第一篇：保證合同與主合同的關(guān)系(王利明)

保證合同與主合同的關(guān)系

王利明中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

上傳時間:2002-11-19

原告：某市招商實業(yè)有限公司

被告：某市洪安集團(tuán)

(一)案情

某市君合軟件公司欲向原告(招商實業(yè)有限公司)借款，雙方于1995年1月5日簽訂了一份“借款協(xié)議書”，借款金額為人民幣500萬元，借款利率為20%(月利率)，借款期限半年。應(yīng)原告的要求，君合軟件公司請被告(洪安集團(tuán))為其提供擔(dān)保。原告出具了一份“不可撤銷貸款擔(dān)保書”，擔(dān)保書中規(guī)定：“貸款到期，如借款人未還清上列款項，擔(dān)保人無條件還清借款人所欠款項。擔(dān)保期限至借款人還清所欠貴公司上列貸款本息止?！敝吝€款期到來后，君合軟件公司無力還款，原告多次催討未果，遂于1996年3月5日請求保證人即被告承擔(dān)還款付息的責(zé)任。被告提出擔(dān)保書中并沒有規(guī)定擔(dān)保期限，原告在還款期限到來后超過六個月才向被告提出請求，被告不應(yīng)負(fù)保證責(zé)任。且根據(jù)有關(guān)規(guī)定，企業(yè)之間不能相互拆借資金，因此主合同是無效的，既然主合同無效，擔(dān)保合同也無效，保證人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

（二）對本案的不同觀點

本案在審理中有幾種不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為：盡管借款利率高于銀行貸款利率，應(yīng)被確認(rèn)為無效，但主合同仍然是有效的，保證人應(yīng)負(fù)保證責(zé)任。

第二種觀點認(rèn)為：不管主合同是否有效，因保證人簽訂了“不可撤銷貸款擔(dān)保書”，因此應(yīng)無條件地承擔(dān)責(zé)任。如果合同被確認(rèn)無效，保證人也要負(fù)還款的責(zé)任。同時要按銀行的貸款利率支付違約金。

第三種觀點認(rèn)為：本案中，主合同是無效的，在主合同被確認(rèn)為無效以后，保證人應(yīng)按過錯分擔(dān)責(zé)任。

一審法院采納了第二種觀點。

(三)作者的意見

關(guān)于企業(yè)之間的相互借貸問題，我國現(xiàn)行法規(guī)是予以禁止的。1981年1月29日國務(wù)院在《關(guān)于切實加強(qiáng)信貸管理嚴(yán)格控制貨幣發(fā)行的決定》中指出：“一切信貸活動必須由銀行統(tǒng)一辦理，任何地方和單位不許自辦金融機(jī)構(gòu)，不許辦理存款貸款業(yè)務(wù)，不許自行貸款作基本建設(shè)?！?984年3月21日中國工商銀行頒發(fā)的《關(guān)于國營工商企業(yè)流動資金管理暫行辦法》中第8條規(guī)定：“各部門、各企業(yè)單位管理和使用流動資金，不準(zhǔn)企業(yè)之間相互借貸、收取利息，違反上述規(guī)定要限期清理，逾期不清理，銀行要實行信貸制裁?！碑?dāng)然，隨著改革的發(fā)展和商業(yè)信用管理制度的改革，將全部信用活動均集中于銀行是不可能的，而且也是不必要的，對那些合理的、有利于發(fā)展的商業(yè)信用確有必要予以引導(dǎo)和支持，而不是一概禁止。不過，根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，對于沒有商品交易行為，以單位的流動資金相互借貸，牟取盈利的行為，應(yīng)確認(rèn)為無效。從本案來看，君合軟件公司與招商實業(yè)有限公司未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，由招商實業(yè)有限公司向君合軟件公司貸款500萬元，借款利率高達(dá)20%，已超 1

過銀行的貸款利率，該借貸協(xié)議顯然已違反了上述關(guān)于禁止企業(yè)間相互借款的規(guī)定，應(yīng)被確認(rèn)無效。

在主合同被確認(rèn)為無效以后，保證合同是否應(yīng)被確認(rèn)無效？按照一般原則，保證合同的效力是從屬于主合同的效力的，保證的成立與有效應(yīng)以主合同的成立與有效為前提，主合同無效，保證合同也應(yīng)無效。根據(jù)《擔(dān)保法》第5條:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！比绾卫斫狻皳?dān)保合同另有約定的，按照約定”？許多學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人之間另有約定是指當(dāng)事人特別約定保證合同可以具有獨立于主合同的效力的效力，如當(dāng)事人特別規(guī)定主合同被確認(rèn)無效以后，保證合同仍然有效。如果當(dāng)事人作出此種規(guī)定，則按照合同自由原則應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。此種看法是不無道理的。不過，我認(rèn)為，更具體地說，“另有約定”是指由保證人和債權(quán)人之間特別約定，主合同被確認(rèn)為無效以后，保證人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)多大范圍的責(zé)任。如果保證合同的當(dāng)事人作出了此種約定，則在主合同被確認(rèn)無效以后，保證人仍應(yīng)依保證合同向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任或者被免除責(zé)任。這就意味著保證合同的效力已具有獨立性。如果不是在保證合同的當(dāng)事人之間，而是在債權(quán)人和債務(wù)人之間特別約定保證合同的效力問題，對保證人是沒有拘束力的。同時如果保證合同沒有專門約定，在主合同被確認(rèn)無效以后保證人的責(zé)任承擔(dān)問題，則此種特別約定也沒有多大意義。

在本案中，被告(洪安集團(tuán))在為君合軟件公司擔(dān)保時，原告出具了一份“不可撤銷貸款擔(dān)保書”，擔(dān)保書中規(guī)定，“貸款到期，如借款人未還清上列款項，擔(dān)保人無條件還清借款人所欠款項。擔(dān)保期限為借款人還清所欠貴公司上列貸款本息止?！睂Α安豢沙蜂N貸款擔(dān)保書”的性質(zhì)，許多人認(rèn)為屬于《擔(dān)保法》第5條所提及的“另有約定”。本案中保證合同的“不可撤銷”及在保證書中提及“無條件”的規(guī)定，表明該保證合同是一種獨立的擔(dān)保合同，不論主合同的效力如何，擔(dān)保合同都是有效的。在擔(dān)保合同中作出“無條件的”、“不可撤銷的”約定，就使擔(dān)保合同成為獨立的、非從屬性的合同，從而使擔(dān)保合同中擔(dān)保人的義務(wù)不受主合同無效的影響，即不論主合同因何種原因而被確認(rèn)為無效，都不能免除擔(dān)保人的責(zé)任。我認(rèn)為這一看法有一定道理。

在法律上，撤銷一詞是針對已經(jīng)生效的法律行為而言的，在法律行為未生效前，表意人可以撤回其意思表示，而談不上撤銷問題。我認(rèn)為，債權(quán)人和保證人規(guī)定已生效的保證合同不可撤銷，意味著其效力可獨立于主合同以外，即使主合同已被確認(rèn)無效，保證合同的當(dāng)事人也應(yīng)受保證合同的拘束，并應(yīng)按保證合同的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。如果保證人不按保證合同規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，或者主債權(quán)人在免除了保證人的責(zé)任以后仍要求保證人負(fù)責(zé)，則均構(gòu)成對保證合同的違反。

值得注意的是，保證合同的當(dāng)事人雖可以特別約定保證合同的效力，但并不意味著一旦特別約定就可以自然生效，就可以完全脫離主合同的效力。特別約定能否生效，關(guān)鍵在于特別約定是否符合法律關(guān)于法律行為生效要件的規(guī)定。也就是說要取決于當(dāng)事人特別約定什么？我認(rèn)為保證合同的當(dāng)事人在保證合同中可以特別約定主合同被確認(rèn)為無效以后的保證責(zé)任的承擔(dān)問題，但不得約定在主合同被確認(rèn)為無效以后，保證人仍負(fù)有代主債務(wù)人履行主合同規(guī)定的義務(wù)的責(zé)任，如果作出此種規(guī)定應(yīng)認(rèn)為是無效的。這是因為既然主合同已被確認(rèn)為無效，那就意味著主合同規(guī)定的義務(wù)已不復(fù)存在，保證人自然不應(yīng)有再繼續(xù)履行主合同的義務(wù)。尤其應(yīng)當(dāng)看到，既然主合同已被確認(rèn)為無效，則表明主合同的內(nèi)容是違反法律、法規(guī)的規(guī)定和公序良俗的，因此主合同規(guī)定的義務(wù)不得履行，不僅主債務(wù)人不得履行無效合同，而且保證人也不得履行無效合同，對已被確認(rèn)為無效的合同繼續(xù)履行，不僅違背法律和公序良俗，而且使已被確認(rèn)為無效的合同由當(dāng)事人追認(rèn)為有效，這顯然將構(gòu)成對法律秩序的侵害。所以，如果保證合同中特別約定在主合同被確認(rèn)為無效以后，保證人仍應(yīng)負(fù)清償主合同規(guī)定的義務(wù)的條款是無效的。

從本案來看，保證合同的當(dāng)事人特別約定：“貸款到期，如借款人未還清上列款項，擔(dān)保人無條件還清借款人所欠款項。擔(dān)保期限到借款人還清所欠貴公司上列貸款本息止?！贝艘?guī)定顯然是確認(rèn)在主合同被確認(rèn)無效以后，保證人仍負(fù)有履行主合同規(guī)定的義務(wù)的責(zé)任，甚至對主合同規(guī)定的明顯高于銀行的貸款利率的借款利率(20%)也是有效的，保證人仍要向債務(wù)人支付，這實際上要使已被確認(rèn)為無效的合同繼續(xù)有效，這當(dāng)然是違法的。因此我認(rèn)為，本案中的保證合同屬于《擔(dān)保法》第5條規(guī)定的“特別約定”，但此種特別約定是無效的。保證合同的當(dāng)事人可以特別約定哪些事項？我認(rèn)為當(dāng)事人可以特別約定在主合同被確認(rèn)無效以后，保證人應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任與分擔(dān)損失，保證人對已經(jīng)履行的財產(chǎn)的返還是否負(fù)有保證義務(wù)，債權(quán)人將完全免除保證人的責(zé)任等，這些約定都是有效的。一旦這些特別約定有效，則在主合同被確認(rèn)為無效以后，就應(yīng)按這些特別約定執(zhí)行。

總之，在本案中，主合同和保證合同均應(yīng)被確認(rèn)為無效。那么在主合同被確認(rèn)無效以后，保證人應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)何種范圍的責(zé)任？則是另一個值得探討的問題。有人認(rèn)為，主合同被確認(rèn)為無效以后，保證人所承擔(dān)的責(zé)任與主合同在有效情況下的責(zé)任相同，主債務(wù)人所應(yīng)負(fù)的全部責(zé)任都應(yīng)由保證人承擔(dān)，除非保證人明確保留了先訴抗辯權(quán)，否則，保證人應(yīng)對主債務(wù)人所應(yīng)負(fù)的責(zé)任負(fù)責(zé)。在本案中，一審法院認(rèn)為，主合同被確認(rèn)無效以后，保證人也要負(fù)還款責(zé)任，并應(yīng)按銀行的貸款利率支付違約金，此種判決顯然是采納了這一觀點。我認(rèn)為這一觀點是不妥當(dāng)?shù)摹Ｆ湓蛟谟?

第一，如果主合同已被確認(rèn)為無效，那么主合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)均不存在，保證人為什么還要承擔(dān)債務(wù)人依據(jù)主合同規(guī)定的義務(wù)呢？如果保證人仍要代主債務(wù)人履行義務(wù)，豈不是強(qiáng)迫保證人履行無效合同？這與無效合同不得履行的原則是相矛盾的。在本案中，一審法院判定保證人仍需要承擔(dān)對主債務(wù)人還款的責(zé)任，也就是責(zé)令保證人履行無效合同，這與法院關(guān)于判定主合同無效的觀點是自相矛盾的。

第二，如果主合同已被確認(rèn)無效，那么違約責(zé)任將不復(fù)存在。因為違約責(zé)任是指當(dāng)事人違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，合同的有效存在是違約責(zé)任適用的前提。如果合同已被確認(rèn)為無效，只能適用合同被確認(rèn)無效以后的責(zé)任。所以在本案中，法院判決保證人應(yīng)按銀行的貸款利率代主債務(wù)人支付違約金的觀點，是極不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，如果主合同已被確認(rèn)為無效，且保證合同也被宣告無效，那么保證人依據(jù)有效的保證合同所享有的權(quán)利如先訴抗辯權(quán)等均已消滅，即使保證人在保證合同中明確聲稱需保留先訴抗辯權(quán)也無濟(jì)于事。既然先訴抗辯權(quán)已不復(fù)存在，如何能夠繼續(xù)由保證人行使？

第四，由保證人仍履行主合同義務(wù)的觀點與現(xiàn)行立法的規(guī)定是明顯違背的。根據(jù)《擔(dān)保法》

第5條：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！笨梢姮F(xiàn)行立法要求在主合同和保證合同均被確認(rèn)無效以后，應(yīng)根

據(jù)當(dāng)事人的過錯分擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)由保證人代為履行。依據(jù)《擔(dān)保法》第5條規(guī)定，顯然完全由保證人承擔(dān)責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

從本案來看，主合同被確認(rèn)為無效，債權(quán)人和債務(wù)人均有過錯。因為他們明知或應(yīng)當(dāng)知道企業(yè)之間的相互借貸是違法的，而仍然從事此種行為，尤其是對作為債權(quán)人的原告來說，為獲取高額的非法利潤而將其流動資金非法借給君合軟件公司，具有明顯的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

那么債權(quán)人可否請求保證人承擔(dān)一定的責(zé)任，這就要看保證人是否對主合同和保證合同被確認(rèn)為無效具有過錯。我認(rèn)為在本案中保證人是有過錯的。其過錯在于：保證人明知或應(yīng)當(dāng)知道主合同的訂立是違法的而仍然為主債務(wù)人擔(dān)保，而債權(quán)人依賴了保證人的擔(dān)保而與債務(wù)人訂立了主合同。既然保證人是有過錯的，那么保證人當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)在主合同和保證合同被確認(rèn)無效以后的責(zé)任。

債權(quán)人即原告可基于何種請求權(quán)而對保證人即被告提出請求？我認(rèn)為只能根據(jù)締約上的過失而請求保證人賠償損失。也就是說，根據(jù)保證人在訂立保證合同中的過錯以及債權(quán)人信賴保證人的作保而訂立主合同，由此所造成的損失，可要求保證人賠償。債權(quán)人要求保證人賠償損失的范圍應(yīng)限于信賴?yán)娴膿p失。此種損失是指債權(quán)人因信賴保證人的保證而訂立主合同由此所造成的損失。當(dāng)然對主合同的無效，債權(quán)人和債務(wù)人均有責(zé)任，因此債權(quán)人只能要求保證人承擔(dān)一定的損失，而不能將其損失全部轉(zhuǎn)嫁給保證人并由保證人承擔(dān)。從本案來看，由于合同規(guī)定的借款利率已被確認(rèn)無效，因此債務(wù)人或保證人均不得向原告償還利息，但原告借給君合軟件公司的500萬元不能到期收回，原告由此蒙受了損失。該損失應(yīng)由原告、君合軟件公司和被告各自依據(jù)其過錯而分擔(dān)。

第二篇：保證合同的當(dāng)事人與保證的范圍(王利明)

保證合同的當(dāng)事人與保證的范圍

王利明中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

上傳時間:2002-9-2

5（一）案情

林某擬從某財務(wù)公司處借款100萬元，請利康酒店、保利商行二家企業(yè)共同作保。在合同書中利康酒店和保利商行負(fù)責(zé)人均聲稱：“若林××不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后林某到期無力還債，財務(wù)公司鑒于林某和保利商行一直經(jīng)營不善、資產(chǎn)不多，遂直接告利康酒店，要求其代債務(wù)人還本付息，并承擔(dān)違約責(zé)任。利康酒店提出，原告應(yīng)先找林某要求其還債，即使林某不能還，也應(yīng)將保利商行列為被告，因為利康酒店曾與保利商行達(dá)成協(xié)議，若林某不能還款，雙方各分擔(dān)50％。而且保證書寫明“代為履行”，因此即使有責(zé)任，也僅限于償還本金，不能承擔(dān)支付利息的責(zé)任和違約責(zé)任。

（二）對本案的不同觀點

第一種觀點認(rèn)為：原告應(yīng)首先告林某，在林某不能償債時，才能告利康酒店。

第二種觀點認(rèn)為：原告可將林某、利康酒店、保利商行共同列為被告，請求其負(fù)連帶責(zé)任。

第三種觀點認(rèn)為：原告可以選擇林某、利康酒店、保利商行中的任何一個作為被告，請求其承擔(dān)代為履行責(zé)任。

（三）作者的觀點

本案首先需要解決的是作為共同保證人之一的利康酒店是否享有先訴抗辯權(quán)的問題。我國《擔(dān)保法》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！睋?jù)此可見，如果在保證合同中沒有明確約定保證方式為一般保證，或者保證人沒有明確保留先訴抗辯權(quán)的，則保證人將按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。從本案來看，共同保證人利康酒店和保利商行的負(fù)責(zé)人均在合同中寫明，“若林××不能還款，愿代為履行?！薄安荒苓€款”的含義是什么呢？我認(rèn)為“不能還款”并不是指到期以后不還款、不履行，而是指“不能”，即沒有財產(chǎn)還款。在什么情況下才可能出現(xiàn)不能還款的情況呢？只能是在債權(quán)人向債務(wù)人請求履行債務(wù)并就債務(wù)人的財產(chǎn)訴請強(qiáng)制執(zhí)行，在執(zhí)行了債務(wù)人的財產(chǎn)仍不能清償債務(wù)時，才能稱為“不能履行”。倘若債務(wù)人具有一定的財產(chǎn)可以用來清償其全部或部分債務(wù)，則不能稱其為“不能履行”。由此可見，保證人聲稱“若林××不能還款，愿代為履行”，其中明確包含了保留先訴抗辯權(quán)的意思。所謂明確，就是說從中可見保證人保留了先訴抗辯權(quán)，而不是說保證人與債權(quán)人就保證方式或是否保留先訴抗辯權(quán)問題約定不明。

既然保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權(quán)，那么主債權(quán)人請求共同保證人之一的利康酒店代為履行時，利康酒店可以拒絕債權(quán)人的請求，而要求債權(quán)人先就債務(wù)人的財產(chǎn)實行強(qiáng)制執(zhí)行。

值得探討的是，如果債權(quán)人在就債務(wù)人的財產(chǎn)實行強(qiáng)制執(zhí)行以后，仍不能實現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人應(yīng)如何向共同保證人提出請求？共同保證人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？

所謂共同保證，是指數(shù)人共同作為債務(wù)人的保證人，并對全部債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。債權(quán)人可以 1

要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。共同保證的特點在于他們彼此之間是連帶關(guān)系，也就是說他們都要向債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任。在這一點上，共同保證不同于按份保證。所謂按份保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同特別約定各個保證人所分擔(dān)的保證份額，并依據(jù)其份額承擔(dān)保證責(zé)任。在按份保證中，保證人不承擔(dān)連帶責(zé)任。不過，按份保證必須由保證人與債權(quán)人特別約定，如無特別約定，則數(shù)個保證人應(yīng)負(fù)共同保證責(zé)任，也就是說，他們共同應(yīng)對債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任。我國司法實踐中即采取這種做法，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“兩個以上保證人對同一債務(wù)同時或者分別提供保證時，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。”

從本案來看，共同保證人利康酒店和保利商行曾達(dá)成協(xié)議，若林某不能還款，則雙方各分擔(dān)50%。毫無疑問，這一協(xié)議能夠成立并生效，但是其法律效果是什么？能否拘束債權(quán)人？我認(rèn)為，這首先需要明確保證合同的當(dāng)事人。我國《擔(dān)保法》第六條規(guī)定，所謂保證，是指“保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！钡谑龡l規(guī)定，保證合同是保證人與債權(quán)人之間訂立的合同。這就是說，保證合同的當(dāng)事人是主債權(quán)人和保證人。主債權(quán)人是保證合同中的權(quán)利主體，而保證人則根據(jù)主債務(wù)人的委托而為主債務(wù)人作保，在保證合同中負(fù)擔(dān)保證人的義務(wù)。其他問題，如被保證的主債權(quán)種類和數(shù)額、債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證的方式、保證擔(dān)保的范圍等均需要在保證合同中明確作出規(guī)定，只有在保證人與債權(quán)人就上述問題在保證合同中明確作出規(guī)定以后，才能夠約束債權(quán)人，債權(quán)人也必須遵循保證合同的規(guī)定。但如果保證合同中就上述問題沒有作出規(guī)定，則對債權(quán)人不能產(chǎn)生拘束力。從本案來看，共同保證人之間達(dá)成了分擔(dān)協(xié)議，此種協(xié)議并無債權(quán)人參加，因而不是保證合同所規(guī)定的條款，當(dāng)然不能拘束債權(quán)人，該協(xié)議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責(zé)任。也就是說，一旦林某的財產(chǎn)被執(zhí)行以后仍不能清償債務(wù)的，原告可以請求二個共同保證人之中的任何一個負(fù)連帶責(zé)任。當(dāng)然，該協(xié)議并非無法律效力，其效力在于僅僅只能約束保證人。也就是說，在二個共同保證人之間，當(dāng)一個共同保證人承擔(dān)了全部責(zé)任以后，有權(quán)基于其內(nèi)部協(xié)議，要求另一個共同保證人分擔(dān)一半的損失。共同保證也不同于連帶責(zé)任保證，盡管共同保證人之間的責(zé)任是連帶的，但并不意味著他們與債務(wù)人之間也是連帶責(zé)任關(guān)系。在本案中，共同保證人在保證合同中明確聲稱保留先訴抗辯權(quán)，因此共同保證人與債權(quán)人之間的關(guān)系仍為一般保證人的關(guān)系，共同保證人仍然享有先訴抗辯權(quán)。

最后需要探討的是，保證合同所要擔(dān)保的范圍問題。在保證合同中當(dāng)事人可以隨意約定保證范圍，一旦約定了特定的保證范圍，則保證人應(yīng)按照保證的范圍承擔(dān)責(zé)任。如果保證人沒有約定保證范圍或約定不明確的，則根據(jù)《擔(dān)保法》第二十一條的規(guī)定，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。保證擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。從本案來看，當(dāng)事人在保證合同中約定，“若林××不能還款，愿代為履行”，“代為履行”顯然就是指保證擔(dān)保的范圍，可見當(dāng)事人對擔(dān)保的范圍已經(jīng)有約定，問題在于，應(yīng)如何理解“代為履行”的含義。債權(quán)人認(rèn)為“代為履行”包括債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的全部責(zé)任，保證人認(rèn)為“代為履行”僅指償還本金，而不包括支付利息及遲延利息等責(zé)任。我認(rèn)為“代

為履行”不應(yīng)包括承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù) 《民法通則》第八十九條規(guī)定：“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或承擔(dān)連帶責(zé)任?！蔽覈珊退痉▽嵺`一向區(qū)分了“代為履行”和 “承擔(dān)責(zé)任”的概念?！按鸀槁男小笔侵复鱾鶆?wù)人履行主債務(wù)，而承擔(dān)責(zé)任則是指在不履行主債務(wù)的情況下所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。在本案中“代為履行”就是指代林某償還主債務(wù)，而不包括違約責(zé)任。但主債務(wù)除應(yīng)包括償還本金以外，是否應(yīng)包括支付利息的責(zé)任？我認(rèn)為還本付息是借款人所應(yīng)承擔(dān)的基本義務(wù)，只要是借貸而不是無償借用，就存在著付息的義務(wù)，付息并不是承擔(dān)違約責(zé)任，而是借款人因借款所應(yīng)履行的義務(wù)。因此我認(rèn)為“代為履行”的含義既包括償還本金也包括支付利息的責(zé)任。

第三篇：王利明個人總結(jié)

王利明個人總結(jié)

本學(xué)期我在威縣二中進(jìn)行頂崗實習(xí)，經(jīng)過一個學(xué)期的時間，我經(jīng)歷了上課、獨立帶班、與當(dāng)?shù)乩蠋熀蛯W(xué)生進(jìn)行溝通交流、參加團(tuán)日活動等一些列事，以下為我對自己這一個學(xué)期的行為及表現(xiàn)進(jìn)行總結(jié)鑒定，王利明個人總結(jié)。

一，教學(xué)方面。本學(xué)期我認(rèn)為自己進(jìn)步最大的就是教學(xué)技能的提高。在未參加頂崗實習(xí)之前，我還是一個坐在教室里聽講的學(xué)生，但來到威縣二中，我已經(jīng)轉(zhuǎn)變成了一個站在講臺上給學(xué)生講課的小老師。我經(jīng)歷了備課、講課、聽課、評課、說課等最基本的教學(xué)活動，并且積極參加學(xué)校組織的各項和教學(xué)有關(guān)系的活動。一個學(xué)期的經(jīng)歷使我在理解把握教材能力，應(yīng)用先進(jìn)教學(xué)模式和方法能力，課堂管理能力及與學(xué)生溝通能力等方面都有很大程度的提高。根據(jù)學(xué)期初制定的教學(xué)計劃，現(xiàn)在已基本完成教學(xué)任務(wù)。這一學(xué)期來，我積極地去了解學(xué)生，去摸清學(xué)生的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)，以便更好地“因材施教”。在教學(xué)中認(rèn)真?zhèn)湔n、上課、聽課、評課，及時批改作業(yè)、講評作業(yè)，做好課后輔導(dǎo)工作，廣泛涉獵各種知識，形成比較完整的知識結(jié)構(gòu)，尤其是積極配合本校的“5+2”教學(xué)模式，嚴(yán)格要求學(xué)生，尊重學(xué)生，使學(xué)生學(xué)有所得，從而不斷提高自己的教學(xué)水平，并順利完成教學(xué)任務(wù)。但是我在教學(xué)方面也有很大程度上的欠缺和不足，比如說學(xué)科知識間的聯(lián)系，知識整合能力，統(tǒng)籌計劃學(xué)期教學(xué)目標(biāo)，形成個人完整的教學(xué)體系等能力，我都把握的不是很好，這些都是需要我去繼續(xù)學(xué)習(xí)的東西。

二，班主任工作方面。本學(xué)期我擔(dān)任高二5班的見習(xí)班主任，跟隨班主任梁美英老師學(xué)習(xí)管理班級的經(jīng)驗。在最初的時候，我給自己定下了幾個目標(biāo)，比如培養(yǎng)學(xué)生的自信心等，在實習(xí)的過程中，我的目標(biāo)逐漸的實現(xiàn)。在實踐的過程中，我舉行了幾次完整的班會，參加學(xué)校組織的班主任培訓(xùn)，深入學(xué)生等，大大的鍛煉了我的操作能力。我開了三個完整的班會，分別是關(guān)于培養(yǎng)自信、強(qiáng)調(diào)學(xué)生安全問題、培養(yǎng)正確的人生觀和價值觀。通過演講、觀看視頻、學(xué)生發(fā)言、邀請老師、幻燈片播放和全班討論等方式展開。我相信要讓學(xué)生信服、愛戴，必須要了解學(xué)生，幫助學(xué)生解決問題和困難，實習(xí)總結(jié)《王利明個人總結(jié)》。所以我每到大課間都會去教室和學(xué)生談心，和學(xué)生一起討論一起歡笑，遇見問題積極為他們解決；午休或晚上休息時間我和同學(xué)約好到學(xué)生宿舍看學(xué)生等等。其中我也獲得了很多經(jīng)驗，比如說對待學(xué)生要注意距離，注意公平，把握教育方式等。做見習(xí)班主任的這段時間，我注意到了自己的心態(tài)問題。期間有點懈怠的感覺，但我很快就調(diào)整過來了，作為一個班主任，一定要有愛，一定要堅持，有始有終，有激情，有創(chuàng)新。

三，黨團(tuán)活動方面。這個學(xué)期我一共參加了三次團(tuán)日活動，第一次參加了名師座談交流會。其中翁老師給我們了很多關(guān)于教學(xué)方面的經(jīng)驗和注意事項，她的講解形象生動，深入淺出，給我們強(qiáng)調(diào)了很多我們注意不到的東西，比如說一節(jié)課要怎樣確立重點，上每一節(jié)課都要有自己的目標(biāo)等等，是我受益匪淺。第二次是參觀宣傳“趙三多義和團(tuán)起義紀(jì)念館”，我們從中重溫了農(nóng)民起義對歷史的貢獻(xiàn)，有很多實物以及歷史文獻(xiàn)，增長了我們的見識。第三次是參加了班級風(fēng)采到賽，在活動的過程中，我體驗了組織活動的不易，卻又嘗到了勝利的甜。通過積極參與黨團(tuán)活動，我感覺到了自己的真誠與付出。

四，思想政治方面。在實習(xí)的這段期間，我一直堅持熱愛教育事業(yè)的思想，一切以學(xué)生的出發(fā)點為主，每一天都把最多的時間放在學(xué)生身上，除了講課與守自習(xí)之外，我會把很多課下的時間用到學(xué)生身上；此外，我在思想上一直積極向黨組織靠攏，熱愛自己的事業(yè)，熱愛國家的未來。

五，生活方面。從我的心態(tài)來說，我屬于爆發(fā)力強(qiáng)但意志力比較差的人，干什么事都比較容易出現(xiàn)三分鐘熱度的情況。擔(dān)任班主任這段時間，我的熱情是很高的，但在中期和末期自我感覺有一些懈怠。梁老師說做班主任，工作確實有些繁瑣，但一定要堅持。而后我自我反思，做事有始有終，有創(chuàng)新，不斷探索，這樣不斷的為學(xué)生帶來新意，自己也有收獲。其次，對待學(xué)生有很多需要注意的事，比如說要信守承諾、說到做到，公平對待學(xué)生，多與學(xué)生交流接觸等。這些都需要日積月累慢慢發(fā)現(xiàn)總結(jié)，我知道，我的經(jīng)驗還不多，但我會繼續(xù)努力的。最重要的一點，做一名教師最重要的是要用愛來溫暖學(xué)生、感化學(xué)生。對待學(xué)生的愛有很多種，慈愛的，嚴(yán)厲的，關(guān)懷的，堅持不懈的…最重要的是要帶著一顆充滿愛的心幫助學(xué)生、教導(dǎo)學(xué)生，使學(xué)生在愛中成長，做一個有用之才這也正是教育的目的所在。由于我擔(dān)任著高二五班的英語老師和見習(xí)班主任的工作，每天早操、早讀、自習(xí)課當(dāng)然還有英語課，我們都一起度過。這段時間以來不斷有學(xué)生同我交流，因為我只比他們大了四五歲，我們之間的共同語言有很多。我喜歡給他們講一些我讀高中時的學(xué)習(xí)經(jīng)驗，將一些正確的人生價值觀等等，學(xué)生們都喜歡這些。

頂崗實習(xí)給了我們一個非常完美的機(jī)會來鍛煉我們的各項能力，我一定會把握好這個來之不易的機(jī)會，充分的體會教學(xué)上的所有有形和無形的東西，不斷充實完善自己。如今頂崗實習(xí)已經(jīng)進(jìn)入末期，所能實踐的機(jī)會已經(jīng)不多了，但未來更長遠(yuǎn)的路在等待著我，一旦走上教師這個崗位，課堂教學(xué)永遠(yuǎn)都是重中之重。今天的總結(jié)報告不僅僅是這個學(xué)期教學(xué)結(jié)束的一個總結(jié)，其更大的意義則在于這是我今后教學(xué)生涯的一個開端！半年的的點點滴滴，半年的的心里路程，半年的的生命經(jīng)歷，用短短的幾行字是說不清的，當(dāng)我站到講臺上的那一刻起，當(dāng)我望著我們高二5班一張張笑臉時，當(dāng)我要踏上凱旋的列車一次次回眸時，我看到了我的轉(zhuǎn)變，我的成熟，以及我的，責(zé)任！

第四篇：關(guān)于要約與要約邀請的區(qū)別(王利明)

關(guān)于要約與要約邀請的區(qū)別

王利明中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

上傳時間:2002-3-1

5（一）案情

被告（某市食品公司）因建造一棟大樓，其急需水泥，基建處遂向本省的青鋒水泥廠、新華水泥廠及原告建設(shè)水泥廠發(fā)出函電，函電中稱：“我公司急需標(biāo)號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買?！比宜鄰S在收到函電以后，都先后向原告回復(fù)了函電，在函電中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價格。而原告建設(shè)水泥廠在發(fā)出函電的同時，亦派車給被告送去了50噸水泥。在該批水泥送達(dá)被告之前，被告得知新華水泥廠所生產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價格合理，因此，向新華水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速送貨，運費由我公司負(fù)擔(dān)?！痹诎l(fā)出函電后第二天上午，新華水泥廠發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨。下午，原告將50噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認(rèn)為，被告拒收貨物已構(gòu)成違約，雙方因協(xié)商不成，原告遂向法院提起訴訟。

（二）對本案不同觀點

對本案中被告是否構(gòu)成違約，存在著幾種不同觀點。

第一種觀點認(rèn)為：被告已構(gòu)成違約。因為被告向原告發(fā)出的函電中，稱“我廠愿派人前往購買”。實際上已表示，只要原告有貨，它就將購買，這是對原告發(fā)出的購買水泥要約。而原告發(fā)送水泥，實際上是以行為作出承諾，可見，雙方已成立買賣合同，被告拒收貨物，已構(gòu)成違約。

第二種觀點認(rèn)為：被告并未構(gòu)成違約，因為被告向原告發(fā)出的函電并非是一種要約，只是要約邀請，而原告送貨，實際上是一種要約行為，據(jù)此，被告可以承諾，也可以拒絕承諾，如被告拒絕收貨，表明它不愿意承諾，這完全是合法的。

第三種觀點認(rèn)為：雙方已購成買賣合同關(guān)系，但由于被告在要約中明確提出“將派人前往購買”，因此，合同的交貨方式應(yīng)是買方自提，而非買方送貨。原告未與被告協(xié)商而主動送貨，顯然是違反了合同約定的交貨方式，因此，被告有權(quán)拒絕收貨。

（三）作者的觀點

我認(rèn)為，確定本案被告是否構(gòu)成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關(guān)鍵在于認(rèn)定被告向原告所發(fā)出的函電在性質(zhì)上究竟是要約，還是要約邀請？所謂要約，《合同法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”所謂要約邀請，又稱為“引誘要約”，是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約。從法律性質(zhì)上來看，要約是當(dāng)事人旨在訂立合同的意思表示，它有一經(jīng)承諾就產(chǎn)生合同的可能性，所以，要約在發(fā)出以后，對要約人和受要約人都會產(chǎn)生一定的拘束力。如果要約人違反了有效的要約，將承擔(dān)法律責(zé)任。但要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，以發(fā)出要約邀請時，當(dāng)事人仍然于訂約的準(zhǔn)備階段，要約邀請只是引誘他人發(fā)出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某 1

種承諾而約束要約人。在發(fā)出要約邀請后，要約邀請人撤回邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。

如何區(qū)雖要約與要約邀請，在實踐中為復(fù)雜，各國立法和實踐對此所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不完全一致。根據(jù)我國司法實踐和理論，主要根據(jù)當(dāng)事人所表達(dá)的意愿、訂約提議的內(nèi)容、是否包括了合同的主要條款以及交易習(xí)慣等來區(qū)分要約與要約邀請，從而解決在要約過程中產(chǎn)生的糾紛。根據(jù)這三項標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為：被告向原告發(fā)出的函電的內(nèi)容，在性質(zhì)上屬于要約邀請，而非要約,具體理由如下：

1．從當(dāng)事人的意愿角度來看，應(yīng)屬于要約邀請。此處所說當(dāng)事人的意愿，是指根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)表達(dá)出來的意思來確定當(dāng)事人對其實施的行為主觀上認(rèn)為是要約還是要約邀請。具體來說：一方面，由于要約中應(yīng)當(dāng)包含當(dāng)事人受要約拘束的意旨，而要約邀請只希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示，因此，如果當(dāng)事人在其訂約的建議中提出其不愿意接受要約的拘束,或特別聲明其提議是要約邀請，而非要約，或者根據(jù)提議，可判定當(dāng)事人的意思是希望對方向自己發(fā)出要約，則應(yīng)認(rèn)為該提議在性質(zhì)上是要約邀請，而非要約。從本案來看，被告向原告發(fā)出的函電中稱：“如貴廠有貨，請速來函電，我廠愿派人前往購買”，從中可以看出，該函電是要約邀請，而不是要約。一方面，函電中明確聲稱“請速來函電”，表明被告 希望原告向自己發(fā)出要約；另一方面，被告提出“我廠愿派人前往購買”，其含義是派人前去協(xié)商購買，而并不是前往原處提貨。因為在原告尚未來函告知價格等情況，被告亦未派人前去查驗水泥質(zhì)量的情況下，不能決定被告就具有一定要購買原告貨物及前往原告處提貨的意思?？梢?，被告的真實意圖是希望原告向自己發(fā)出要約。從本案來看，被告在給新華水泥廠發(fā)函的函電中明確指出“盼速發(fā)貨，運費由我公司負(fù)擔(dān)”?？梢?，該函電內(nèi)容中已明確具有被告愿受該函電拘束的意思，一旦發(fā)貨，被告不僅要接受貨物，而且要承擔(dān)運費。

2．從函電的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該函電是要約還是要約邀請。要約在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。而要約邀請，旨在希望對方當(dāng)事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。此處所說的主要條款是指決定著未來合同是否成立并生效的核心條款，換言之，如果不具備這些條款，合同是不能成立的。在本案中，被告向原告發(fā)出的函電，如果構(gòu)成要約，那么，就必須具備未來合同的主要條款，由于未來合同是買賣合同，而買賣合同要具備的主要條款乃是標(biāo)的和價金，例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條規(guī)定：一項要約必須具備標(biāo)的、數(shù)量和價格。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格，或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。我國司法實踐及理論都認(rèn)為：既然買賣是當(dāng)事人約定一方將財產(chǎn)移歸他方所有，他方取得財產(chǎn)權(quán)并支付價金的協(xié)議，因此標(biāo)的與價金是買賣合同的基本條款。從本案來看，被告在函電中已明確規(guī)定了標(biāo)的和數(shù)量（100噸150型號的水泥），但并未提出價款，被告的意思顯然是希望原告向其告知價款，以進(jìn)一步與其協(xié)商是否購買其水泥。由于函電內(nèi)容中缺少價格條款，因此也不符合要約的構(gòu)成要件，而只能視為要約邀請。

3．從交易習(xí)慣上看，也不足以認(rèn)定被告的函電是要約。因為被告在尚未了解水泥的價格與水泥的質(zhì)量的情況下，是不可能決定派人前往原告處提貨的，更何況水泥在當(dāng)時當(dāng)?shù)夭⒎蔷o俏物資，被告亦無必要在未了解任何情況時便接受原告送來的貨物。

從以上分析可見，本案中被告向愿告發(fā)出的函電是要約邀請而非要約，那么，原告發(fā)出

函電和發(fā)運水泥的行為，在法律上如何認(rèn)定？我認(rèn)為，此種行為是一種要約行為，它實際上是以函電告知貨物的價格及發(fā)出貨物的行為來作出訂立合同的提議，由于原告在發(fā)貨之前已函告被告貨物的價格，同時又發(fā)出貨物，因此已具備了未來合同的必要條款,表明了其已作出了愿意訂立合同的明確締約意圖。但由于這種行為僅是一種要約，因此在實施這種行為以后，被告處于一種承諾人的地位，這樣,對被告而言，可以承諾，亦可以不承諾，任何要約人都無權(quán)強(qiáng)迫他人必須作出承諾。如果被告拒收貨物，表明其拒絕承諾，一旦被告拒絕承諾，則表明合同根本沒有成立，自然不能使被告承擔(dān)任何合同責(zé)任。

在合同不成立的情況下，如果一方當(dāng)事人在訂約過程中具有過失，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)誠實信用原則，承擔(dān)締約過失責(zé)任。如我國《合同法》第四十二條關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！钡珡谋景竵砜矗桓姘l(fā)出函電及拒絕收貨，都不能認(rèn)定其主觀具有過失，不符合合同法第四十二條規(guī)定的三種情況，因此，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。值得注意的是，在我國司法實踐中，由于未嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與不成立的問題，因此，常常將合同責(zé)任與締約過失責(zé)任予以混淆，實踐證明，對二者作出嚴(yán)格區(qū)分是十分必要的。

最后應(yīng)當(dāng)指出的是，被告已與新華水泥廠就買賣水泥問題達(dá)成協(xié)議，因與本案無關(guān)，在此不作贅述。

第五篇：倉儲保管合同的性質(zhì)和違約責(zé)任(王利明)

倉儲保管合同的性質(zhì)和違約責(zé)任

王利明中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

上傳時間:2002-12-

3原告：某市儲運公司

被告：某市商行

（一）案情

被告（商行）與原告（儲運公司）曾于1998年4月3日訂立一份倉儲保管合同，由原告為被告保管布料、舊行車等物，該合同應(yīng)于1999年5月30日終止。在該合同終止以前（1999年4月30日），被告提出其50輛自行車因無處堆放，在合同到期后繼續(xù)在原告處放存半年，為此被告向原告多支付保管費1000元。原告表示同意。1999年7月15日，被告與原告又訂立了一份倉儲保管合同，合同規(guī)定，由原告為被告保管衣服、布料等物品，時間為一年，從1999年9月1日至2000年9月1日，保管費為3.5萬元。合同并規(guī)定：“任何一方違約，應(yīng)按保管費的30％向?qū)Ψ揭淮涡灾Ц哆`約金，并應(yīng)賠償對方的損失?！焙贤喠⒑?，原告即開始清理其兩個倉庫，并拒絕了有關(guān)單位要求為其保管貨物的請求。同年9月4日，原告突然接到被告的通知，稱其原定需保管的部分衣服、布料，因為他人沒有供貨，因此不能交給原告保管。另有部分貨物因其租到了倉位，不再需要原告保管。原告提出如解除合同，則應(yīng)支付全部保管費并應(yīng)支付違約金；否則原告將扣留被告先前寄存的50輛自行車。被告認(rèn)為，原告的要求極不合理。雙方因不能達(dá)成協(xié)議，原告遂向法院提起訴訟，請求判令被告支付全部保管費，并支付違約金。

（二）對本案的不同觀點

本案在審理中，法院內(nèi)部出現(xiàn)了三種不同的觀點。

第一種觀點認(rèn)為：原告的要求是正當(dāng)?shù)?。因為雙方在訂立第二份保管合同以后，原告嚴(yán)格履行了保管合同的義務(wù)，而被告單方面違約，當(dāng)然應(yīng)向原告支付保管費和違約金。如果被告不承擔(dān)這些責(zé)任，原告有權(quán)留置被告先前存放的自行車。

第二種觀點認(rèn)為：盡管原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任是有合法依據(jù)的，但不能留置被告先前寄存的自行車。

第三種觀點認(rèn)為：原告的要求是不能成立的，因為倉儲保管合同是實踐合同，而非諾成合同。被告沒有交付需保管的物品，則合同并沒有成立，因此被告的行為也沒有構(gòu)成違約，自然不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，也不能交付保管費。

（三）作者的觀點

1．倉儲保管合同的性質(zhì)

本案實際上涉及到兩個倉儲保管合同關(guān)系。第一份合同是原告為被告保管布料、自行車等的合同，該合同本應(yīng)于1999年5月30日終止，但在1999年4月30日，雙方達(dá)成協(xié)議，由原告在合同到期以后，繼續(xù)為被告保管50輛自行車，這樣雙方已變更了合同的期限條款。該合同也并未履行完畢，也沒有終止。1999年7月15日，雙方又訂立了另一份倉儲保管合同。合同訂立后，原告確實為履行該合同作了認(rèn)真的準(zhǔn)備，并拒絕了有關(guān)單位要求其保管貨物的請求，但被告因為多種原因而提出不能將其物品交給原告保管，為此發(fā)生爭議，顯然被 1

告是有過錯的。原告認(rèn)為，被告應(yīng)當(dāng)支付保管費和違約金，其請求的前提是：合同已成立并生效，被告的行為已構(gòu)成違約。而被告則提出，因合同并未成立，所以其行為就談不上違約。這樣我們首先需討論，第二份倉儲保管合同是否成立并已生效。而要明確這一問題，則又要討論倉儲保管合同究竟是諾成合同還是實踐合同。

所謂保管合同，是指是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。所謂倉儲保管合同，也稱為倉儲合同，是指根據(jù)雙方當(dāng)事人約定，保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同，它是保管合同的一種類型。在倉儲保管合同中，保管方通常都是專門從事倉儲保管業(yè)務(wù)的法人，其提供倉儲保管服務(wù)將收取一定的費用，因而此類合同通常是有償合同，這是倉儲保管合同與一般保管合同的不同之處。

倉儲保管合同究竟是諾成合同還是實踐合同，對此，學(xué)者有兩種不同的看法。一種觀點認(rèn)為，倉儲保管合同是實踐合同。所謂實踐合同，也稱為“要物合同”，是指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外，還需要交付標(biāo)的物才能成立的合同，也就是說，此類合同僅憑當(dāng)事人之間的合意還不能成立，還需要實際交付標(biāo)的物，才能使合同實際成立并生效。按照這一觀點，在本案中，盡管原告、被告雙方達(dá)成書面?zhèn)}儲保管合同，但因為被告并未實際交付寄存的貨物，因而合同并未成立，被告亦不承擔(dān)違約責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為，倉儲保管合同為諾成性合同。所謂諾成合同，又稱“不要物合同”，是指只要雙方當(dāng)事人意思表示一致，就能成立的合同。根據(jù)這一觀點，既然原告、被告雙方已訂立了書面的倉儲保管合同，因此，合同從雙方達(dá)成協(xié)議之日起就已經(jīng)成立。任何一方不履行合同的規(guī)定，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而被告未交付寄存的貨物，顯然應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。在以上兩種觀點中，我贊成第二種觀點。

從表面上看，由于當(dāng)事人訂立保管合同的目的，在于一方將貨物交給另一方保管。如果寄托人不實際交付寄存的貨物，保管人的保管義務(wù)難以確定。但實際上對于倉儲保管合同來說，其與一般保管合同的不同之處在于：一旦合同訂立，當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)就已確定。對寄存人來說，應(yīng)當(dāng)負(fù)有及時交付規(guī)定的寄存物品的義務(wù)。如提前交付或因毀約而不交付物品，均會給保管人造成損害。對于保管人來說，其在合同訂立以后，就應(yīng)當(dāng)從事各有種履約準(zhǔn)備以保證按時為他人堆藏和保管貨物，如果等到寄托人交付物品時，保管人仍不能為寄托人提供必要的場所，或者提供的場所不符合合同的規(guī)定，因此造成寄存人的損失，甚至使寄存人的貨物因無處堆放而造成毀損滅失，保管人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果認(rèn)為倉儲保管合同是實踐合同，則只有在保管人實際接受了貨物以后，合同才能成立，保管人才應(yīng)對寄存人負(fù)責(zé)，而對于因其不提供規(guī)定的場所，致使貨物不能入庫而造成貨物的毀損滅失，保管人也不負(fù)責(zé)任，這顯然對寄存人來說是極不公平的。正是由于對倉儲保管合同來說，只有使雙方當(dāng)事人在合同成立以后就受到合同的拘束，才能保障當(dāng)事人雙方正確履行合同規(guī)定的義務(wù)，從而實現(xiàn)合同的目的。所以，倉儲保管合同必須是諾成合同，而不應(yīng)是實踐合同。對于一般保管合同，如小件寄存合同，則必須要等到標(biāo)的物實際交付以后，保管人的保管義務(wù)才能確立。在此之前，寄存人不交付保管的物品，保管人一般不會因此而蒙受損害。特別是由于保管的物品大都是零星的小件物品，所以在實踐中一般不會事先約定，即使有約定，一般不會發(fā)生保管人因場所擠占而拒絕提供保管場所的情況，即使發(fā)生此種情況，一般也不會給寄存人造成較大的損害，所以這類合同無須規(guī)定為諾成合同，而應(yīng)定為實踐合同。所以我國《合同法》第367條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。”而

同時第382條規(guī)定：“倉儲合同自成立時生效。”

2．關(guān)于履行不能的問題

如果將倉儲保管合同作為諾成合同而不是實踐合同對待，那么原告、被告雙方在1999年7月15日訂立的倉儲保管合同已經(jīng)成立并生效，被告不按合同規(guī)定交付寄存的標(biāo)的物，顯然已構(gòu)成違約，并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。不過被告在發(fā)給原告的通知中，就其不交付保管物品的問題，提供了兩點原因：一是原定需保管的部分衣服、布料因為他人沒有供貨，因此不能交給原告保管；二是其余部分因其覓到了其他倉位，因而也不需租用原告?zhèn)}庫。第二點理由顯然是毫無道理的。那么，第一點理由是否成立并可以使被告減輕甚至免除責(zé)任呢？這就涉及到對履行不能的認(rèn)識問題。

按照許多大陸法系國家的立法和學(xué)說，履行不能分為兩類：一是自始不能，二是嗣后不能。自始不能決定著合同是否成立和有效的問題，而嗣后不能則關(guān)涉?zhèn)鶆?wù)履行及違約問題，即在合同有效的情況下，若發(fā)生嗣后不能，除不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的情形以外，就涉及到違約及承擔(dān)責(zé)任的問題。我國司法實踐與民法理論一般認(rèn)為：如果確因不可抗力而造成履行不能，合同將被解除，當(dāng)事人應(yīng)被完全免除責(zé)任；如果是因為債務(wù)人的過錯而造成履行不能，債務(wù)人若不能繼續(xù)履行義務(wù)，則發(fā)生債不履行的責(zé)任，債務(wù)人雖被免除繼續(xù)履行的義務(wù)，但要承擔(dān)債不履行的違約責(zé)任。在此情況下，債務(wù)人的行為已構(gòu)成不履行。如果是因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由造成暫時不能時，則在不能的原因除去以后，債務(wù)人仍能履行債務(wù)的，構(gòu)成履行遲延問題，債務(wù)人應(yīng)負(fù)遲延履行的責(zé)任。除非債務(wù)履行因?qū)鶛?quán)人已無利益而為債權(quán)人所拒絕，則債務(wù)人仍不能免除其履行義務(wù)。所以，此種情況屬于債務(wù)遲延履行的范圍。如果因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而致部分不能履行，可按照部分履行處理。如果一部分發(fā)生履行不能，另一部分能繼續(xù)履行的，債權(quán)人可要求就能夠履行的部分繼續(xù)履行，而就不能履行的部分要求損害賠償或承擔(dān)其他責(zé)任。在本案中，原告稱其原定需保管的衣料因他人未供貨而無需保管，確實構(gòu)成了部分履行不能，在被告沒有接收到這些物品的情況下，仍要被告交付它們給原告保管，顯然不合理，因此，因部分履行不能可以使其能被免除部分合同義務(wù)，但是否可以使被告免除部分責(zé)任呢？這就要看對部分履行不能的發(fā)生，被告是否具有過錯。如果確無過錯，被告可以以不可抗力為由主張免責(zé)，也可以根據(jù)情事變更而要求變更或解除合同。如果具有過錯，則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

我認(rèn)為，被告的過錯是存在的。因為第三人不向被告供貨，可能是因為被告的原因造成的（如被告不付款），即使是因為第三人的原因造成履行不能，那么被告也應(yīng)首先向原告承擔(dān)責(zé)任，然后再向第三人追償，而不能由原告承擔(dān)全部損失。

3．關(guān)于被告能否行使留置權(quán)的問題

原告針對被告的違約，提出如被告要解除合同，則應(yīng)支付全部保管費和違約金，否則將扣留其先前寄存的50輛自行車。按照原告的理解，如被告不承擔(dān)違約責(zé)任，那么它完全有理由行使留置權(quán)。我認(rèn)為原告行使留置權(quán)的主張是不能成立的。所謂留置權(quán)，依據(jù)《民法通則》第87條的規(guī)定，是指按照合同約定一方占有對方的財產(chǎn)，對方不按照合同給付應(yīng)付款項超過約定期限的，占有人有權(quán)留置該財產(chǎn)，依照法律的規(guī)定以留置財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先得到償還。據(jù)此可見，留置權(quán)行使的一個重要要件是，留置的標(biāo)的物應(yīng)與債權(quán)有關(guān)聯(lián)關(guān)系。所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，就是指債權(quán)人是按某一合同占有債務(wù)人的財產(chǎn)，而債務(wù)人沒

有履行該合同，債權(quán)債務(wù)及債權(quán)人對標(biāo)的物占有的取得，都是根據(jù)同一合同而發(fā)生和取得的。如果不是同一合同關(guān)系，則不能行使留置權(quán)。從本案來看，原告、被告雙方先訂立了一份合同，原告是基于第一份合同而占有被告存放的50輛自行車，在第一份合同中雙方均不存在著違約現(xiàn)象。第二份合同中，因被告的過錯致使合同未能履行，原告可以請求被告承擔(dān)違約責(zé)任，而不能在被告不承擔(dān)違反第二份合同的責(zé)任的情況下，留置根據(jù)第一份合同而占有的財產(chǎn)。由于原告占有的財產(chǎn)與第二份合同產(chǎn)生的債權(quán)不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，所以原告不能對50輛自行車行使留置權(quán)。

4．關(guān)于被告應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任

原告提出被告如解除合同，應(yīng)支付3.5萬元保管費。這一要求是否合理也值得探討。誠然，在被告不交付其應(yīng)寄存的貨物，單方面解除合同的情況下，原告遭受的最大損失就是不能獲得根據(jù)合同所能取得的保管費，但這些損失不應(yīng)都要由被告賠償。一方面，從本案來看，合同規(guī)定的保管期限是一年，時間從1999年9月1日至2000年9月1日，而被告提出解約時間是1999年9月4日，如果加上訴訟時間，也不足半年，因此原告至少在半年時間內(nèi)，其倉庫是空閑的，可以為他人寄存貨物，從損益相抵的規(guī)則考慮，在要求被告賠償保管費時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)扣除原告在半年時間內(nèi)為他人保管貨物所獲得的收益。對本應(yīng)可以獲得的保管費，因原告的過錯而怠于取得，則此種利益應(yīng)當(dāng)從損失中扣除。另一方面，在考慮保管費的損失時，還應(yīng)當(dāng)注意到，由于被告不將貨物存放在原告處，使原告不再因此支付有關(guān)保管人員的工資費用，入庫出庫等運輸搬遷費用，這些費用也應(yīng)適當(dāng)扣除。所以，原告只能獲得部分而不是全部保管費。

原告因被告單方面違約，使其遭受其他財產(chǎn)損失，如清理兩個倉庫的費用、倉庫閑置的損失等，原告在要求被告支付保管費的同時，能否要求被告賠償這些損失。我認(rèn)為，如果原告要求支付保管費，就不應(yīng)再要被告賠償上述損失，因為在一方違約的情況下，受害人就可依照合同本來應(yīng)該獲得的可得利益要求賠償，但這些可得利益必須是純利潤，而不應(yīng)包括為取得這些利益所支付的費用，在本案中，原告之所以在1999年9月1日之前要清理兩個倉庫并拒絕其他單位為其保管貨物的請求，目的在于為履行作準(zhǔn)備，換言之，原告支付上述費用和遭受損失，是其取得保管費所必須支付的代價，這些支出的費用或損失，完全可以通過保管費的取得而獲得補(bǔ)償，這樣，原告要獲得保管費，就不能主張上述費用的損失，而要主張費用的損失，就不能主張保管費，否則必然造成重復(fù)計算。

關(guān)于原告請求支付違約金的問題，合同規(guī)定，任何一方違約，應(yīng)按保管費的30％向?qū)Ψ揭淮涡灾Ц哆`約金，具體為35000×30％＝10500（元），原告能否請求該筆違約金，直接涉及到對違約金性質(zhì)的認(rèn)定問題。如果認(rèn)為違約金在性質(zhì)上是補(bǔ)償性的，則在原告已獲得部分保管費的情況下，就不應(yīng)再主張違約金；如果認(rèn)為違約金在性質(zhì)上是懲罰性的，那么，原告在獲得保管費以后，還可以獲得上述違約金。我國《合同法》第114條規(guī)定，只有當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。就一般而言，違約金只是補(bǔ)償性違約金，但并未禁止當(dāng)事人特別約定懲罰性違約金。本案中，當(dāng)事人約定“任何一方違約，應(yīng)按保管費的30％向?qū)Ψ揭淮涡灾Ц哆`約金，并應(yīng)賠償對方的損失”，其目的并非補(bǔ)償損失，而在于懲罰違約行為，其性質(zhì)是一種懲罰性違約金。被告在合同訂立以后，又租用他人倉位存貨，并向原告提出毀約，其過錯是較為重大的，應(yīng)可以適用懲罰性違約金條款。

但如適用懲罰性違約金顯失公平，則可適用《合同法》第114條第2款請求法院對違約金予以適當(dāng)減少。