護(hù)人民’，這只是表明偏重或傾斜保護(hù)某方當(dāng)事人合法權(quán)益”，[8].《刑法》“偏重”的當(dāng)事人是誰呢？回答是“人民”！這實(shí)在是一個(gè)太大的范圍。那么非偏重的當(dāng)事人是誰呢？當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是“非人民”。如何界定“非人民”呢？正是這種以“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”作為“任何一部法律或一個(gè)法律部門”的基本標(biāo)志，將勞動合同法的立法宗旨引入了一個(gè)“非黑即白”的境地。

其次，舉出的一些“單保護(hù)”特點(diǎn)較為明顯的法律，恰恰不能證明勞動合同法屬于“單保護(hù)”范圍?！啊断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第1條中‘保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益’，《勞動法》第1條中‘保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”[9]，這是“單保護(hù)”論者舉出的最有力的證據(jù)；然而，這一論據(jù)恰恰不能支持其觀點(diǎn)。作為消費(fèi)行為，本身會受到兩部法的調(diào)整，即《合同法》與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。按照“單保護(hù)”論者的分類，《合同法》是屬于“雙保護(hù)”范疇的?！秳趧雍贤ā窇?yīng)當(dāng)更接近屬于“單保護(hù)”的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》呢？還是屬于“雙保護(hù)”的《合同法》呢？鄭功成對于這一點(diǎn)的批評是：“勞動合同立法的核心內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是以平等的立法理念，通過規(guī)范勞動合同的簽訂、履行、終止等程序和勞動合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)，以及明確相應(yīng)的行政監(jiān)督與司法保障措施，來確保建立平等、健康、穩(wěn)定、和諧的勞動關(guān)系，它是平等規(guī)范勞動關(guān)系的基本法律?！盵10]按“單保護(hù)”論者的邏輯，勞動合同法似乎也是應(yīng)當(dāng)歸入“雙保護(hù)”范疇的。

最后，“單保護(hù)”論者最有力的論證就是，勞動合同法屬于勞動法，“勞動法區(qū)別于民法的根本標(biāo)志是，勞動法基于勞動關(guān)系中勞動者是相對弱者的假設(shè)，在保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)，偏重保護(hù)勞動者合法權(quán)益，故立法目的條款中作‘單保護(hù)’表述?！盵11]對于這一論證，也有人反駁：“《勞動合同法》不是勞動標(biāo)準(zhǔn)法，也不同于《勞動法》?！秳趧雍贤ā肥且?guī)范勞動合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的法律制度?！盵12]

立法宗旨是一部法的生命線，有時(shí)一些學(xué)者也會將其視為劃定自己勢力范圍的標(biāo)志?！啊秳趧雍贤ā返牧⒎ㄗ谥际潜Ｗo(hù)勞動者的合法權(quán)益，它應(yīng)該是保護(hù)弱者即勞動者的法律，經(jīng)營者可以單獨(dú)立法?！盵13]這種過度敏感多少讓人有些奇怪。無論“單保護(hù)”還是“雙保護(hù)”講的總還是勞動者與用人單位簽訂合同，勞動者要的是《勞動法》，經(jīng)營者要的是《經(jīng)營者保護(hù)法》。兩者簽訂合同時(shí)，用什么法呢？豈不是必然產(chǎn)生一部規(guī)范雙方或保護(hù)雙方的《勞動合同法》嗎？以一種極端的方式主張“單保護(hù)”觀點(diǎn)，卻導(dǎo)出一個(gè)完全的“雙保護(hù)”結(jié)論，這點(diǎn)可能是“單保護(hù)”論者始料不及的。

二、勞動合同立法宗旨之我見

依筆者看來，這場爭論最值得爭論的恐怕是“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”的提法。勞動法學(xué)者似乎正在捍衛(wèi)著勞動法的立法宗旨。因此，我們有必要搞清楚的是如何理解勞動法的立法宗旨，進(jìn)而如何理解勞動合同法的立法宗旨。

現(xiàn)行勞動法是以合同化與基準(zhǔn)化相結(jié)合的立法模式為依據(jù)來確定其立法宗旨的，必然從“傾斜立法”的視角來概括“保護(hù)勞動者的原則”。1994年公布的《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護(hù)勞動者，同時(shí)通過強(qiáng)調(diào)“調(diào)整勞動關(guān)系”、“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度”；以隱性的方式提出保護(hù)用人單位，應(yīng)當(dāng)將其概括為“傾斜立法”。國家只是以基準(zhǔn)法的方式為勞動關(guān)系確定底部，留出當(dāng)事人的協(xié)商空間，并保障雙方當(dāng)事人的平等協(xié)商。筆者早在1992年就率先將“保護(hù)勞動者”原則概括為“傾斜保護(hù)”[14]，并于1993年依據(jù)這樣的指導(dǎo)思想?yún)⒓恿恕秳趧臃ā返恼撟C和起草；在《勞動法》公布后的一系列著作中，筆者更有詳盡論述[15].“傾斜保護(hù)”也漸成勞動法界的通論。

很多勞動法學(xué)界的同仁，以為“傾斜保護(hù)”與“單保護(hù)”是一回事。有人支持單保護(hù)原則，其理由是：“勞動法的立法宗旨突出維護(hù)勞動者合法權(quán)益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當(dāng)然要以勞動法為準(zhǔn)，體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護(hù)，而不是在形式上公平維護(hù)當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益?！盵16]勞動法的立法宗旨確實(shí)是傾斜保護(hù)，但決不是什么“單保護(hù)”。傾斜保護(hù)作為勞動法的基本原則由“傾斜立法”和“保護(hù)弱者”兩方面構(gòu)成。

一是保護(hù)弱者。就保護(hù)弱者而言，勞動法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位及分配利益。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會弱者的“身份”認(rèn)定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。表面看來，社會法似乎實(shí)行了一種“不平等”的“差別待遇”，其實(shí)這種“不平等”是針對社會關(guān)系本身存在的“不平等”；在社會法領(lǐng)域中，我們看到的滿眼都是勞動者、消費(fèi)者、環(huán)境污染受害者、婦女、老人、未成年人、殘疾人這樣的弱勢群體。保護(hù)弱者的原則正是通過傾斜對于失衡的社會關(guān)系作出的必要矯正，來緩和這種實(shí)

質(zhì)上的不平等。這是另一種意義上的法律平等，即“實(shí)質(zhì)平等”。

二是傾斜立法。傾斜立法將傾斜保護(hù)限定在立法上。這里有三層涵義：

首先，傾斜立法從內(nèi)容上看應(yīng)當(dāng)集中體現(xiàn)在勞動基準(zhǔn)法中，基準(zhǔn)是指為了保障勞動者最起碼的勞動報(bào)酬、勞動條件而規(guī)定的最低限度的措施和要求。勞動基準(zhǔn)法是有關(guān)勞動報(bào)酬和勞動條件最低標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范的總稱。用人單位可以優(yōu)于但不能劣于基準(zhǔn)法所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。凡集體合同、勞動合同、勞動規(guī)則（廠紀(jì)廠規(guī)）所確定的標(biāo)準(zhǔn)未達(dá)到國家規(guī)定的勞動基準(zhǔn)的，均無法律效力。在我國，勞動基準(zhǔn)法的內(nèi)容主要包括工時(shí)、休假制度，工資保障制度，勞動安全衛(wèi)生制度，女工、未成年工特殊保護(hù)制度。勞動合同法中也有相當(dāng)一部分內(nèi)容是屬于勞動基準(zhǔn)法的內(nèi)容。

其次，立法上可以在法律維護(hù)的利益上有所傾斜，但在司法上卻必須嚴(yán)守平等的原則；否則，如果將傾斜的重點(diǎn)放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同時(shí)，賦予法官在司法上有“傾斜”的權(quán)力，也容易產(chǎn)生假借“公平正義”，作出恣意妄為的判決，就有可能危及正常的法治秩序。需要區(qū)別的是，有些司法制度的設(shè)計(jì)，本身是出于保護(hù)弱者的目的。以勞動監(jiān)察制度為例，各國一般都將監(jiān)察的范圍限定于雇主，而不對雇工進(jìn)行監(jiān)察。這是否是一種傾斜司法呢？其實(shí)這種向勞動者傾斜的司法設(shè)計(jì)，本身就是立法傾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。

最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“傾斜”上，仍給當(dāng)事人的協(xié)商留出充分的余地。勞動法是私法與公法相互融合產(chǎn)生出來的法律。有些國家的勞動法可以是純公法性的，只將基準(zhǔn)法的內(nèi)容放在勞動法規(guī)范，而將私法規(guī)范規(guī)定在民法的雇傭合同中；我國法律部門的劃分是以社會領(lǐng)域?yàn)橐罁?jù)的，這一點(diǎn)是與國外的勞動法不同的，由此也決定了勞動法中應(yīng)具有較強(qiáng)的私法因素。在我國，有民法學(xué)者稱“合同之精髓是當(dāng)事人自由意志之匯合”[17]，勞動法并不是要放棄這一精髓。臺灣學(xué)者蘇明詩指出：“各個(gè)人不分強(qiáng)弱、賢愚，均得以自己之意思活動，而社會之利益，亦當(dāng)與其成員之個(gè)人利益相一致，故自由競爭，應(yīng)為社會之最好指導(dǎo)原理。故個(gè)人主義與自由主義，應(yīng)屬一物兩面。”[18]羅爾斯在其《正義論》一書中指出：契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構(gòu)成了一個(gè)組織良好的人類聯(lián)合的基本條件?！盵19]勞動法并不是要取消這種合同自由，而是要將這種合同自由限制在一定的范圍。勞動合同法在法律規(guī)范上，仍應(yīng)強(qiáng)調(diào)任意性規(guī)范的重要性；這些任意性規(guī)范與民法相比，又有其自身的特點(diǎn)，受到勞動基準(zhǔn)法中強(qiáng)制性規(guī)范的嚴(yán)格限制。

“勞動合同法立法宗旨”與“勞動法立法宗旨”相比較是種屬關(guān)系。“勞動法”是屬概念，“勞動合同法”是其種概念；或者說，“勞動法”是上位概念，“勞動合同法”是下位概念。種屬關(guān)系是指兩個(gè)內(nèi)涵不同的概念，其中一個(gè)概念的外延是另一個(gè)概念外延的一部分。勞動合同法的立法宗旨確實(shí)從屬于勞動法，具有勞動法的性質(zhì)。但勞動法本身是傾斜立法，具有私法與公法的特征，而在勞動合同法這部分內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)是最體現(xiàn)其私法性特征的內(nèi)容。因此，在立法特征的表述上，應(yīng)當(dāng)有私法特征的表述。勞動法的起草其實(shí)一直在社會法的范疇中進(jìn)行，如果我們不故弄玄虛，把“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”當(dāng)做什么私法轉(zhuǎn)向社會法的標(biāo)志；如果以傾斜立法作為一個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，就會發(fā)現(xiàn)，從字面上看，各方的分歧似乎并不大。

先看所謂“單保護(hù)”論者的觀點(diǎn)。這些學(xué)者有個(gè)結(jié)論性的歸納：“可見，保護(hù)勞動者與保護(hù)用人單位是‘一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面’的關(guān)系?！盵20]既然是“一個(gè)硬幣的兩個(gè)方面”，從這段論述的自身邏輯看，應(yīng)該得出“雙保護(hù)”的結(jié)論，但是該作者卻主張所謂的“單保護(hù)”，筆者不知該文作者如何拿著“單面的硬幣”去購物。

再看所謂“雙保護(hù)”論者的觀點(diǎn)?！拔覈贫ā秳趧雍贤ā返哪康模瑧?yīng)當(dāng)是平等保護(hù)勞動合同當(dāng)事人雙方的正當(dāng)權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系平等、健康與穩(wěn)定發(fā)展，它特別需要注重對勞動者正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，但絕對不是只保護(hù)勞動者的權(quán)益而忽略用人單位或雇主的正當(dāng)權(quán)益，絕對不是要偏袒勞動者，而是要確立勞動者與用人單位或雇主平等的法律地位，維護(hù)雙方的正當(dāng)權(quán)益，最終實(shí)現(xiàn)用人單位或雇主與勞動者走向合作與雙贏，因此，它應(yīng)當(dāng)是一部符合用人單位或雇主與勞動者雙方共同利益的法律?！盵21]可以看到，所謂“雙保護(hù)”論者并不反對側(cè)重保護(hù)勞動者。

正如有些勞動法學(xué)研究者所說，“單保護(hù)”與“雙保護(hù)”之說并無本質(zhì)上的矛盾：“單保護(hù)”說并不意味著只保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，而不保護(hù)或者排斥用人單位的合法權(quán)益。在現(xiàn)代民主國家，任何一部經(jīng)過法定程序制定的法律都不可能以犧牲某一類社會主體的合法、正當(dāng)權(quán)益來維護(hù)另一類社會主體的特權(quán)，法律的制定總是在利益相關(guān)主體之間尋求一個(gè)平衡點(diǎn)，以對社會主體之間的利益進(jìn)行合理的分配，同時(shí)每部法律都體現(xiàn)了立法者一定的價(jià)值選擇?！皢伪Ｗo(hù)”是在對勞動者和用人單位雙方合法利益保護(hù)的基礎(chǔ)上，對勞動者給予一定程度的傾斜保護(hù)，并不是忽視對用人單位的合法權(quán)益的保護(hù)，不會導(dǎo)致勞動合同關(guān)系雙方主體的權(quán)利失衡[22].《勞動合同法》第1條最終的表述是：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！憋@然是兼顧了這兩個(gè)方面，我們不妨借用所謂“雙保護(hù)”、“單保護(hù)”的結(jié)構(gòu)分析一下：“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”顯然是在強(qiáng)調(diào)用人單位與勞動者雙方各自有自己的權(quán)利義務(wù)，凡權(quán)利本身就是法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的，應(yīng)算是“雙保護(hù)”的表達(dá)：“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”肯定應(yīng)算是“單保護(hù)”的表達(dá)，如果要找一個(gè)統(tǒng)一的視角，那就是“傾斜立法”?！秳趧雍贤ā返谋磉_(dá)與《勞動法》的差異在于：《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護(hù)勞動者，同時(shí)通過強(qiáng)調(diào)“調(diào)整勞動關(guān)系”、“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度”，以隱性的方式提出保護(hù)用人單位；《勞動合同法》的所謂“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”都是以顯性的方式來表達(dá)的。這是照顧了勞動合同法特征，其應(yīng)當(dāng)比勞動法更突出私法的特征。

立法者并沒有進(jìn)入學(xué)者給他們預(yù)先劃定的要么“雙保護(hù)”，要么“單保護(hù)”，只能兩選一的思維定勢中。傾斜保護(hù)的立法思路可以從以上分析中得到印證，這也是《勞動合同法》自身的特質(zhì)決定的。

三、勞動合同立法宗旨爭論的深層思考

勞動合同立法宗旨中所謂“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”的爭論是否只是一場由誤會引起的無謂的爭論呢？答案是否定的。隱藏在“雙保護(hù)”與“單保護(hù)”爭論背后的，其實(shí)是勞動合同立法中是否需要強(qiáng)調(diào)私法規(guī)范的問題。

持“雙保護(hù)”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“盡管基于中國強(qiáng)資本弱勞工格局的現(xiàn)實(shí)，勞動合同立法需要更多地關(guān)注對勞動者正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)，但勞動合同作為一種特殊的民事合同，勞動關(guān)系作為一種特殊的民事關(guān)系，其立法的宗旨仍然應(yīng)當(dāng)是‘平等’，即既要保護(hù)勞動者的正當(dāng)權(quán)益，也要維護(hù)雇主的正當(dāng)權(quán)益。”[23]可以看到，那些被概括為“雙保護(hù)”觀點(diǎn)的人大代表，往往都比較強(qiáng)調(diào)勞動法中的私法因素。

勞動合同法的討論是在一種特別的氛圍中展開的。這種特殊氛圍甚至使一些學(xué)者以“180度的大轉(zhuǎn)彎”來和過去的自己劃清界限?！坝械挠^點(diǎn)認(rèn)為，勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同，有的國家至今還將其納入民法的調(diào)整范圍，故勞動合同法應(yīng)當(dāng)像民事合同法一樣作‘雙保護(hù)’表述。其實(shí)，勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，雖然具有合同的一般性，更有其基于勞動者是弱者的特殊性。勞動合同法（或雇用合同法）在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其‘特別’正在于勞動者的弱者地位和對勞動者的偏重保護(hù)以及為實(shí)現(xiàn)偏重保護(hù)而對契約自由的限制。故不能因勞動合同法被納入民法體系而否認(rèn)其偏重保護(hù)的特征。而在我國，勞動合同法是勞動法的組成部分，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)偏重保護(hù)?！盵24]

在勞動法學(xué)界主張是“勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同”的代表人物是王全興，這種觀點(diǎn)甚至構(gòu)成其標(biāo)志性的學(xué)術(shù)思想?！皠趧臃ㄅc民法之間是特別法與一般法的關(guān)系。法理學(xué)認(rèn)為，在法律適用上，特別法優(yōu)先于一般法，但一般法可以補(bǔ)充特別法。然而，我國法學(xué)界在討論勞動法與民法的關(guān)系時(shí)，只注重特別法優(yōu)先于一般法，卻忽視了一般法補(bǔ)充特別法?！盵25]

在勞動法學(xué)界主張“勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，”應(yīng)強(qiáng)調(diào)“具有合同的一般性”的代表人物也是王全興?！霸趧谫Y矛盾激烈的歷史背景下，勞動法從民法中分離出來具有必然性，而在勞資矛盾日趨緩和，特別是向勞資伙伴關(guān)系轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代，勞動法似乎有了回歸民法的必要。”[26]

有媒體誤傳筆者主張勞動法回歸民法，其實(shí)筆者從來沒有贊成過這種觀點(diǎn)；而是王全興的觀點(diǎn)。從某種意義上看，正是為了和自己的標(biāo)志性觀點(diǎn)劃清界限，王全興才特別強(qiáng)調(diào)“單保護(hù)”觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)勞動合同法的特殊性。然而，正如馮彥君所言：“必須加以強(qiáng)調(diào)，勞動合同再特殊，勞動合同立法再體現(xiàn)制度個(gè)性，勞動合同也仍然是合同，勞動合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。這種制度普遍性就是最基本的契約自由和合同主體的選擇空間?！盵27]其實(shí)這恰恰是問題的關(guān)鍵。那些自稱為“單保護(hù)”觀點(diǎn)的學(xué)者將“傾斜立法原則”改換成所謂的“單保護(hù)原則”，并一再強(qiáng)調(diào)這是與民法區(qū)別的關(guān)鍵原則[28]，實(shí)際上是要否定勞動立法中的私法性規(guī)范。這些學(xué)者在討論勞動合同立法時(shí)有一種觀點(diǎn)：“從立法假設(shè)的角度來看，勞動法是將雇主設(shè)定為侵害勞動者權(quán)利、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構(gòu)建法律體制的。因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護(hù)。對于企業(yè)或雇主的保護(hù)，主要是通過《企業(yè)法》和《公司法》等法律來實(shí)現(xiàn)的?！盵29]

“單保護(hù)”觀點(diǎn)將勞動合同關(guān)系視為侵權(quán)關(guān)系。勞動合同立法本是規(guī)范勞動者與用人單位勞動合同簽訂、履行、變更、解除過程的法律，按照這種邏輯，這一過程也應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)發(fā)生、變化、完成的過程。侵權(quán)責(zé)任是指侵犯了權(quán)利人的權(quán)利而產(chǎn)生的法律責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生，并不要求一個(gè)合約的存在，侵權(quán)過程一般也不會按事先的約定來完成。如果法律預(yù)先將雇主設(shè)定為侵權(quán)主體，勞動者設(shè)定為被侵權(quán)主體，勞動合同的合約安排就成為多余。侵權(quán)主體與契約主體有明顯的區(qū)別，侵權(quán)主體往往是因觸犯法律產(chǎn)生出來的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償義務(wù)的主體。用人

單位在簽訂勞動合同時(shí)被預(yù)先設(shè)定為侵權(quán)主體、過錯主體，也可說是一種“原罪”，雙方當(dāng)事人顯然并無平等協(xié)商的可能性。將契約關(guān)系改造成侵權(quán)關(guān)系，顯然將根本否定勞動合同簽訂的意義。

按照“單保護(hù)”學(xué)者的理解，勞動合同法，只保護(hù)勞動者，不保護(hù)用人單位；《企業(yè)法》、《公司法》則只保護(hù)企業(yè)、公司，不保護(hù)企業(yè)、公司中的勞動者。那么勞動者與用人單位兩者簽訂合同時(shí)怎么規(guī)范呢？有學(xué)者指出：“在這里，實(shí)際上遇到了兩種權(quán)利的沖突，即雇主的財(cái)產(chǎn)權(quán)和勞動者的生存權(quán)的沖突。在兩種權(quán)利發(fā)生沖突的情況下，作為社會法的一個(gè)基本理念即是生存權(quán)優(yōu)位?！盵30]很難設(shè)想一個(gè)國家為什么要做這樣的制度安排，面對一個(gè)雙方發(fā)生的行為，國家不去直接規(guī)范，而是故意搞兩套大面積沖撞的制度，然后以“生存權(quán)優(yōu)先”作為一種“沖突規(guī)范”，來協(xié)調(diào)兩套制度的關(guān)系。這種理解也根本不符合勞動合同法“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的立法宗旨。

“單保護(hù)”的觀點(diǎn)是極其有害的。當(dāng)這些學(xué)者將勞動法的傾斜立法原則改造成“單保護(hù)”原則，將勞動合同關(guān)系理解為侵權(quán)關(guān)系時(shí)，就已經(jīng)否定了雙方當(dāng)事人可以通過任意性規(guī)范，以協(xié)商的方式對勞動關(guān)系的一些內(nèi)容進(jìn)行安排。盡管這些學(xué)者說自己主張的是社會法，但當(dāng)立法將私法規(guī)范從勞動關(guān)系全部或者部分地抽走時(shí)，我們看到的實(shí)際上是一個(gè)完全公法化了的勞動關(guān)系。德國學(xué)者海因·科茨等指出：“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分??是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任的建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！盵31] “合同自由要求給予社會成員在訂約時(shí)自由選擇的權(quán)利，讓他們自己決定如何取得權(quán)利及其權(quán)利的讓渡。”[32]一旦勞動關(guān)系完全喪失活力，我國的經(jīng)濟(jì)體制也必將開始走回頭路。

所謂“雙保護(hù)”觀點(diǎn)，很大程度上是學(xué)者對立法過程中人大常委會常委觀點(diǎn)的一種概括。這些常委在論述時(shí)，基本上都是從勞動合同是民事合同的一種特殊類型來進(jìn)行論述的，強(qiáng)調(diào)兩者的共性。很少有人從社會法中也應(yīng)存在著私法因素來進(jìn)行論述。筆者不贊成勞動合同是民事合同的一種特殊類型的說法，這種觀點(diǎn)很容易引向以純私法的觀點(diǎn)來解讀勞動合同法。“當(dāng)我們的民法、合同法教科書還在津津樂道于闡述具有古典平等、自愿和公平色彩并略帶幾許早期交易烙印的合同法的概念的時(shí)候，當(dāng)我們的合同法還堂而皇之地將合同定義為雙方當(dāng)事人協(xié)商一致產(chǎn)物的時(shí)候，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的合同實(shí)踐卻沖破法學(xué)家們的理性約束和國家的立法框架，用定式合同開辟了自己新的發(fā)展道路。只要稍微留意就會發(fā)現(xiàn)，原來我們訂立的合同很少是協(xié)商一致的產(chǎn)物，而是由對方一手操縱的。”[33]我們不能以純私法的觀點(diǎn)來規(guī)范、起草勞動合同法，畢竟我國的勞動合同法是基準(zhǔn)法與合同法的整合，是公法因素與私法因素的整合。依筆者看來，這些人大常委會常委并不反對國家的適度干預(yù)，只是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給勞動關(guān)系留出契約的空間，其實(shí)這是社會法的典型思維。可惜的是，我們很多勞動法的研究者在講社會法時(shí)，私法因素只是擺設(shè)，將社會法宣傳成了行政法。

可見，脫離了傾斜保護(hù)去談“單保護(hù)”或“雙保護(hù)”，只會使勞動法成為民法或行政管理法。勞動合同立法應(yīng)當(dāng)從傾斜保護(hù)出發(fā)來認(rèn)識其立法宗旨?！秳趧雍贤ā妨⒎ㄗ谥嫉谋硎?，在承繼了勞動法立法宗旨的基礎(chǔ)上集中突出了勞動合同法中私法的因素，能夠使我們對傾斜保護(hù)的社會法思路進(jìn)行重新的認(rèn)識。

注釋：

[1]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19-22.[2]常凱。關(guān)于勞動合同立法的幾個(gè)基本問題[J].當(dāng)代法學(xué)，2006（6）：32.[3]佚名。關(guān)于立法宗旨——分組審議勞動合同法草案發(fā)言摘登

（二）[EB/OL].（2007-04-29）[2007-07-15].http://.[5]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19-22.[6]關(guān)懷?！秳趧雍贤ā放c勞動者合法權(quán)益的保護(hù)[J].法學(xué)雜志，2006（5）：8.[7]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19-22.[8]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19-22.[9]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19-22.[10]鄭功成。勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[J].光明日報(bào)，2006-04-24；

[11]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：19-22.[12]程多生?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄗ谥急仨殘?jiān)持維護(hù)勞動合同當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益[J].中國勞動，2005（12）：8.[13]李小彤。觀點(diǎn)交鋒：勞動合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].（2007-03-20）[2007-07-27].http://.5、關(guān)懷。《勞動合同法》與勞動者合法權(quán)益的保護(hù)[J].法學(xué)雜志，2006（5）

6、鄭功成。勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[J].光明日報(bào)，2006-04-24；

7、程多生?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄗ谥急仨殘?jiān)持維護(hù)勞動合同當(dāng)事人雙方的合法權(quán)益[J].中國勞動，2005（12）.8、李小彤。觀點(diǎn)交鋒：勞動合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].（2007-03-20）[2007-07-27].http://004km.cn/list.asp？ Unid=2645.10、蘇明詩。契約自由與契約社會化[C]/鄭玉波。民法債編論文選輯：上冊。臺北：臺灣五南出版社，1985：166.11、林嘉。勞動合同法：突出保護(hù)勞動者是對不平等的矯正[N].了人日報(bào)，2007-05-21.12、馮彥君。我國勞動合同立法應(yīng)正確處理三大關(guān)系[J].當(dāng)代法學(xué)，2006（6）：26.13、陳林林。合同法上違約金制度檢討及其改進(jìn)[J].江海學(xué)刊，1999（1）：67.14、張新寶。定式合同基本問題研討[M]//姚輝。民法的精神。北京：法律出版社，1999：129.15、張世誠。勞動合同法的主要內(nèi)容。中國勞動.2007（8）：16

16、程韻。勞動合同法：尋求公平和效率的平衡。中國勞動.2007（8）：6

17、王全興。勞動合同立法中若干重要問題討論。中國勞動.2007（8）： 10 10

第五篇：13淺論《勞動合同法》立法之辯

摘要：《勞動合同法》的立法產(chǎn)生如此大的爭議，除了勞動合同法本身制度設(shè)計(jì)上的缺陷外，企業(yè)掌握的話語權(quán)和淡薄的社會責(zé)任感，法律受眾的法律意識差別大，以及法律理想與現(xiàn)實(shí)的矛盾都是重要的原因。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系；話語權(quán)；法律意識

自2007年6月29日全國人大通過新《勞動合同法》以來，關(guān)于勞動合同法的爭議從來沒有停止過。一部以保護(hù)勞動者權(quán)益為主要目標(biāo)的《勞動合同法》，何以在全社會引起如此大的波瀾？如果說這是《勞動合同法》立法價(jià)值取向的辯論，那其實(shí)在勞動法制定時(shí)社會就應(yīng)有過共識，那就是從勞動者的弱勢地位以及法律追求的公平、正義方式，從穩(wěn)定社會關(guān)系，促進(jìn)社會發(fā)展和進(jìn)步等角度出發(fā)，我們都應(yīng)該要加強(qiáng)保障勞動者的權(quán)益，要求雇主更多考慮勞動者的利益。在“以人為本，法惠民生”的大背景下，《勞動合同法》在第一章第一款中規(guī)定為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。這一規(guī)定很好地體現(xiàn)了立法的目的和價(jià)值取向，這是無可厚非的。問題就在于一個(gè)大家都能認(rèn)同的立法目的下設(shè)計(jì)出來的法律，為何會引起如此大的爭議和反應(yīng)？

一、勞動合同法制度設(shè)計(jì)問題

一個(gè)新生事物對外界產(chǎn)生的作用和影響，首先應(yīng)該研究事物本身的排列和結(jié)構(gòu)問題。勞動合同法在制度設(shè)計(jì)方面到底存在哪些缺陷與不足呢？我國勞動合同法第四條第2款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！眲趧雍贤鞔_規(guī)定通過平等協(xié)商方式“確定”有關(guān)規(guī)章制度，相對于已有法律確有重大突破。但從現(xiàn)有配套的法制環(huán)境，從職工代表和基層工會的行動能力和積極的民主意識、維權(quán)意識現(xiàn)有狀況而言，這一規(guī)定很可能會形同虛設(shè)，并被冠以對用人單位經(jīng)營自主權(quán)造成莫大沖擊的罪名。我國勞動合同法借鑒歐洲勞工法，對勞動合同的類型進(jìn)行了強(qiáng)制化規(guī)定，特別是在第十四條中對無固定期限的勞動合同進(jìn)行了具體規(guī)定。這一規(guī)定相比于歐洲國家的規(guī)定確有其創(chuàng)新之處，但這種創(chuàng)新的成效卻有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。用人單位能輕易規(guī)避第十四條規(guī)定的強(qiáng)制締結(jié)無固定期限勞動合同的法定情形。只要不讓勞動者連續(xù)工作滿十年或連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，“換人”即可；還可在簽約時(shí)主動地制造一些間斷，使之不能“連續(xù)”，現(xiàn)實(shí)的情況完全驗(yàn)證了這一點(diǎn)。形成此種避法行為的根本原因在于，各種法定情形雖表面上為法律明定的條件，但迂回、引導(dǎo)方式本身決定了這些條件的達(dá)成掌控在用人單位手中，無論怎樣設(shè)計(jì)終究免不了用人單位的規(guī)避。如此規(guī)定可能使立法初衷與實(shí)施效果相悖，導(dǎo)致勞動合同更為短期化。除此之外，勞動合同法許多條款的表述還需要斟酌、解釋的必要，例如，：“已建立勞動關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”（第10條第2、3款）。試問：若已用工（依據(jù)第七條，用工之日即建立勞動關(guān)系），尚未訂立書面勞動合同，此時(shí)用人單位不要勞動者，難道不按解除勞動合同的規(guī)定來處理？若已訂立勞動合同，但尚未用工，此時(shí)用人單位不要勞動者，肯定應(yīng)按解除勞動合同的規(guī)定處理，但此時(shí)勞動關(guān)系因未用工而未建立，沒有勞動關(guān)系怎么可能有勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人——用人單位和勞動者？從以上對勞動合同法的制度設(shè)計(jì)的分析，不難看出，勞動合同法本身存在著很多制度設(shè)計(jì)方面的問題，以及條款的描述不清問題，這是導(dǎo)致勞動合同法引起如此大爭論的一個(gè)重大原因。

二、資方的話語權(quán)和社會責(zé)任問題

到目前為止，對《勞動合同法》的責(zé)難，我們還只是聽到了專家和企業(yè)主的聲音，還沒有系統(tǒng)地聽到勞動者的聲音。勞動者對《勞動合同法》究竟了解多少？該法對他們的工作和生活究竟產(chǎn)生了什么影響？《勞動合同法》是增進(jìn)了他們的利益還是損害了他們的利益？他們是不是主張修改？如果是，那他們希望修改哪些條款？對所有這些問題，現(xiàn)在都還沒有確定的答案。最新出版的《中國企業(yè)家》雜志中有一項(xiàng)主要針對制造業(yè)與服務(wù)業(yè)企業(yè)的調(diào)查表明，超過半數(shù)的企業(yè)對新《勞動合同法》的某些條款有不同看法，有七成企業(yè)希望修改新《勞動合同法》。這樣大規(guī)模的聲討，也讓我們重新溫習(xí)了一遍企業(yè)等用人單位在社會生活中的支配力量。特別是在我國這樣一個(gè)人口大國，勞動者弱者地位更加的明顯。誠然，任何聲音都有表達(dá)的權(quán)利。

但是，在享受如此多的話語權(quán)的同時(shí)，我們也要問一句，企業(yè)承擔(dān)了多少社會責(zé)任？所謂企業(yè)的社會責(zé)任，具體而言，指的是企業(yè)對所有者、員工、客戶、供應(yīng)商、社區(qū)等利益相關(guān)者以及自然環(huán)境等承擔(dān)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)與經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。中石油吉化公司爆炸引起的“松花江水污染”事件，社會上存在的大量拖欠職工工資的現(xiàn)象，讓我們對企業(yè)的社會責(zé)任感不敢茍同。

勞動者保護(hù)問題對于社會和政府都是頭等重要的問題。對勞動者保護(hù)的程度直接關(guān)系到社會的穩(wěn)定和發(fā)展。拿失業(yè)問題來說，美國一個(gè)州的勞動法協(xié)會的定論為：犯罪通常是失業(yè)者的最后選擇。失業(yè)不僅使失業(yè)者本人及其家庭生活由于收入下降而質(zhì)量下降，勞動者的勞動技能因?yàn)橥Ｖ构ぷ鞫嘶蜻^時(shí)，而且還會使失業(yè)者及其家庭成員在精神上蒙受傷害，自信心與成就感因挫折而減退，與社會的溝通由于離開工作單位而疏遠(yuǎn)。就連家庭的穩(wěn)定性也面臨嚴(yán)峻的考驗(yàn)，失業(yè)或下崗者中離婚率偏高，其中又以男性失業(yè)或下崗為甚便是例證。失業(yè)影響的是失業(yè)者的生存、失業(yè)者家庭成員的生存和失業(yè)者家庭本身的生存。過去的一年，黨的十七大主旨就是以人為本，構(gòu)建和諧社會。和諧社會的核心是民生問題。擴(kuò)大就業(yè)再就業(yè)、發(fā)展社會保障、協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，事事關(guān)系人民群眾切身利益，件件涉及國家的長治久安，在構(gòu)建社會主義和諧社會中意義重大。企業(yè)在構(gòu)建和諧社會中的作用不可忽視。企業(yè)也應(yīng)該要用科學(xué)發(fā)展觀來看待勞動合同法下新的勞動關(guān)系調(diào)整，不能只顧眼前短暫的利益，而置社會責(zé)任于不顧。

三、法律受眾的法律意識問題

人作為法治現(xiàn)代化的核心基點(diǎn)，既是法治現(xiàn)代化的根本動力，又是法治現(xiàn)代化的最終目的。轉(zhuǎn)型時(shí)期的我國法治建設(shè)，由于其特殊的國情，在當(dāng)下的法治語境中，出現(xiàn)了大眾層次法律意識與精英層次法律意識的稱謂與區(qū)分。精英一般用來指占主流地位的法律學(xué)者、法律思想者及現(xiàn)代法律制度下的法律職業(yè)者等。主流法律學(xué)者和法律思想者的觀念往往通過立法方式獲得官方表達(dá)，從而得到社會普遍的認(rèn)同和接受。而普通勞動者和用人單位作為法律受眾，都只能說具有大眾層次法律意識。大眾層次法律意識對精英層次法律意識具有明顯的滯后性。這主要體現(xiàn)在大眾層次法律意識對立法者法律意識的滯后。立法者作為時(shí)代文化意識全面而完整的把握者，他們的立法活動反映了一個(gè)國家物質(zhì)文化、精神文化、制度文化等各方面的要求與發(fā)展趨勢。但一般法律主體由于其環(huán)境、信息和生活方式等局限，他們對于法律中所反映的社會文化背景、發(fā)展趨勢往往認(rèn)識不足，尤其在我國目前所處的這樣一個(gè)民眾的現(xiàn)代法律意識極差，小生產(chǎn)勢力很強(qiáng)，文盲半文盲人口占相當(dāng)大比例的環(huán)境下，大眾對立法者所掌握的時(shí)代文化意識態(tài)勢往往了解就更少。大眾對立法者的立法意圖無法同步理解，其結(jié)果就必然成為法律運(yùn)行的滯后力量。從而使大眾層次法律意識對現(xiàn)代法制的運(yùn)行形成了消解性力量。此次勞動合同法出臺，許多用人單位只看到法律對勞動者的傾斜保護(hù)，認(rèn)為是“一邊倒”的法律，卻沒有看到立法的終極目的是構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，正是對立法滯后性的表現(xiàn)。由于法律意識不高，法律受眾者往往對法律的理解產(chǎn)生偏差，如對無固定期限的勞動合同的理解，大部分人都將其理解為永久用工，“鐵飯碗”。任憑法學(xué)專家，政府官員一再聲明，仍然望文生畏。勞動合同法立法之辯，不正是法律意識差別的體現(xiàn)嗎？

四、法律理想與價(jià)值判斷問題

法律要解決的是人類社會的沖突。人類社會的沖突是主體間特定利益的對抗，因此沖突的解決首要的就是能否在重新分配利益的基礎(chǔ)上達(dá)到消除對抗的和諧狀態(tài)。而解決的一種理想狀態(tài)就是沖突消除，雙方主體在新的利益分配基礎(chǔ)上開始新的和諧關(guān)系。法律正是基于這樣的考慮進(jìn)行著自身制度的設(shè)計(jì)的。勞動合同法正是從這一法律的理想出發(fā)，試圖構(gòu)建新的和諧的勞資關(guān)系。同時(shí)法律也離不開價(jià)值判斷，其總是面臨著對原有秩序與現(xiàn)有秩序做出價(jià)值判斷的難題。勞動合同法的制定許多人認(rèn)為太過超前，不符合中國的國情，勞動者首先需要工作權(quán)，然后才要求更多的正當(dāng)權(quán)益保護(hù)。法律的理想強(qiáng)調(diào)了法律的公平與正義，而現(xiàn)實(shí)的價(jià)值判斷往往又出自于對過往秩序遵守的慣性。對于勞動合同法的價(jià)值判斷，我們不能急于下結(jié)論，新法的不完善還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到剛實(shí)施兩月就必須修改的地步。這部法律究竟利在何方？弊在哪里？這些都需要時(shí)間和實(shí)踐來檢驗(yàn)。目前，關(guān)于《勞動合同法》所可能造成的所謂“負(fù)面”效應(yīng)，均不過是企業(yè)主的“擔(dān)憂”和部分專家“推測”而已，如果“擔(dān)憂”和“推測”就能夠?qū)е乱徊拷?jīng)過長期調(diào)研及論證的法律被修改，那嚴(yán)肅的法律豈不成了兒戲？《勞動合同法》體現(xiàn)了近年來我國在保護(hù)勞動者權(quán)益方面的進(jìn)步，也是落實(shí)執(zhí)政黨“先富帶后富”的歷史承諾的一個(gè)具體步驟，對促進(jìn)社會不同階層間的和諧也具有重大意義。無論如何，新法對勞動者利益的維護(hù)立場是不容菲薄的。任何看似冠冕堂皇的理由，也不應(yīng)該拿壓榨和犧牲勞動者的應(yīng)有正當(dāng)權(quán)利作為前置實(shí)現(xiàn)條件。《勞動合同法》既然已經(jīng)頒布實(shí)施，那么就必須獲得應(yīng)有的法律尊嚴(yán)，這既是對法律理想的尊重，也是對現(xiàn)實(shí)的遵從。

《勞動合同法》立法引起如此大規(guī)模的爭論和大面積的社會效應(yīng)，超過是否應(yīng)該保護(hù)勞動者這一立法目的而言，本身就值得我們反思和探討。這對于將來我們?nèi)绾翁岣吖穹梢庾R，建設(shè)法治環(huán)境，如何立法，如何游走于法律的理想與現(xiàn)實(shí)中，都是一個(gè)很好的契機(jī)。

參考文獻(xiàn)：

1、(英)J.M.奧利弗.法律和經(jīng)濟(jì)[M].武漢大學(xué)出版社,1986.2、黎建飛.我國勞動法的立法目的[J].河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2003(5).3、鄭功成.勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[N].光明日報(bào),2006-04-24.4、韓君玲.勞動與社會保障法簡明教程[M].商務(wù)印書館,2005.5、任鴻升.社會保障法制化與構(gòu)建和諧社會[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào),2006(1).