第一篇：合同法的演講：中國合同法中若干法律問題(王利明)

合同法的演講：中國合同法中若干法律問題

王利明

中國人民大學(xué)法學(xué)院

教授，博士生導(dǎo)師

上傳時間:2003-2-26

今天我想和大家一塊討論一下關(guān)于合同法的一些問題。我感覺到合同法的內(nèi)容太多，我想討論一下新合同法的立法精神和原則。

一、合同法在制定過程中首先貫徹了一個原則就是“誠實(shí)信用”原則。這個原則在現(xiàn)代合同法甚至整個民法里都被稱為“帝王原則”。為什么會提到這個高度？首先在債法里，當(dāng)事人不管有多少知識，但對未來的情況是無法預(yù)見的，但如果當(dāng)事人能夠誠實(shí)守信的，合同就能得到嚴(yán)守，反之，合同再完美，都不可能得到嚴(yán)守。再從經(jīng)濟(jì)效能來考慮。當(dāng)事人能夠遵循該原則，則效率能夠達(dá)到最高。例如，我到上海要訂機(jī)票，如果我打一個電話，航空公司就把機(jī)票送來，這就省掉了很多交易費(fèi)用。但是有人訂票后，送來又不要了，大家經(jīng)常這么干，不承認(rèn)打過電話，最后航空公司就不會再開展送票，這樣交易成本就增加了，交易過程就顯得緩慢。第三，合同法要強(qiáng)調(diào)誠信原則，是考慮到需要在此之上建立一個義務(wù)群，對當(dāng)事人的行為進(jìn)行規(guī)范。這是現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢和表現(xiàn)。

那么這個義務(wù)群包括哪些內(nèi)容？

1、前契約義務(wù)。

傳統(tǒng)的民法認(rèn)為，只有在合同成立后，訂約的當(dāng)事人才真正地負(fù)有合同義務(wù)，而在成立前，即使當(dāng)事人進(jìn)行了談判，也并不負(fù)有任何義務(wù)，否則就會強(qiáng)加義務(wù)給當(dāng)事人，妨礙了談判自由。但是現(xiàn)代民法認(rèn)為盡管合同還沒有成立，可是彼此之間因?yàn)橄嗷サ慕佑|和商談，可能產(chǎn)生一種信任關(guān)系，那么是有義務(wù)的，而這個義務(wù)的法律根據(jù)是什么？后來發(fā)現(xiàn)可以用誠信原則來解釋。例如一個外商和中方商談一個項(xiàng)目，讓中方搞“四通一平”，搞好后，外商不簽。中方提出要賠償，但外商不賠，認(rèn)為沒有合同。起訴到法院，法院說中方至少是太心急了點(diǎn)，合同都沒有簽訂，就去準(zhǔn)備了。但是從這個案例里可以看出，可能有性急的成份，但這個準(zhǔn)備不是沒有依據(jù)的，因?yàn)橥馍桃呀?jīng)口頭上有所承諾，這就使中方產(chǎn)生了一種信賴，他基于這種信賴去進(jìn)行準(zhǔn)備工作。所以外商盡管沒有簽合同，但因?yàn)樗呀?jīng)違反了作為一個誠實(shí)的商人的義務(wù)。所以我國合同法規(guī)定了基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)。42條43條都有規(guī)定，但是也不限于這兩條，例如289條的強(qiáng)制訂約義務(wù)，運(yùn)輸人不得拒絕旅客的合同的運(yùn)輸要求。這也是很新的發(fā)展。因?yàn)殡S著大企業(yè)的興起，壟斷也越來越成為一個問題，所以法律從兩個角度對消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)。一是對格式合同進(jìn)行規(guī)定，因?yàn)橄M(fèi)者不可能協(xié)商，所以他不可能自由地表達(dá)自己的意愿，所以對條款的制作人使用條款進(jìn)行限制。二是對大企業(yè)來說，從事壟斷業(yè)務(wù)時，相對人可能被迫接受這種服務(wù)，例如自來水服務(wù)，不可能有別的選擇，此時，民法就不能允許壟斷的企業(yè)可以對相對人進(jìn)行選擇。否則消費(fèi)者將會被迫面臨一種接受不公平條的狀況。所以立法就規(guī)定了強(qiáng)制訂約義務(wù)，只要對方提出的是合理的要求，你就必須和他訂約。但是規(guī)定這個強(qiáng)制訂約時，實(shí)際上就是適用了這個前契約義務(wù)的理論。因?yàn)楝F(xiàn)在還是在訂約階段。那么這又提出了另外一個問題：

強(qiáng)制訂約義務(wù)的違反，相對人是不是可以請求他繼續(xù)訂約，法院有沒有權(quán)力強(qiáng)制他繼續(xù)訂約？這個領(lǐng)域可能會發(fā)展得越來越多。包括出租車能不能拒載，如果拒載了乘客除了可以 1 取得適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償外，是不是還可以強(qiáng)制他訂約，有人認(rèn)為適當(dāng)補(bǔ)償后還要他強(qiáng)制訂約的話，也是不合合同法的精神的。

2、合同履行期前

合同訂立后，當(dāng)事人就要進(jìn)行準(zhǔn)備，但是期限沒有到來，所以當(dāng)事人不能作出履行任何一方違反的話，都會損害對方的期限利益。可是現(xiàn)代的合同法也要求合同一方可進(jìn)行必要的準(zhǔn)備，并且不要使對方的期待落空。例如，訂約買20層房，可是等交付首期房款時離交付房屋時只剩半年了，但這時地剛剛征下來，按通常的慣例，是不可能在半年內(nèi)完工的。這時交付房款的一方可以因誠實(shí)信用原則，提出對方應(yīng)當(dāng)作必要的履約準(zhǔn)備，不能使自己的期待落空。所以現(xiàn)在的合同法就規(guī)定了不安抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)。對上面的例子有人提出是預(yù)期違約，有人認(rèn)為是不安抗辯。對此我認(rèn)為是預(yù)期違約和不安抗辯的結(jié)合，也就是說是大陸法和英美法的結(jié)合，這是非常有中國特色的。暫時中止合同確實(shí)是從大陸法的不安抗辯中來的，但是大陸法沒有規(guī)定預(yù)期違約，不安抗辯是一種抗辯權(quán)，只能是對抗對方的請求權(quán)，只能阻止和延緩對方的請求，但是不能解決對方的責(zé)任問題，也更不可能提供一種補(bǔ)救。所以為什么大陸法系里寫到不安抗辯后就不往下寫，因?yàn)檫@不是不安抗辯權(quán)所能解決的問題。那么中止以后怎么辦呢？這里英美法就有優(yōu)點(diǎn)了，這就是通過預(yù)期違約來解決，就是要求提供擔(dān)保，也可以要求承擔(dān)違約責(zé)任。所以我國法把兩大法系的制度都吸收進(jìn)來了。69、108和97條三個條文構(gòu)成了預(yù)期違約的體系。但是所以的基礎(chǔ)還在于誠信原則。

3、履行過程中的義務(wù)。

第60條確認(rèn)的，在履行過程中也要根據(jù)誠信原則來履行義務(wù)。這個規(guī)定有什么意義呢？這是很重要的規(guī)定。如一個案例，當(dāng)時雙方買賣黃沙，合同規(guī)定只是寫了30車黃沙，履行期到了，黃沙價(jià)格上漲，當(dāng)事人不愿意交貨，但又不愿意違約，所以就借了幾輛130車交貨，買方提出不能要，因?yàn)橐郧岸际怯脰|風(fēng)大卡車交貨的，現(xiàn)在怎么換這種車，實(shí)際上只是交付了不到一半，所以除非算一半。但出賣人不同意，說合同只是寫了30車，對車的含義可以有不同的理解，你可以理解成東風(fēng)，我可以理解成130車，甚至可以是板車，我用130交貨是很不錯了。到法院后當(dāng)時法官認(rèn)定，合同約定不清楚，所以是無效的。我們以前對這種情況往往是通過約定不明，合同無效來解決的，這實(shí)際上和鼓勵交易的精神也是違背的?，F(xiàn)在從誠信原則來看，盡管合同條款不清楚，但在此條件下當(dāng)事人怎么履行。我們要問出賣人：“你過去都是用東風(fēng)車交貨，現(xiàn)在用130交貨，這是不是一個誠實(shí)守信的商人所應(yīng)該做的？”過就是合同法60條要解決的問題。61、62條又作出了一些增補(bǔ)漏洞的規(guī)則。如61條進(jìn)一步認(rèn)定要按照交易習(xí)慣來確定當(dāng)事人的履行的標(biāo)準(zhǔn)。所謂交易習(xí)慣，指的是當(dāng)事人從事這種交易在本地區(qū)從事類似交易的習(xí)慣、本行業(yè)的習(xí)慣以及當(dāng)事人過去從事這種特定的交易的習(xí)慣。顯然在這個案件里過去都是用東風(fēng)交貨，所以根據(jù)61條規(guī)定就可以認(rèn)定應(yīng)當(dāng)用東風(fēng)交貨。有人批評我國的合同法沒有象英美法那樣用“默示義務(wù)”來解決這種問題，但是我覺得我們的誠信義務(wù)可能比這種默示義務(wù)更可行、更客觀，給我們提供了一種方法。當(dāng)然這也告訴我們一看到合同不清楚就想到無效這種習(xí)慣思維要改變，要想到怎么促成它有效。

還有一個履行中的問題就是“情勢變更”原則，就是不是因?yàn)殡p方當(dāng)事人的過錯，因?yàn)榍閯莸淖兏购贤荒苈男谢蛘邔?dǎo)致履行后將使雙方的義務(wù)嚴(yán)重的失衡。例如嚴(yán)重的通貨膨脹、國家宏觀的調(diào)整等等。情勢變更本質(zhì)上也是從誠信原則引申出來的一項(xiàng)規(guī)則。在制定時 2 是不是要采納，爭論非常大。有些人擔(dān)心采納后會給法官太大的自由裁量權(quán)，可能破壞合同的紀(jì)律?？赡苡行┊?dāng)事人因?yàn)樯虡I(yè)的價(jià)格波動使他賺不到錢了，就去法院起訴，如果法官象這樣的案件都確認(rèn)解除合同的話，將會使商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)事人都不承擔(dān)了，不僅僅會破壞合同嚴(yán)守的規(guī)則，而且市場交易秩序也會受到很大破壞，法官成了商人必須賺錢的保證人了。這是反對的最主要的考慮，很多人反對情勢變更。還有人提出要規(guī)定也可以，但必須要有一個量化標(biāo)準(zhǔn)，如漲價(jià)到多少倍，或通貨膨脹到什么程度。實(shí)際上是不可能有這么一個量化的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榍閯葑兏鼘?shí)際上是一種抽象的理念。就象法律意識一樣，什么叫“公平”，這是需要法官去體會的。我們可以下一個定義，但很難有一個具體的量化的標(biāo)準(zhǔn)。所以現(xiàn)在合同法沒有采納。但是從實(shí)踐來看，完全否定也有些問題，因?yàn)榇_實(shí)存在一些變化，又很難歸責(zé)于當(dāng)事人，所以這確實(shí)值得研究。我認(rèn)為可以適當(dāng)?shù)貏佑谜\信原則。在沒有明確的條文的情況下，是不是可以考慮用“顯失公平”的規(guī)則來進(jìn)行調(diào)整，當(dāng)然是不是可以還需要進(jìn)一步的研究。

4、后契約義務(wù)。

在合同終止以后，當(dāng)事人之間既然已終止了合同，那么傳統(tǒng)的理論認(rèn)為合同當(dāng)事人之間已不負(fù)有任何義務(wù)了。但是現(xiàn)代的合同法認(rèn)為雙方還負(fù)有一定的義務(wù)。有一個案例就是一方雇用另一方做推銷員，后來雇用方要終止合同，于是雇員非常生氣，找到新的雇主，把原雇主的客房名單、一些情況告訴了新雇主，并告訴他怎么把這些人拉過來。原雇主發(fā)現(xiàn)了，就起訴，告雇員?？墒欠ㄔ河懻撨@個案件，這是什么案件？他要告什么？我同意作為一種財(cái)產(chǎn)利益，用侵權(quán)來處理比較好。也有很多人主張是違約。但違約有些問題，因?yàn)楹贤呀?jīng)終止了，很難從原來的合同里解釋出一種義務(wù)。但是是不是一種締約過失，但這也比較麻煩，因?yàn)檫@是指在前契約階段，在后契約階段有些說不過去，而且締約過失是一種信賴?yán)娴馁r償問題，而在這里很難說是一種信賴?yán)?。?dāng)然我個人是主張用侵權(quán)，但違反的是什么義務(wù)。我理解是違反誠信原則的后契約義務(wù)，給對方造成財(cái)產(chǎn)上的損失，侵害是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。順便補(bǔ)充一下，討論締約過失和侵權(quán)責(zé)任時，很多人認(rèn)為締約過失可以代替侵權(quán)，而且認(rèn)為這比侵權(quán)可能更好。如很多書上舉例子，說有人到商場去，摔了一跤，把物品和本人都摔壞了。很多人認(rèn)為是締約過失。因?yàn)樗麃砩虉鍪菧?zhǔn)備締約的。我是不太贊成這種看法的。首先我覺得很難判斷當(dāng)事人是不是進(jìn)入到締約階段，因?yàn)槲覀兒茈y判斷當(dāng)事人有沒有締約的意圖，因?yàn)樯虉鍪窍蚬婇_放的，有人是隨便走走的，有人是想買東西的，有人是來乘涼的。就算是想買東西，在他沒有作出意思表示時也沒法認(rèn)定。更重要的是締約過失是對信賴?yán)娴馁r償，如果說當(dāng)事人即使有締約意圖的話，他基于對商場和他締約的利益的信賴所支付的費(fèi)用，最多是包括一些打車費(fèi)。而不可能他摔壞的費(fèi)用。而用侵權(quán)責(zé)任的話，就不僅僅包括財(cái)產(chǎn)損失，還包括人身傷害、精神損失、誤工費(fèi)用等等，這些都要賠償。所以我一直強(qiáng)調(diào)締約過失是一種補(bǔ)充性的，是補(bǔ)充侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的不足而設(shè)立的。正象剛才講到的外商的案件，沒有其它可以解決了，可以用締約過失來。

從剛才講的4個階段可以看出，合同法實(shí)際上設(shè)置了一個義務(wù)群，在合同的全過程中的每個環(huán)節(jié)，交易的當(dāng)事人都要受到誠信原則的規(guī)范。只有如此才能強(qiáng)調(diào)交易的信用，維護(hù)交易的秩序，這是完全符合現(xiàn)代的需要的。如美國的統(tǒng)一商法典，它比較新，新就新在它特別強(qiáng)調(diào)誠信原則。你對什么都可以約定，法律都尊重你的約定，但有些是不能約定和違反的，其中之一就是誠信原則的適用，如果有約定排除該原則的話，一概都是無效的。我認(rèn)為這樣 3 的精神也應(yīng)該體現(xiàn)在我國的合同法里面。

二、鼓勵交易的問題。

市場經(jīng)濟(jì)，什么是市場？市場就是一種交易的組合，是每天重復(fù)發(fā)生的交易的組合，所以市場經(jīng)濟(jì)就是由這種每天重復(fù)發(fā)生的交易的組合所形成的經(jīng)濟(jì)。合同法和侵權(quán)法的不同體現(xiàn)在它不是要保護(hù)財(cái)產(chǎn)，而是要促成交易來創(chuàng)造財(cái)富。市場是由交易組成的，而合同只不過是交易關(guān)系的表現(xiàn)形式。所以合同法的主要功能就是要促成交易，開刺激經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以美國的波斯納曾經(jīng)談到了自愿的交易對促進(jìn)社會財(cái)富所起的重要作用。例如A有價(jià)值100元的貨，而B認(rèn)為這個貨值150元，如果能夠以125元成交的話，將會使雙方都受益。如果另外一個人C認(rèn)為值200元的話，那么同樣的也會受益。而且波斯納還認(rèn)為這樣可以使貨在社會上不斷地流動，C比B、B比A都是更有效率的財(cái)產(chǎn)利用者。所以為什么說市場經(jīng)濟(jì)是配置資源的最有效的形式，就是說市場經(jīng)濟(jì)可以通過自愿的交易來促進(jìn)資源的配置，而且社會也從中受益了。我有一次介紹這個觀點(diǎn)時有個學(xué)生非常不滿，說這個和馬克思主義的勞動創(chuàng)造財(cái)富不符合。我認(rèn)為這是提供一種方法和思路，不是說這個觀點(diǎn)就是完美的，只是有助于我們進(jìn)一步分析。

我們的合同法從開始制定，我就積極地呼吁合同法一定要體現(xiàn)鼓勵交易的精神。那么究竟在哪些方面有重大的變化呢？

1、關(guān)于無效的問題。

大家知道我們的合同立法、司法在很長時間以來有一個非常突出的特點(diǎn)，就是過份地強(qiáng)調(diào)無效制度的功能和作用，非常不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無效的范圍，造成了無效合同的泛濫，有個法院我調(diào)查占了30－40％，有人告訴我說這還是低的。我到臺灣時問王澤鑒老師，無效合同在臺灣到底有多少。他說他實(shí)在想不出來還有什么無效合同，但下面可能有，有也最多只有百分之零點(diǎn)幾。實(shí)際上無效就意味著消滅交易，而且必然會造成財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)，如一批貨從北京拉到了上海，宣告合同無效，貨還得拉回去。而且過份地強(qiáng)調(diào)無效是違背當(dāng)事人的意愿的。我問：“難道當(dāng)事人訂立合同時是追求合同無效嗎？”那么要從根本上改變這種狀況，必須要作出重大的改變。

首先要對無效的概念上作出改變。過去我們一講到無效，就說違反了法律和公共道德。但是究竟什么是法，有人說凡是規(guī)范性文件都可以稱為法。從法律淵源上可能可以這樣理解，但是在合同法上只能理解成法律和行政法規(guī)。除此之外其它的任何規(guī)范性文件只能作為參考，都不能作為根據(jù)。而且就法律和行政法規(guī)而言，也只能是它的根本上性規(guī)定，而不是操作規(guī)范。所以只有把無效限定在法律法規(guī)的范圍內(nèi)才能大大地減少無效合同。因?yàn)榇罅康臒o效合同都是違反的地方的紅頭文件。例如租房子要審批，這個都是地方性規(guī)定的，沒有哪個法律法規(guī)規(guī)定要審批的。所以我們新的合同法第52條第2款專門規(guī)定只有違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的才是無效合同。我還專門提出是不是可以把這一款說得更明白透徹一點(diǎn)，就是法院在審理時只能以法律和法規(guī)為依據(jù)，其它的都不通作為依據(jù)，這就是合同法的原意。當(dāng)然后來制定時這個意見是被采納了，但話不是這么說的。但就是這個意思。如果這個問題不說清楚，我們的無效合同還是會泛濫成災(zāi)。這是一個重大的進(jìn)步。它不僅僅是鼓勵了交易，而且向消滅地方保護(hù)主義前進(jìn)了一大步。

其次是超越經(jīng)營范圍。有的地方對這種無效超過了70％，所以我們建議對超越經(jīng)營范 4 圍的問題是不是無效應(yīng)當(dāng)作限制，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效，但可以列舉一些無效的情況，后來因?yàn)榱信e上有困難，所以立法時干脆回避了?；乇艿哪康木褪怯伤痉ń忉寔斫鉀Q。所以這次司法解釋就要面對這個問題。我的觀點(diǎn)認(rèn)為原則上有效，但應(yīng)當(dāng)有例外，但有人認(rèn)為不需要有例外，全部都是有效的，因?yàn)?0條規(guī)定法定代表人越權(quán)是有效的，所以推定法人越權(quán)也是有效的。但我認(rèn)為這個類推不能成立，因?yàn)樵綑?quán)是內(nèi)部法律關(guān)系的問題，而超越經(jīng)營范圍不是一個內(nèi)部的問題，它都是外部的問題。而且如果超越經(jīng)營范圍都是有效的話會產(chǎn)生一個社會問題。因?yàn)樵谌魏我粋€社會對一個法人的經(jīng)營范圍都有不同的要求，例如搞煙草、金融、外貿(mào)、建筑等級等等等等都很多，什么樣的級別才有資格蓋什么樣的大樓。如果什么都是有效的話，將會否定很多特別法的規(guī)定。所以我的建議一定要列舉一些例外，或者只說法律法規(guī)特別規(guī)定的除外也可以，但不能說什么都是有效的。現(xiàn)在法院的解釋說：“超越經(jīng)營范圍的人民法院不因此認(rèn)定合同無效?！边@個提法是比較好的?！暗沁`反法律法規(guī)規(guī)定國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的規(guī)定是無效的?！?/p>

第三，是區(qū)分無效和可撤銷。大家知道我們的民法通則和我國的過去的法律法規(guī)一起把欺詐、脅迫的合同都作為無效合同，在訂立合同法時是不是把這個還是作為無效，或者是作為可撤銷的，這個爭論很大，因?yàn)槊穹ㄍ▌t不能改，而且欺詐、脅迫是嚴(yán)重的違法行為，不認(rèn)定無效就不足以體現(xiàn)對其的制裁。但我是不贊成民法通則的這個規(guī)定的，而且我確實(shí)進(jìn)行了很長時間的思考。我對此寫了一個報(bào)告，登在《法學(xué)研究》上。我介紹一下基本想法，其中的道理是什么？我們舉一個比較通俗的例子。假設(shè)我到市場上買了一雙皮鞋，后來發(fā)現(xiàn)是紙做的。有人說如果是紙做的，但就賣10元，這是不是一種欺詐？我的看法是這樣，不管你價(jià)格是怎樣，只要你說賣的是皮鞋，而不是說紙鞋，那就是一種欺詐。如果認(rèn)定這是欺詐，認(rèn)定無效的話，那么就恢復(fù)原狀了（適用消法那是另外一個問題），但是我的問題并沒有解決。那么比較好的方法是，認(rèn)定合同有效，讓他依據(jù)合同的要求繼續(xù)提供一雙符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的皮鞋。如果無效的話，我的利益就得不到保護(hù)，現(xiàn)在認(rèn)為可撤銷，讓他自己去選擇去不是更好嗎？如果合同里有違約金條款，而且我希望得到這個違約金，我怎么能得到呢？我看到有的判決里判有過錯的一方支付違約金。這顯然是不對的，因?yàn)檫`約金是違反有效合同規(guī)定的才叫違約，現(xiàn)在合同都無效了，還違什么約呢？這樣我的違約金也得不到了。再例如合同里有定金條款，只有認(rèn)定合同有效，才能取得雙倍返還。再如合同還有擔(dān)保，合同有效我可以找保證人，讓他代為履行，如果主合同無效，保證合同作為一種從屬合同，應(yīng)當(dāng)也被宣告無效，保證人可以有賠償責(zé)任，但不可能代為履行了。怎么理解《擔(dān)保法》的“另有約定的除外”，這是指賠償?shù)姆秶缘?，但是對是不是可以繼續(xù)地代為履行是不能代為約定的，理由是既然主合同被 宣告無效，那么就是具有了不法性，如果當(dāng)事人還可以約定保證合同繼續(xù)有效，還可以代為履行，那么代為履行什么呢？履行違法的主合同的條款嗎？如果這樣合同的無效還有什么意義呢？擔(dān)保法絕不是這個意思，“另有約定”只能約定賠償，不能約定代為履行，否則這是違反法律秩序的。所以把欺詐作為無效合同對待的話，盡管某些時候可能會起到一種制裁作用，但在某些時候可能會起到一種放縱作用。例如一個鋼材買賣合同，如果當(dāng)事人看到賺不到錢要虧本了，他就去法院起訴，說我在訂立合同時欺騙了當(dāng)事人，請求宣布合同無效。這樣一來還能保護(hù)對方當(dāng)事人嗎？所以認(rèn)為是可撤銷，一旦撤銷了，后果與無效是一樣的。但如果把選擇權(quán)給當(dāng)事人，對受害人更為有利，因?yàn)槎鄶?shù)情況下追究對方 5 違約責(zé)任更能保護(hù)受害人的利益，也給他更大的選擇機(jī)會。所以合同法最后是基本上采納了作為可撤銷的，但保留了損害國家利益的還是無效的，其它情況下都是可撤銷的。這個考慮是有一定道理的，因?yàn)閾p害國家利益的時候，往往當(dāng)事人都不會去申請撤銷，為保護(hù)國家利益，還是作為無效更好。

第四，合同法區(qū)分了無效和效力待定。

合同法中的效力待定主要分為：無行為能力和限制行為能力；無權(quán)代理和無權(quán)處分；（以上情況在民法通則和經(jīng)濟(jì)合同法中都是作為無效的）。這什么新合同法要作為效力待定呢？假如有人把我的表賣掉了，引起糾紛，訴到法院，法官問有沒有經(jīng)過授權(quán)？結(jié)果沒有授權(quán)，按老的合同法就是無效的，不允許我自愿承受這個后果（因?yàn)橘u的價(jià)錢比我自己能夠賣的高）。再如一個未成年人請人修理房子，如果查明他沒有取得父母同意，那就只能無效，哪怕是修了一半，而房子也確實(shí)需要修，父母也愿意修。所以要留下一個機(jī)會，讓真正的權(quán)利人去追認(rèn)去，那么在追認(rèn)前是處于效力待定。

第五，區(qū)分了合同的無效和合同的不成立

這個大家可能看得不大清楚。我們在討論合同的無效和不成立時，解釋一下什么是合同的成立，什么是合同的生效。我們的合同法用第2和3章把成立和生效分開了。分開的理由是成立和生效是不同的?？墒堑浆F(xiàn)在還有人有疑問，認(rèn)為成立了當(dāng)然就生效了，怎么還分開呢？所以要解釋一下。

成立是指合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了一致意見。主要條款是依據(jù)合同的性質(zhì)所必須具備的條款，如一個買賣必須要有標(biāo)的、價(jià)金，至于違約責(zé)任這個不是主要條款，缺少了也沒有關(guān)系。所以可以簡單地講，成立主要是體現(xiàn)當(dāng)事人的合意。

生效指的是國家法律針對當(dāng)事人已經(jīng)成立的合同用一個生效的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價(jià)，如果符合生效的標(biāo)準(zhǔn)，那么法律就作出評價(jià)認(rèn)為具有拘束力，如果不符合，則法律認(rèn)為不具有拘束力。

所以成立體現(xiàn)的是當(dāng)事人的合意，而生效是國家法律的一種評價(jià)。作出這種區(qū)分的意義在于：一般情況下當(dāng)事人的合意是符合國家標(biāo)準(zhǔn)的，這種合意一旦成立就生效，對這種合同成立和生效是很難區(qū)別的。這種情況下就是當(dāng)事人的合意符合國家法律的規(guī)定。但是為什么還要區(qū)分這兩個概念呢？現(xiàn)實(shí)意義在于：

1、某些情況下我們看一個合同是不是有效，首先要看合同的條款是不是成立了，如果條款還沒有成立的話，那么法律上的評價(jià)就沒有了基礎(chǔ)，這時就沒有必要再進(jìn)行判斷了。例如當(dāng)我給對方發(fā)一個傳真，提到“我需要某某型號的鋼材，如果你有，我會派人去面議”。這時對方，就把這種鋼材送來了。我不要，說我還沒有派人去，你怎么就送來了。這個案件當(dāng)時法院判定無效。當(dāng)我們判斷一個合同是不是有效，是基于合同是不是成立，在這種情況下，合同還沒有成立，因?yàn)閭髡胬餂]有明確的訂約意圖，還不符合要約要件，是要約邀請，而對方送貨是要約，當(dāng)然，如果我收下了就是我承諾了，這就成立了。但是既然我沒有，合同就還沒有成立，不需要評價(jià)是不是生效。再如，一個人在家打電話，中途不通了，問電信局，說是沒有交費(fèi)，所以被停掉了，他說你應(yīng)當(dāng)通知我啊，現(xiàn)在怎么就被停掉了，電信局說話費(fèi)收據(jù)后面有印著，如果欠費(fèi)我們就可以停掉了。后來就起訴，這個印著的條款是不是有效呢？還有一個例子，在商場里帖著一個招帖畫，上面畫著一條很漂亮的狗，寫著一行字“本店保留搜查的權(quán)利”云云。我看到對這些問題的討論都在講這些條款是不是生效，包括最高人民 6 法院的公報(bào)里面?，F(xiàn)在的關(guān)鍵是他把條款印在收據(jù)的反而，是不是提請了必要的注意，如果沒有提請必要的注意，那么就不是生效的問題，而是根本就沒有成立，不需要評價(jià)。對于第二個例子，他在招貼畫上的字很小，要視力很好的人走近了才能看見寫的是什么，那么我們要討論，即使是格式條款，他是不是提請了必要的注意，如果是格式條款，沒有提請必要的注意的話，根本就沒有成立，談不上有效無效的問題。

2、區(qū)分有效和成立，就是在合同法上要區(qū)分不成立和無效的概念。要區(qū)分不成立和無效，首先就要區(qū)分什么是成立，什么是生效。無效是不得繼續(xù)履行的。對于無效合同來說，當(dāng)事人只能去修正，把無效的條款去掉，使它變?yōu)橛行?，但是不能通過繼續(xù)履行來使它有效。無效合同不得繼續(xù)履行是一個重要的規(guī)則。而對于不成立的話，當(dāng)事人可以通過繼續(xù)履行來使之變得有效。例如剛才的賣鋼材的例子，如果第二次又送貨來，他想通了，收下了，就可以推定雙方完成了一種合意。可是雙方的行為必須是履行了主要義務(wù)的行為，這就又回到了合同的主要條款的規(guī)定上了。所以說合同的成立是可以通過繼續(xù)履行行為來達(dá)成的。這是一個區(qū)別。第二個區(qū)別是，對于無效合同來說，是當(dāng)然無效的，法院也不能夠通過一種解釋的辦法來促成合同的有效。而對于合同不成立的問題的話，顯然在某些情況下是可以通過解釋的辦法來促成合同的有效的，如62、63條就規(guī)定了怎樣通過解釋的辦法來促成合同的有效。首先是通過當(dāng)事人來達(dá)成協(xié)議，如果不成，就可以通過解釋的辦法來促成有效，這是一個很好的規(guī)定，把交易習(xí)慣提高到了一個很高的位置，如果對一個合同不能成立的話，可以促成其成立。如果根據(jù)這個交易習(xí)慣還不能促成，當(dāng)然還可以通過其它方式來解決。當(dāng)然還有其它方面的意義，如果是無效的話，還有一個返還財(cái)產(chǎn)、賠償?shù)葐栴}，還因其不法性，可能有一個行政責(zé)任的問題，法官也可以用民事制裁的方式進(jìn)行懲罰，但是這些在不成立的合同上是不能適用的。所以區(qū)分的意義是非常重大的。

3、關(guān)于違約的解除問題。

就是在違約的情況下解除合同。大家知道我們的經(jīng)濟(jì)合同法過去規(guī)定只要在履行期到來時不履行，對方可以解除合同。這有個漏洞，就是給非違約一方太大的權(quán)利。因?yàn)樵诼男衅诘降那闆r下，沒有履行并不必然給對方造成損害或重大損害。舉一個簡單的例子，我打電話訂餐，甚至交了定金，后來朋友都來不了，但別人剛好接上了，所以并不會造成什么損失。再如買貨，到時我可能交不了貨，沒有生產(chǎn)，但這時貨的價(jià)格下跌了，所以對方并沒有什么損失。關(guān)鍵是這種期限對合同的影響程度到底有多大，有些情況下期限對于利益是沒有多大影響的。我仲裁過一個案件，是馬口鐵的交易，當(dāng)時市場上價(jià)格并沒有任何波動，遲延了三天交貨。結(jié)果對方要求解除合同。所以這時就可能給對方造成損失，也造成了浪費(fèi)，也不利于鼓勵交易。所以新合同法規(guī)定了要根本違約才能解除。這樣一種規(guī)定也是符合誠信原則。所以94條第4款是采納了根本違約制度的，是完全符合鼓勵交易原則的。

三、合同自由問題。

新合同法實(shí)際上是更充分地體現(xiàn)了合同自由的原則的，在所有的法律法規(guī)里體現(xiàn)了更大的進(jìn)步。我提出干脆寫清楚“合同自由”原則，有人提出“自由”這個詞太敏感了，還是寫“自愿”吧。但是意思是差不多的。合同自由不僅是要鼓勵交易，還是要強(qiáng)調(diào)出自自愿。合同法的目的不是要代替當(dāng)事人訂立合同，而只是在當(dāng)事人不能通過合同來對他們自己的事務(wù)作出一種很好的安排的情況下，合同法才為當(dāng)事人作出安排，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出很好的安排的話，7 合同法就根本不要管，所以要理解合同法就要理解合同法到底要追求什么。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家說法，合同法是為了節(jié)省成本的，是為當(dāng)事人作出某種預(yù)見，這個說法是有道理的。但可以加上一句，如果當(dāng)事人已有預(yù)見了合同法就不必再替他們作出預(yù)見了。所以合同法要確立一個“約定優(yōu)先”原則。很多條文都規(guī)定了“當(dāng)事人另有約定的除外”。如果當(dāng)事人約定了違約金，要優(yōu)先于損害賠償適用，如果反之亦然，當(dāng)然如果這種約定是顯失公平的，法官可以予以補(bǔ)救，但這是例外。如果約定了不適用違約金，也要尊重當(dāng)事人的約定。

合同自由體現(xiàn)在很多方面。過去往往看成合同具備多少條款，如果不具備的都是無效的。這是不正確的。這了避免這種誤解，現(xiàn)在新的合同法第12條就作出新的規(guī)定，本來我是不贊成法律上寫出來合同要具備哪些條款，因?yàn)榭赡軙o法官造成誤解，但考慮到中國的老百姓訂約水平不高，所以還是提示了一下。第12條一開始就說，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定。后面就用了一般包括。如果在沒有約定的情況下怎么辦呢。第61條就規(guī)定了首先要由當(dāng)事人自己去約定，然后要尊重交易習(xí)慣。從合同的形式來看，了體現(xiàn)了由當(dāng)事人自己去選擇。例如可以是書面的，也可以是口頭的，還可以是其他形式，例如剛才說的行為。在現(xiàn)實(shí)中一講到合同，往往就說你把合同書拿來，如果沒有合同書就不要想打官司。合同就是這一張紙嗎？合同只不過是一種關(guān)系，而這張紙只不過是這種關(guān)系的記載，如果沒有這張紙的話也不見得就沒有這種關(guān)系，這張紙只不過是從證據(jù)的角度來起到證據(jù)的作用。除了法律有規(guī)定的外，形式應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人選擇。當(dāng)然要跟當(dāng)事人說清楚，如果不采用書面形式的話，將來可能在舉證上有困難，如果他自愿承擔(dān)種風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由其自己選擇。當(dāng)然法律另有規(guī)定的除外。例如保證合同，就要書面形式，否則可能到時候都不認(rèn)帳了。

還有就是在補(bǔ)救方式的自由方面。首先是選擇什么樣的補(bǔ)救方式，完全由當(dāng)事人自由選擇。特別是發(fā)生違約和侵權(quán)競合的情況下122條也規(guī)定了由當(dāng)事人自己選擇，過去都是由法官來確定的。當(dāng)然有人也提出來中國的當(dāng)事人往往使自己選擇錯了而吃虧。但我不贊成這種看法。因?yàn)檫x擇是當(dāng)事人的權(quán)利，不是法官的權(quán)利。至于選擇水平不高，可以請律師去解決。當(dāng)事人主張什么，法官就審什么，當(dāng)事人沒有主張的，法官根本就不要去管。這就是當(dāng)事人的合同自由，就是私法自治的體現(xiàn)。

第二篇：關(guān)于合同法的基本原則(王勝明)

關(guān)于合同法的基本原則

王勝明

上傳時間:2003-8-1

5【編者按】今年九屆全國人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），至此，歷經(jīng)六年修改的統(tǒng)一的《合同法》終于誕生了?！逗贤ā返念C布，無論在社會主義法制建設(shè)方面，還是在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)方面都具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。為了更好地學(xué)習(xí)和貫徹落實(shí)《合同法》，本刊邀請了我國著名的法學(xué)專家，就《合同法》的立法宗旨、基本原則、重大突破及得失等問題撰文，以饗讀者。

合同法的基本原則，是制定和執(zhí)行合同法的總的指導(dǎo)思想，是合同法的靈魂。合同法的基本原則，是區(qū)別其他法律的標(biāo)志，集中體現(xiàn)合同法的基本特征。如果把合同法比做建設(shè)物，那么，合同法的基本原則不是棟梁，更不是磚瓦，而是和棟梁、磚瓦有機(jī)結(jié)合的體現(xiàn)該幢建筑物的風(fēng)格。

有人認(rèn)為學(xué)習(xí)、適用合同法，重要的是具體規(guī)定，基本原則是可有可無、虛無縹緲的?；驹瓌t是合同法的納領(lǐng)，綱舉目張?；驹瓌t的作用不僅表現(xiàn)在某一章節(jié)、某一制度，而貫穿整部合同法。合同法的基本原則有二大作用，其一是指導(dǎo)作用。合同法的基本原則指導(dǎo)立法工作者如何制訂各項(xiàng)規(guī)定，對審判人員如何適用合同法也起著指導(dǎo)作用。基本原則是正確理解具體條文的關(guān)鍵?；驹瓌t的第二個作用是補(bǔ)充作用。對合同法的某個問題，法律缺乏具體規(guī)定時，當(dāng)事人可以根據(jù)基本原則來確定，審判機(jī)關(guān)可以根據(jù)基本原則解決糾紛?；驹瓌t不是虛無縹緲的，法律的各項(xiàng)制度、各項(xiàng)規(guī)定，都閃耀者基本原則的光輝，都是基本原則的具體化。當(dāng)然，基本原則的內(nèi)容不是一成不變的，它將隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、法律的完備而不斷豐富。中國新合同法規(guī)定的基本原則，從字面上看，和1986年頒布的中國民法通則以及經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法的規(guī)定沒有差別，但內(nèi)涵以及外延和過去有不同，因?yàn)橹袊母母镩_放不斷發(fā)展，中國的民事法律也不斷完備。

（一）平等、自愿原則

合同法的平等原則指的是當(dāng)事人的民事法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。平等原則是民事法律的基本原則，是區(qū)別行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原則賴以存在的基礎(chǔ)。合同法的自愿原則，既表現(xiàn)在當(dāng)事人之間，因一方欺詐、脅迫訂立的合同無效或者可以撤銷，也表現(xiàn)在合同當(dāng)事人與其他人之間，任何單位和個人不得非法干預(yù)。自愿原則是法律賦予的，同時也受到其他法律規(guī)定的限制，是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是實(shí)體法的規(guī)定，有的法律規(guī)定某些物品不得買賣，比如毒品；合同法明確規(guī)定損害社會公共利益的合同無效，對此當(dāng)事人不能“自愿”認(rèn)為有效；國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同，不能“自愿”不訂立。這里講的實(shí)體法，都是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，涉及社會公共秩序。法律限制的另一方面是程序法的規(guī)定。有的法律規(guī)定當(dāng)事人訂立某類合同，需經(jīng)批準(zhǔn)；轉(zhuǎn)移某類財(cái)產(chǎn)，主要是不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。那么，當(dāng)事人依照有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，不能“自愿”地不去辦理。強(qiáng)調(diào)和宣傳平等、自愿原則，在中國目前從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時期，意 1

義重大。我國的行政管理人員以及審判人員，管理的意識比較強(qiáng)，服務(wù)和保護(hù)的意識較為淡薄。有的把不合理的干預(yù)當(dāng)作保護(hù)。實(shí)際生活中有的行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員，特別是縣、鄉(xiāng)兩級，運(yùn)用行政權(quán)力干預(yù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益；有的審判人員濫用自由裁量權(quán)，以判決、裁定的形式代替當(dāng)事人的合同權(quán)利；有的當(dāng)事人利用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，強(qiáng)迫另一方接受不合理、不公平的條款。采用格式條款訂立的合同，在適應(yīng)合同社會化的同時，也在某種程度上剝奪了相對方平等、自愿地協(xié)商合同條款的權(quán)利。

在合同法中，不僅對平等、自愿作了原則規(guī)定，而且在具體制度、具體規(guī)定方面體現(xiàn)平等、自愿原則。比較于三部合同法，許多是新規(guī)定。主要有：第一，在合同法第一章中規(guī)定，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。第二，關(guān)于合同內(nèi)容。合同法第12條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定。并在其他條款中規(guī)定，當(dāng)事人就數(shù)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，才適用法律的有關(guān)規(guī)定。第三，關(guān)于合同形式?！逗贤ā返?0條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第37條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第四，關(guān)于格式合同。一是明確了提供格式條款一方的提示義務(wù)，《合同法》第39條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。二是明確規(guī)定有些格式條款無效?！逗贤ā返?0條規(guī)定，格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。三是對格式條款的解釋作出特別規(guī)定?！逗贤ā返?1條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

（二）公平、誠實(shí)信用原則

《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時公平處理，既要切實(shí)保護(hù)守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔(dān)過重的責(zé)任；還表現(xiàn)在極個別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。誠實(shí)信用，主要包括三層含義：一是誠實(shí)，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無常，也不能口惠而實(shí)不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)。

在起草合同法過程中，有的同志提出規(guī)定等價(jià)有償原則。等價(jià)有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場交易行為的合同法，公平原則已經(jīng)包含等價(jià)有償?shù)膬?nèi)容。公平地確定各方的權(quán)利和義務(wù)，就有價(jià)值相等的意思。我認(rèn)為在合同法中還是用公平原則代替等價(jià)有償原則為好。等價(jià)有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價(jià)

值，而是商品價(jià)格。只有在長時期的商品交換中，在價(jià)格圍繞著價(jià)值的上下波動之中，才表現(xiàn)出等價(jià)有償?shù)囊?guī)律。公平原則既表現(xiàn)在整個社會的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價(jià)有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。

隨著社會的發(fā)展，公平誠實(shí)信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。有人認(rèn)為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實(shí)信用原則包含公平的意思。除合同履行時應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則以外，合同法規(guī)定誠實(shí)信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段。《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。第43第規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該二條規(guī)定的是締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任的基本依據(jù)是違背誠實(shí)信用原則?！逗贤ā?/p>

第92條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條講的是后契約義務(wù)，履行后契約義務(wù)的基本依據(jù)也是誠實(shí)信用原則。

（三）遵守法律、不得損害社會公共利益原則

《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規(guī)），二是不得損害社會公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是國家通過強(qiáng)制手段來保障實(shí)施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。法律的任意性規(guī)定，是當(dāng)事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當(dāng)事人的個人利益或者團(tuán)體利益。當(dāng)然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠(yuǎn)不能適用。依照合同法的規(guī)定，對合同的某個問題，當(dāng)事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人沒有約定或者達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，又沒有交易習(xí)慣等可以解決時，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關(guān)合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關(guān)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定。

不得損害社會公共利益，相當(dāng)于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)有法律規(guī)定，成為遵守法律的內(nèi)容。但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細(xì)地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏。

（四）合同具有法律約束力的原則

《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按

照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。該條規(guī)定主要適用于合同履行，為什么要寫到合同法第一章一般規(guī)定之中，給予高度重視呢？

中國在轉(zhuǎn)軌時期，由于缺乏搞市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)，管理水平不高，法律意識不強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)秩序上有些混亂，合同履行率較低。針對這種情況，強(qiáng)調(diào)合同具有法律約束力，現(xiàn)實(shí)意義很大。合同具有法律約束力，首先是對當(dāng)事人說的。當(dāng)事人訂立合同后，應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)，如果違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。合同具有法律約束力，也是對行政機(jī)關(guān)說的。行政機(jī)關(guān)不得干涉當(dāng)事人依法訂立的合同，不得違法變更甚至撕毀當(dāng)事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機(jī)關(guān)說的。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)像遵守法律一樣保護(hù)當(dāng)事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實(shí)際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進(jìn)中國的現(xiàn)代化建設(shè)。

新的合同法，不僅在第8條確立了合同具有法律約束力的原則，也在合同訂立、變更或者解除等方面維護(hù)這一原則。在合同訂立方面，詳細(xì)規(guī)定了要約、承諾制度，共22條之多，使合同的訂立較之于過去規(guī)定清晰可辨，具有操作性。在合同變更方面，《合同法》第77條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同；第78條規(guī)定，當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除；第93條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當(dāng)事人一方解除合同的特定情形。最后談一下合同法基本原則的表述問題?！逗贤ā返?條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。有人認(rèn)為，有關(guān)合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達(dá)合同法的每一個基本原則十分困難，事實(shí)上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢？一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。二是有針對性地作出最難體現(xiàn)該項(xiàng)基本原則特征的規(guī)定。合同法有關(guān)基本原則的表述，采取的是后一辦法。

（原載于《中國法學(xué)》1999年第3期）

第三篇：勞動合同法演講大綱

? 《勞動合同法》的立法背景和立法原則 · 勞動關(guān)系管理的三次沖擊對中小企業(yè)的影響 · 《勞動合同法》涉及到企業(yè)管理的方方面面 · 《勞動合同法》的立法原則和立法基點(diǎn)

? 《勞動合同法》對人力資源管理的顯著影響

· 人力資源部門所承擔(dān)的職能以及《勞動合同法》的影響 · 工資支付與薪酬設(shè)計(jì)的新規(guī)定

· 人力資源風(fēng)險(xiǎn)與建立和諧勞工關(guān)系 · 工傷保險(xiǎn)條例與風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對

· 新法頒布后可能引發(fā)的八種人力資源風(fēng)險(xiǎn)

? 從人力資源勞動合同管理角度看《勞動合同法》的七大亮點(diǎn) · 亮點(diǎn)一：如何確立勞動關(guān)系

· 亮點(diǎn)二：與培訓(xùn)掛鉤的服務(wù)期協(xié)議 · 亮點(diǎn)三：經(jīng)濟(jì)性裁員

? 從人力資源勞動合同管理角度看《勞動合同法》的七大亮點(diǎn) · 亮點(diǎn)四：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與風(fēng)險(xiǎn)防范 · 亮點(diǎn)五：如何簽訂集體合同

? 從人力資源勞動合同管理角度看《勞動合同法》的七大亮點(diǎn) · 亮點(diǎn)六：勞務(wù)派遣中的問題與對策 · 亮點(diǎn)七：新老合同的銜接問題 勞動合同訂立技巧 · 試用期的規(guī)定

· 勞動合同用工的法定流程

? 合理防范招聘錄用過程中的法律風(fēng)險(xiǎn) · 企業(yè)招聘錄用員工中法律問題 · 如何制定合法的招聘流程 · 招聘錄用中的常見錯誤 · 大學(xué)畢業(yè)生招聘的相關(guān)問題 · 招聘錄用中的其它注意事項(xiàng)

? 勞動合同終止的應(yīng)對策略 · 勞動合同的終止條件 · 勞動合同終止順延條件

· 如何減少企業(yè)終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償 · 企業(yè)終止勞動合同的法律責(zé)任

· 用人單位合并、分立后勞動合同的履行 · 勞動合同終止的應(yīng)對策略 · 關(guān)于勞動合同的變更 《勞動合同法》中勞動合同的必備條款（剛性條款）

? 企業(yè)員工手冊與規(guī)章制度的建立 · 建立完善合法的企業(yè)規(guī)章制度 · 員工手冊內(nèi)容的制定

· 制定員工手冊的流程原則和風(fēng)險(xiǎn)提示 · 關(guān)于規(guī)章制度法律風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對策略 勞動合同協(xié)商約定條款的應(yīng)用

如何運(yùn)用勞動法手段保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密

《勞動合同法》規(guī)定可以法定解除勞動合同的條件 非全日制用工的靈活化

勞動合同法的新規(guī)定與新變化：

1、關(guān)于勞動合同期限、無固定期限合同、試用期與合同主體的新規(guī)定

2、關(guān)于用人單位規(guī)章制度生效要件及民主程序要求的新規(guī)定

3、關(guān)于訂立書面勞動合同及相關(guān)法律責(zé)任的新規(guī)定

4、關(guān)于勞動合同必備條款、約定條款和免責(zé)條款的新規(guī)定

5、關(guān)于服務(wù)期、出資培訓(xùn)、競業(yè)限制與違約金的新規(guī)定

6、關(guān)于勞動合同無效和部分無效的新規(guī)定

7、關(guān)于用人單位單方解除勞動合同、辭退員工、裁減員工的新規(guī)定

8、關(guān)于勞動者可以隨時解除勞動合同的新規(guī)定

9、關(guān)于勞動合同終止的新規(guī)定

10、關(guān)于勞動合同解除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償?shù)男乱?guī)定

11、關(guān)于辦理退工手續(xù)的新規(guī)定

12、關(guān)于單位發(fā)包、個人承包用工的新規(guī)定

13、關(guān)于勞務(wù)派遣用工、非全日制用工的新規(guī)定

14、關(guān)于用人單位違法法律責(zé)任的新規(guī)定......三、勞動合同法對企業(yè)人力資源管理的主要影響

1、對企業(yè)招聘工作的影響

2、對企業(yè)勞動合同管理制度的影響

3、對企業(yè)規(guī)章制度制定、管理工作的影響

4、對企業(yè)用工模式的影響

5、對企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的影響

6、對企業(yè)培訓(xùn)、績效考核、薪資福利政策等的影響......四、用人單位應(yīng)對新勞動合同法的策略與措施

1、招聘用工體系的調(diào)整與流程再造

2、勞動合同的撰寫與必備條款約定策略

3、勞動合同簽訂環(huán)節(jié)的監(jiān)控與勞動合同管理

4、勞動合同履行與變更應(yīng)注意的問題

5、勞動合同解除與終止條件設(shè)定、員工解聘機(jī)制風(fēng)險(xiǎn)防范

6、使用勞務(wù)派遣應(yīng)注意的問題及應(yīng)對策略

7、培訓(xùn)協(xié)議、保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議的撰寫應(yīng)注意問題

8、企業(yè)應(yīng)對工會組織成立與集體合同談判策略

9、無固定期限合同簽訂與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略

10、企業(yè)用工模式在新法律體系下的必要調(diào)整

五、1、規(guī)章制度、員工手冊的類型、性質(zhì)及在企業(yè)管理中的重要作用

2、規(guī)章制度、員工手冊包含哪些內(nèi)容及常見的不合法規(guī)定、制定員工手冊的原則和方法

3、新勞動合同法下制定員工手冊、規(guī)章制度的法定民主程序、公示程序?qū)崉?wù)操作技巧

4、員工手冊在運(yùn)用中的訣竅，有哪些關(guān)鍵點(diǎn)必須涉及，有哪些錯誤必須避免

5、新勞動合同法下招聘廣告、員工入職登記表的設(shè)計(jì)要求及作用

6、新勞動合同法下的勞動合同管理制度制訂要點(diǎn)

7、新勞動合同法下的工作時間、休息、休假、考勤管理制度制訂要點(diǎn)

8、新勞動合同法下的病假、工傷、“四期”（經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期）員工管理制度制訂要點(diǎn)

9、新勞動合同法下的加班管理、加班風(fēng)險(xiǎn)控制制度制訂要點(diǎn)

10、新勞動合同法下的福利制度、工資支付管理制度制訂要點(diǎn)

11、新勞動合同法下的保密制度制訂要點(diǎn)

12、新勞動合同法下的獎懲制度制訂要點(diǎn)

13、如何處理送達(dá)書面通知的舉證及證據(jù)固化等疑難問題

14、與員工手冊內(nèi)容相關(guān)的勞動爭議精彩案例評析

第四篇：關(guān)于新《勞動合同法》草案若干法律問題的報(bào)告

關(guān)于新《勞動合同法》草案若干法律問題的報(bào)告

From 徐曉潔2006.12.05 新《勞動合同法》草案于2006年3月公開征詢民意，擬2007年正式通過并施行。鑒于新《勞動合同法》對勞動合同做了細(xì)致且嚴(yán)格的規(guī)定，特對新法主要條款做如下分析：

一、用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)征詢職工意見并公告始生效力。

二、用人單位和勞動者之間產(chǎn)生不同意見，在沒有相反證明時，以利于勞動者的理解為準(zhǔn)。

三、勞動合同內(nèi)對試用期的約定：非技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性工作崗位的試用期不得超過2個月；高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月。但法律未明確規(guī)定各類崗位的定義，需按通常理解進(jìn)行解釋，產(chǎn)生意見分歧時，以利于勞動者的理解為準(zhǔn)?！秳趧臃ā穼υ囉闷谥换\統(tǒng)規(guī)定了最長不得超過6個月，未區(qū)分崗位。

四、除法律規(guī)定的以下兩種情況外，用人單位不得在勞動合同中約定由勞動者承擔(dān)違約金的條款：

1、勞動者和用人單位有競業(yè)禁止約定，勞動者違反該約定時；

2、用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，勞動者違反服務(wù)期約定時。其他情況下若要約定勞動者的違約金，需借其他名目，不能以違約金的形式出現(xiàn)在勞動合同中。

五、以下3種情況下用人單位可解除無固定期限的勞動合同：

1、勞動者患病或非因公負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，且未能就變更勞動合同與用人單位協(xié)商一致的；

2、勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

3、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容或者中止勞動合同達(dá)成協(xié)議的。用人單位需提前30天以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。但若該勞動者正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的，用人單位不得解除合同。

六、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用時，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者無需通知可以立即解除勞動合同。

七、用人單位在以下情況下，需根據(jù)勞動者在本單位的工作年限，按滿6個月支付半個月工資、滿1年支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者在本單位的工作年限超過6個月不滿1年的，按1年計(jì)算；不滿6個月的，按6個月計(jì)算：

1、用人單位解除無固定期限勞動合同的、簽訂合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，需裁減人員50人以上的、用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件，未提供合格的安全生產(chǎn)條件的、用人單位未足額支付勞動報(bào)酬的、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用的、用人單位的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)，損害勞動者權(quán)益的、勞動者宣告失蹤或宣告死亡后又出現(xiàn)，但情況變化無法履行勞動合同而解除合同的，以及雙方協(xié)商一致解除但系用人單位提出解除意見的；

2、用人單位合并、分立情況下解除勞動合同；

3、勞動合同期滿、勞動者死亡、用人單位歇業(yè)解散、用人單位因法關(guān)閉情況下終止勞動合同的。勞動合同每存續(xù)5年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償減少10％。

八、約定競業(yè)禁止條款需支付勞動者競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，數(shù)額不得少于勞動者在該用

人單位的年工資收入，若不支付，則競業(yè)禁止條款無效。競業(yè)禁止不得超過2年，且以能夠與用人單位形成實(shí)際競爭關(guān)系的地域?yàn)橄?。勞動者違反競業(yè)禁止條款所支付的違約金不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍。

九、用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動要求繼續(xù)履行則需繼續(xù)履行，否則需

按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。

綜上所述，《勞動合同法》草案對用人單位施以更嚴(yán)格的規(guī)定，更側(cè)重于保護(hù)職工利益，用人單位在制定勞動合同時應(yīng)注意回避法律規(guī)定，以防因合同不合法造成不必要的勞動合同糾紛。

第五篇：勞動合同法中關(guān)于試用期規(guī)定的若干法律問題

勞動合同法中關(guān)于試用期規(guī)定的若干法律問題

試用期是勞動合同當(dāng)事人為了相互了解對方的情況而在勞動合同中約定的特定期限。試用期是企業(yè)與新員工進(jìn)行雙向考察和熟悉的時間。試用期和勞動合同期限有聯(lián)系也有區(qū)別。勞動合同法對員工試用期做了詳細(xì)的規(guī)定。

一、試用期期限的確定

勞動法規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，但最長不超過6個月。在勞動法實(shí)施的十幾年內(nèi)，濫用試用期侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍。針對試用期被企業(yè)濫用的現(xiàn)狀，《勞動合同法》第19條對試用期做了嚴(yán)格的限制性規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三年的，不得約定試用期；試用期包含在勞動合同期限內(nèi)；

勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

二、企業(yè)不得多次給員工設(shè)置試用期

針對企業(yè)對員工濫用試用期次數(shù)的現(xiàn)象，原勞動部在《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》中規(guī)定：用人單位對工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次?！秳趧雍贤ā返?9條更進(jìn)一步規(guī)定：同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期。

三、企業(yè)正確解除試用期員工的勞動合同的做法

在實(shí)踐中，有不少企業(yè)在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動者不符合勞動合同和企業(yè)的錄用條件，但沒有及時解除合同，或者為其另行安排工作，等到試用期滿后，出于某種考慮，又提出解除合同或延長試用期的要求，企業(yè)的這種做法若沒有法定理由，這種做法是沒有法律依據(jù)的。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三天通知用人單位，可以解除勞動合同。而用人單位只要證明勞動者不符合錄用條件，則可以隨時單方與勞動者解除勞動合同。

也就是說，證明勞動者不符合錄用條件是用人單位在試用期解除勞動合同的前提條件，不符

合錄用條件需要用人單位提供的證據(jù)。

企業(yè)一定要做到在進(jìn)行人才招聘前，一定要對招聘崗位制定完整的、具有可操作性的錄用條件，一旦發(fā)現(xiàn)新員工不符合錄用條件與其解除合同，可以做到有理有據(jù)。建議企業(yè)在試用勞動合同試用期問題上，做好如下工作：

1、在招聘員工前，根據(jù)招聘職位的要求，制定出完整的、具有操作性的錄用條件。同時

在招聘時將上述錄用條件向應(yīng)聘者公布，并注意下列問題：

（1）通過媒體等公布招錄信息的，同時公布招錄條件，并予以保存；

（2）通過中介公司招錄員工的，由中介公司在招錄條件上蓋章或簽字確認(rèn)，保留證據(jù)；

（3）自行招聘的，制作詳細(xì)的招錄條件，由招錄員工閱讀并簽字確認(rèn)；

（4）雙方在訂立的勞動合同中明確錄用條件。

2、對處在試用期內(nèi)的員工，要注意在工作中隨時按錄用條件進(jìn)行考核。

3、發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件時，要及時取得能證明該員工不符合錄用條件的證據(jù)。

4、證明員工不符合錄用條件后，若想與其解除勞動合同，要在試用期內(nèi)解除，不要在試用期后解除。根據(jù)是勞動部辦公廳《對<關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示>的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1995〕16號）“對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同”。

四、試用期的工資

根據(jù)《勞動合同法》第20條，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位的最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

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