第一篇：費孝通與中國文化自覺--by朱蘇力

費孝通與中國文化自覺

編者按:費孝通先生以偉大的社會科學(xué)家為人們所熟知，但他也同時在一個更廣闊的 學(xué)術(shù)文化思想視野中思考著文化的自覺，對以孔子為代表的特別是早期儒家思想的歷史語 境正當性和合理性做出了強有力的解說。朱蘇力先生認為，由于費孝通先生有效的現(xiàn)代社 會科學(xué)表達，在現(xiàn)代中國社會真正延續(xù)和拓展了儒家思想，初步實現(xiàn)了儒學(xué)由人生哲學(xué)、世俗宗教向社會思想、理論和方法的轉(zhuǎn)變，他的社會實踐關(guān)懷和思路，也與孔子代表的早 期儒家一致。在這一維度上，費孝通先生是儒家思想的偉大承繼者和光大者。

演講人:朱蘇力

演講人簡介:中國法學(xué)家，北京大學(xué)法學(xué)院原院長。著有《法治及其本土資源》、《 閱讀秩序》、《制度是如何形成的？》、《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》、《波 斯納及其他——譯書之后》等；譯有《法律的運作行為》、《法理學(xué)問題》、《憲政與分 權(quán)》、《美國憲法在海外》等書。

對“禮”的同情解說

費孝通在《生育制度》、《鄉(xiāng)土中國》以及《江村經(jīng)濟》等著作中充分展示了儒家思 想對于傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國的功能和必要，為儒家思想的發(fā)生、存在和歷史正當性做了強有力的 社會學(xué)解說。

費孝通強有力地論證和指出了，在傳統(tǒng)中國農(nóng)耕社會中，家庭的重要性和意義；強有 力地，也非常精細地展示了傳統(tǒng)中國農(nóng)業(yè)社會的諸多特點，并因此似乎是捎帶著，展示了 儒家傳統(tǒng)政治社會制度、規(guī)范、禮教、習(xí)俗和思想在這種社會中無可替代的重要性和必要 性。

如他對“禮治”和“法治”的闡述:

［禮］顯然是和法律不同了，甚至不同于普通所謂道德。法律是從外限制人的，不守 法所得到的罰是由特定的權(quán)力所加之于個人的。人可以逃避法網(wǎng)，逃得脫還可以自己驕傲、得意。道德是社會輿論所維持的，做了不道德的事，見不得人，那是不好；受人吐棄，是恥。禮則有甚于道德:如果失禮，不但不好，而且不對、不合、不成。這是個人習(xí)慣所 維持的。十目所視，十手所指的，即是在沒有人的地方也會不能自已……禮是合式的路子，是經(jīng)教化過程而成為主動性的服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣。

……

在一個變遷很快的社會，傳統(tǒng)的效力是無法保證的。盡管一種生活的方法在過去是怎 樣有效，如果環(huán)境一改變，誰也不能再依著老法子去應(yīng)付新的問題了。所應(yīng)付的問題如果 要由團體合作的時候，就得大家接受個同意的辦法，要保證大家在規(guī)定的辦法下合作應(yīng)付 共同問題，就得有個力量來控制各個人了。這其實就是法律。也就是所謂“法治”。

法治和禮治是發(fā)生在兩種不同的社會情態(tài)中。這里所謂禮治也許就是普通所謂人治，但……禮治和這種個人好惡的統(tǒng)治相差很遠，因為禮是傳統(tǒng)，是整個社會歷史在維持這種 秩序。禮治社會并不能在變遷很快的時代中出現(xiàn)的，這是鄉(xiāng)土社會的特色。

在我有限的閱讀中，沒有任何其他現(xiàn)代或古代學(xué)者比費孝通先生的這些解說，在抽象 層面上，更自然、真切且系統(tǒng)展現(xiàn)了儒家倡導(dǎo)的“禮”和“禮治”對于傳統(tǒng)中國社會的重 要性。如果考慮到傳統(tǒng)中國基層農(nóng)耕社會的極少流動性，這些“禮”確實是普通民眾生活 秩序的“綱”(基本支撐點)和“?！?始終存在)。考慮到傳統(tǒng)農(nóng)耕中國幾乎是“天不變道 亦不變”的狀況，考慮到“禮治”實際履行的維系社會和平穩(wěn)定的重大社會功能，考慮到 “法治”執(zhí)行所需要巨大財力、信息以及很難監(jiān)督防止的濫官污吏，確實很難設(shè)想在傳統(tǒng) 中國有可能拒絕“禮治”而僅僅依靠“法治”。這種并不雄辯卻令人無法拒絕的生活邏輯 展示和合理性分析論證，在費孝通的著作中，可以說隨處可見。

費孝通因此針對20世紀的激進者，實際上為儒家文化的歷史合理性提供了溫和卻又是 最強有力的辯護。但他不像梁漱溟那樣更多用想象的三種文化對比，借助某種形式的進化 論在情感上呼喚皈依者，也不像牟宗三那樣強調(diào)儒家所謂的“內(nèi)圣外王”的傳統(tǒng)，沒有激 進者或新儒家的那種強烈情感沖擊，但他的語境化解說卻把儒家文化同我們的日常生活經(jīng) 驗更緊密地結(jié)合起來了。在現(xiàn)代生活一步步切斷儒家在中國的生活情感之根的時候，費孝 通使它在中國社會獲得了智識學(xué)術(shù)之根。

承繼的創(chuàng)造

但費孝通是一位現(xiàn)代學(xué)人。這就注定了他不是儒家的辯護者、衛(wèi)道者，不是歷史知識 和傳統(tǒng)的固守者。他對儒家思想是有貢獻的，如果不是把貢獻僅僅理解為闡釋和捍衛(wèi)儒家 命題的話。

首先，鑒于歷史上的儒家思想一貫堅持的是純闡釋學(xué)傳統(tǒng)，那么費孝通實際上開始了(如果還不能說創(chuàng)造的話)現(xiàn)代社會科學(xué)的儒家思想傳統(tǒng)。

例證之一是《生育制度》對鄉(xiāng)土中國婚姻家庭繼承制度的分析。費孝通充分演示了其 發(fā)生的邏輯、效用和結(jié)果，不僅顛覆了自由戀愛為基礎(chǔ)的現(xiàn)代婚姻制度的先驗道德優(yōu)越性 ；在“單系偏重”一文中，他還從社會整體合理性角度有效反駁了自由主義話語對中國農(nóng) 業(yè)社會中財產(chǎn)繼承問題上男女不平等的指控。諸如此類的分析支持了與儒家思想相聯(lián)系的 一些鄉(xiāng)土中國的實踐，但不是訴諸權(quán)威，而是運用了社會科學(xué)的研究方法。

其次，鑒于是在社會科學(xué)層面展示了傳統(tǒng)儒家思想和制度的語境合理性，因此費孝通 也就展示了儒家思想對于在世界變化中的近代中國的局限性，以及在當代變革的必然性。這在理性上界定了儒家思想和實踐作為制度的邊界，界定了儒家作為社會理論、政治理論 和意識形態(tài)的歷史性。因此費孝通指出，面對20世紀的世界，中國人如果要活下去，富裕 起來，為什么儒家思想和實踐是不夠的。

費孝通的思路是給人啟發(fā)的，即任何文化和制度都是為了人民或民族的生存，而不是 為了實現(xiàn)某個或某幾個先天綜合判斷，實現(xiàn)上帝的或其他的道德權(quán)威的絕對命令。費孝通 對儒家思想的文化表達是有所“損益”的，損或益的標準并不是“真理”或“心”，而是

現(xiàn)代社會生活中的中國人的整體利益。

因此，這就可以解說費孝通為什么似乎完全背離了據(jù)說是因儒家“重義輕利”而形成 的鄙視工商的傳統(tǒng)。他自稱一生以富民為追求。不僅他的第一部重要著作的關(guān)注問題是《 江村經(jīng)濟》，而且在之后《重訪江村》和《三訪江村》，他也一再以翔實的數(shù)據(jù)和細致的 分析先是表明了副業(yè)(其實已經(jīng)包含了一部分手工業(yè))后來是工業(yè)的重要性，他指出“發(fā)展 前途最大的顯然是工業(yè)”，明確提出了“工業(yè)下鄉(xiāng)”的主張。他要比后代儒家更重視社會 的物質(zhì)生產(chǎn)，重視社會的物質(zhì)財富對于人民安居樂業(yè)，對于整個社會發(fā)展的重要性，而不 是把狹義的文化表達視為首要。

但這真是對儒家傳統(tǒng)的背離嗎？若是同一貫首先強調(diào)“富之”和“足食”的孔子相比，費孝通先生比那些更多強調(diào)教化和心性的后代儒家，包括發(fā)表中國文化宣言的新儒家們，都更像孔子。而且重利并不一定輕義，就一定屬于“小人”。在1980年代初，費孝通不 顧當時種種非議和壓力，大力支持發(fā)展社隊工業(yè)。這正是儒家贊美的那種人格力量的體現(xiàn)。

盡管是社會科學(xué)的進路，但若是從思路上看，費孝通先生堅持的更像是早期儒家“致 知在格物，格物而后致知”，因此其實屬于經(jīng)驗主義的知識傳統(tǒng)，拒絕了宋理學(xué)、明心學(xué) 和現(xiàn)代新儒家的理念主義。不是從閱讀文本或自我反省中獲得知識，他關(guān)注社會生活經(jīng)驗，見微知著，非常善于從日常社會生活現(xiàn)象中提煉問題并將之有效轉(zhuǎn)化為學(xué)術(shù)討論。并且 由于注重經(jīng)驗，不強調(diào)內(nèi)圣外王的菁英主義和形而上學(xué)，在我看來，費孝通還恢復(fù)了至少 是早期儒家的那種平民主義和實用主義的知識傳統(tǒng):“子不語怪力亂神”，“六合之外，存而不論”，強調(diào)“未能事人，焉能事鬼？”“未知生，焉知死？”

費孝通不僅在這個時代解說了，更是創(chuàng)造了儒家思想表達和傳播的現(xiàn)代話語形式。在 比較溫和且愿意思考問題的現(xiàn)代知識分子中，費孝通獲得了遠比新儒家更為廣泛和深刻的 影響力。

理想的超越

創(chuàng)造必定已是超越。但我還想從國際層面來表明費孝通促成的儒家思想的超越。

費孝通使儒家的思想實踐不限于國際漢學(xué)界或儒學(xué)界；他創(chuàng)造了儒家思想論戰(zhàn)的新對 手，因此也就創(chuàng)造了儒家思想同其他文明對話的更大空間和可能。

例如，在兩篇有關(guān)文字下鄉(xiāng)的短文中，費孝通解說了為什么鄉(xiāng)土社會不需要文字。更 重要的是，他顛覆了通過文化啟蒙改造社會的幻想。費孝通先生以四兩撥千斤的方式展示 了，知識總是與社會生產(chǎn)和生活方式緊密相連的，任何正常人都有知識，不必定附著于文 字，因此每個人都只有知識的比較優(yōu)勢等等。費孝通隱含的結(jié)論是，必須首先改變生產(chǎn)方 式，否則僅僅文字下鄉(xiāng)無法改變鄉(xiāng)土中國，而且文字也不會扎根農(nóng)村。經(jīng)驗證據(jù)一再支持 了費孝通的判斷。費孝通思考著改造鄉(xiāng)土中國的新出路；但在智識上，他也挑戰(zhàn)了直到今 天仍頗為流行的自由主義和啟蒙哲學(xué)的話語。

在“無訟”一文中，費孝通通過一個簡單的個案——某人因妻子偷人打傷奸夫、奸夫

到法院告前者——就提出了一系列抽象意識形態(tài)化的基于個人權(quán)利的法治話語和實踐很難 回答的問題:傳統(tǒng)“禮治”的正當性和有效性，法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系，法治實踐的 合法性和正當性基礎(chǔ)，法律移植的可能性和現(xiàn)實性，個人主義與社群主義的沖突等等。這 個例子高度具體化了“禮治”與“法治”遭遇的現(xiàn)實情景，至今仍具有強烈的驚醒作用。

但晚年的費孝通還有另一種超越，并且同儒家思想有了更直接的承繼。思考集中表現(xiàn) 在費孝通晚年的一系列學(xué)術(shù)短文和學(xué)術(shù)反思，其中最有代表性的就是《孔林片思》。不僅 由于思考的地點或觸媒使費先生同儒家傳統(tǒng)在空間和文化符號上聯(lián)系起來了，更重要的是 思考的問題——從國內(nèi)看是“教之”，從國際看則是“平天下”——和思考的方式也同儒 家傳統(tǒng)聯(lián)系起來了。

文章的核心是關(guān)心未來的世界中“人與人之間怎樣相處，國與國之間怎樣相處的問題 ”。費先生提到了環(huán)境污染問題，資源問題，可持續(xù)發(fā)展問題，特別是在全球化時代人與 人的心態(tài)問題。他在《孔林片思》中說，“現(xiàn)在世界正在進入一個全球性的戰(zhàn)國時代，是 一個更大規(guī)模的戰(zhàn)國時代，這個時代在呼喚著新的孔子，一個比孔子心懷更開闊的大手筆?！?/p>

“新的孔子必須是不僅懂得本民族的人，同時又懂得其他民族、宗教的人。他要從高 一層的心態(tài)關(guān)系去理解民族和民族、宗教與宗教和國與國之間的關(guān)系?！?/p>

“我們需要一種新的自覺?？紤]到世界上不同文化、不同歷史、不同心態(tài)的人今后必 須和平共處在這個地球上，我們不能不為已不能再關(guān)門自掃門前雪的人們，找出一條共同 生活下去的出路。”

這段文字寫在1992年6月。在國內(nèi)，當時市場經(jīng)濟剛剛開始全面推進，而費孝通先生 卻提出了如何在21世紀處理國際之間的問題，提出了環(huán)境和能源問題，提出了可持續(xù)發(fā)展 的問題，以及民族和民族、宗教與宗教和國與國之間的關(guān)系。這顯然是一種超越其所處具 體社會和思想環(huán)境的眼光和關(guān)懷。而在國際上，也是直到一年后，美國學(xué)者杭廷頓才提出 了所謂“文明的沖突”問題；而這只是以另一種方式提及了費孝通提出的諸多問題之一… …這足以展示費孝通的思考和判斷在中國和世界學(xué)人中具有的先鋒性，但更重要的是超越 性。

費孝通、儒家傳統(tǒng)與文化自覺

如果只是打算勾連儒家傳統(tǒng)和費孝通，上面的話大致足已支持我的論題了。但一個重 要問題是，如果不是牽強附會，那么我在一開始時勾勒的那個費孝通又是如何同儒家思想 勾連的呢？很多人會簡單追溯到費孝通早年(“五四”之前)受過的教育，“約四歲入蒙養(yǎng) 院，六歲入?yún)墙h城的第一小學(xué)，”以及家庭的熏陶等。一個人幼年的教育確實會影響他 的終生。但是這個回答不可能對。

真正建構(gòu)費孝通與儒家傳統(tǒng)之聯(lián)系的很可能是他們共同面對的那個農(nóng)耕社會，那個鄉(xiāng) 土中國。盡管時光流逝，多少次改朝換代，19世紀后期起中國更經(jīng)歷了“數(shù)千年未見之大 變革”，但直到費孝通中年時，中國廣大農(nóng)村熟人社區(qū)的秩序問題基本還是當年孔子力圖 回答的問題，普通農(nóng)民基本還是沿用了儒家提出或概括的方案，并且基本有效。哪怕改朝 換代，社會上層或者“禮崩樂壞”，或者“變法改制”，但“天不變道亦不變”，最終還

是“禮失求諸野”。有或沒有儒家來表達，這樣的社會生活環(huán)境都需要這樣一套規(guī)則，并 一定會作為實踐而存在。

在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會中，永遠都存在這些問題，孔子時代如此，至少到費孝通中年時也 還基本如此。在這個意義上，我甚至認為，傳統(tǒng)中國農(nóng)耕社會的規(guī)范不是孔子或儒家的創(chuàng) 造，與儒家的闡述和傳播也并不直接相關(guān)，相反，更可能是這種傳統(tǒng)農(nóng)耕社區(qū)的內(nèi)生秩序 本身啟發(fā)了孔子及其后代傳人的表達。接受了系統(tǒng)西學(xué)教育的費孝通，盡管有了西方國家 的社會組織和學(xué)說理論作為參照系，但只要他直面這樣的鄉(xiāng)土中國，就只能以現(xiàn)代社會科 學(xué)來闡述和表達這種秩序。這種秩序內(nèi)在于這種農(nóng)耕社會的生產(chǎn)方式和組織結(jié)構(gòu)，其正當 性來源于也受制于這個看似可塑實在堅定的農(nóng)耕社會。

因此，在費孝通先生強調(diào)的“文化自覺”中，這可能是最重要的:直面對中國的現(xiàn)實，回答中國的真實問題；而不能僅僅關(guān)心中國傳統(tǒng)文獻或西學(xué)文獻中的問題。我剛才說的 對費孝通和儒家思想發(fā)生及其關(guān)系的重構(gòu)，則意味著，所有的知識都是社會的，為了社會 的生存，所有的知識運用都必須是具體的和地方的，不可能存在獨立于社會生活需求的知 識；要直面社會，而不是試圖在文字層面上進入某個據(jù)說是正確的文化或?qū)W術(shù)傳統(tǒng)(那不 是為了社會的研究，而是為了“不朽”的研究)。如果不是首先在這個層面上達到文化自 覺，就不可能有真正有意義的學(xué)術(shù)發(fā)展和貢獻。

對費孝通的探討還暗示了，必須在中國社會經(jīng)濟發(fā)展的前提下討論中國文化的復(fù)興、發(fā)展和貢獻，必須考慮在世界學(xué)術(shù)競爭中發(fā)展中國的學(xué)術(shù)和文化，因此很可能必須在社會 科學(xué)的傳統(tǒng)中繼承、發(fā)展和表達中國的文化。這是另一種文化自覺。如前所述，費孝通先 生對中國傳統(tǒng)文化的解說基本背離了傳統(tǒng)儒家的教義學(xué)或闡釋學(xué)傳統(tǒng)，他很少直接觸及儒 家經(jīng)典，他運用了社會科學(xué)的因果律和功能主義來解說儒家文化的實踐形態(tài)和有關(guān)這些形 態(tài)的表述。但這些解說是非常強有力的。

盡管力求展示費孝通與儒家思想的關(guān)聯(lián)，但必須強調(diào)，費孝通顯然不相信新儒家的“ 內(nèi)圣外王”，從中“開出民主與科學(xué)”之類的宣言。費孝通對人的分析，對制度的分析，他的功能主義，背后的假定都是理性的經(jīng)濟人和社會人，他們都在追求自我利益和與自我 直接相關(guān)的人的利益。費孝通重視道德，也承認“禮”和“禮治”的社會功用，但他的分

析表明他并不相信無論是儒家或是新儒家的道德教誨，或是其他什么文化教誨，本身可能 完全改造平凡的人。費孝通的最高理想在一定意義上也就是他的最低理想:人類的和平和 安定，每個人都能比較富裕像樣的生活，與其他人共存共榮。

費孝通并沒有規(guī)定我們的追求。但費孝通至少可以提醒我們不能輕狂起來，試圖構(gòu)建 一個純理性的世界，期望一個完全正義的世界。費孝通講新孔子不是追求思想的獨尊，一 統(tǒng)天下，而只是期望“在爭論中篩洗出和在一個過程中形成人類能共同接受的認識”。費 孝通當然希望在新一代中國人中“出現(xiàn)幾個懂得當‘孔子’的人。”但請注意，只是懂得 “當”孔子，而并非成為本質(zhì)意義上的孔子；“當”只是一種職業(yè)分工，只是履行一種社 會功能；而不是因為“天不生仲尼，萬古長如夜”，不是因為文化必然一統(tǒng)或真理必定趨 同，而僅僅是為了回應(yīng)全球化時代人類和平共處的心態(tài)這樣一個問題。

因此，強調(diào)文化自覺的費孝通從沒有說過諸如“21世紀屬于儒家文化”這類話，他既 不認為未來將由中國文化主導(dǎo)，也從來沒有認為甚或希望中國文化本身的優(yōu)點會帶來中國的復(fù)興，而只是在世界性的共識形成中“中國人應(yīng)當有一份”。他一生只是強調(diào)富民，不 奢談狹義的文化，他的研究進路，以及他的晚年提出的心態(tài)研究，都表明他始終都是一個 文化的功能主義者，一個文化建構(gòu)主義者，一個文化的反本質(zhì)主義者。他似乎認為，只有 一個民族或一個國家的長期富裕和強盛，人民的安居樂業(yè)，才真正強有力地表達其文化，產(chǎn)生長遠和擴展的影響力，而不是相反。在學(xué)術(shù)上也是如此，某種現(xiàn)象，無論是廣義還是 狹義的文化表達都不可能僅僅因其“獨一無二”或“源遠流長”就自然能或應(yīng)當在世界獲

得一席之地。學(xué)者必須通過至少是具有某種程度普遍性并且是有競爭力的表達才有學(xué)術(shù)意 義，才能進入人類的知識庫房。

如果分析到這一點，在一個非常狹窄的意義上，甚至可以說費孝通是一個虛無主義者，因為他的文化觀太功能主義了，也太實用主義了。但這不就是歷史背景關(guān)照下當年的孔 子嗎？一個“六合之外，存而不論”、不僅自己“知其不可而為之”而且認為“民可使由

之，不可使知之”的孔子！但從廣義的文化層面、從功能主義角度看，這種虛無主義恰恰 反映了一種對于社會對于人類的深厚責(zé)任感，一種更高的現(xiàn)實主義和務(wù)實主義。在這種視 野中，從長遠看來，人類沒有最終目的或無法察知那個最終目的并強使一致認同。所有的 文化最終都要適應(yīng)人的生存，無論文化的發(fā)生、消長和存亡，都契合著而且必須契合著群 體的人類生存。

第二篇：費孝通與中國文化自覺

費孝通與中國文化自覺

編者按:費孝通先生以偉大的社會科學(xué)家為人們所熟知，但他也同時在一個更廣闊的學(xué)術(shù)文化思想視野中思考著文化的自覺，對以孔子為代表的特別是早期儒家思想的歷史語境正當性和合理性做出了強有力的解說。朱蘇力先生認為，由于費孝通先生有效的現(xiàn)代社會科學(xué)表達，在現(xiàn)代中國社會真正延續(xù)和拓展了儒家思想，初步實現(xiàn)了儒學(xué)由人生哲學(xué)、世俗宗教向社會思想、理論和方法的轉(zhuǎn)變，他的社會實踐關(guān)懷和思路，也與孔子代表的早期儒家一致。在這一維度上，費孝通先生是儒家思想的偉大承繼者和光大者。

演講人:朱蘇力

演講人簡介:中國法學(xué)家，北京大學(xué)法學(xué)院原院長。著有《法治及其本土資源》、《閱讀秩序》、《制度是如何形成的？》、《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》、《波斯納及其他——譯書之后》等；譯有《法律的運作行為》、《法理學(xué)問題》、《憲政與分權(quán)》、《美國憲法在海外》等書。

對“禮”的同情解說

費孝通在《生育制度》、《鄉(xiāng)土中國》以及《江村經(jīng)濟》等著作中充分展示了儒家思想對于傳統(tǒng)鄉(xiāng)土中國的功能和必要，為儒家思想的發(fā)生、存在和歷史正當性做了強有力的社會學(xué)解說。

費孝通強有力地論證和指出了，在傳統(tǒng)中國農(nóng)耕社會中，家庭的重要性和意義；強有力地，也非常精細地展示了傳統(tǒng)中國農(nóng)業(yè)社會的諸多特點，并因此似乎是捎帶著，展示了儒家傳統(tǒng)政治社會制度、規(guī)范、禮教、習(xí)俗和思想在這種社會中無可替代的重要性和必要性。

如他對“禮治”和“法治”的闡述:

［禮］顯然是和法律不同了，甚至不同于普通所謂道德。法律是從外限制人的，不守法所得到的罰是由特定的權(quán)力所加之于個人的。人可以逃避法網(wǎng)，逃得脫還可以自己驕傲、得意。道德是社會輿論所維持的，做了不道德的事，見不得人，那是不好；受人吐棄，是恥。禮則有甚于道德:如果失禮，不但不好，而且不對、不合、不成。這是個人習(xí)慣所維持的。十目所視，十手所指的，即是在沒有人的地方也會不能自已……禮是合式的路子，是經(jīng)教化過程而成為主動性的服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣。

……

在一個變遷很快的社會，傳統(tǒng)的效力是無法保證的。盡管一種生活的方法在過去是怎樣有效，如果環(huán)境一改變，誰也不能再依著老法子去應(yīng)付新的問題了。所應(yīng)付的問題如果要由團體合作的時候，就得大家接受個同意的辦法，要保證大家在規(guī)定的辦法下合作應(yīng)付共同問題，就得有個力量來控制各個人了。這其實就是法律。也就是所謂“法治”。

法治和禮治是發(fā)生在兩種不同的社會情態(tài)中。這里所謂禮治也許就是普通所謂人治，但……禮治和這種個人好惡的統(tǒng)治相差很遠，因為禮是傳統(tǒng)，是整個社會歷史在維持這種秩序。禮治社會并不能在變遷很快的時代中出現(xiàn)的，這是鄉(xiāng)土社會的特色。

在我有限的閱讀中，沒有任何其他現(xiàn)代或古代學(xué)者比費孝通先生的這些解說，在抽象層面上，更自然、真切且系統(tǒng)展現(xiàn)了儒家倡導(dǎo)的“禮”和“禮治”對于傳統(tǒng)中國社會的重要性。如果考慮到傳統(tǒng)中國基層農(nóng)耕社會的極少流動性，這些“禮”確實是普通民眾生活秩序的“綱”(基本支撐點)和“?！?始終存在)?？紤]到傳統(tǒng)農(nóng)耕中國幾乎是“天不變道

亦不變”的狀況，考慮到“禮治”實際履行的維系社會和平穩(wěn)定的重大社會功能，考慮到“法治”執(zhí)行所需要巨大財力、信息以及很難監(jiān)督防止的濫官污吏，確實很難設(shè)想在傳統(tǒng)中國有可能拒絕“禮治”而僅僅依靠“法治”。這種并不雄辯卻令人無法拒絕的生活邏輯展示和合理性分析論證，在費孝通的著作中，可以說隨處可見。

費孝通因此針對20世紀的激進者，實際上為儒家文化的歷史合理性提供了溫和卻又是最強有力的辯護。但他不像梁漱溟那樣更多用想象的三種文化對比，借助某種形式的進化論在情感上呼喚皈依者，也不像牟宗三那樣強調(diào)儒家所謂的“內(nèi)圣外王”的傳統(tǒng)，沒有激進者或新儒家的那種強烈情感沖擊，但他的語境化解說卻把儒家文化同我們的日常生活經(jīng)驗更緊密地結(jié)合起來了。在現(xiàn)代生活一步步切斷儒家在中國的生活情感之根的時候，費孝通使它在中國社會獲得了智識學(xué)術(shù)之根。

承繼的創(chuàng)造

但費孝通是一位現(xiàn)代學(xué)人。這就注定了他不是儒家的辯護者、衛(wèi)道者，不是歷史知識和傳統(tǒng)的固守者。他對儒家思想是有貢獻的，如果不是把貢獻僅僅理解為闡釋和捍衛(wèi)儒家命題的話。

首先，鑒于歷史上的儒家思想一貫堅持的是純闡釋學(xué)傳統(tǒng)，那么費孝通實際上開始了(如果還不能說創(chuàng)造的話)現(xiàn)代社會科學(xué)的儒家思想傳統(tǒng)。

例證之一是《生育制度》對鄉(xiāng)土中國婚姻家庭繼承制度的分析。費孝通充分演示了其發(fā)生的邏輯、效用和結(jié)果，不僅顛覆了自由戀愛為基礎(chǔ)的現(xiàn)代婚姻制度的先驗道德優(yōu)越性；在“單系偏重”一文中，他還從社會整體合理性角度有效反駁了自由主義話語對中國農(nóng)業(yè)社會中財產(chǎn)繼承問題上男女不平等的指控。諸如此類的分析支持了與儒家思想相聯(lián)系的一些鄉(xiāng)土中國的實踐，但不是訴諸權(quán)威，而是運用了社會科學(xué)的研究方法。

其次，鑒于是在社會科學(xué)層面展示了傳統(tǒng)儒家思想和制度的語境合理性，因此費孝通也就展示了儒家思想對于在世界變化中的近代中國的局限性，以及在當代變革的必然性。這在理性上界定了儒家思想和實踐作為制度的邊界，界定了儒家作為社會理論、政治理論和意識形態(tài)的歷史性。因此費孝通指出，面對20世紀的世界，中國人如果要活下去，富裕起來，為什么儒家思想和實踐是不夠的。

費孝通的思路是給人啟發(fā)的，即任何文化和制度都是為了人民或民族的生存，而不是為了實現(xiàn)某個或某幾個先天綜合判斷，實現(xiàn)上帝的或其他的道德權(quán)威的絕對命令。費孝通對儒家思想的文化表達是有所“損益”的，損或益的標準并不是“真理”或“心”，而是

現(xiàn)代社會生活中的中國人的整體利益。

因此，這就可以解說費孝通為什么似乎完全背離了據(jù)說是因儒家“重義輕利”而形成的鄙視工商的傳統(tǒng)。他自稱一生以富民為追求。不僅他的第一部重要著作的關(guān)注問題是《江村經(jīng)濟》，而且在之后《重訪江村》和《三訪江村》，他也一再以翔實的數(shù)據(jù)和細致的分析先是表明了副業(yè)(其實已經(jīng)包含了一部分手工業(yè))后來是工業(yè)的重要性，他指出“發(fā)展前途最大的顯然是工業(yè)”，明確提出了“工業(yè)下鄉(xiāng)”的主張。他要比后代儒家更重視社會的物質(zhì)生產(chǎn)，重視社會的物質(zhì)財富對于人民安居樂業(yè)，對于整個社會發(fā)展的重要性，而不是把狹義的文化表達視為首要。

但這真是對儒家傳統(tǒng)的背離嗎？若是同一貫首先強調(diào)“富之”和“足食”的孔子相比，費孝通先生比那些更多強調(diào)教化和心性的后代儒家，包括發(fā)表中國文化宣言的新儒家們，都更像孔子。而且重利并不一定輕義，就一定屬于“小人”。在1980年代初，費孝通不顧當時種種非議和壓力，大力支持發(fā)展社隊工業(yè)。這正是儒家贊美的那種人格力量的體現(xiàn)。

盡管是社會科學(xué)的進路，但若是從思路上看，費孝通先生堅持的更像是早期儒家“致知在格物，格物而后致知”，因此其實屬于經(jīng)驗主義的知識傳統(tǒng)，拒絕了宋理學(xué)、明心學(xué)和現(xiàn)代新儒家的理念主義。不是從閱讀文本或自我反省中獲得知識，他關(guān)注社會生活經(jīng)驗，見微知著，非常善于從日常社會生活現(xiàn)象中提煉問題并將之有效轉(zhuǎn)化為學(xué)術(shù)討論。并且由于注重經(jīng)驗，不強調(diào)內(nèi)圣外王的菁英主義和形而上學(xué)，在我看來，費孝通還恢復(fù)了至少是早期儒家的那種平民主義和實用主義的知識傳統(tǒng):“子不語怪力亂神”，“六合之外，存而不論”，強調(diào)“未能事人，焉能事鬼？”“未知生，焉知死？”

費孝通不僅在這個時代解說了，更是創(chuàng)造了儒家思想表達和傳播的現(xiàn)代話語形式。在比較溫和且愿意思考問題的現(xiàn)代知識分子中，費孝通獲得了遠比新儒家更為廣泛和深刻的影響力。

理想的超越

創(chuàng)造必定已是超越。但我還想從國際層面來表明費孝通促成的儒家思想的超越。

費孝通使儒家的思想實踐不限于國際漢學(xué)界或儒學(xué)界；他創(chuàng)造了儒家思想論戰(zhàn)的新對手，因此也就創(chuàng)造了儒家思想同其他文明對話的更大空間和可能。

例如，在兩篇有關(guān)文字下鄉(xiāng)的短文中，費孝通解說了為什么鄉(xiāng)土社會不需要文字。更重要的是，他顛覆了通過文化啟蒙改造社會的幻想。費孝通先生以四兩撥千斤的方式展示了，知識總是與社會生產(chǎn)和生活方式緊密相連的，任何正常人都有知識，不必定附著于文字，因此每個人都只有知識的比較優(yōu)勢等等。費孝通隱含的結(jié)論是，必須首先改變生產(chǎn)方式，否則僅僅文字下鄉(xiāng)無法改變鄉(xiāng)土中國，而且文字也不會扎根農(nóng)村。經(jīng)驗證據(jù)一再支持了費孝通的判斷。費孝通思考著改造鄉(xiāng)土中國的新出路；但在智識上，他也挑戰(zhàn)了直到今天仍頗為流行的自由主義和啟蒙哲學(xué)的話語。

在“無訟”一文中，費孝通通過一個簡單的個案——某人因妻子偷人打傷奸夫、奸夫

到法院告前者——就提出了一系列抽象意識形態(tài)化的基于個人權(quán)利的法治話語和實踐很難回答的問題:傳統(tǒng)“禮治”的正當性和有效性，法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系，法治實踐的合法性和正當性基礎(chǔ)，法律移植的可能性和現(xiàn)實性，個人主義與社群主義的沖突等等。這個例子高度具體化了“禮治”與“法治”遭遇的現(xiàn)實情景，至今仍具有強烈的驚醒作用。

但晚年的費孝通還有另一種超越，并且同儒家思想有了更直接的承繼。思考集中表現(xiàn)在費孝通晚年的一系列學(xué)術(shù)短文和學(xué)術(shù)反思，其中最有代表性的就是《孔林片思》。不僅由于思考的地點或觸媒使費先生同儒家傳統(tǒng)在空間和文化符號上聯(lián)系起來了，更重要的是思考的問題——從國內(nèi)看是“教之”，從國際看則是“平天下”——和思考的方式也同儒家傳統(tǒng)聯(lián)系起來了。

文章的核心是關(guān)心未來的世界中“人與人之間怎樣相處，國與國之間怎樣相處的問題”。費先生提到了環(huán)境污染問題，資源問題，可持續(xù)發(fā)展問題，特別是在全球化時代人與人的心態(tài)問題。他在《孔林片思》中說，“現(xiàn)在世界正在進入一個全球性的戰(zhàn)國時代，是一個更大規(guī)模的戰(zhàn)國時代，這個時代在呼喚著新的孔子，一個比孔子心懷更開闊的大手筆?！?/p>

“新的孔子必須是不僅懂得本民族的人，同時又懂得其他民族、宗教的人。他要從高一層的心態(tài)關(guān)系去理解民族和民族、宗教與宗教和國與國之間的關(guān)系?！?/p>

“我們需要一種新的自覺?？紤]到世界上不同文化、不同歷史、不同心態(tài)的人今后必須和平共處在這個地球上，我們不能不為已不能再關(guān)門自掃門前雪的人們，找出一條共同生活下去的出路?！?/p>

這段文字寫在1992年6月。在國內(nèi)，當時市場經(jīng)濟剛剛開始全面推進，而費孝通先生卻提出了如何在21世紀處理國際之間的問題，提出了環(huán)境和能源問題，提出了可持續(xù)發(fā)展的問題，以及民族和民族、宗教與宗教和國與國之間的關(guān)系。這顯然是一種超越其所處具體社會和思想環(huán)境的眼光和關(guān)懷。而在國際上，也是直到一年后，美國學(xué)者杭廷頓才提出了所謂“文明的沖突”問題；而這只是以另一種方式提及了費孝通提出的諸多問題之一……這足以展示費孝通的思考和判斷在中國和世界學(xué)人中具有的先鋒性，但更重要的是超越性。

費孝通、儒家傳統(tǒng)與文化自覺

如果只是打算勾連儒家傳統(tǒng)和費孝通，上面的話大致足已支持我的論題了。但一個重要問題是，如果不是牽強附會，那么我在一開始時勾勒的那個費孝通又是如何同儒家思想勾連的呢？很多人會簡單追溯到費孝通早年(“五四”之前)受過的教育，“約四歲入蒙養(yǎng)院，六歲入?yún)墙h城的第一小學(xué)，”以及家庭的熏陶等。一個人幼年的教育確實會影響他的終生。但是這個回答不可能對。

真正建構(gòu)費孝通與儒家傳統(tǒng)之聯(lián)系的很可能是他們共同面對的那個農(nóng)耕社會，那個鄉(xiāng)土中國。盡管時光流逝，多少次改朝換代，19世紀后期起中國更經(jīng)歷了“數(shù)千年未見之大變革”，但直到費孝通中年時，中國廣大農(nóng)村熟人社區(qū)的秩序問題基本還是當年孔子力圖回答的問題，普通農(nóng)民基本還是沿用了儒家提出或概括的方案，并且基本有效。哪怕改朝

換代，社會上層或者“禮崩樂壞”，或者“變法改制”，但“天不變道亦不變”，最終還

是“禮失求諸野”。有或沒有儒家來表達，這樣的社會生活環(huán)境都需要這樣一套規(guī)則，并一定會作為實踐而存在。

在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會中，永遠都存在這些問題，孔子時代如此，至少到費孝通中年時也還基本如此。在這個意義上，我甚至認為，傳統(tǒng)中國農(nóng)耕社會的規(guī)范不是孔子或儒家的創(chuàng)造，與儒家的闡述和傳播也并不直接相關(guān)，相反，更可能是這種傳統(tǒng)農(nóng)耕社區(qū)的內(nèi)生秩序本身啟發(fā)了孔子及其后代傳人的表達。接受了系統(tǒng)西學(xué)教育的費孝通，盡管有了西方國家的社會組織和學(xué)說理論作為參照系，但只要他直面這樣的鄉(xiāng)土中國，就只能以現(xiàn)代社會科學(xué)來闡述和表達這種秩序。這種秩序內(nèi)在于這種農(nóng)耕社會的生產(chǎn)方式和組織結(jié)構(gòu)，其正當性來源于也受制于這個看似可塑實在堅定的農(nóng)耕社會。

因此，在費孝通先生強調(diào)的“文化自覺”中，這可能是最重要的:直面對中國的現(xiàn)實，回答中國的真實問題；而不能僅僅關(guān)心中國傳統(tǒng)文獻或西學(xué)文獻中的問題。我剛才說的對費孝通和儒家思想發(fā)生及其關(guān)系的重構(gòu)，則意味著，所有的知識都是社會的，為了社會的生存，所有的知識運用都必須是具體的和地方的，不可能存在獨立于社會生活需求的知識；要直面社會，而不是試圖在文字層面上進入某個據(jù)說是正確的文化或?qū)W術(shù)傳統(tǒng)(那不是為了社會的研究，而是為了“不朽”的研究)。如果不是首先在這個層面上達到文化自覺，就不可能有真正有意義的學(xué)術(shù)發(fā)展和貢獻。

對費孝通的探討還暗示了，必須在中國社會經(jīng)濟發(fā)展的前提下討論中國文化的復(fù)興、發(fā)展和貢獻，必須考慮在世界學(xué)術(shù)競爭中發(fā)展中國的學(xué)術(shù)和文化，因此很可能必須在社會科學(xué)的傳統(tǒng)中繼承、發(fā)展和表達中國的文化。這是另一種文化自覺。如前所述，費孝通先生對中國傳統(tǒng)文化的解說基本背離了傳統(tǒng)儒家的教義學(xué)或闡釋學(xué)傳統(tǒng)，他很少直接觸及儒家經(jīng)典，他運用了社會科學(xué)的因果律和功能主義來解說儒家文化的實踐形態(tài)和有關(guān)這些形態(tài)的表述。但這些解說是非常強有力的。

盡管力求展示費孝通與儒家思想的關(guān)聯(lián)，但必須強調(diào)，費孝通顯然不相信新儒家的“內(nèi)圣外王”，從中“開出民主與科學(xué)”之類的宣言。費孝通對人的分析，對制度的分析，他的功能主義，背后的假定都是理性的經(jīng)濟人和社會人，他們都在追求自我利益和與自我直接相關(guān)的人的利益。費孝通重視道德，也承認“禮”和“禮治”的社會功用，但他的分

析表明他并不相信無論是儒家或是新儒家的道德教誨，或是其他什么文化教誨，本身可能完全改造平凡的人。費孝通的最高理想在一定意義上也就是他的最低理想:人類的和平和安定，每個人都能比較富裕像樣的生活，與其他人共存共榮。

費孝通并沒有規(guī)定我們的追求。但費孝通至少可以提醒我們不能輕狂起來，試圖構(gòu)建一個純理性的世界，期望一個完全正義的世界。費孝通講新孔子不是追求思想的獨尊，一統(tǒng)天下，而只是期望“在爭論中篩洗出和在一個過程中形成人類能共同接受的認識”。費孝通當然希望在新一代中國人中“出現(xiàn)幾個懂得當?孔子?的人?！钡堊⒁猓皇嵌谩爱敗笨鬃?，而并非成為本質(zhì)意義上的孔子；“當”只是一種職業(yè)分工，只是履行一種社會功能；而不是因為“天不生仲尼，萬古長如夜”，不是因為文化必然一統(tǒng)或真理必定趨同，而僅僅是為了回應(yīng)全球化時代人類和平共處的心態(tài)這樣一個問題。

因此，強調(diào)文化自覺的費孝通從沒有說過諸如“21世紀屬于儒家文化”這類話，他既

不認為未來將由中國文化主導(dǎo)，也從來沒有認為甚或希望中國文化本身的優(yōu)點會帶來中國的復(fù)興，而只是在世界性的共識形成中“中國人應(yīng)當有一份”。他一生只是強調(diào)富民，不奢談狹義的文化，他的研究進路，以及他的晚年提出的心態(tài)研究，都表明他始終都是一個文化的功能主義者，一個文化建構(gòu)主義者，一個文化的反本質(zhì)主義者。他似乎認為，只有一個民族或一個國家的長期富裕和強盛，人民的安居樂業(yè)，才真正強有力地表達其文化，產(chǎn)生長遠和擴展的影響力，而不是相反。在學(xué)術(shù)上也是如此，某種現(xiàn)象，無論是廣義還是狹義的文化表達都不可能僅僅因其“獨一無二”或“源遠流長”就自然能或應(yīng)當在世界獲

得一席之地。學(xué)者必須通過至少是具有某種程度普遍性并且是有競爭力的表達才有學(xué)術(shù)意義，才能進入人類的知識庫房。

如果分析到這一點，在一個非常狹窄的意義上，甚至可以說費孝通是一個虛無主義者，因為他的文化觀太功能主義了，也太實用主義了。但這不就是歷史背景關(guān)照下當年的孔子嗎？一個“六合之外，存而不論”、不僅自己“知其不可而為之”而且認為“民可使由

之，不可使知之”的孔子！但從廣義的文化層面、從功能主義角度看，這種虛無主義恰恰反映了一種對于社會對于人類的深厚責(zé)任感，一種更高的現(xiàn)實主義和務(wù)實主義。在這種視野中，從長遠看來，人類沒有最終目的或無法察知那個最終目的并強使一致認同。所有的文化最終都要適應(yīng)人的生存，無論文化的發(fā)生、消長和存亡，都契合著而且必須契合著群體的人類生存。

第三篇：經(jīng)濟學(xué)帝國主義？(朱蘇力)

經(jīng)濟學(xué)帝國主義？

朱蘇力 上傳時間:2003-6-24

“我決起而飛，槍榆枋而止；時則不至，而控于地而已矣。奚以之九萬里而南為？”

——《莊子·逍遙游》

《中國制度變遷的案例研究（第1集）》[1]是一本經(jīng)濟學(xué)家的個案研究報告匯編。但是如果不是從作者的學(xué)科出身來閱讀這本書，也不過分關(guān)注它所借助的學(xué)術(shù)術(shù)語之出身門第，并因此得以擺脫對此書的經(jīng)濟學(xué)的定位，我們從中可以讀出在學(xué)界看來許多屬于其他學(xué)科的研究內(nèi)容。對于關(guān)心改革中的中國社會的諸多學(xué)科、特別是法學(xué)的學(xué)者來說，這都是一本扎實、有見解、有啟發(fā)的書；盡管在理論層面，它也許還沒有提出更為一般的原理或核心概念，但有些篇章相當驚心動魄，發(fā)人深省，對我們的一些習(xí)慣看法提出了挑戰(zhàn)。對于這本書的成就和不足，一些經(jīng)濟學(xué)家已經(jīng)作出了細致且有說服力的評論，[2]無需我再來“叨叨”。引起我思考的倒是一個近年來頗為流行的說法：“經(jīng)濟學(xué)帝國主義”。

一． 的確，70年代以來經(jīng)濟學(xué)研究呈現(xiàn)出一種強烈的擴張趨勢，無論在社會學(xué)、人類學(xué)還是法學(xué)甚或是其他學(xué)科都面臨著來自經(jīng)濟學(xué)家的挑戰(zhàn)；有的學(xué)科甚至主動邀請經(jīng)濟學(xué)的加入，有的學(xué)者則似乎是皈依了經(jīng)濟學(xué)。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，可以說是這一擴張達到了最為尊榮的一步。貝克爾運用經(jīng)濟學(xué)理論研究了許多傳統(tǒng)的社會學(xué)問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將一大塊“社會學(xué)領(lǐng)地”納入了經(jīng)濟學(xué)門下研究，盡管還沒有成為經(jīng)濟學(xué)獨占的領(lǐng)域。1993年獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態(tài)都囊括進入經(jīng)濟學(xué)的制度研究。在法學(xué)領(lǐng)域，盡管無人獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎，但是微觀經(jīng)濟學(xué)對法學(xué)以至法律實踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學(xué)科。無論是傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域，還是近代以來的政府規(guī)制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經(jīng)過了經(jīng)濟學(xué)的分析。科斯、布坎南等人在法學(xué)界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進行了經(jīng)濟學(xué)的重構(gòu)（當然，成功與否是另一回事，而且也與人們的視角和政治觀點有關(guān)）。一大批法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者已經(jīng)進入了從聯(lián)邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經(jīng)濟學(xué)早已從純學(xué)術(shù)研究進入了司法實踐。即使在中國，經(jīng)濟學(xué)也在向各個領(lǐng)域深入。在大學(xué)里，由于樊剛、汪丁丁、盛洪、張宇燕等人的漂亮的經(jīng)濟學(xué)散文和隨筆，使得許多文科學(xué)生從思維方式到日常術(shù)語都有明顯的變化，交易費用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模式之一。正因為如此，經(jīng)濟學(xué)帝國主義這一說法在包括經(jīng)濟學(xué)界本身的許多學(xué)術(shù)人士中傳播起來。例如，在美國，對法律經(jīng)濟學(xué)影響深廣、被公認為法律經(jīng)濟學(xué)的奠基人之一的科斯本人就認為經(jīng)濟學(xué)管不了那么多，也不應(yīng)當管那么多。[3]這種說法自然也很快進口到中國來了。似乎，經(jīng)濟學(xué)帝國主義成了一個不爭的事實。當然，對于不同的人來說，這種說法可以是哀嘆、遣責(zé)，也可以是調(diào)侃或自我解嘲。

然而，當我們說經(jīng)濟學(xué)帝國主義時，我們是什么意思？我們是在說，一些被定位為經(jīng)濟學(xué)家的人從事了其他領(lǐng)域的研究？或者是其他領(lǐng)域的研究者主動利用了一些據(jù)說是由經(jīng)濟 1 學(xué)首先提出來的概念、命題或分析進路？或者是主流經(jīng)濟學(xué)的量化模型被廣泛用于其他學(xué)科？在我看來，主要是前兩種情況。而如果真的是前兩種情況，我們就很難說，這是一種經(jīng)濟學(xué)帝國主義的現(xiàn)象。

我想以科斯作為一個分析的范例?？扑故菍Ξ敶▽W(xué)有重大影響的經(jīng)濟學(xué)家，但是，他又很難被僅僅界定為一位經(jīng)濟學(xué)家，甚至即使在經(jīng)濟學(xué)界，他就不屬于“主流經(jīng)濟學(xué)”。他畢業(yè)于商學(xué)院，部分就職于法學(xué)院，他一直對量化模型相當反感，甚至對“理性最大化”這一經(jīng)濟學(xué)的根本假設(shè)也表示沒有必要。[4]不僅如此，如果從其他角度看，他的最有影響的、創(chuàng)立了一個經(jīng)濟學(xué)派并使他獲得諾貝爾獎的兩篇論文至少在其發(fā)表之際也很難說是傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟學(xué)論文。《企業(yè)的性質(zhì)》討論的是為什么企業(yè)會發(fā)生。如果從廣義的社會學(xué)角度來看，這研究的幾乎就是一個社會學(xué)問題，即社會組織問題；[5]如果從法律的角度來看，這完全是一個法學(xué)的問題（由此可見，真實世界在學(xué)科層面上必定是多維度的）?？扑沟牧硪黄撐摹渡鐣杀締栴}》更是首先發(fā)表在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)交叉學(xué)科研究的雜志上，并且，是法學(xué)雜志引證最多的論文。[6]此外，從1976至1990年間，根據(jù)《社會科學(xué)引證索引》，引證科斯的全部文獻中，超過三分之一是出自法律雜志而不是出自經(jīng)濟學(xué)雜志，[7]而這種比例還在增加。[8]我這里當然并不是要對科斯的學(xué)術(shù)身份有懷疑，也并不想通過這種定義之戰(zhàn)來為法學(xué)或其他學(xué)科“挖”來一位重要學(xué)者或思想家來“光宗耀祖”。科斯的身份是與我們的習(xí)慣性思維包括哪些現(xiàn)象屬于某個領(lǐng)域、學(xué)科相聯(lián)系的，是與后來的某個學(xué)科的學(xué)者的引證率、科斯在什么系教書、他的學(xué)術(shù)朋友的研究領(lǐng)域以及其他一系列因素相關(guān)的；甚至與諾貝爾獎的名字有關(guān)。

而且，換一個角度看，我們似乎可以說，經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域本身似乎也在被蠶食。如果將哈耶克、科斯、布坎南、貝克爾、諾斯等人換一個界定（這些人如同科斯一樣，重新界定其身份都并不是沒有理由或沒有可能的），那么似乎就該是經(jīng)濟學(xué)悲嘆了。而最典型的也許是如今在經(jīng)濟學(xué)界很“火”的博弈論。我不想在此追溯博弈論的“原產(chǎn)地”，但可以確定地說，博弈論并不是經(jīng)濟學(xué)的傳統(tǒng)產(chǎn)品；僅僅從“囚徒困境”這個名字就可以知道它是個“雜種”。1995年因博弈論研究而獲得諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎的納什先生根本就沒有進行過任何傳統(tǒng)意義上的經(jīng)濟學(xué)研究。而且，從知識社會學(xué)上看，任何學(xué)科，當它“入侵”其他領(lǐng)域時，它自身也必然會面臨著某種被蠶食、侵蝕的危險。知識/權(quán)力并不必定為某個人、某個學(xué)科所獨占。但是，面對這種狀況，我們并沒有聽見經(jīng)濟學(xué)家驚呼“數(shù)學(xué)帝國主義”、“社會學(xué)帝國主義”或“法學(xué)帝國主義”，也沒有很多經(jīng)濟學(xué)家稱現(xiàn)在的經(jīng)濟學(xué)不倫不類。

因此，我們就要問為什么會這樣？我們可以簡單回答說，經(jīng)濟學(xué)研究現(xiàn)在很熱，因此，經(jīng)濟學(xué)家有自信。其實如果從財政或就業(yè)來看，未必如此。至少在美國，法學(xué)院都比經(jīng)濟系更為有錢，畢業(yè)生就業(yè)更有保障，收入也更高。很顯然，經(jīng)濟學(xué)家的自信心并不來自他們更有錢或就業(yè)便利，而是“功夫在詩外”。我們還可以回答說，我們反對經(jīng)濟學(xué)的擴張是因為希望保持嚴格的學(xué)科學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。我當然尊敬這種學(xué)術(shù)責(zé)任感和榮譽感，但是我們不可能用“跑馬占地”的方式，以靠定義取勝的方式來維護學(xué)科傳統(tǒng)，重要的是要拿出令人信服的成果來。學(xué)術(shù)傳統(tǒng)從來是通過學(xué)術(shù)成果，而不是通過劃分邊界來延續(xù)的。必須看到，學(xué)術(shù)世界同樣是殘酷的，學(xué)術(shù)研究也是一種產(chǎn)品，最終要靠征服學(xué)術(shù)消費者的心來選擇。當然，我這樣說也許本身就已證明我是經(jīng)濟學(xué)帝國主義的一個俘虜，但又未必如此。一個真正有實力和自信心 2 的學(xué)科和學(xué)者應(yīng)當保持一種開放的心態(tài)，一種魯迅先生說的“漢唐氣象”。

而且，退一萬步，我們要問，我們究竟是為了什么而進行研究？在我看來，引發(fā)我們思考和研究的并不是學(xué)科本身（盡管我們只有在某個或某幾個學(xué)科的傳統(tǒng)中，才有可能發(fā)現(xiàn)問題，才可能找到研究問題的進路），而是現(xiàn)實生活中的問題。既然社會生活本身并不是按照我們現(xiàn)在的學(xué)科劃分那么界定明晰的，既然每個社會問題都可能同時具有多個學(xué)科的維度，既然經(jīng)濟活動是人類最基本的社會活動之一，既然人們在這個領(lǐng)域所形成的思維和行為方式不可能不彌散到人的其他活動領(lǐng)域，那么，有什么理由說某些領(lǐng)域應(yīng)當由某個學(xué)科獨占呢？因此，只要一個學(xué)者關(guān)心的是真實世界中的問題，那么就不可能，也不應(yīng)當在傳統(tǒng)的學(xué)科邊界“飲馬長江”，而必定為其求知的好奇心所驅(qū)動而“欲罷不能”。一個學(xué)者如果忘記了生活本身提出的問題，而沉溺于某個學(xué)科的現(xiàn)有的定理、概念、命題，那么就不僅喪失了社會責(zé)任感，而且喪失了真正的自我，也喪失了學(xué)術(shù)，因為他忘記了海德格爾的那個“存在”。也正是在問題的導(dǎo)向下，真正的學(xué)者才從來不會作繭自縛，而是總是試圖不斷自我超越。只要看看中外的真正的大學(xué)者、大思想家，無論是孔子、老子、柏拉圖、亞里士多德還是馬克思或韋伯，我們都很難給他們作一個精確的學(xué)科定位。這不僅是因為他們從來都不是為了學(xué)術(shù)而生活，而是因為生活而學(xué)術(shù)的。因此，重要的是思想和學(xué)術(shù)成果，而不是學(xué)科的領(lǐng)域。

二．

我并不因此否認學(xué)科傳統(tǒng)的重要性，也并不因此主張廢棄現(xiàn)有的學(xué)科分類。傳統(tǒng)是我們可能研究問題的出發(fā)點，我國目前許多學(xué)科的發(fā)展之所以不盡人意恰恰是因為其缺乏真正堅實的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)；[9]而且現(xiàn)有的學(xué)科體系作為是一種實際運作的制度也不是任何人試圖廢除或重建就可能實現(xiàn)的。但是，無論如何，我們不能將現(xiàn)有學(xué)科劃分視為一套先驗的、永恒的和應(yīng)然的scheme。只要回顧人類學(xué)科的發(fā)展，我們可以看到，我們目前的知識、學(xué)科體制都是歷史演變、社會勞動分工的產(chǎn)物。[10]這種體制從歷史演化理性來看，具有合理性，它便于知識的累積和傳承；但它確實又是許多偶然事件（例如，某個重要學(xué)者研究所跨越的領(lǐng)域、他對自我以及他人對他的定位等）碰撞的產(chǎn)物。因此，現(xiàn)有的知識體制不是一種終極真理，各個學(xué)科的邊界的界定是可變動的，必定會隨著社會的勞動分工而發(fā)展，隨著學(xué)科相互滲透、交叉而發(fā)展，有的甚至?xí)膶W(xué)術(shù)舞臺上消失（例如古代社會非常流行的占星學(xué)如今就從學(xué)術(shù)舞臺上消失了）。事實上，近年來，國內(nèi)外各個學(xué)科的發(fā)展都有日益交叉化的趨勢，即使是經(jīng)濟學(xué)也不例外。在這一過程中，也許有些昔日的“顯學(xué)”會失去其顯赫，也許另一些不起眼的學(xué)科變得醒目起來，或者本來就很醒目的變得格外刺眼。但只要不是過分self-important，以致有維護既得利益者之嫌疑，而是以學(xué)術(shù)發(fā)展和自我的學(xué)術(shù)興趣為重，這又有什么了不起了。這一方面，也許許多學(xué)者應(yīng)當向一些并非為了金錢或其他物質(zhì)利益而樂此不疲的集郵者、京劇迷學(xué)習(xí)。

中國目前正處于一個重要的歷史轉(zhuǎn)型時期，許多問題不僅是有待于深入研究，甚至根本就有待研究；對于中國的問題，也并非如同人們很容易設(shè)想的那樣，我們已了如指掌，而是一知半解，有時甚至是根本不理解。引入的“西學(xué)”學(xué)科，固然凝結(jié)了前人的經(jīng)驗，但決不應(yīng)當而且也不可能成為界定中國的實際問題之學(xué)科性質(zhì)和研究的圣經(jīng)。因此，從我們的日?；蛏鐣钪邪l(fā)現(xiàn)問題，并在問題導(dǎo)向下，進行研究，這幾乎不可避免地會出現(xiàn)這種不尊重現(xiàn)有的學(xué)科“產(chǎn)權(quán)界定”但有利于效率之提高的現(xiàn)象（又一個“經(jīng)濟學(xué)俘虜”之例證）；其 3 實，現(xiàn)在許多學(xué)者都已在不同程度上跨越了自己本來學(xué)科的界限，已經(jīng)是“你中有我，我中有你”。在這樣一個大學(xué)術(shù)背景和社會背景下，經(jīng)濟學(xué)學(xué)者進入其他學(xué)科的傳統(tǒng)領(lǐng)域，其實是一個正常的、好的現(xiàn)象。它不僅反映出中國學(xué)者的對真實世界的關(guān)切和學(xué)術(shù)好奇心與責(zé)任心，而且他們的進入可能激活一些實在太缺乏活力和學(xué)術(shù)理論競爭的學(xué)科領(lǐng)域。當然，經(jīng)濟學(xué)家的研究并不能取代其他學(xué)科傳統(tǒng)的研究，因為“各村的地道都有許多高招”；他們的研究也必定會出錯。但是，難道僅僅因為我們在本學(xué)科之內(nèi)研究就一定不會出錯，結(jié)果就一定更真確嗎？上帝并沒有給任何學(xué)者的研究發(fā)放其結(jié)果必定真確的保證。只要是真正的研究，那就在一定層面上，都是在積累我們共同的學(xué)術(shù)和知識傳統(tǒng)。

事實上，眼前的這本書，在我看來，就同時揉和了法學(xué)的、社會學(xué)的、政治學(xué)的研究，無論是在所涉及的內(nèi)容上，還是在所使用的方法上，盡管其作者已經(jīng)被作者的學(xué)位、工作單位以及包括作者自身在內(nèi)的其他社會標簽體制標識為“經(jīng)濟學(xué)家”。對于我這位法學(xué)界人來說，它給于我的啟發(fā)就遠遠超過了絕大多數(shù)目前中國學(xué)者的法學(xué)（法理學(xué)的和經(jīng)濟法學(xué)的）著作。它使我看到了在一些具體的世界中法律、法規(guī)和政府機構(gòu)的決策和行為是如何起作用（包括不起作用甚至起反作用）的，它讓我看到了在這些具體的世界中，社會生活是如何形成著規(guī)則，規(guī)則又怎樣改變著社會生活，以及這一切活動的某些后果。例如，自發(fā)的股票市場是如何形成規(guī)則的（楊曉維文和陳郁文），政府壟斷行業(yè)內(nèi)的競爭與最后這種競爭又如何打破這種壟斷的（張宇燕文），等等，這都是傳統(tǒng)的法學(xué)理論所沒有的，甚至是在傳統(tǒng)的法學(xué)概念框架中難以想象的。當然，也許，這些個案本身并不具有普遍意義，法學(xué)界也無法直接利用；但是，它給人的啟發(fā)可能具有普遍意義，它所蘊含的某些社會生活的常識可能具有普遍意義，這些研究者研究問題的態(tài)度和方法可能具有普遍意義；至少，它也給我們留下了一些珍貴的歷史變遷的記錄，以及這記錄中隱含著的中國學(xué)者的思想和情感。

波斯納，這位極力推進法律的經(jīng)濟學(xué)改造（但不限于此，盡管人們習(xí)慣這樣標簽他）的學(xué)者，曾經(jīng)說過（大意）：即使法學(xué)家是一位社會清潔工，他們也不應(yīng)只能固守傳統(tǒng)的掃帚和拖把，而不能使用其他更為便利和有效率的工具。[11]話雖俏皮，但道理是對的；而且這道理不限于哪一個人，也不限于某一個學(xué)科。只有具備了這種常人的心態(tài)，我們也才有可能超越本來的學(xué)科，包括超越“入侵”的經(jīng)濟學(xué)“帝國主義”。

1997年6月初稿，1997年11月23日改定于北大蔚秀園

[1]《中國制度變遷的案例研究》第1集，張曙光主編，上海人民出版社，1996年。

[2]見，《中國社會科學(xué)季刊》（香港），1997年春夏季卷，頁234－260。特別是周其仁的文章。

[3]參見，Richard A.Posner,“Ronald Coase and Methodology,”in Overcoming Law, Harvard University Press, 1995.[4]“The New Institutional Economics,”140 Journal of Institutional and Theoretical Economics(1984)第231頁?！皼]有什么理由要假定絕大多數(shù)人都在從事除不幸福以外的最大化，而且即使這一點也不完全成功”。又請看，Coase, The Firm, the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production，University of Chicago Press(1988),第4頁。那么為什么要假定企業(yè)努力將交易成本最小化，或者當交易成本許可時企業(yè)和個人要進行有利的貿(mào)易呢？因為“對于人的群體來說，幾乎在所有情況下，都是對任何物品的更高（相對）價格 4 都會導(dǎo)致需求量的減少”（同上）。但如果人們想最大化他們的不幸福，他們?yōu)槭裁床槐M快通過購買更多的其相對價格上揚的商品來耗盡他們的資源呢？科斯在其他地方還說，他會很歡迎在經(jīng)濟學(xué)中放棄“個體選擇前后一貫的”假設(shè)。“Duncan Black,”in Coase, Essays on Economics and Economists(1994)；轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[5]這在社會學(xué)上也是有傳統(tǒng)的。韋伯社會學(xué)的一個重要傳統(tǒng)就是研究官僚制和各種政治權(quán)力的組織。

[6]有關(guān)的實證研究，請看，F(xiàn)red R.Shapiro,“The Most-Cited Law Review Articles Revisited,”Chicago-Kent Law Review(1996);又請看，James E.Krier and Stewart J.Schwab,“The Cathedral at Twenty-Five: Citation and Impression,”Yale Law Journal(1997)。在這兩個根據(jù)不同數(shù)據(jù)庫所作的實證研究中，科斯的這篇發(fā)表于1960年（實際是1961年）論文的引證次數(shù)都居榜首，而且遙遙領(lǐng)先，超出排名第二的論文——霍姆斯的名著《法律的道路》——近一倍。

[7] William M.Landes and Richard A.Posner,“The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study," 36 Journal of Law and Economics 385, 405(1993年)(表6)。轉(zhuǎn)引自Posner, Overcoming Law,同前。

[8]在1986－1990年間，法學(xué)雜志對科斯這一論文的引證比例上升到40％。轉(zhuǎn)引自Posner,同前。

[9]參見，朱蘇力，“法學(xué)研究的規(guī)范化、傳統(tǒng)與本土化”，《中國書評》（香港），1995年5月總第5期。

[10]參見，華勒斯坦，《開放社會科學(xué)》，三聯(lián)書店，1997年。

[11] Richard A.Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p.438.

第四篇：法律社會學(xué)(朱蘇力)

法律社會學(xué)（1）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關(guān)；同時也對社會發(fā)展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關(guān)的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時期中。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個孤立的現(xiàn)象。法律社會學(xué)正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學(xué)最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會學(xué)的主要內(nèi)容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個社會生活環(huán)境的問題。我們發(fā)現(xiàn)許多復(fù)雜的法律制度是配合陌生人社會即現(xiàn)代商業(yè)社會設(shè)計的。

另外，法律社會學(xué)也從微觀的角度進行研究，把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應(yīng)的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反應(yīng)。

法律社會學(xué)是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關(guān)于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責(zé)任會有什么變化由此檢查機關(guān)的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）

法律社會學(xué)當然不能包治百?。坏?，法律社會學(xué)可以看到社會條件、社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。

很多問題都可以納入法律社會學(xué)的研究領(lǐng)域，如女權(quán)主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會的不同做法如對待安樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術(shù)問題而對安樂死相當慎重。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學(xué)的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學(xué)科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。

正因為以上的原因，關(guān)于法律社會學(xué)，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實質(zhì)性內(nèi)容。

二、法律社會學(xué)既是一門新的學(xué)科，又是一門古老的學(xué)科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學(xué)科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調(diào)哲學(xué)王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學(xué)王在現(xiàn)實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關(guān)注了與政體相關(guān)的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級問題等?？鬃釉唬旱略谛滔取W古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學(xué)產(chǎn)生于十九世紀，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個意義上，法律社會學(xué)的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學(xué)派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關(guān)系，雖然其某些結(jié)論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯(lián)系。歷史學(xué)派的薩維尼認為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。

近代意義的法社會學(xué)的兩大傳統(tǒng)實在19世紀中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關(guān)注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會現(xiàn)象的關(guān)系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來的對法律自身過多的關(guān)注的狀況。此外，人類學(xué)、心理學(xué)以及自然科學(xué)的發(fā)展對法學(xué)的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響?，F(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個傳統(tǒng)是英美特別是美國的法律社會學(xué)。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來的，經(jīng)驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟學(xué)也是從判例中發(fā)展起來的。這個傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當時，美國開始進入了帝國主義階段，經(jīng)濟的發(fā)展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應(yīng)，由于在侵權(quán)法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領(lǐng)域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務(wù)。他們必須面對現(xiàn)有的社會條件和狀況?；裟匪拐f：“法律的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現(xiàn)了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學(xué)科與法律結(jié)合，如心理學(xué)的知識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后，美國乃至整個世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權(quán)主義、環(huán)境問題、種族問題等，促進了法律社會學(xué)的發(fā)展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學(xué)被重視，現(xiàn)代意義上的法社會學(xué)更加強調(diào)一個學(xué)科依靠多種學(xué)科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學(xué)（law and social sciences）。

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學(xué)是作為一個單獨的學(xué)科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發(fā)性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學(xué)在現(xiàn)代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學(xué)并沒有明確的學(xué)科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系，包括具體關(guān)系和綜合關(guān)系。它又包括兩個傳統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學(xué)科的法學(xué)研究，如法律經(jīng)濟學(xué)、社會生物學(xué)、法律人類學(xué)、哲學(xué)特別是分析哲學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等（如心理學(xué)對刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當然，這些劃分都不是絕對 2 的。

中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

法律社會學(xué)（2）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻 上

法學(xué)研究中，經(jīng)驗的研究、因果關(guān)系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應(yīng)當剔除概念的東西，應(yīng)當觀察一個現(xiàn)象對另一個現(xiàn)象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關(guān)女性心軟的實例，比如女性關(guān)心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應(yīng)該太過強調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關(guān)系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經(jīng)濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。

馬克思關(guān)于法律的觀點主要有以下一些內(nèi)容：把社會看成是一個不斷發(fā)展的過程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑的矛盾運動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實質(zhì)上是統(tǒng)治階級或占主導(dǎo)地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認這一點，正因為我們大多數(shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。我們無法想象一個饑寒交迫的農(nóng)民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關(guān)。而現(xiàn)代社會為什么強調(diào)罪責(zé)自負，也應(yīng)從這個角度去研究）。

我們研究任何社會的法律問題，都要結(jié)合當時的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學(xué)的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學(xué)，把思想放到社會結(jié)構(gòu)中研究而不認為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟學(xué)中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運階級分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經(jīng)濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。

馬克思認為，在市場經(jīng)濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調(diào)。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應(yīng)當是平等的（古典經(jīng)濟學(xué)由于強調(diào)“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關(guān)注自己的利益，因為交換而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應(yīng)當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關(guān)系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關(guān)系）。

在這種情況下，資本主義社會整個刑法發(fā)生了變化，開始強調(diào)個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強調(diào)獨立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟中隱含的原則，這就是經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計劃經(jīng)濟的組織形式與計劃經(jīng)濟的意識形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導(dǎo)地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個無產(chǎn)階級來，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權(quán)等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。

※關(guān)于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權(quán)利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？

是因為猶太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。

問題的產(chǎn)生不是哪個觀念的產(chǎn)物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學(xué)的方法。

※美國的民權(quán)運動。

1865年南北戰(zhàn)爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權(quán)利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權(quán)。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權(quán)改革。

為什么同樣的法律會在不同時期發(fā)生不同結(jié)果？

美國社會學(xué)者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經(jīng)濟發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。經(jīng)濟的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術(shù)工人、黑人跑到北方。社會發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對南方大農(nóng)場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時期針對蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權(quán)運動得以發(fā)展。（對我國的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學(xué)者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟基礎(chǔ)的影響。

19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學(xué)者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應(yīng)的。當經(jīng)濟發(fā)展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監(jiān)禁有明顯的關(guān)聯(lián)。

但為什么勞動力過剩時監(jiān)獄還能存在呢？兩位學(xué)者認為是路徑依賴。認為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態(tài)的窠臼。

美國的學(xué)者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟相關(guān)，刑罰的嚴厲性與經(jīng)濟也有關(guān)。成反比。他們做個一個實證實驗：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）

蘇聯(lián)的尤金認為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學(xué)方式進行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內(nèi)創(chuàng)造出的價值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切?？傊O(jiān)獄、政治經(jīng)濟學(xué)、資本主義、人權(quán)是一體而變的，乃是整個社會結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀英國的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學(xué)者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。

有一位學(xué)者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來后才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據(jù)國會的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業(yè)化，社會轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會的社會 5 控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產(chǎn)特別是動產(chǎn)犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經(jīng)濟上的因素，是社會變遷的要求。

法律社會學(xué)（3）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-18

1、要理性的預(yù)算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。

資本主義市場經(jīng)濟是特殊的，其特殊性在于參與市場經(jīng)濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統(tǒng)的計算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟是規(guī)模經(jīng)濟，注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟，使得機會成本和風(fēng)險增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對各種可能的風(fēng)險作出預(yù)測并提出對策，保證收到預(yù)期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經(jīng)濟中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經(jīng)濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經(jīng)濟的參與者都有預(yù)期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠，同時業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國家對于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實質(zhì)理性

形式非理性

實質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。

實質(zhì)：具體的，個別的，不系統(tǒng)的。

理性：運用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強調(diào)法官運用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應(yīng)該是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實質(zhì)非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運用的是什么規(guī)則，以及為什么運用之。只知道結(jié)果是非常合理、6 公道的。（沒有人知道其規(guī)則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預(yù)測。

(3)、實質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。

分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現(xiàn)實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強調(diào)意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對于理解一個法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負責(zé)實施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調(diào)法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強調(diào)人的主觀的下意識的認同。由此區(qū)分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強調(diào)了專門人員的作用。強調(diào)法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時負有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟、政治才能大規(guī)模的、理性而有計劃的運作。現(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟政治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務(wù)是連續(xù)的，不因個人的原因而中斷

○機構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進行的a． 官員適用非個人化的標準。

b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究

c． 權(quán)力和實行權(quán)力的手段要受到限制

○每個官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級的構(gòu)成部分

○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之

個人收入和公務(wù)收入是嚴格分開的?？梢允褂脠?zhí)行公務(wù)所必須的物質(zhì)條件，但必須對使用負責(zé)。

○官員沒有權(quán)力處理他的職務(wù)，無權(quán)出售和繼承

○所有的公文必須通過文件，保證機構(gòu)能夠運轉(zhuǎn)起來

（3）官僚制的優(yōu)點是可預(yù)測，有效、穩(wěn)定。缺點是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。（韋伯是最早預(yù)見到現(xiàn)代性的危及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

法律社會學(xué)（4）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學(xué)家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學(xué)方法的準則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強調(diào)的是解釋（個體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認為在社會學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺，其實很多人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會科學(xué)研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點。）

其實證主義和功能主義的研究方法對后世產(chǎn)生重要影響。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強調(diào)人的社會性。認為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關(guān)注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結(jié)問題。

與此相適應(yīng)，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。

比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經(jīng)歷、情感等等有關(guān)，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統(tǒng)計數(shù)據(jù)總結(jié)起來進行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實。

迪爾凱姆強調(diào)從經(jīng)驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關(guān)系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實。

社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。

比如社會學(xué)意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標志。通過這種可見標志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測量的事實。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規(guī)定、法律執(zhí)行來表征。

法律同時又是一個社會的可見標志?？梢杂脕碛^察一個社會的連帶關(guān)系，一體化過程。

社會整合問題

迪爾凱姆認為，傳統(tǒng)社會是一種機械性一體化的社會，而現(xiàn)代社會是一種有機一體化的社會。

在傳統(tǒng)社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區(qū)的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個社會的核心標準。人們?nèi)狈€性，關(guān)系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。

在現(xiàn)代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導(dǎo)致社會瓦解，因為現(xiàn)代社會由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機連帶。

不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標志就是法律。

兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護社會穩(wěn)定，強化社會共識。

賠償型法律，是恢復(fù)事物的原狀，使原來弄亂的社會關(guān)系恢復(fù)。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過這種法律使社會正常運轉(zhuǎn)。

在原始社會，壓制型法律是主導(dǎo)，與機械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機一體化相聯(lián)。

與此相關(guān)的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律實施機關(guān)，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機構(gòu)保證法律實施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會失范和犯罪現(xiàn)象

在社會轉(zhuǎn)型時期，會出現(xiàn)社會失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會增加。社會經(jīng)濟高速發(fā)展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現(xiàn)象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會受到懲罰?！拔覀儾皇且驗槭欠缸锒l責(zé)之，而是因為譴責(zé)之而認為它是犯罪”。）一個行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關(guān)。

迪爾凱姆認為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發(fā)現(xiàn)和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩(wěn)定、促進社會發(fā)展。

功能1：社會可以增強和重新增強社會的集體良知。如歐洲中世紀瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關(guān)系，而是對社會的一種穩(wěn)定，為社會找一個發(fā)泄口。是把社會統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。

功能2：增進社會發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會學(xué)的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評議：

影響很大。

芝加哥學(xué)派由此而來。“失范學(xué)派”認為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學(xué)者根據(jù)功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發(fā)展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構(gòu)越多，則法律越多。

同時，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學(xué)者認為迪爾凱姆所認為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視角。

2、功能主義本身很難預(yù)測。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會為研究對象。法律人類學(xué)正是來源于此。

人類學(xué)其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。

人類學(xué)和社會學(xué)很難區(qū)分。費孝通先生的《江村經(jīng)濟》研究的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學(xué)的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學(xué)研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會學(xué)可以是實驗，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費者往往是研究者本文化的人，社會學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對傳統(tǒng)的法學(xué)方法進行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺?quán)力創(chuàng)造知識?！保┙F(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。

法律社會學(xué)（5）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-28

第五講：法律人類學(xué)

一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)

人類學(xué)包括以下幾個部分：

1、體制人類學(xué)；

2、考古人類學(xué)；

3、文化人類學(xué)。

其中文化人類學(xué)以初民社會為研究對象。法律人類學(xué)正是來源于此。

人類學(xué)其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。

人類學(xué)和社會學(xué)很難區(qū)分。費孝通先生的《江村經(jīng)濟》研究的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學(xué)的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學(xué)研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學(xué)可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學(xué)則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會學(xué)可以是實驗，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學(xué)更像科學(xué)而人類學(xué)更像人文學(xué)科。

另外，人類學(xué)的消費者往往是研究者本文化的人，社會學(xué)的研究并不一定如此。

文化人類學(xué)的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學(xué)。借助于人類學(xué)對傳統(tǒng)的法學(xué)方法進行批判。

法律人類學(xué)的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺?quán)力創(chuàng)造知識?！保┙F(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學(xué)。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學(xué)已成形。成為普遍的法律社會學(xué)、法學(xué)的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學(xué)認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學(xué)對法學(xué)研究的貢獻

1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產(chǎn)物而是一個文化的產(chǎn)物，這個文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當化應(yīng)當是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關(guān)。）

2、關(guān)于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。那里也有實體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機關(guān)等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當一個人 12 覺得有義務(wù)遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習(xí)慣的總和。是必須履行的義務(wù)。

這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個“民間法”的概念。當然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強權(quán)者的影響，或受國家意識形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發(fā)達國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關(guān)系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。

法律社會學(xué)（6）

朱蘇力 上傳時間:2006-3-7

女權(quán)主義與法學(xué)研究

一、女權(quán)主義運動與女權(quán)主義法學(xué)

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導(dǎo)向的法理學(xué)。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運動的一個表現(xiàn)。這個流派以女性為主，但并不都是女性。

內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權(quán)主義

照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學(xué)而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強調(diào)抽象的人，女性也是人，應(yīng)當擁有人的基本權(quán)利，特別是生命、財產(chǎn)、自由權(quán)等。應(yīng)給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權(quán)利，她們就團結(jié)起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級等。）強調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權(quán)主義

認為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟基礎(chǔ)有關(guān)，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產(chǎn)的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。

3、激進的女權(quán)主義

二戰(zhàn)后形成的。認為男女在生理、心理及相應(yīng)的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點建立在當時社會的反傳統(tǒng)的思想的基礎(chǔ)上，建立在對科學(xué)技術(shù)的信仰上。其優(yōu)點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調(diào)男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權(quán)主義（新馬克思主義女權(quán)主義）

認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權(quán)主義為中心的文化進行批判，對現(xiàn)行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。

二、貢獻

1、研究的問題

女權(quán)主義研究的是有關(guān)婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問題

在職務(wù)提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產(chǎn)呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產(chǎn)，則應(yīng)該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創(chuàng)造社會價值的，至少沒有給其雇主創(chuàng)造價值。）女性的就業(yè)權(quán)利卻需要國家進行干預(yù)，那么，國家應(yīng)干預(yù)到什么程度呢？（女性權(quán)利和對私有產(chǎn)權(quán)的激勵）

（2）人工流產(chǎn)問題

如果承認婦女是獨立的個人，則就應(yīng)當可以對自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權(quán)利有關(guān)，跟整個社會的文化有關(guān)（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命的開始。）還有婦女的權(quán)利與胎兒權(quán)利的沖突等等。其實，關(guān)于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關(guān)系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統(tǒng)女性反對人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應(yīng)當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權(quán)宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現(xiàn)實主義作品，但反應(yīng)現(xiàn)實不可以嗎？文學(xué)必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對女性的性犯罪問題

關(guān)于強奸?，F(xiàn)在的制度往往從男權(quán)主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。

關(guān)于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權(quán)主義文化的批判

男女文化不同論

認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個人主義、法律規(guī)定；而女性更強調(diào)情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設(shè)置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標準的。

法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務(wù)而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應(yīng)重新界定其位置。

3、女權(quán)主義方法論

（1）著重研究婦女問題

（2）具體問題不是用一個系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強調(diào)實體正義。強調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強調(diào)社群主義、多視角主義

三、評價

女權(quán)主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權(quán)主義過分強調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個規(guī)則失去了意義，增加了社會成本。女權(quán)主義強調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必?zé)o法溝通。

當然，男權(quán)主義的文化還是存在的。在我國，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權(quán)主義文化在振興，市場經(jīng)濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經(jīng)濟條件。

女權(quán)主義的觀點在細節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權(quán)主義法理學(xué)的價值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權(quán)主義法理學(xué)或方法論，而是這些理論在實際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產(chǎn)生影響。

第五篇：朱蘇力：關(guān)于能動司法與大調(diào)解

朱蘇力：關(guān)于能動司法與大調(diào)解

一、引論

盡管需要進一步界定（特別是“能動司法”，我會在最后一節(jié)討論），我還是能理解目前法律界和司法界關(guān)于能動司法和大調(diào)解的基本含義，及其在當下中國的政治社會意義。

在當代中國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限制內(nèi)，法官可以并應(yīng)充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復(fù)雜地糾紛和案件，努力做到“案結(jié)事了”，實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一。{參見《能動司法是司法運行規(guī)律的本質(zhì)所在》，載《人民法院報》2009年9月1日；《人民法院要立足國情能動司法，走專業(yè)化與大眾化相結(jié)合道路》，載《人民法院報》2009年9月11日}

而所謂大調(diào)解大致是指人民調(diào)解、行政調(diào)解（協(xié)調(diào)）和司法調(diào)解的整合和聯(lián)動。“構(gòu)建人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解既充分發(fā)揮作用、又相互銜接配合的”大調(diào)解 “工作體系，使之覆蓋社區(qū)、村（組）和各級各部門、各行各業(yè)，及時把社會矛盾化解在基層和萌芽狀態(tài)。??在‘大調(diào)解’體系中，司法調(diào)解起主導(dǎo)作用?！?{《四川發(fā)揮司法調(diào)解主導(dǎo)作用，推進“大調(diào)解”》，載《人民法院報》2009年7月28日}大調(diào)解是替代性糾紛解決方式（ADR），但不等同。大調(diào)解更注意綜合利用當代中國解決糾紛的各種制度資源，它也比ADR 或替代糾紛解決方式等說法樸實和簡短，容易為普通中國人理解。此外，在大調(diào)解中，法院和法官始終以司法身份出現(xiàn)，于其中扮演核心角色，積極主動解決糾紛，因此不僅與傳統(tǒng)的調(diào)解不同，甚至與外國法官以非司法身份展開的調(diào)解也有重大區(qū)別。{關(guān)于替代糾紛解決方式的一般介紹，參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學(xué)出版社2007年11月版；以及Stephen b.Goldber，et al.，Dispute Resolution：Negotiation，Mediation，and Other Processes，Aspen，2003}但關(guān)于替代糾紛解決方式，世界各國并沒有、也不大可能有、甚至不應(yīng)當有統(tǒng)一模式；而調(diào)解是寫入了中國的民事訴訟法的，《中華人民共和國民事訴訟法》第8章。已經(jīng)是當代中國司法制度的必要程序和重要構(gòu)成部分。

問題是，為什么在中國司法改革啟動10年并取得不少進步之后，這個改革一般以最高人民法院1999年發(fā)布“人民法院五年改革綱要”{《中華人民共和國最高人民法院公報》，1999年6期}為起點；但我認為，司法改革的真正起點是1991年民事訴訟法的修改，確定了“誰主張，誰舉證”的原則，這一原則的確定具有根本性的制度意義。中國司法制度日益正式化、程序化，法官日益職業(yè)化、專業(yè)化，為什么要關(guān)注和研究能動司法和大調(diào)解？這個問題，僅僅站在法學(xué)理論和法律職業(yè)圈內(nèi)，看不清楚，也很難理解?！肮Ψ蛟谠娡狻?。它既針對了中國社會的某些問題，也針對了只有從社會角度才能看出的司法的某些問題。就前者而言，它針對的是近年來中國社會糾紛劇增、涉法和涉訴上訪人數(shù)上升以及案件執(zhí)行難等社會現(xiàn)象?！皗中央政法委有關(guān)負責(zé)人就《中央政法委員會關(guān)于進一步加強和改進涉法涉訴信訪工作的意見》答記者問：以維護群眾合法權(quán)益為根本出發(fā)點”，載《人民日報》2009年8月19日}這種現(xiàn)象容易讓人感覺司法未能充分實現(xiàn)社會對它的期待，也沒實現(xiàn)司法改革曾經(jīng)對社會的允諾。執(zhí)政黨要求法院積極運用各種糾紛解決方法來實現(xiàn)司法的政治和社會職能，因此有了近年來強調(diào)的“社會主義法治理念”社會主義法治理念的基本內(nèi)涵為“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”五個方面。和“三個至上”。2007年12月，胡錦濤總書記在全國政法工作會議代表和全國大法官、大檢察官座談會上指出，要“始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，切實承擔(dān)起帶領(lǐng)廣大法官、檢察官和其他工作人員保障科學(xué)發(fā)展、促進社會和諧的歷史使命和政治責(zé)任，為建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度而不懈努力。”就司法制度的改革而言，自1990年代以來，中國司法改革的基本導(dǎo)向是職業(yè)化和專業(yè)化，突出審判和審判方式改革，強調(diào)法官消極和中立，律師扮演積極角色，取得了重大進展，但也留下了許多不能不面對的問題——這種司法模式在許多地方，特別是農(nóng)村基層社會，缺乏適用性和有效性{參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社 2000年版}.在宏觀層面需要適度調(diào)整。有鑒于此，從宏觀層面看，我認為能動司法和大調(diào)解的實驗和推廣是必要的，有積極意義。若放在中國的經(jīng)濟社會發(fā)展的整個過程中看，這其實既是中國司法改革的延伸，也是司法改革的調(diào)整。盡管對習(xí)慣了改革后的司法制度和習(xí)慣了西方經(jīng)典司法觀念的一些法官和法學(xué)人來說，能動司法，注重司法調(diào)解和大調(diào)解，不大習(xí)慣，甚至?xí)拇嬉苫蟆?/p>

有疑惑是有道理的。不僅因為任何調(diào)整改革總會改變現(xiàn)有的利益格局（沒有貶義，相反我認為應(yīng)予以足夠的尊重），而且因為，在中國，任何調(diào)整都有“刮風(fēng)”或 “一面倒”的可能，如果分寸不當，善良的追求也完全可能引發(fā)另外一些問題。任何制度的有效性都有邊界，都不可能是包治百病，能動司法和大調(diào)解同樣如此，未必能取得顯著效果、充分滿足社會的期待。這就意味著，我們必須從一開始就充分估計這一在我看來正確的司法制度調(diào)整中的困難，可能出現(xiàn)的問題，甚在某些情況下的不可行；要把好事做好，不僅需要方向，而且需要具體扎實的措施，注意從整體上注意把握這兩項措施的分寸；還要預(yù)估可能的成本和收益，并適度加大投入。努力于依法中達到辦事和治國的目標。因此，未雨綢繆是必要的。

二、期待的限定

首先需要限定的是期待。這兩項措施，即使獲得了實效，我認為，也不大可能減少社會的訴訟需求，會降低但不可能大幅度降低涉法上訪的數(shù)量，其效果更可能是減緩訴訟需求的增加和涉法上訪的數(shù)量。在這個意義上，這兩項措施很可能是一種對于社會非常必要卻看不出顯著政績的制度調(diào)整措施。換言之，實際結(jié)果只會是邊際的變動。

因為推動中國的訴訟量增加和涉法上訪數(shù)量增加的主要變量是中國社會的變遷。經(jīng)濟發(fā)展，人員流動，社會的陌生化，這本身必然導(dǎo)致各種糾紛增加，而與之前社會相適應(yīng)的傳統(tǒng)的糾紛防范和解決機制必然部分失效，由此導(dǎo)致人們更多訴諸司法或其他權(quán)威機構(gòu)來解決糾紛。這是大勢所趨，盡管聽上去不舒服，卻是社會發(fā)展的正常現(xiàn)象。{關(guān)于這方面的分析和論述是大量的。參見涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版}

如果沒有其他因素的影響，在社會的各種制度調(diào)整回應(yīng)后，這種需求經(jīng)過一段時間就會大致穩(wěn)定下來。事實上，相關(guān)統(tǒng)計數(shù)字就反映了這種司法需求在2004年之后下降了，{《中國法律年鑒》，中國法律年鑒社，1985-2008年}但由于2007年在未同相關(guān)機構(gòu)溝通和聽取意見的情況下國務(wù)院相關(guān)機構(gòu)突然大幅降低了訴訟收費{《訴訟費交納辦法》，國務(wù)院令第481號，2006年12月19日頒布，2007年4月1日實施}.2008年全國人大頒布實施了《勞動合同法》，{《中華人民共和國勞動合同法》，2007年6月29日10屆人大常務(wù)委員會28次會議通過，2008年1月1日實施}.兩個法律都大大降低了糾紛當事人的訴訟成本，引發(fā)2008年以來全國各地法院的訴訟量急劇上升。這表明社會司法需求增長并不完全由司法變量決定，而是有其他非司法的社會、政治因素的介入。人們在考察這些問題時，自然不能局限于司法，但人們，甚至包括法界人士，還是很容易或出于某種利益簡單地將至僅僅視為司法問題。

涉訴上訪數(shù)量增加的因素也是多重的。其中肯定有司法不公的問題，包括腐敗和地方保護主義等，需要認真解決。但更多的問題同樣可能來自司法之外的社會因素，如立法的不夠完善或遲滯，導(dǎo)致了社會的法律道德共識與嚴格依法審判結(jié)果之間有沖突甚至相違背，例如許霆案。{參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期}但從社會角度來看，影響訴訟和涉訴上訪數(shù)量增加的最可能是當代中國經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型中的失業(yè)和隱形失業(yè)，這使得上訪者的機會增加，而與此同時，經(jīng)濟社會發(fā)展后交通便利了，也使上訪的各種成本都降低了。雖然還沒有專門的細致的統(tǒng)計學(xué)研究。但各種證據(jù)表明，來自浙江、廣東、江蘇、山東等沿海經(jīng)濟繁榮、輸入勞動力的省份的涉法上訪，無論就絕對數(shù)量還是人口比例，都明顯低于中西部的輸出勞動力的省份；但中西部的交通不便利、經(jīng)濟發(fā)展更弱的地區(qū)涉法上訴的數(shù)量也較少。

同時司法自身也摘不干凈。最主要的因素有，第一，抗辯制顯然更多適應(yīng)城市工商社會的生活條件和法律條件，不大適合目前中國廣大農(nóng)村和基層社會的條件。第二，不適度的強調(diào)程序正義的司法實踐與更關(guān)注實體正義的民眾的司法期待之間有較大差距，或當年司法改革時的承諾太大太高，導(dǎo)致糾紛當事人或是不理解司法提供正義的能力有限，或感到失望。第三，調(diào)解的缺乏或因為社會關(guān)系陌生化的部分失效使更多糾紛，其中大量是司法根本無法圓滿解決的糾紛，涌入司法程序。第四，司法的法條主義造成某些判決不合情理，基于對司法的迷信而出現(xiàn)的某些司法擴張導(dǎo)致司法主動介入了一些司法根本沒有能力解決的事件。第五，法律職業(yè)化和專業(yè)化以來進入法院的法官總體說來更擅長審判，相對缺乏調(diào)解和“案結(jié)事了”的技能，而比較擅長調(diào)解化解糾紛的法官如今基本進入了退休年齡段，甚至數(shù)年前就因司法的職業(yè)化而要求提前退崗。第六，法學(xué)教育和律師群體還不夠成熟，唯心主義（理想主義），意識形態(tài)化，導(dǎo)致了缺乏務(wù)實的態(tài)度，對司法和司法所處理的問題缺乏政治經(jīng)濟視角的理解。

這肯定不是全部因素。但我不追求完全，我只試圖通過初步梳理來展示能動司法和大調(diào)解可能解決哪些問題。如果我梳理的這些因素不全錯，那么，目前中國司法面臨的許多問題就不是司法獨自可以解決的。根本的改善還需要社會經(jīng)濟的進一步改革發(fā)展，“發(fā)展是硬道理”，發(fā)展并不是錢的問題，而是改變社會的方方面面。但與此同時，也需要執(zhí)政黨和政府的綜合協(xié)調(diào)逐步解決甚至是控制。

也鑒于此，作為建立“和諧社會”的綜合努力的一部分，執(zhí)政黨對中國司法提出了要求，要求司法機關(guān)以各種努力為實現(xiàn)這一目標追求做出貢獻。必須并且只有放在這個大局中才能理解中國目前各地的司法改革和制度完善，包括能動司法和大調(diào)解，它只是司法的一項工作，同時從屬于中國整個社會發(fā)展和政治全局。

理解了這一點，就意味著，盡管要尊重司法自身的特點和要求，但僅僅強調(diào)司法自身的便利或難處，或搬用西方司法經(jīng)驗作為支持論證，都是不夠的。中國的司法必須回應(yīng)中國的問題，當代中國的司法必須有效回應(yīng)當代中國的問題，即使司法有難處，即使以前缺乏經(jīng)驗。任何國家的司法都必須分擔(dān)一定的治理國家和社會的政治責(zé)任，這是無法逃避和放棄的。

三、可能的效果

盡管會有許多難處，但通過調(diào)整和完善，司法表現(xiàn)可能會有所改善，并對中國的經(jīng)濟社會發(fā)展有所貢獻。也正是基于此，盡管沒有進行細致的成本收益分析，我認為能動司法和大調(diào)解是值得的，哪怕它并不符合西方對司法的“經(jīng)典”定義。

但調(diào)解的好處并非它一定是比判決更好、更有效的解決糾紛的方式。無論是哪種調(diào)解，其功用都在于為糾紛當事人提供了判決之外的其他選項，增加了他的比較和選擇各種解決糾紛方式的機會，因此實際上增加了他的“自由”，可以降低他和社會解決糾紛的費用。從社會后果來看，這會促使他理智、比較收益。對于司法機關(guān)來說，也可以從民眾的大量選擇中獲得一些相關(guān)信息，改革和完善相應(yīng)的制度。因此可以說，判決和調(diào)解之間有一種長期的制度互補又相互競爭的關(guān)系。

就現(xiàn)實而言，判決一般更適用于陌生人之間的糾紛，而調(diào)解等方式更適用于熟人之間的糾紛。當代中國目前仍有大約50%以上的人口生活在農(nóng)村。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《中華人民共和國2008年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，截至2008年末，中國城鎮(zhèn)人口已達6.07億人，城鎮(zhèn)化率為45.7%.加上實際長期在城市工作生活居住的農(nóng)村人口，許多人口學(xué)者估計中國的城鄉(xiāng)人口大致是各占50%.農(nóng)村的人際關(guān)系不僅復(fù)雜，最重要的是這種人際關(guān)系在糾紛解決后往往還要繼續(xù)維系下去。{蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　罚d《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版；Robert C.Ellickson，Order without Law ：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1990}在這樣的生活世界中，從國內(nèi)外的研究來看，調(diào)解一般說來都比判決更好。即使在一些小城鎮(zhèn)，在大城市的一些社區(qū)，在家庭中，甚至在商界，也存在這種值得保護的長期穩(wěn)定的熟人關(guān)系，同樣對調(diào)解有需求。{蘇力：《家族的地理構(gòu)成》，載《制度是如何形成的》，北京大學(xué)出版社2007年版}因此，在當代中國社會中，針對目前司法界的現(xiàn)狀，適度加強調(diào)解，將之擴展到行政糾紛，使各種調(diào)解聯(lián)動，并非只是執(zhí)政黨和司法者在政治意識形態(tài)主導(dǎo)下的主觀愿望和追求，而必須理解為是在制度層面回應(yīng)社會相當一部分民眾的公共選擇。在這些地方、社區(qū)或行當，調(diào)解是比判決更公正有效的糾紛解決方式，也是相對便宜的糾紛解決方式；使用判決，從社會角度甚至從司法的角度來看，都可能得不償失。

在中國的某些社區(qū)或針對特定類型的糾紛，能動司法同樣可能比消極的當事人主義的司法更為有效，其結(jié)果從社會的道德共識而不是法條主義的視角看也更為公平。從市場模型來看，當事人主義對于司法機關(guān)和法官是更有效率的（法院的財政和法官的工作負擔(dān)都比職權(quán)主義模式下的法院和法官更輕），對于某些當事人也可能更有效率（他們有足夠的資金雇到更好的律師，并從中獲得更大利益），但由于在中國廣大的基層社會和農(nóng)村社會，那里沒有或幾乎沒有律師，而大量當事人沒有支付律師代理的能力之際，某些當事人或某些類別的人就更容易在消極被動的司法中受傷或受損。設(shè)想一位40多歲的農(nóng)村婦女，在同她的進城打工小有斬獲的丈夫的離婚案中，如果法官訴諸抗辯制，前者就往往會在財產(chǎn)分配上受傷。在這樣的案件中，唯一可能代表國家針對案情在此案中維護這位被離異婦女利益的，就剩下主持離婚訴訟的法官。在這種情況下，能動的甚至中性意義上有所“偏頗”的裁判或?qū)徟屑寄苓m用（例如，拖延——直到該男子愿意分割更多隱藏的財產(chǎn)），反倒更符合我們這個社會的道德和法律共識，盡管從字面上看這顯然違反了法官中立原則。必須看到，在當代中國，這類情況還并不少見，因此能動司法或職權(quán)主義司法，在一定的司法層級，有其繼續(xù)存在的某些必要和可能。針對這種狀況，司法制度做出調(diào)整會有較多社會收益，盡管這會加重法院的和法官的各類成本——法院支付更多的人力、財力和時間以及法官個人支付更多的努力。

但上面的簡短分析只是論證了“各莊的地道都有許多高招”。能動司法和坐堂司法，調(diào)解和判決，只是相對于不同的糾紛解決語境，各有所長。因此，問題不是要用某種制度完全取代另一種制度，而是要不同的制度互補，針對不同的問題和地方，充分發(fā)揮不同制度相對于其解決的問題的優(yōu)點。這意味著由此獲得的司法改善一定是邊際的。就目前而言，它會提高能動司法和大調(diào)解的性價比，也會改善坐堂辦案和判決的性價比。

四、審判與調(diào)解的平衡

如果上面的分析成立，那么即使在目前強調(diào)能動司法和大調(diào)解的形勢下，也仍然要注意保持能動與消極、判決和調(diào)解的平衡。要“兩手抓”，“兩手都要硬”，要注意防止一種傾向壓倒了或掩蓋了另一種傾向。

之所以提這個問題，因為我近來聽到有些地方法院甚至要求法官做到“零判決”。這是非常危險的傾向，不僅做不到，而且也有損能動司法和大調(diào)解，并且不利于司法改革成功經(jīng)驗的累積。追求“零判決”還一定不利于法官某些司法專業(yè)技能的發(fā)展和培養(yǎng)，不利于鼓勵法官鉆研法律知識和技能，不利于調(diào)動某些法官的積極性，不利于充分發(fā)揮不同法官各自擅長的司法（包括審判和調(diào)解）知識和技能，不利于培養(yǎng)優(yōu)秀的審判法官。這種追求弄不好就是折騰司法，折騰法官，而不是司法制度的自我完善。

必須注意，就總體而言，審判工作會是、仍然是并將始終是法院的重要工作，對于中高級法院來說，甚至是其最重要和最主要的工作，必須始終予以高度重視。即使許多糾紛可以通過調(diào)解或替代方式解決，即使大多數(shù)糾紛都可以通過大調(diào)解或其他方式解決，也不可能所有糾紛都以調(diào)解來解決；哪怕是都能通過調(diào)解解決，但也不能誤以為調(diào)解的結(jié)果一定都比審判更好，更有效。世界上從來沒有萬能的工具或知識或制度，所有的知識、工具和制度都只有在對癥下藥的基礎(chǔ)上才真正有用和有效。不管好聽不好聽，生活中有些問題若判決解決不了，調(diào)解也同樣解決不了，是熬過去的。想想有些50歲左右的夫妻，一個有了外心，一個不愿離，你調(diào)解、判決也可以解決，但也有不少這類問題是熬過去的。熬個3年5年，或是其間出了件什么事，就可能“夕陽紅”了。你不能說這個結(jié)果就一定不好，只有調(diào)解或判決就好。美國著名法官波斯納甚至說過，有時司法就是要求法官“對付過去”。［波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第243頁}我知道這話聽著不舒服，政治不正確，但真實世界不照顧我們的感覺。重要的是以當事人可接受的方式解決問題，并不是以某種我們認為好的方式解決問題。而必須記住，有時，公正就不允許司法求著當事人，而必須宣示國家或立法者的意志。

“零判決”不可欲的另一個問題是，審判和調(diào)解解決問題所需要、所依賴的社會條件是不同的，帶來的社會收益也不同。前面說過，調(diào)解一般則在熟人之間、在有長期穩(wěn)定關(guān)系并希望保持這種關(guān)系的人們之間更為有效，更多適用于農(nóng)村、小城鎮(zhèn)、家庭；而審判一般對解決陌生人之間的問題，確認規(guī)則更為有效，因此更多適用于城市社會、工商業(yè)社會。而隨著中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，城市化的發(fā)展，城市人口的逐年增加，可以預(yù)料，就全國而言，判決比例適度增加、調(diào)解比例適度下降就并非是一種不正?，F(xiàn)象，其實是中國社會和司法發(fā)展的一種基本趨勢。由此還可以預(yù)料，調(diào)解在某些人之間在某些糾紛中不會有效，即使過去有效，現(xiàn)在或?qū)硪膊灰欢ɡ^續(xù)有效。我們對調(diào)解的可適用性、適用的普遍程度要有一個冷靜的估計?！澳苷{(diào)則調(diào)，當判則判”可能還是一個基本原則。如果在該判決的案件中強行調(diào)解，甚至在知道調(diào)解毫無結(jié)果的案件中還一定要調(diào)解，就是浪費時間人力財力，就是不務(wù)實，同樣是教條主義，同樣不會令當事人滿意，同樣會降低當事人對司法的滿意度，同樣不利于司法的公信力和權(quán)威，而成為“作秀”。不應(yīng)當假定當事人對調(diào)解和判決有什么特別的文化偏好，他們的關(guān)注永遠都是要解決問題。因此一定要反對所謂的“零判決”這種政績工程。

值得注意的另一個平衡是，各層級法院或不同地區(qū)的法院的審、調(diào)平衡。基層法院可以更多適用調(diào)解，事實也趨于如此，許多有關(guān)基層法院的研究和報道都證實了這一點。{《這里弘揚‘馬錫五’——慶陽市兩級法院訴訟調(diào)解工作實地調(diào)查》，載《人民法院報》2009年7月8日；又如有關(guān)陜西隴縣的《能動司法模式》，載《人民法院報》2009年4月16日、17日、18日、20日的連續(xù)報道}但高層級法院則應(yīng)更多關(guān)注判決。省高院、最高法院的業(yè)務(wù)則應(yīng)集中關(guān)注判決的案件，因為一個判決可能產(chǎn)生的確認規(guī)則的指導(dǎo)意義會非常重大，也就是社會收益很大。想想人謂的“瀘州二奶繼承案”。請看，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事決書（2001）納溪民初字第561號；瀘州市中級法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。如果調(diào)解，此案肯定也能解決，但失去了此案判決對于全社會和對于司法制度的意義，受益的僅僅是該案的當事人。{恰恰是瀘州兩級法院的堅定判決，哪怕法學(xué)界對其法理細節(jié)小有爭議，例如，何兵：《冥河對岸怨屈的目光——析“二奶”繼承案》，載《法制日報》2002年4月7日；蕭瀚：《被架空的繼承法——張學(xué)英訴蔣倫芳繼承案的程序與實體評述》，載《私法》，卷 1輯2，北京大學(xué)出版社2002年版；金錦萍：《當贈與（遺贈）遭遇婚外同居的時候：公序良俗與制度協(xié)調(diào)》，載《北大法律評論》卷6輯1，法律出版社，2005年版；鄭永流：《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學(xué)》2008年第4期；范愉：《瀘州遺贈案評析：一個法社會學(xué)的分析》，載《判解研究》（第2輯），人民法院出版社2002年版；以及，何海波：《何以合法？對“二奶繼承案”的追問》，載《中外法學(xué)》2009年第3期}獲得了民眾的廣泛支持，并且更重要的是，從司法角度看，此案判決體現(xiàn)的基本原則和方向向全社會發(fā)出了一個關(guān)于家庭財產(chǎn)關(guān)系和制度的強有力信號，為各地法院今后對類似案件的類似處理提供了正當性和指導(dǎo)，便利了類似案件的解決，因此具有普遍的指導(dǎo)意義。它基于、確認和支持了我們社會的基本道德共識，同時也借此凝聚了這個社會目前的法律共識和道德共識。

對不同地區(qū)的法院也要考慮不同的審、調(diào)平衡。同是縣級法院，也許昌都地區(qū)的法院就可以更多調(diào)解，而成都郊區(qū)的調(diào)解就可以少一些。甚至在同一法院，對不同的法官也應(yīng)允許不同。對于一位更擅長審判且效果良好的法官也許讓他更多判決就是好的，不僅社會效果好，也是對他的審判技能的充分發(fā)揮和有效利用，你要他達到一個他很難達到的調(diào)解比例，其實是浪費人才，浪費他的才能，就是資源使用不當；而對一位擅長調(diào)解的法官，即使沒有很高學(xué)歷，也予以尊重，也充分發(fā)揮他的能力。擅長調(diào)解的金桂蘭是好法官{關(guān)于金桂蘭法官的事跡和經(jīng)驗，參見《基層法官的好榜樣——法官金桂蘭》，載《人民日報》2005年11月2日}.但公正審理案件的刑庭法官也可以是優(yōu)秀法官，盡管后者只有判決。

據(jù)此，我反對對各級法院、各地區(qū)的法官和同一法院或同一審判庭的不同法官的審調(diào)比做出統(tǒng)一的硬性比例，并以此為標準展開評比。這不利于提高效率，不利于專業(yè)和職能分工，容易引發(fā)法官的反感，更容易引發(fā)造假，說到底不利于司法制度的改革和完善。不應(yīng)當用硬性指標，而要注意用制度激勵來促使法官解決實際問題。

五、能動司法和調(diào)解的法官

注意糾紛的以及當事人之間關(guān)系的性質(zhì)只是調(diào)解成功的必要條件，但不是充分條件，只是必要條件。和審判一樣，調(diào)解也需要專門的知識和技能，并且這些知識和技能必須附著于作為調(diào)解者的法官。培養(yǎng)人才的問題變得顯著起來了。

個人因素在調(diào)解和能動司法中甚至更為重要。因為，司法和調(diào)解從來都不只是知識和技能問題。當上述條件都基本具備之際，至少有時，調(diào)解能否成功，很重要的甚至最重要的就取決于調(diào)解者本人是否具有某些特質(zhì)。這些特質(zhì)可能包括，調(diào)解者（法官）本人的年齡、性別、耐心、氣質(zhì)、社會經(jīng)歷、道德權(quán)威（公正性）、體察社情和當事人的心思、熟悉方言（當事人若是講方言者）、語言生動富有感染力、善于發(fā)現(xiàn)隱藏的利益、會算賬（替當事人算賬）、善于提出各種安排，以及在不違反社會基本公正和情理的前提下適度的“不依法辦事”等等。某些調(diào)解者（法官）更容易獲得當事人的信任，因此調(diào)解就更可能成功。如果這種情況確實成立，那么就可以看出，挑選和培養(yǎng)有這類素質(zhì)的法官就非常重要。挑選和培養(yǎng)也就不僅僅是了解審判和調(diào)解的知識和技能，而是注意選拔求真務(wù)實、善解人意、頭腦靈活、善于解決問題的人擔(dān)任特別是基層的法官。如果沒有這樣特質(zhì)或具備這種潛質(zhì)的法官，僅僅是一般地強調(diào)、重視甚至是支持調(diào)解也不一定能有實質(zhì)性改善。

可以從馬錫五身上看到這一點。{張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版}許多人在贊揚馬錫五審判方式之際，都更多強調(diào)馬錫五的為人民服務(wù)精神，{《看“蒼天”，憶馬老，暢談人民法官為人民》，載《人民法院報》2009年8月19日}這當然重要并且是首要的，但馬錫五本人的其他諸多重要特質(zhì)在這類敘事中被有意無意忽略了。馬錫五的年齡、資歷、本地人、隴東地區(qū)專員的身份等，這些特點都有利于強化他的政治、道德和法律權(quán)威，使得樸實的陜北民眾樂意接受他的調(diào)解。我在其他地方分析過的當代優(yōu)秀法官金桂蘭同樣展示這樣的特點。{蘇力：《透視中國農(nóng)村的司法需求》，載《制度是如何形成的》（增訂版），北京大學(xué)出版社2007年版}許多同樣的調(diào)解和調(diào)解方案，由一位年輕法官提出，就可能無法讓當事人接受，但如果是一位年長的法官就更可能接受了，或是胡錦濤或溫家寶來，也許不用多做調(diào)解，只要說一句，大致是“雙方都謙讓一點，要搞和諧社會嗎”，可能就可以達成協(xié)議了。這就表明，調(diào)解有、卻不完全是技術(shù)或知識問題，還取決于調(diào)解者的身份、地位和權(quán)威。

其實審判也是如此，盡管人們無意地忽視，而法界為了凸顯司法的知識和專業(yè)性有意地掩藏這一點。想想“法官老的好，律師少的俏”這句西方的俗話！如今各地法院的許多判決之所以引發(fā)申訴和上訪，部分原因就是因為法官和法院的權(quán)威性不夠。我相信許多法官對此都深有體會。如果看到這一點，并理解這一點，那么在司法中，要注意培養(yǎng)和挑選具有這種素質(zhì)和潛力的法官。也正因為這一點，我才一直堅持認為司法改革僅僅強調(diào)法官的知識化專業(yè)化是不夠的，認為在基層法院，特別是派出法庭沒有法學(xué)院畢業(yè)生的情況下，軍轉(zhuǎn)干部出任基層法官，其實是一個不錯的替代，至少從解決糾紛上看，可能比年輕的法學(xué)院畢業(yè)生更有效。{蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，特別是第10章}目前的問題是，如今“三門”法官數(shù)量日益增多，他們更擅長審判和適用法律，而當年的一大批法律專業(yè)知識不足但較為擅長調(diào)解的法官如今已陸續(xù)退出甚至早早被迫退出了司法一線。為了提高法官的專業(yè)技術(shù)能力和學(xué)歷水平，在 1990年代后期，許多地方的法官都對低學(xué)歷的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他們提前退休和離崗。電影《馬背上的法庭》（2006年）中就曾尖銳地提出了這個問題。{參見蘇力：《崇山峻嶺中的中國法治》，載《清華法律評論》2008年第3期}法院荒疏了調(diào)解，不完全是法院思想重視不夠的問題，有人才篩選機制的問題，也有司法改革引發(fā)的有關(guān)調(diào)解知識技能傳承的斷裂。

六、激發(fā)律師調(diào)解

在商事案件（包括知識產(chǎn)權(quán)等案件）中能否適用調(diào)解呢？盡管這些案件更多是陌生人、城市的案件，從理論上看，似乎不可能，但從經(jīng)驗來看，也有可能。宋魚水審理知識產(chǎn)權(quán)案件，仍然有近70%調(diào)解結(jié)案，有時還能做到“勝敗皆服”。{關(guān)于宋魚水法官的事跡和經(jīng)驗，參見《公正的力量——記模范法官宋魚水》（上），載《人民日報》2005年1月13日；《和諧的分量——記模范法官宋魚水》（下），載《人民日報》2005年1月14日。另一位北京朝陽區(qū)的全國優(yōu)秀法官，審理商事案件，調(diào)解結(jié)案率也達到近70%.北京市朝陽區(qū)人民法院民二庭（審理商事案件）副庭長鐘蔚莉法官（她審理的案件調(diào)解撤訴率達到70%以上）。有關(guān)她的事跡和經(jīng)驗，參見《2005“中國法官十杰”先進事跡》，載《法制日報》2006年2月27日。國外的研究也有性質(zhì)類似的發(fā)現(xiàn)?？蓞⒖矗琒tewart Macaulay，“Non ?Contractual Relations in Business ：A Preliminary Study，”AmericanSociological Review，vol.28，1963，p.55；Peter Vincent-Jones，“Contractand Business Transactions ：A Socio-Legal Analysis，”Journal of Law andSociety vol.16，1989，p.166；以及H.Laurene Ross，Settled out of Court：The Social Process of Insurance Claims Adjustments，2d ed.Aldine，1980.}這些例子表明，在城市地區(qū)的某些類型的案件中，只要對雙方有利，不訴諸正式法律和司法，調(diào)解也是可能的，甚至比農(nóng)村更有可能，最主要原因是商業(yè)糾紛的訴訟和調(diào)解的機會成本不同。只要從成本上看，調(diào)解比判決更低，那么當事人就會追求，因此也值得追求。

因為從當事人的角度來看，審判不僅要付律師費，還有相應(yīng)的機會成本，而只要審判的收益超出他/她的相關(guān)機會成本，真正明智的當事人和他的律師業(yè)就應(yīng)當選擇調(diào)解結(jié)案。美國民事案件中有90%以上庭外解決就是一個證明。{“BeyondLitigation—an Interview with Robert Mnookin，”Stanford Lawyer，Spring?Summer 1989，p.5；轉(zhuǎn)引自，Mary Ann Glendon，A Nation Under Lawyers，How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society，Harvard University Press，1994，p.224.}

但要想在這類案件中調(diào)解成功，律師應(yīng)當扮演更重要的角色。但在目前中國，問題是受到法條主義理念的影響，由于其訓(xùn)練和執(zhí)業(yè)習(xí)慣，特別是為種種貨幣和非貨幣利益驅(qū)動，有些律師往往沒有起到這種作用，甚至不利于法院調(diào)解。他們往往集中關(guān)注的是法律問題，程序問題，強調(diào)依法，太多想到“為法定權(quán)利而斗爭”，更多從法條上來看該不該打官司，而不是從對當事人最佳的層面來選擇訴訟還是調(diào)解。因此，律師有時成了不利于調(diào)解解決的因素。我認為從總體上來看律師應(yīng)改變這種 “為權(quán)利而斗爭”的心態(tài)，而要在市場經(jīng)濟中和職業(yè)發(fā)展中逐漸學(xué)會懂得為當事人盤算和獲取最大的實在利益，學(xué)會妥協(xié)和雙贏，自己活讓別人也活。訴訟標的為 1000萬財產(chǎn)，如果訴訟拖上三年，即使獲全勝，當事人的利益的實際損失也許仍然大于雙方各讓一步，收回800萬及時投資。這不僅節(jié)省了三年時間和雙方的律師費用，而且資金周轉(zhuǎn)后的獲利會遠遠超過妥協(xié)的損失。這樣的看似“無原則妥協(xié)”其實是更有原則的，更符合商人的或有商業(yè)頭腦的當事人的實在利益。“和為貴”并不只是倫理價值，其中也確有經(jīng)濟價值。

要改變目前的律師職業(yè)文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法廳和省高級人民法院2009年9月1日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮律師在訴訟調(diào)解工作中積極作用的意見》已采取了這一措施，{http://news.163.com/09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些過于法條主義的或年輕好斗的律師，努力促使爭議雙方達成妥協(xié)但雙贏的協(xié)議。這個工作本來完全可以直接由法官來承擔(dān)，但鑒于目前中國的國情和商界情況，由律師啟發(fā)勸說自己的當事人可能更好一些，因為當事人可能更相信自己的律師而不是法官（甚至?xí)岩煞ü伲?/p>

但目前有些律師可能不愿意庭外解決商業(yè)糾紛，主要原因之一這種做法導(dǎo)致按時收費的律師的收入降低——更多的法庭活動使律師有正當理由向客戶收費，對于那些業(yè)務(wù)量不足、知名度不高的年輕律師尤其如此。要解決這個問題，全國或各地律師主管部門和物價部門應(yīng)當在律師收費制度上做出調(diào)整，允許在協(xié)商和調(diào)解解決的案件中改變收費方式，以此鼓勵律師形成協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化。

如果中國律師中形成了這種基于利益精算的協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化，律師界就有可能成為調(diào)解的重要力量，成為進入司法程序的案件過濾和篩選機制，會大大減少需要開庭審理的案件，減輕司法工作負擔(dān)，有利于促成司法職業(yè)的真正職業(yè)化，同時成為社會和諧的潤滑劑。中國目前的律師的這種作用很不夠。中國律師業(yè)的職業(yè)文化從整體來看，還很有一點好勇斗狠的“小公雞”的味道

七、依法調(diào)解？

“依法調(diào)解”是當代中國調(diào)解中的一個政治正確乃至無人質(zhì)疑的說法。{《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，第4條第1款。又請看，羅干：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話》，載《法制日報》2002年9月29日，曹建明：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，載《法制日報》2002年9月29日}但如果仔細追究，這個說法在理論上有問題，從實踐上看則不可能成立，真照著做，一定會出問題。如果真的強調(diào)依法，為什么還要調(diào)解呢，你法官判決不就行了唄？在調(diào)解實踐中，成功的調(diào)解很少真正嚴格符合法律的相關(guān)規(guī)定，只是由于沒人追究是否嚴格依法了，因此我們就邏輯推定依法了。經(jīng)驗并非如此。我想任何一位有調(diào)解成功經(jīng)驗的法官都會贊同我的觀點。我也就曾分析過報紙報道的并作為金桂蘭法官的優(yōu)秀事跡的成功調(diào)解，其中有很多其實是“違法”的或政治不正確的。{蘇力：《司法的合成理論》，載《清華法律評論》2008年第3期}最突出的一點是，要調(diào)解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而這就涉嫌違反法官不得私下接觸當事人的規(guī)則。

判決的核心是法院強加于人——想想法律的定義：國家以強制力保證實施的國家意志。而調(diào)解的核心其實是糾紛雙方以合約方式和平解決糾紛，只是有一個第三人于其中溝通，既是證人，也是溝通者，或是合約條款的設(shè)計者，在有些情況下，也有某種平衡談判協(xié)商能力的作用。在調(diào)解過程中，理論上是一切都可以協(xié)商，關(guān)鍵是雙方對各條款都基本能接受，哪怕不是非常滿意——那是不大可能實現(xiàn)的。這其實是契約自由和意思自治的法律原則在糾紛解決問題上的實踐延伸。因為，從理論上看，雙方都能接受的合約，那一定是在現(xiàn)實條件下對雙方都最有利的解決辦法，即使某些旁人看來不大公道的合約條款，如果爭議雙方都接受，那也一定總體上來說對雙方都有利，其中涉及到利益的交換，即我在這方面吃點虧，你在另一方面要讓一點。合約中的具體利害關(guān)系交換可能非常復(fù)雜，法官若嚴格依據(jù)法律規(guī)則來評判注定會發(fā)現(xiàn)其中有太多的“違法”之處，但當事人冷暖自知，是“周瑜打黃蓋”的問題，是“青菜蘿卜各人所好”的問題。調(diào)解相對于判決的好處就在于它充分發(fā)揮了契約的適用范圍，減少了活壓縮了國家制定法的強制性，或者說只要可以合約解決，就不使用國家強制力。因此，在可以調(diào)解了結(jié)糾紛的條件下，如果還強調(diào)依法，其實就是不想讓調(diào)解成功。這或許也是近30年來法院調(diào)解成功率逐年下降的因素之一，盡管不是最主要的因素，同時這還可能是法官不愿調(diào)解的因素之一，因為這種要求使得法官一定要支付更多的個人努力。

國外的調(diào)解經(jīng)驗也驗證和支持了這一分析。1999年主審微軟案件的聯(lián)邦地區(qū)法官就曾任命聯(lián)邦第7巡回區(qū)法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調(diào)解人。我曾分析過，如果是依法調(diào)解，那么該案主審法官自己就應(yīng)有能力履行這項任務(wù)，無需任命另一位法官來調(diào)解，主審法官征召波斯納不是因為波斯納的法律知識比自己強，主審法官之所以強調(diào)波斯納以私人身份來調(diào)解，這就表明他不要求波斯納在調(diào)解中堅持法官的立場，不必須（盡管不排除）運用法律知識，而是要求他更多運用一些非法律的知識和技能。這意味著美國的司法過程和司法制度對其它知識保持了開放。{蘇力：《知識在法律中的力量》，載《法學(xué)》，2002年第12 期}

如果理解了這一點，那么要想促進調(diào)解的發(fā)展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調(diào)解的“依法”要求。第一，調(diào)解可以依法，但著眼點不是依法，而是調(diào)解成功。第二，從社會角度來看，背離了法律的調(diào)解不一定就不公正，相反可能豐富對法律的理解，創(chuàng)造新的法律。第三，在不關(guān)注是否依法的調(diào)解中，法律仍然在起作用——現(xiàn)行法律規(guī)定始終會成為調(diào)解雙方討價還價的籌碼。第四，調(diào)解中只要求作為調(diào)解者的法官不能從中謀利、有意偏袒一方，調(diào)解結(jié)果基本公道，距離中國社會的基本道德共識不能差距太大或過于遷就陳規(guī)陋習(xí)。

如果能夠基本認同上述分析，那么即使保留依法調(diào)解也只是一種修辭，提不提都不很重要了。調(diào)解和審判本身就意味著必須遵循基本的社會公正和社會規(guī)范，人們在提及審判是也并不總是提及依法審判。調(diào)解也完全可以如此，甚至必須如此。如果不放松這個依法的要求，調(diào)解就很難推動，法官會很多法條上的顧忌。除了前面說的見當事人的問題外，還有例如審限問題。調(diào)解一定耗時更多，要成功常常會超出審限，而這一依法的要求不放松，法官就兩邊為難。如果不宜立法明確規(guī)定審判的時限和調(diào)解的時限不同，那么也可以以某種方式允許各級院長有延長調(diào)解審限的權(quán)力。院長有這種權(quán)力至少目前看來不會引發(fā)什么大問題，因為由于制度的限制，現(xiàn)實中的法官和院長都希望盡快結(jié)案。

八、成本和激勵問題

放寬對依法的理解實際上是要降低法官調(diào)解——相對于判決——的某些成本。但僅僅降低這個成本可能還不夠，因為法官在能動司法和大調(diào)解中要支付的成本還不止這些，如果這些成本不能以某種方式進一步降低的話，那么就要考慮補償法官的額外支出。并且，這還進一步涉及到法院支付的成本。

注意，現(xiàn)在提倡能動司法和大調(diào)解最主要是因為它對社會和糾紛當事人有好處。這是社會的收益，但收獲者是糾紛的當事人，以及間接地是各地黨委和政府，而不是法官或法院。相反，由于天下沒有免費的午餐，法官和法院卻可能因這一制度調(diào)整支付額外的成本。如果不予以法院和法官適度補償，法院和法官就缺乏足夠的動力推進這項有社會收益的調(diào)整。僅僅是提倡和要求是不夠的。

在這個調(diào)整中，首先是法官會為調(diào)解付出更多。若強調(diào)調(diào)解并要獲得成功，法官肯定要比判決支付更多時間、精力，要搭上更多個人休閑時間，花費更多心力，設(shè)計更多的方案。這進而會增加法院的成本。如果調(diào)解比判決更費時間，那么單個法官處理的案件數(shù)量就一定會下降，但由于社會提交法院解決的案件數(shù)量至少在短期內(nèi)不會急劇下降，因此除非原來法院人力非常寬松（事實是，中國目前各地法院絕大部分都人力緊張，最突出的表現(xiàn)是法官大量加班），否則各法院的人力就馬上會進一步緊張。法院顯然必須增加人手，但人手增加，辦案數(shù)量卻不會增加，訴訟收費自然也不會增加，甚至因為審調(diào)比例的改變而顯著降低?！对V訟費用交納辦法》第 15條規(guī)定，“以調(diào)解方式結(jié)案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費?！庇捎谀壳爸袊^大部分法院的大部甚至全部經(jīng)費都來自地方財政的訴訟收費返還，這就意味著至少整個法院系統(tǒng)的經(jīng)費比之前更為緊張，特別是基層法院的財政狀況。這使得法院系統(tǒng)整體說來缺乏動力推動能動司法和大調(diào)解。據(jù)此，我認為，目前法院和法官對能動司法和大調(diào)解的疑惑，有思想認識上的，但更多的是經(jīng)濟的（成本的和收益的）。

這些擔(dān)心必須引起各級政府的高度關(guān)注并予以切實解決。要保證能動司法和大調(diào)解獲得實質(zhì)收效，一定要使法官和法院有積極性，不能把這一調(diào)整的全部負擔(dān)都加在法院和法官身上。因此，原則上，一要降低法官的辦案數(shù)量，否則，繁忙的法官根本沒有能力真正貫徹這一調(diào)整。二要根據(jù)法官的工作量的實際增加而以某種方式增加法官的收入。如果法官為這一調(diào)整支付的額外勞動太多（例如加班），而收入（貨幣的和非貨幣的）不增，就可能導(dǎo)致至少是部分法官，特別是優(yōu)秀法官、擅長判決的法官改行，退出法官隊伍。這就會對中國的法官隊伍的長遠發(fā)展產(chǎn)生非常不利的影響。就法院來說，一些法院需要適當增加編制。在增加的人員編制中，至少在基層法院，可以更多利用目前國家在政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點單位實施的為基層政法機關(guān)定向培養(yǎng)的法律人才，2008年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、中國人民解放軍總參謀部《關(guān)于印發(fā)〈2008年政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2008〕28號）；2009年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、國家安全部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、國家公務(wù)員局、解放軍總參謀部、解放軍總政治部再次聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于印發(fā)〈2009年政法干警招錄培養(yǎng)體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2009〕21號）。兩個方案確定由政法院校定向為基層政法機關(guān)培養(yǎng)法律人才。定向生的學(xué)費由財政負擔(dān)，同時發(fā)給相應(yīng)的生活補助費。在校學(xué)習(xí)期間，還專門為這些學(xué)生單獨組織司法考試。根據(jù)事先簽訂的協(xié)議，定向生合格畢業(yè)后到基層政法機關(guān)工作。因為這些人的經(jīng)歷、素質(zhì)和技能相對說來更符合大調(diào)解和能動司法的需要。{蘇力：《基層法院法官專業(yè)化問題——現(xiàn)狀、成因與出路》，載《比較法研究》2000年第3期}但我認為最重要的是，中央和各級政府一定要在財政上適度彌補在這一調(diào)整中法院的額外支出和財政損失。只有在這些具體措施的支持下，讓法官了解這種調(diào)整對于社會的整體意義，才可能促使法院和法官愿意推進能動司法和大調(diào)解。否則這一調(diào)整就會無功而返。

這算不上什么建議。一旦推開，各法院，特別是其中的基層法院，一定會遇到這類問題。我的分析其實已不是針對法學(xué)界，而是要提醒各級政府和相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，提醒高層級法院的領(lǐng)導(dǎo)，能動司法和大調(diào)解必定會引發(fā)的基層法院人力和財力緊張，呼吁他們?yōu)檫@一調(diào)整提供必要的投入。

也正因為上述分析，我才在本文一開始就判斷，盡管能動司法和大調(diào)解是法院系統(tǒng)的一次有方向意義的調(diào)整，但真正落實下來，其實際影響是邊際的，并且影響的程度和范圍在不同層級、不同地區(qū)的法院也不同。也據(jù)此，我認為總體上認為這只是中國司法制度的發(fā)展、微調(diào)和完善，是資源的一個重新配置，是為了追求司法綜合效率的一次資源重新配置。如果理解了這一點，那么在推進中，就更需要慎重和穩(wěn)妥。這說起來是帶有政治性的一項工作，推行起來卻更多是非常技術(shù)性的工作，要從成本收益上作出規(guī)劃和落實，而不是高唱改革。

九、能動司法與司法自制

我回到本文開頭說到的對能動司法進一步澄清和界定的問題。在目前中國語境中，我贊同能動司法的實踐，但能動司法這種表述可能會引發(fā)一些理論和實踐問題，如果拿到國際上去，至少能動司法在英美國家的司法語境中是一個有爭議并且目前是更多被詬病的司法態(tài)度。{參見，Sterling Harwood，Judicial Activism：A Restrained Defense，Austin Winfield Publishers，1996；ChristopherWolfe，Judicial Activism，2nd ed??Rowman Littfield Publishers，1997；Mark Sutherland，Judicial Tyranny：The New Kings of America Amerisearch，2005.在英美國家，能動司法（judicial activism）指的是法院或法官超越自己的依法辦事的制度角色，以司法的名義做出一些本該由立法、行政機關(guān)做出的帶有強烈政治性的司法決定，即使這種能動是出于良好的用心?？蓞⒖?，RichardA.Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard UniversityPress，1996，p.318.}對這種能動司法的批評主要有兩點，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政機關(guān)的權(quán)力，以司法的（非民主的少數(shù)人決定）方式對需要以民主政治過程作出的決策，這種情況可能導(dǎo)致政出多門。二是實質(zhì)性的，司法機關(guān)和法官，由于缺乏政治經(jīng)驗、充分信息和利益平衡，往往在有社會公共政策寓意的問題上的決策出錯。

中國目前說的能動司法顯然不是這個意思。但在中國強調(diào)能動司法的過程中，這兩個問題也有可能發(fā)生。{事實上也曾有發(fā)生，最典型的是2001年的“齊玉苓案批復(fù)”——《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。又請參看，黃松有：《憲法司法化及其意義》，載《人民法院報》（法治時代周刊）2001年8月13日。在此案中，為了追求憲法的司法化，即司法審查權(quán)，最高人民法院民庭放棄了本可適用的相關(guān)民事法律，直接訴諸憲法條文判案，由此引發(fā)了廣泛的爭議。另一個典型案例是“李慧娟《種子條例》案”，相關(guān)情況可參看，謝遠東：《是越權(quán)還是護法：種子官司的意外綻放》，載《法制日報》2003年11月26日。2008年最高人民法院未加說明地廢止了之前就悄悄停止適用的“齊玉苓案批復(fù)”。請看，《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第7批）的決定》（2008年12月8日最高人民法院審判委員會第1457次會議通過）法釋〔2008〕15號，第26項。}只是由于中國政治體制的制約，并未或至少目前不大可能帶來重大社會后果。但司法機關(guān)還是應(yīng)當注意記取歷史的經(jīng)驗教訓(xùn)，因為單個人會有記性，但機構(gòu)是不長記性的，否則還是會在其他地方在其他爭議上出問題，惹麻煩，包括引發(fā)一些重大社會問題，或者令司法和法官自身的權(quán)威受損。

因為轉(zhuǎn)型中的中國社會有這樣的內(nèi)外部條件，可能引發(fā)司法能動主義。我就聽到不少法官有這樣的抱怨，其中之一是，某村的外來移民要求參與該村的土地調(diào)整（分地），而當年他們移民之際曾允諾不分地并獲得該村村民的同意，如今該村老村民自然不同意。當年的移民打官司，法院拒絕受理，當?shù)攸h政機關(guān)卻要求法院受理并解決糾紛。我個人認為，這類糾紛涉及公平正義問題，應(yīng)當合理解決，但當?shù)胤ㄔ猴@然無法也無力解決，而只能由至少是地方人大或行政機關(guān)通過制定一般規(guī)則來解決。法院一旦迫于壓力介入，無論怎樣處理都會惹出更大麻煩，引發(fā)更多爭議和糾紛，而政府和人大卻因此回避了自己理應(yīng)承擔(dān)的政治責(zé)任。是的，此案中涉及公平正義，但司法只是正義的最后一道防線，并不是第一道防線，千萬不能因強調(diào)能動司法或大調(diào)解，法院在這種問題上沖上火線，不是怕上火線受傷，而是受傷了也未必能解決這類問題。這里首先需要的是立法或行政的決定，而不是司法的決定。事實上，這種事情在2008年汶川地震之后，四川各級法院都曾遇到過，而最終是通過從中央到地方各級決策機關(guān)共同努力解決的，并非司法機關(guān)獨家可以解決的。{參見王平：《災(zāi)后重建中的司法策略》，載《破解——大地震下的司法策略》，人民法院出版社2009年版，第37-39頁}

不僅是政治職能的分配要求法院必須如此，即使相對于決策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的決策能力。司法的長處在于就個案做出合理判決，一般是矯正已經(jīng)發(fā)生的個案中曾發(fā)生的不公。法院和法官缺乏足夠的涉及社會公共政策的知識和信息，也沒有足夠的內(nèi)外研究機構(gòu)和人員來獲取這類知識和信息——除非把法院變成另一個政府。因此總體而言，法院即使有心辦事，有心辦好事，也比憲法確定的法律政策制定機關(guān)更可能出錯，辦不了事還不是大問題，問題是辦壞了事。這也是能動司法中也同樣必須注意的憲政和法律制約。在這些問題上，法院要特別防止自己被輿論推著走出了自己的制度角色。

這實際要求司法機關(guān)特別是高層級法院和院長一定要有較強的政治意識。有政治意識不是為了更多“干政”，而是為了防止司法不恰當?shù)刂鲃印案烧被蚍乐贡灰蠡虮黄雀唷案烧薄Ｈ绻軇铀痉▽?dǎo)致法院干了一些法院不該干、不能干和/或干不了的事，結(jié)果會對法院對法官的權(quán)威和形象都不好，也使這次調(diào)整受挫。

此外，用能動司法來概括中國司法并不準確，從長遠來看，也未必好。首先司法并不總是也不可能總是能動的，有時司法仍然要消極、被動——包括某些商事糾紛的調(diào)解，因為雙方律師完全有能力在大致平等的地位上協(xié)調(diào)砍價，達成協(xié)議。當代中國對司法的政治要求之一就是“服務(wù)大局”，這也意味著至少有時司法在大局面前必須消極和被動，盡管有時會是積極主動。即使在目前情況下，強調(diào)法官積極解決糾紛很有必要，但這是政治家針對中國社會和法治現(xiàn)狀作出的政策調(diào)整，若據(jù)此以能動司法來概括或要求作為整體的中國司法，未必得當；至少還需要經(jīng)驗的驗證。我認為“實事求是”，“注重司法實效”，“解決實際問題”這種看似比較傳統(tǒng)然而更具涵蓋力的傳統(tǒng)表達對司法的長遠發(fā)展會更好，可能更經(jīng)得起歷史的考驗。

但這只是個人看法。因為中國的司法仍然在形成和發(fā)展過程中，可塑性很強，其形態(tài)的基本穩(wěn)定還需要時間，各種經(jīng)濟、政治、社會力量都還在塑造它。但無論如何，它都必須回應(yīng)中國問題，它必須從中國社會中生長起來。在這個意義上，如何概括、稱呼中國司法的特點也許不重要，只是人們對相關(guān)的利弊必須頭腦清楚，形成共識，也就可以了。