第一篇：勞動爭議糾紛案件新特點與法律適用問題

隨著我國改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟的建立、發(fā)展，我國的用工制度也相應(yīng)的發(fā)展和完善，但勞動爭議案件呈上升趨勢且日趨復(fù)雜。勞資矛盾、現(xiàn)行勞動爭議處理體制同現(xiàn)實需要之間的矛盾也日益突出?；鶎臃ㄔ簩徖韯趧訝幾h案件的數(shù)量呈逐年增多趨勢。由于勞動爭議案件處理機制的特殊性以及相關(guān)立法的滯后性，導(dǎo)致審理勞動爭議訴訟案件在適用法律上存在一定難度，審判實踐中出現(xiàn)了不少問題，適用法律不統(tǒng)一的現(xiàn)象時有發(fā)生。雖然有關(guān)勞動爭議的法律規(guī)定也不斷完善，但還是遠遠落后于形勢發(fā)展和審判實踐的需要，還有必要不斷完善?，F(xiàn)就四川省敘永縣人民法院大樹法庭受理和審理勞動爭議案件的新特點和法律適用問題，以點概面，與大家討論、學習。

一、勞動爭議的概念。

勞動爭議是勞動關(guān)系的雙方當事人之間因勞動權(quán)利和義務(wù)而發(fā)生的糾紛，由此糾紛引發(fā)的訴訟案件，包括狹義和廣義兩種。廣義概念是指以勞動關(guān)系為中心所發(fā)生的與勞動有關(guān)的一切權(quán)利義務(wù)爭議，它包括勞動關(guān)系建立前、建立中、終止后三個階段。狹義概念是指勞動者與用人單位之間的就勞動合同的執(zhí)行、變更、終止、解除等所發(fā)生的勞動權(quán)利義務(wù)爭議，它不包括勞動關(guān)系建立前所發(fā)生的勞動爭議，并且勞動爭議范圍也僅由勞動立法明確規(guī)定。狹義概念既是目前勞動爭議法規(guī)規(guī)范的重點，也是勞動爭議處理中的習慣用法。

二、勞動爭議案件新特點。

1、勞動爭議案件數(shù)量不斷上升。

(1)、企業(yè)方面的原因。一是隨著我國市場經(jīng)濟體系的不斷完善和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐加快，多種經(jīng)濟成分的齊頭發(fā)展：一是企業(yè)必須建立產(chǎn)權(quán)明晰現(xiàn)代企業(yè)制度，企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立必然帶來勞動法律關(guān)系的調(diào)整。近幾年來，企業(yè)改革力度的加大，引發(fā)的變更、解除勞動合同及下崗、內(nèi)退、買斷工齡的爭議不斷出現(xiàn)。二是經(jīng)濟的多種實現(xiàn)形式特別是外資、私人企業(yè)的用人機制不盡規(guī)范，重效益輕權(quán)益的也是特定歷史時期新型勞動爭議案件的增加，是勞動爭議案件數(shù)量上升的重要原因。三是企業(yè)機器設(shè)備、技術(shù)、管理體制 落后，致勞動者傷亡事故時有發(fā)生，也是勞動爭議發(fā)生的又一重要原因。

(2)、勞動者方面的原因。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和各方面改革的深入，各種利益主體之間的獨立利益日益明顯區(qū)分，矛盾也增多，加上社會主義法治思想的深入和輿論的有力引導(dǎo)，人民群眾的法制意識明顯增強，維權(quán)意識隨之增加，訴訟已成為在勞動爭議中其維護自身合法權(quán)益的主要手段。二是非法用工現(xiàn)象時有發(fā)生。勞動者上崗前，必須進行崗前培訓，由于沒有履行崗前培訓這一必要程序，安全事故時有發(fā)生。勞動爭議案件增長較快。從古至今勞動者地位均處于弱式地位。人對自然的斗爭能力所產(chǎn)生的資源有限性，由于管理者對被管理者的天然優(yōu)勢，更由于國家缺乏對勞動者強有力的保護，使勞動者合法權(quán)利不能得到保護的現(xiàn)象非常普遍。如本院受理熊貴才訴敘永縣落卜鎮(zhèn)某某煤廠工傷損害賠償糾紛一案，熊貴才因法律意識不強，在某調(diào)解委員會的主持下，熊貴才構(gòu)成6級傷殘，煤廠只賠了8800元，其中800元是調(diào)解費，實際上熊貴才只得了8000元。造成勞動者熊貴才利益嚴重受損。

(3)、勞動爭議案件救濟方式。①勞動爭議的多種途徑救濟機制。根據(jù)法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，勞動者可以采取的救濟途徑，包括調(diào)解、仲裁、訴訟三個程序。《勞動法》第79條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，可以向人民法院提起訴訟。”可見，我國勞動救濟法律制度中規(guī)定的調(diào)解、仲裁、訴訟三種程序不是并列的，現(xiàn)行勞動爭議處理體制具有“先裁后審”的特點。其中調(diào)解是用人單位的自我解決機制，勞動仲裁則是提起民事訴訟的法定前置程序。之所以形成這樣特殊的處理結(jié)構(gòu)，有人認為這是考慮到充分保護勞動者的合法權(quán)益和減輕法院的訴訟負擔。②行政部門主管的勞動仲裁機制?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動保障行政部門代表擔任?！镀髽I(yè)勞動爭議處理條例》還規(guī)定“勞動行政主管部門的勞動爭議處理機構(gòu)為仲裁委的辦事機構(gòu)，負責辦理仲裁委員會的日常事務(wù)。以上規(guī)定確立了仲裁委員會的組成人員和勞動保障行政部門的雙重職能。③程序復(fù)雜的勞動爭議解決機制。勞動法規(guī)定，提出仲裁請求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請，該申請時效可因調(diào)解或仲裁機構(gòu)未予受理而中止。勞動仲裁的審理期限為2個月，訴訟一審期限為6個月，二審為3個月，即使不考慮期限延長的情況，若依次經(jīng)歷調(diào)解、仲裁和審判程序，當事人必須耗時一年之久。勞動爭議處理周期長、程序復(fù)雜。由于仲裁程序前置，導(dǎo)致整個勞動爭議處理期間過長。

(4)、主體復(fù)雜化。勞動爭議不僅發(fā)生在勞動者與國有、集體企業(yè)之間，更多是發(fā)生在勞動者與個體工商戶、私營企業(yè)、股份制企業(yè)、外資企業(yè)之間，另外還有企業(yè)改制、轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)、注銷情況下的勞動爭議。這種生產(chǎn)和流通復(fù)雜性所決定的主體多樣性，要求我們應(yīng)細致地對待，以便平衡各方的利益關(guān)系。

(5)、法律規(guī)定缺失。應(yīng)該說任何社會在體制轉(zhuǎn)軌時期都不同程度地存在法律缺失現(xiàn)象，而勞動爭議由于處在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的最前沿，處在利益調(diào)整的探索與肯定、變動與穩(wěn)定之動蕩領(lǐng)域，這種缺位現(xiàn)象就更加嚴重。對勞動關(guān)系的調(diào)整目前中國有一部勞動法典，但規(guī)定過于原則；勞動部及其它機關(guān)有許多相關(guān)規(guī)定，但有些規(guī)定不合理，有些是計劃經(jīng)濟觀念下的產(chǎn)物，還有大量的新問題如企業(yè)改制、涉外爭議、勞動合同與勞務(wù)合同等未有明確規(guī)定。這種由改革探索性所決定的法律缺位，目前已經(jīng)形成各地執(zhí)行標準不一或無執(zhí)行標準，仲裁和司法理解不一，因而造成勞動爭議當事人同一狀況不同待遇的不公正狀況，亟需改變。

2、審理勞動爭議案件“三步曲”。我國現(xiàn)行的勞動爭議處理體制為“調(diào)解、仲裁、審判” 制，處理機構(gòu)有勞動爭議調(diào)解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院。在勞動爭議發(fā)生后，當事人可向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解不成的可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的可以向人民法院提起訴訟，未經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁的案件，人民法院不予受理。這實際上是確立了“仲裁前置”的原則，即勞動仲裁為人民法院受理勞動爭議案件的前置程序。

我國的勞動仲裁具有行政性和準司法性：一方面，仲裁機構(gòu)設(shè)立在勞動行政部門中，向本級政府負責，仲裁含有行政仲裁的因素；另一方面，仲裁機構(gòu)的設(shè)立、職責、權(quán)限、組織活動原則和方式與司法機構(gòu)有許多共同或相似之處，是國家依法設(shè)立的處理勞動爭議的專門機構(gòu)，依法獨立行使仲裁權(quán)。

3、“一調(diào)一仲二審”中，主體位置發(fā)生倒置。通行情況下，受害的勞動者等一方為原告，所在單位為被告。在大樹法庭受理的勞動爭議案件中，有很特別的現(xiàn)象，在人民調(diào)解委員會主持調(diào)解下、在仲裁委員會主持仲裁過程中，一般是原告勞動者積極要求有關(guān)部門即時解決糾紛，要求被告單位及時兌現(xiàn)賠償款或履行有關(guān)行為。但調(diào)解生效或經(jīng)仲裁過后，被告企業(yè)單位還會行使訴權(quán)，要求法院撤銷調(diào)解協(xié)議或仲裁裁決書的確定的內(nèi)容，目的只有一個，拖延履行期限，專法律的空子，象這種案件，大樹法庭2005年受理了4件。

三、我國現(xiàn)行勞動爭議糾紛案件的法律適用問題。

1、調(diào)節(jié) 勞動爭議糾紛案件的法律適用。我國現(xiàn)行勞動爭議處理制度的主要法律適用是《勞動法》以及相關(guān)的行政法規(guī)和司法解釋?！秳趧臃ā返谑聦趧訝幾h處理的原則、程序、時效、集體合同的處理等作出了原則性規(guī)定。國務(wù)院1993年頒布的《企業(yè)勞動爭議處理條例》、原勞動部1995年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》，最高人民法院2001年頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》等行政法規(guī)和司法解釋。

2、勞動爭議案件仲裁前置程序。

依據(jù)《中華人民共和國勞動法》、國務(wù)院《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，勞動爭議的仲裁程序是訴訟程序提起的法定的必經(jīng)的程序。當事人如果未經(jīng)仲裁程序的仲裁裁決而就勞動爭議直接向人民法院提起訴訟，人民法院不得受理。當事人對勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決未在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟的，仲裁裁決即發(fā)生法律效力?，F(xiàn)行勞動爭議處理程序中“仲裁前置”的規(guī)定，增加了雙方當事人的負擔，不利于保護當事人的合法權(quán)益。依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，對當事人之間的民事糾紛，當事人約定以仲裁方式解決的，人民法院不予受理。即當事人處理民事糾紛，或仲裁，或訴訟，二者只能選擇其一。而勞動爭議案件必須是先仲裁后起訴，這樣，一個勞動爭議糾紛可能要經(jīng)過仲裁、一審和二審程序。而一般的民事案件經(jīng)過一審和二審程序即發(fā)生法律效力。“仲裁前置”的規(guī)定使現(xiàn)行勞動爭議解決過程的周期長、成本高，增加了當事人的訴累，不利于保護當事人的合法權(quán)益。同時，這一規(guī)定還違背了法治原則。勞動爭議實質(zhì)上是一種民事爭議，雙方當事人是平等的民事主體。當事人應(yīng)有選擇解決勞動爭議的方式的權(quán)利，而現(xiàn)行的程序設(shè)計，一方面，當事人一方無須有仲裁協(xié)議或經(jīng)對方同意即可申請仲裁；另一方面，勞動仲裁作為前置程序，剝奪了當事人直接向法院起訴的權(quán)利。而依法治原則，司法是社會正義的最后一道防線，任何人在自己的合法權(quán)益受到侵犯時都有權(quán)獲得司法救濟，除了雙方當事人約定將爭議提交仲裁，否則人民法院應(yīng)受理爭議案件。最后，勞動仲裁受理勞動爭議案件有范圍限制，可能使一些爭議無法訴至法院，而剝奪了當事人的訴權(quán)。為解決上述缺陷，建議參照《中華人民共和國仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，賦予勞動爭議當事人選擇仲裁程序或訴訟程序的權(quán)利，改仲裁前置程序為仲裁終局或二審終局，避免程序上的繁瑣。

3、勞動爭議案件中法律適用----反訴問題。反訴是指在民事訴訟中，被告為維護自己的合法權(quán)益，以本訴的原告為被告，向法院提出的與本訴基于同一法律關(guān)系的獨立的訴訟請求，以達到并吞、抵消本訴的目的。在審判實踐中，存在的主要問題是：

(1)、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》第六條“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”的規(guī)定，被告的反訴如果沒有經(jīng)過勞動爭議仲裁程序的處理，人民法院不予受理。而在勞動爭議仲裁程序中又沒有關(guān)于反申訴的相關(guān)規(guī)定，被申訴人如果沒有提起訴訟作為原告的話，其反訴權(quán)實際上是不存在，因為，反訴人的請求如果屬于勞動爭議，應(yīng)經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁，否則，人民法院不予受理，則當事人在訴訟程序中提出的反訴不能與當事人的本訴合并審理，當事人的反訴權(quán)不能實現(xiàn)。

(2)、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》第九條第一款“當事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當一并審理”的規(guī)定，雙方當事人均不服仲裁裁決向人民法院起訴的，先起訴人一方為原告，后起訴人一方為被告應(yīng)是必然，但在此時，后起訴一方的反訴權(quán)仍不能實現(xiàn)。理由是：無論當事人一方誰先起訴，其訴訟請求只能針對同一的勞動爭議仲裁裁決，而不可能超出仲裁裁決的事項，否則就違反了勞動爭議仲裁前置的制度。因此，后起訴的被告反訴的請求，如果沒有經(jīng)過勞動爭議仲裁程序仲裁，人民法院就沒有受理反訴請求的根據(jù)。因此，在這種情形況下，當事人實際上也喪失了反訴權(quán)。

解決上述問題的途徑有二，一是如前所述，改仲裁前置程序為仲裁終局或二審終局。二是在現(xiàn)有的仲裁前置的程序設(shè)計下，在仲裁程序中設(shè)立反申訴的規(guī)定，即在勞動爭議仲裁程序中，被申訴人針對申訴人的申訴，在同一仲裁程序中對申訴人提起反申訴，仲裁庭將其與申訴人的申訴合并理，發(fā)此解決上述缺陷。

4、關(guān)于勞動爭議仲裁時效。

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，當事人應(yīng)當自知道或應(yīng)當知道發(fā)生勞動爭議之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁，除不可抗力或有其它正當理由外，仲裁機構(gòu)對超過六十日的仲裁時效而申請仲裁的，不予受理。仲裁時效屬于除斥期間，不發(fā)生中止、中斷或延長的情形，期間屆滿，當事人的權(quán)利消滅。上述仲裁時效的規(guī)定，因其時間過短且為除斥期間，顯然不利于保護作為弱者的普通勞動者的合法權(quán)益。在實踐中，許多勞動者因超過仲裁時效而無法得到司法求助，其合法權(quán)益無法得到保護。因此，應(yīng)將仲裁時效由除斥期間變?yōu)樵V訟時效，以達到保護勞動者的合法權(quán)益的目的。

四、我國勞動爭議仲裁體制的改革。

對我國勞動爭議處理體制的目標模式，理論與實踐中所做的探索主要集中為單軌制與雙軌制的選擇。單軌制即“一調(diào)一裁兩審”體制，也就是我國現(xiàn)行的勞動爭議處理體制。這種體制的優(yōu)點就是調(diào)動各種程序保護當事人的權(quán)益。由于現(xiàn)實生活中的勞動爭議案件數(shù)量繁多，若一并歸入法院審理，會大大增加法院的壓力?！耙徽{(diào)一裁兩審”體制中的仲裁程序可以分擔一部分，而且仲裁不是終結(jié)程序，當事人仍可以通過訴訟繼續(xù)維護自己的合法權(quán)益。但單軌制的缺陷是非常明顯的。雙軌制即“裁審分軌、各自終局”，也就是說仲裁和訴訟完全獨立，不存在前往和后繼的關(guān)系。當事人選擇仲裁后，不得再向法院提起訴訟，并且仲裁是終局性的；當事人也可以直接選擇向法院提起訴訟，兩審終局。這種體制的優(yōu)勢在于充分尊重當事人的意思，使勞動者可以根據(jù)勞動爭議案件的具體情況和自己的需求，在費用、時間和滿意度上選擇最有利于自己的救濟程序。但雙軌制同樣有缺陷，如果大多數(shù)勞動爭議案件進入訴訟程序，則有可能超出法院的承受能力。如果大多數(shù)案件進入仲裁程序，仲裁機構(gòu)能否保證案件的合法與合理處理也是一個問題。仲裁機構(gòu)的性質(zhì)在理論與實務(wù)中的認識上一直存在分歧。多數(shù)認為仲裁委員會是具有準司法性質(zhì)的處理勞動爭議案件的執(zhí)法機構(gòu)。從實踐來看，仲裁機構(gòu)屬于國家行政機關(guān)的職能部門，但又不同于一般意義上的行政機關(guān)。如果實行各自終局的體制，當事人即使不服仲裁裁決，也不能再向法院起訴，那么沒有司法監(jiān)督的仲裁機構(gòu)就缺少了一道監(jiān)督制約的屏障。

目前，理論界的眾多學者對我國勞動爭議處理體制改革的建議，主要包括三個方面：一是大多數(shù)學者都贊同雙軌制的做法。認為這樣可以節(jié)省當事人的時間、金錢和精力，同時避免浪費司法資源。二是在雙軌制的前提下，對仲裁制度有“一裁終局”和“兩裁終局”之爭。認為“一裁終局”符合我國其他案件的仲裁體制，使勞動爭議仲裁歸入普通仲裁的范疇?！皟刹媒K局”則對仲裁程序作出了創(chuàng)新，使當事人對一次裁決不服后還有再次申訴的機會，充分保障當事人的權(quán)益。但這樣使仲裁程序復(fù)雜化，而且對仲裁機構(gòu)能否通過兩次裁決來保證裁決的公平性和公正性不無疑問。三是在雙軌制的前提下，法院又有“普通法院”說、“勞動法院”說和“勞動法庭”說。“普通法院”說建議將勞動爭議案件直接提交給普通法院的民事審判庭審判?！皠趧臃ㄔ骸闭f鑒于勞動爭議案件的特殊性和保障勞動者權(quán)益的目的，建議專門設(shè)立勞動法院處理勞動爭議案件，這樣也可以避免將大量勞動爭議案件集中于普通法院，影響法院對其他案件的審理?！皠趧臃ㄍァ闭f對以上兩種觀點進行了折中，建議在普通法院中設(shè)立一個專門法庭或派出法庭，專門審理勞動爭議案件。我國勞動爭議仲裁體制改革應(yīng)朝著如下方向進行：

（一）由單軌制轉(zhuǎn)向雙軌制。理由主要是考慮到尊重當事人的意愿，節(jié)省當事人的時間和金錢，降低勞動爭議處理的成本。

（二）在勞動爭議仲裁方面，首先要加強仲裁機構(gòu)的司法職能，包括進行法律培訓，提高仲裁人員素質(zhì)，進行道德和法制觀念的培養(yǎng)，杜絕上級領(lǐng)導(dǎo)和其他行政機關(guān)的干擾。

（三）勞動仲裁實行“一裁終局”，減少程序的復(fù)雜性。人民法院可以建立勞動法庭，實行二審終局，以免給民事審判庭增加過重的負擔。

目前，我國正處在社會主義社會的初級價段，勞動者的合法權(quán)益有待于保護，相應(yīng)的法律、法規(guī)、政策也應(yīng)相應(yīng)的完善。

第二篇：建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題

建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題

隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應(yīng)當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件事實錯綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統(tǒng)一。人民法院作為審判機關(guān)必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。

一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體

建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚袷仑熑蔚拿袷轮黧w都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。

4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”）施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應(yīng)訴。

10、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔相應(yīng)的法律責任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。

二、如何確認建筑施工合同的效力

（一）確認合同效力的一般原則

1、訂立合同應(yīng)當遵循的基本原則

根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權(quán)益受法律保護原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

2、確認合同效力的一般原則

根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內(nèi)容是否合法；

（3）審查當事人的意思表示是否真實；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內(nèi)部機構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時機構(gòu)是否是行政機關(guān)正式行文成立，有一定的機構(gòu)、辦公地點、職責的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。

（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡　⒆灾螀^(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認定有效。

（7）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益

合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應(yīng)當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設(shè)”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設(shè)與環(huán)境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設(shè)承包合同無效?！?/p>

5、審查總分包是否合法。應(yīng)對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級；（3）對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！痹摋l是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關(guān)系，新的第三人進入合同關(guān)系之中。在計劃經(jīng)濟時期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟運行中的重要現(xiàn)象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng)濟因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對方當事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對方當事人的同意為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務(wù)人即可；對后者則需經(jīng)合同債權(quán)人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同?！逗贤ā返诰攀畻l規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權(quán)利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權(quán)利義務(wù)，分立后的各方當事人具有連帶債權(quán)債務(wù)人的地位，共享權(quán)利，共擔義務(wù)。債權(quán)人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權(quán)利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權(quán)人與債務(wù)人如就債務(wù)的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務(wù)人的地位，按雙方協(xié)商的分擔數(shù)額，按份承擔義務(wù)。同樣，債權(quán)人分立后，各債權(quán)人為連帶債權(quán)人，任一債權(quán)人可向債務(wù)人主張全部債權(quán)，除非債權(quán)人與債務(wù)人就債權(quán)的分享達成一致。

（三）建設(shè)工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；

（2）未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補辦手續(xù)的，應(yīng)確認合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認合同有效。

5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工程合同無效。對此應(yīng)從來把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數(shù)市場信譽好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責令承包人補辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認定合同無效。

7、對必須實行公開招標的建設(shè)工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認定有效。

9、建設(shè)工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重大工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應(yīng)當遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；

（3）公平保護當事人合法權(quán)益的原則。

2、違反有效合同的責任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、責任承擔方式和免責事由

（1）責任構(gòu)成要件。違約行為和過錯是構(gòu)成違反有效合同責任的基本要件。

（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現(xiàn)形式。

（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。

（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權(quán)利主張人自身的過錯等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔

1、承包方的責任認定和承擔

（1）施工準備責任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計（或施工方案），做好各項施工準備工作。

（2）物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。

（3）及時告知責任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備的供應(yīng)計劃。

（4）工程質(zhì)量責任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。

（5）工程保管責任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)負責保管，并清理好場地。

（6）工程交付責任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。

（7）竣工驗收責任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗收。

（8）工程保修責任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責任的工程質(zhì)量問題，負責無償修理。

（9）防止損失擴大責任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（10）共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！?第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。”第三十五條第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當與承包單位承擔連帶賠償責任。”

2、發(fā)包方的責任認定和承擔

（1）辦證責任。辦理正式工程和臨時設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。

（3）三通一平責任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆?，拆遷現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔的除外）。

（4）物資保證責任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

（5）經(jīng)費保證責任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金。

（6）技術(shù)保證責任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對施工圖等技術(shù)資料進行審定，按照合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對工程進度、工程質(zhì)量進行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，負責簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計變更以及設(shè)計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用的，應(yīng)承擔賠償責任。

發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。

承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔違約責任的，不予支持。

（9）驗收結(jié)算責任。發(fā)包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結(jié)算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結(jié)算，應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。

隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔相應(yīng)的過錯責任；若設(shè)計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應(yīng)按過錯大小各自承擔相應(yīng)的責任。

工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導(dǎo)致無法進行驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。

（10）發(fā)包人知道或應(yīng)當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對無效合同承擔相應(yīng)的過錯責任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失，該損失應(yīng)當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔責任外，由發(fā)包方承擔責任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的，應(yīng)當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構(gòu)成情況進行處理。有過錯的一方應(yīng)當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應(yīng)當對其非法所得予以收繳上交國庫。應(yīng)當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內(nèi)容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔

合同無效后，應(yīng)當根據(jù)當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設(shè)程序致合同無效的，發(fā)包方承擔主要過錯責任，承包方承擔次要過錯責任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔主要責任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應(yīng)由建設(shè)方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；稹⒍惤?、施工管理費等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應(yīng)支持。在堅持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準；施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應(yīng)確認為無效。

其中，對于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預(yù)期的工程價款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結(jié)算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當按合同約定結(jié)算工程價款。鑒于施工方對建設(shè)方違法建設(shè)的事實未盡到必要的審查義務(wù)，對導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應(yīng)負主要過錯。因此，合同中關(guān)于工程價款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應(yīng)當根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標準據(jù)實結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費、機械設(shè)備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價款結(jié)算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務(wù)。如實際施工方作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實，應(yīng)駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時，實際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，應(yīng)當堅持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實際施工方為訴訟當事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理

應(yīng)當注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款？如果合同有效，應(yīng)對工程量進行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結(jié)算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關(guān)部門公布的當定額取費標準計算。

對“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題

（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實踐中應(yīng)當掌握的三個原則：

（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當事人一方對該工程結(jié)算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數(shù)額達成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應(yīng)由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準許：

①鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進行司法鑒定的案件，應(yīng)當由人民法院司法鑒定機構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當委托上級法院的司法鑒定機構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的?！?/p>

（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。

2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。

①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗站。

②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計、建設(shè)、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。

③審計機關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計法》第二條，審計機關(guān)是代表國家對各級政府、國有金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支或者財務(wù)收支的真實、合法和效益依法有權(quán)進行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進行審計監(jiān)督。”審計監(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀律等問題進行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計機關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結(jié)論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機關(guān)的審計機關(guān)一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關(guān)工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應(yīng)當由當事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計機關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計機關(guān)的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。

3、對委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關(guān)系。

4、對委托鑒定結(jié)論的效力認定。

（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術(shù)知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設(shè)備等，根據(jù)當事人的委托、雙方當事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。

（2）效力認定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學；③鑒定人同案件當事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實相矛盾）的，可以認定其證明力。

（二）關(guān)于違約金的計算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補救措施；

（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據(jù)是合同總價。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。

2、逾期付款違約金的計算，應(yīng)注意不同時期的計算參考依據(jù)。

自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標準，即依次調(diào)整為日萬分之

五、日萬分之

四、日萬分之

三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計算標準的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當按照何種標準計算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。

3、合同當事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔違約責任，但沒有規(guī)定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預(yù)算造價的萬分之二至萬分之四計取??獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預(yù)算造價的百分之三?！盷對工程逾期應(yīng)承擔的責任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。

4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關(guān)于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權(quán)益保護法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預(yù)見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！保?/p>

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當視為對損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預(yù)問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應(yīng)該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預(yù)顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關(guān)系密切；法院或仲裁機構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實際損失額為參照標準的。

對違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責任條款。

（四）關(guān)于工程未經(jīng)驗收即投入使用的質(zhì)量責任問題

《經(jīng)濟合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔責任”，國務(wù)院1983年8月8日發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗收，即投入使用，其責任在發(fā)包方，承包方不予認可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包方自己承擔?！督?jīng)濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進行工程質(zhì)量驗收的責任，加強對建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認為：未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應(yīng)當承擔民事責任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設(shè)計圖紙、技術(shù)標準施工造成的，施工人應(yīng)當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔。

（五）建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)（工程價款優(yōu)先權(quán)）問題

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。

2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提

3、優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點：

4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點）

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形

（六）關(guān)于帶資、墊資承包問題

第三篇：工傷行政案件若干爭議問題最新法律適用探析

工傷行政案件若干爭議問題最新法律適用探析

發(fā)表時間：2010-3-30 10:03:04 閱讀：4837次

由于我國勞動保障立法呈現(xiàn)法律空白、嚴重滯后、時有沖突的特點，因此，勞動保障的法治化程度較低，受害職工、用人單位與勞動保障行政部門之間的糾紛呈高發(fā)的態(tài)勢，且容易矛盾激化，群體性事件、惡性事件頻繁發(fā)生。據(jù)統(tǒng)計，近年來法院一審勞動和社會保障類行政案件一直位居一審行政案件的前三位，且占人民法院行政案件的比重保持上升的態(tài)勢。建筑業(yè)是工傷事故高發(fā)的行業(yè)，而在全部的勞動和社會保障類行政案件中，數(shù)量最多、法律適用問題最棘手的是工傷認定行政案件。目前法院審理勞動保障行政案件面臨很大難度，由于法律條文本身的模糊性以及傷亡原因的復(fù)雜性，在是否能認定工傷的問題上經(jīng)常存在重大分歧。且以工傷認定為代表的勞動和社會保障類行政案件直接涉及社會弱勢群體的權(quán)益保護問題，因此需要法官在審判實踐中遵循勞動法傾斜保護的法律意識；通過裁判規(guī)則的確立來引導(dǎo)并規(guī)范勞動行政關(guān)系，保障社會和諧、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展。

一、《工傷保險條例》關(guān)于工傷認定的有關(guān)規(guī)定

《工傷保險條例》第十四條規(guī)定的可以認定為工傷情形：

(一)在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；

(二)工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

(三)在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到意外傷害的；

(四)患職業(yè)病的；

(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；

(六)在上下班途中，受到機動車事故傷害的；

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當認定為工傷的其他情形。

另外，《工傷保險條例》第十五條還規(guī)定了視同工傷的三個情形：

(一)在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；

(二)在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

(三)職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。

不能認定為工傷的情形《工傷保險條例》第十六條：

(一)因犯罪或者違反治安管理傷亡的；

(二)醉酒導(dǎo)致傷亡的；

(三)自殘或者自殺的。

二、關(guān)于工傷保障的覆蓋范圍界定

從立法層面看，《工傷保險條例》確定工傷保險覆蓋范圍標準有兩項：一是用人單位標準；二是勞動者標準。但從現(xiàn)實層面分析，用人單位標準和勞動者標準已突破立法的規(guī)定。

(一)童工是否可以被認定為工傷保障的合格勞動者

不能因為用人單位的非法用工而讓童工失去享受工傷待遇的權(quán)利。

我國相關(guān)法律規(guī)定童工是指未滿16周歲，與用人單位或個人發(fā)生勞動關(guān)系從事有經(jīng)濟收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童。我國勞動保障部2003年9月23日發(fā)布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》和勞動保障部等八部委發(fā)布的《關(guān)于貫徹落實(禁止使用童工規(guī)定)的通知》(勞社部發(fā)[2003]9號)作了有別于《工傷保險條例》的專門性規(guī)定，在工作期間傷殘的人，不需要工傷認定，可直接申請傷殘鑒定，并根據(jù)勞動能力傷殘鑒定的等級，依據(jù)特殊賠償標準獲得賠償。

(二)超過退休年齡的人是否可以被認定為工傷保障的合格勞動者

達到退休年齡是勞動關(guān)系終止的法定事由，一般情況下，超過退休年齡不可以被認定為工傷保障的合格勞動者。但審判實踐中出現(xiàn)了退休人員被聘用的，構(gòu)成特殊勞動關(guān)系，工作時受傷屬工傷的審判案例。

(三)實習生實習期間因工受傷，是否可以被認定為工傷

如果名義上是實習生，但實際上其提供的勞動與其他在職人員沒有本質(zhì)區(qū)別，可以認定其為工傷。目前，世界上許多國家都將實習生納入到工傷保障范疇，只有將其納入，才能更好地緩解用人單位接受實習生的心理壓力，從而鼓勵用人單位給實習生提供更多的實習機會。

實習生實習期間，因工發(fā)生事故是否應(yīng)認定為工傷，不應(yīng)局限于實習生的身份，而應(yīng)從實習生和用人單位的關(guān)系來判斷，如果實習生提供的勞動與其他在職人員沒有本質(zhì)區(qū)別，已成為用工單位用工的組成部分，就應(yīng)認定為工傷。我國原先的《企業(yè)職工工傷保險辦法》明確賦予了實習生享受工傷保險待遇的權(quán)利，但后來出臺的《工傷保險條例》取消了這一規(guī)定。有專家學者呼吁，在今后修改《工傷保險條例》時恢復(fù)這一制度。

(四)用人單位與受傷職工私下達成和解協(xié)議后，受傷職工又依法申請工傷認定是否受理 用人單位與受傷職工私下達成和解協(xié)議后，受傷職工又依法申請工傷認定的，勞動保障部門應(yīng)當依法受理。

三、關(guān)于工傷保障義務(wù)主體的確認

(—)關(guān)于實習生因工受傷，實習單位是否應(yīng)當承擔工傷補償責任的問題。實習生因?qū)嵙曉蚴軅?，原則上不應(yīng)認定為工傷，但名義上是實習生，其從事的勞動已實際成為用人單位用工的組成部分的，可以由用人單位承擔工傷補償責任。

(二)關(guān)于建筑工程層層轉(zhuǎn)包，工人在建筑工地上因工受傷，應(yīng)當由誰承擔工傷補償責任的問題。如果最終承包工程的主體有用工資質(zhì)，則由其承擔責任。否則由具備用工資質(zhì)的轉(zhuǎn)包方承擔責任。

(三)關(guān)于承包制經(jīng)營的企業(yè)，勞動者發(fā)生工傷事故由誰承擔工傷補償責任的問題。如果承包人具有合法的用工資質(zhì)，則由承包人承擔工傷補償責任。否則由發(fā)包人承擔工傷補償責任。

(四)關(guān)于勞動關(guān)系的異議，工傷認定部門如何處理的問題。勞動關(guān)系的確定是工傷認定的前提條件，勞動部門具有認定勞動關(guān)系存在與否的法定職權(quán)。

四、關(guān)于工作時間、工作場所和工作原因的認定

《工傷保險條例》第14條第l項規(guī)定：“在工作時間和工作場所內(nèi)因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當認定為工傷?！边@一規(guī)定是從工傷概念的最基本含義，即“工傷”是由于工作直接或間接引起的傷害。這是應(yīng)當認定為工傷的一種最基本情形。

這里的“工作時間”是指法律規(guī)定的或者單位要求職工工作的時間。例如國務(wù)院1995年3月頒布的《關(guān)于修改(國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定)的決定》規(guī)定，勞動者每日工作時間不超過8小時，平均每周工作時間不超過40小時。這段時間就屬于職工的工作時間。但是，如果單

位在合法的前提下對其職工的工作時間有特殊要求，比如對那些實行不定時工作制的職工來說，單位確定的工作時間，屬于該職工的工作時間。

此外，合法的加班期間以及單位違法延長工時的期間也屬于職工的工作時間，職工在此期間受到事故傷害，屬于應(yīng)當認定為工傷情形的，應(yīng)按規(guī)定將其認定為工傷。

根據(jù)國際勞工組織《1981年職業(yè)安全和衛(wèi)生及工作環(huán)境公約》(第155號)第3條的規(guī)定，工作場所是指覆蓋工人因工作而需在場或前往，并在雇主直接或間接控制之下的一切地點。

這里的“工作場所”也應(yīng)按照這一解釋的基本精神去把握。這里的“事故傷害”主要是指職工在工作過程中發(fā)生的人身傷害和急性中毒等事故。

需要指出的是，職工雖不在本崗位勞動，但由于單位的設(shè)施和設(shè)備不完善、勞動條件或勞動環(huán)境不良、管理不善等原因造成職工傷害的，也應(yīng)當認定為工傷。例如，由于單位鍋爐房的開水管安裝不牢固，導(dǎo)致職工在打開水的過程中被開水燙傷，職工的這種傷害應(yīng)認定為工傷。

五、關(guān)于“因履行職責受到暴力等意外傷害”的理解

《工傷保險條例》第14條第3項規(guī)定：“在工作時間和工作場所內(nèi)因履行工作職責而受到暴力等意外傷害的，應(yīng)當認定為工傷?！边@里所稱“工作時間”，是指法律規(guī)定的或者單位依法要求的職工應(yīng)當工作的時間，以及在工作時間前后所做的預(yù)備性或收尾性工作所占據(jù)的時間。

這里所稱的“工作場所”，既應(yīng)包括本單位內(nèi)的工作場所，也應(yīng)包括因工作需要或者領(lǐng)導(dǎo)指派到本單位以外去工作的工作場所。

這里所稱的“因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”有兩層含義：一是指在工作時間和工作場所內(nèi)，職工因履行工作職責受到的暴力傷害；二是指職工在工作時間和工作場所內(nèi)由于意外因素導(dǎo)致的人身傷害。例如，在施工工地上因高處落物受到的傷害等，在這種情況下，無論從法理的角度還是從工傷保險的基本精神來講，都應(yīng)將其納入工傷的范圍。

對于職工在工作時間和工作場所內(nèi)受到的暴力等意外傷害，是否屬于履行工作職責所致，應(yīng)由勞動保障部門根據(jù)具體情況作出判斷。在工傷認定工作中，應(yīng)對各方面情況進行綜合分析，沒有證據(jù)否定職工所受到的傷害與履行工作職責有必然聯(lián)系的，在排除其他非履行工作職責的因素后，應(yīng)認定為工傷。

判斷的核心標準在于傷害是否屬于履行職責所引發(fā)。履行職責必須是傷害發(fā)生的原因。

六、關(guān)于工傷認定的申請期限

申請工傷的主體與時限：所在單位應(yīng)當自事故發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30目內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)(一般為企業(yè)注冊所在地)勞動保障行政部門提出工傷認定申請，遇有特殊情況，報請勞動保障行政部門適當延長申請時限；用人單位未在規(guī)定的期限內(nèi)提出工傷認定申請的，受傷害職工或者直系親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動行政部門提出工傷認定申請。(注意：這里勞動者沒有延長申請時限權(quán)利，也沒有中斷、中止的法律情形)，過了1年申請期限，勞動行政部門將不予以受理工傷申請。除非所在單位愿意協(xié)商此事，否則很難通過其他途徑獲得賠償。

七、關(guān)于工傷行政案件的舉證責任和查證責任分配

《工傷保險條例》第19條第2款規(guī)定：“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”。這是關(guān)于勞資雙方對所發(fā)生事故是否屬于工傷事故產(chǎn)生爭議時應(yīng)由誰承擔證明責任的明確法律規(guī)定。對此條規(guī)定之內(nèi)容，一般理解為工傷事故賠償糾

紛案件的“舉證責任倒置”，即勞動者一方只須對雙方勞動關(guān)系的有效成立、事故的發(fā)生經(jīng)過、事故所造成的損害后果加以證明即可，當單位方認為事故不屬工傷事故時，則由單位方提供證據(jù)加以證明。作為勞動者一方，往往無法與具有雄厚財力之單位相抗衡，在雙方的勞務(wù)對立關(guān)系中相對處于弱勢—方，因此，這條規(guī)定對于減輕勞動者的舉證負擔極其有益。

對于傳統(tǒng)的工傷事故，在工傷認定標準上適度從寬；對于基于擴大勞動保障的需要而納入工傷保障范疇的通勤事故以及視同工傷的認定，在工傷認定標準上應(yīng)當適度從嚴。這種從寬從嚴的導(dǎo)向，在舉證責任的分配上應(yīng)當有所體現(xiàn)。

八、關(guān)于工傷補償中的多重賠付

當?shù)谌饲謾?quán)導(dǎo)致工傷事故時，同時滿足了工傷責任與侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。先尋求民事賠償還是工傷補償，應(yīng)當由受傷職工選擇。

第三方肇事發(fā)生的工傷事故，往往存在“多重”或“雙重”賠付問題。工傷保險在本質(zhì)上不同于一般商業(yè)保險。工傷保險的目的，在于給因工受傷的職工補償，以解決其康復(fù)、生活需要。當工傷系第三方侵權(quán)造成時，受傷職工本應(yīng)向第三方主張賠償責任，為保障受傷職工的利益，工傷保障部門應(yīng)當先以工傷補償?shù)姆绞綄ζ溆枰匝a償。但這些損失本應(yīng)由侵權(quán)第三方承擔，故補償機關(guān)補償后，在補償范圍內(nèi)就擁有了向侵權(quán)第三方的代位追償權(quán)。

有關(guān)專家和法官建議，在《工傷保險條例》修改時明確規(guī)定，因第三方責任造成工傷事故的，工傷保障部門在支付工傷補償后，在其支付的工傷補償范圍內(nèi)享有代位追償權(quán)，有權(quán)向第三方追償。受傷職工得到工傷補償后，有權(quán)就未經(jīng)補償?shù)膿p失，向侵權(quán)的第三方主張賠償責任。據(jù)了解，目前我國有些省份已經(jīng)在這個問題上統(tǒng)一裁量和賠付尺度。

第四篇：江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答

江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問

題解答

四、勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經(jīng)濟損失，用人單位起訴要求勞動者承擔賠償責任的，應(yīng)作為勞動爭議案件還是普通民事案件？實體上應(yīng)如何處理?

答：勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經(jīng)濟損失，用人單位要求勞動者承擔賠償責任的，由于這是勞動關(guān)系當事人雙方在履行勞動合同期間發(fā)生的糾紛故應(yīng)作為勞動爭議案件而不是普通民事案件，其所適用的實體法也應(yīng)當是勞動法而不是民法。

關(guān)于此類案件的實體處理，根據(jù)造成用人單位經(jīng)濟損失的原因不同，可以分為兩種情形:

1、勞動者因故意或過失行為給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位有權(quán)要求其承擔賠償責任，具體可分為以下兩種情形:

(1)如果用人單位不要求解除勞動合同，僅要求勞動者賠償損失的，人民法院可以參照勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第16條規(guī)定處理，即“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付?！?/p>

(2)如果用人單位以違紀為由將勞動者辭退，同時向勞動者主張財產(chǎn)損害賠償?shù)?，則無法參照適用勞動部的上述規(guī)定，但仍應(yīng)貫徹保護勞動者的基本原則，即當勞動者故意給用人單位造成損害時，應(yīng)由勞動者承擔賠償責任;如損害是因勞動者過失行為所導(dǎo)致，人民法院則應(yīng)根據(jù)過失的輕重、損害的程度和勞動者的實際收入水平，減輕或免除賠償責任，如果勞動者僅為一般過失的，一般可免除勞動者的賠償責任。

2、勞動者在用人單位的指揮、安排下正常提供勞動，本人并無違反勞動紀律或工作規(guī)則行為的，即使給用人單位造成經(jīng)濟損失，也不應(yīng)承擔賠償責任;因為在勞動關(guān)系中，適用風險責任由用人單位負擔原則，即勞動者依用人單位的要求提供勞動但產(chǎn)品或工作結(jié)果有瑕疵時，勞動者不負瑕疵擔保義務(wù)，不用承擔賠償責任，用人單位仍須給付全額工資。如果用人單位在勞動合同或工作規(guī)則中規(guī)定勞動者負瑕疵擔保責任，則應(yīng)認定該規(guī)定無效。如某商場與營業(yè)員在勞動合同中約定“營業(yè)員工作期間商品丟失的，由營業(yè)員承擔賠償責任”的，該條款即應(yīng)為無效約定，如果營業(yè)員本人并無故意或過失，則不應(yīng)承擔賠償責任。

第五篇：江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答2005

江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答

作者：洪金文 來源：找法網(wǎng) 日期：2011年12月14日

江蘇省高級人民法院勞動爭議案件若干法律適用問題解答2005

【業(yè)務(wù)指導(dǎo)】

【編者按】為了更好地指導(dǎo)全省法院勞動爭議案件的審理，省法院民一庭審判長聯(lián)席會議就當前勞動爭議案件審理中的若干法律適用問題進行了討論，形成了《勞動爭議案件若干法律適用問題解答，現(xiàn)全文刊出，供全省法院在審理中參照執(zhí)行.全省各級法院在審理民事案件中有任何疑難問題均可通過《民事審判信息月報》和“民庭人論壇”向省法院進行反饋，省法院將組織專人進行研究，并予以力所能及的解答.勞動爭議案件若干法律適用問題解答

一、怎樣區(qū)分事實勞動關(guān)系和承攬關(guān)系?

答:勞動關(guān)系是勞動者基于從屬關(guān)系，向用人單位提供職業(yè)性的勞動，由用人單位給付勞動報酬所形成的法律關(guān)系。勞動者與用人單位即使未簽訂書面勞動合同，但只要形成事實勞動關(guān)系，仍應(yīng)受到勞動法的保護。勞動法上的勞動關(guān)系源于民法中的雇傭關(guān)系，其與民法中的承攬、承包、代理等法律關(guān)系，由于同樣具有由一方提供勞務(wù)，另一方給付報酬的特征，故而在實踐中很容易混淆。因為勞動法對勞動者實行特殊保護，用人單位對勞動者承擔的責任要高于一般的民事法律關(guān)系，所以現(xiàn)實生活中有的用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關(guān)系來推托勞動法上的責任。審判實踐中，當雙方當事人就事實勞動關(guān)系還是承攬關(guān)系的性質(zhì)發(fā)生爭議時，法官可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認定:

1、當事人雙方之間是否為一方提供勞務(wù)，另一方給付報酬;一方提供的勞務(wù)與所獲報酬之間是否具有對價性質(zhì)。事實勞動關(guān)系是以勞動者直接提供勞務(wù)為目的;而承攬關(guān)系則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段。

2、一方是否受另一方的控制、指揮和監(jiān)督，即雙方是否形成了從屬關(guān)系。事實勞動關(guān)系中，勞動者提供的是從屬性的勞動;而承攬關(guān)系中，承攬人的勞務(wù)行為系獨立性的勞動。

3、當事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營的組成部分。

4、是否由一方指定工作場所、限定工作時間。

5、勞動工具是否由接受勞務(wù)的一方提供。

6、是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬。

7、是長期持續(xù)地提供勞務(wù)，還是一次性提供工作成果。

如果當事人之間為一方向另一方提供勞務(wù)并接受其控制、指揮和監(jiān)督，由其指定工作場所、限定工作時間，提供勞動工具或設(shè)備，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分的，可以認定是事實勞動關(guān)系;反之，則應(yīng)認定是承攬關(guān)系。

二、個體工商戶與雇工之間發(fā)生的糾紛是否屬于勞動爭議？當事人直接向人民法院起訴的，能否受理？

答:個體工商戶屬于《中華人民共和國勞動法》第2條中規(guī)定的個體經(jīng)濟組織，其與雇工簽訂勞動合同的，為勞動合同關(guān)系，應(yīng)適用勞動法;未簽訂勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系的，亦應(yīng)適用勞動法。雙方形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，屬于勞動爭議，當事人直接向人民法院起訴的，應(yīng)裁定不予受理或駁回起訴，告知當事人先向勞動仲裁部門申請仲裁。

三、用人單位調(diào)整勞動者工作崗位的，如何處理?

答:根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第26條等有關(guān)規(guī)定，在下列情況下，用人單位有權(quán)調(diào)整勞動者的工作崗位:

1、勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作的，可由用人單位另行安排工作崗位;

2、勞動者不能勝任工作的，用人單位有權(quán)調(diào)整其工作崗位;

3、勞動合同中明確約定用人單位有權(quán)根據(jù)情況調(diào)整勞動者的工作崗位的；

4、用人單位與勞動者經(jīng)過協(xié)商一致變更工作崗位的。上述四種情形中，前三種情形下，用人單位有權(quán)根據(jù)自身需要單方面對勞動者的崗位、工作內(nèi)容進行必要的、合理的調(diào)整，這是用人單位行使用工自主權(quán)的一種方式，但用人單位不能濫用用工權(quán)，隨意對勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容進行調(diào)整。用人單位在對勞動者崗位進行調(diào)整時，應(yīng)當對勞動者所從事的職業(yè)及工資報酬等方面綜合考慮，不得超出一般人可以接受的合理限度，造成勞動者收入、地位明顯降低的調(diào)整或無視勞動者本身專業(yè)知識的調(diào)整。如果雙方為此發(fā)生爭議，應(yīng)由用人單位舉證證明其調(diào)整崗位具有充分的合理性。用人單位不能舉證證明其調(diào)整崗位具有充分合理性的，人民法院應(yīng)不予支持。

四、勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經(jīng)濟損失，用人單位起訴要求勞動者承擔賠償責任的，應(yīng)作為勞動爭議案件還是普通民事案件？實體上應(yīng)如何處理?答：勞動者在從事勞動過程中給用人單位造成經(jīng)濟損失，用人單位要求勞動者承擔賠償責任的，由于這是勞動關(guān)系當事人雙方在履行勞動合同期間發(fā)生的糾紛故應(yīng)作為勞動爭議案

件而不是普通民事案件，其所適用的實體法也應(yīng)當是勞動法而不是民法。

關(guān)于此類案件的實體處理，根據(jù)造成用人單位經(jīng)濟損失的原因不同，可以分為兩種情形:

1、勞動者因故意或過失行為給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位有權(quán)要求其承擔賠償責任，具體可分為以下兩種情形:

(1)如果用人單位不要求解除勞動合同，僅要求勞動者賠償損失的，人民法院可以參照勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第16條規(guī)定處理，即“因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，則按最低工資標準支付?！?/p>

(2)如果用人單位以違紀為由將勞動者辭退，同時向勞動者主張財產(chǎn)損害賠償?shù)?，則無法參照適用勞動部的上述規(guī)定，但仍應(yīng)貫徹保護勞動者的基本原則，即當勞動者故意給用人單位造成損害時，應(yīng)由勞動者承擔賠償責任;如損害是因勞動者過失行為所導(dǎo)致，人民法院則應(yīng)根據(jù)過失的輕重、損害的程度和勞動者的實際收入水平，減輕或免除賠償責任，如果勞動者僅為一般過失的，一般可免除勞動者的賠償責任。

2、勞動者在用人單位的指揮、安排下正常提供勞動，本人并無違反勞動紀律或工作規(guī)則行為的，即使給用人單位造成經(jīng)濟損失，也不應(yīng)承擔賠償責任;因為在勞動關(guān)系中，適用風險責任由用人單位負擔原則，即勞動者依用人單位的要求提供勞動但產(chǎn)品或工作結(jié)果有瑕疵時，勞動者不負瑕疵擔保義務(wù)，不用承擔賠償責任，用人單位仍須給付全額工資。如果用人單位在勞動合同或工作規(guī)則中規(guī)定勞動者負瑕疵擔保責任，則應(yīng)認定該規(guī)定無效。如某商場與營業(yè)員在勞動合同中約定“營業(yè)員工作期間商品丟失的，由營業(yè)員承擔賠償責任”的，該條款即應(yīng)為無效約定，如果營業(yè)員本人并無故意或過失，則不應(yīng)承擔賠償責任。

五、外商投資企業(yè)與勞動者的勞動合同期滿終止的，用人單位是否應(yīng)當給予勞動者經(jīng)濟補償?

答:關(guān)于外商投資企業(yè)在勞動合同期滿終止后是否應(yīng)給予勞動者經(jīng)濟補償金的問題，江蘇省人大常委會法工委曾于2002年作出蘇人法工函(2002)43號《關(guān)于〈江蘇省外商投資企業(yè)勞動管理辦法〉廢止后有關(guān)終止勞動合同支付經(jīng)濟補償金的答復(fù)，對其作出了明確規(guī)定。該《答復(fù)》是江蘇省人大常委會法工委依法對江蘇省人大常委會《關(guān)于廢止〈江蘇省外商投資企業(yè)勞動管理辦法〉的決定》作出的解釋，應(yīng)作為人民法院審理該類案件的依據(jù)。

六、勞動者在未經(jīng)工傷認定的情況下要求用人單位給予工傷保險待遇，勞動仲裁部門不予受理后，勞動者向法院起訴的，應(yīng)如何處理?

答:根據(jù)國務(wù)院《工傷保險條例》的規(guī)定，用人單位未按規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或其直系親屬、工會組織可在1年內(nèi)直接向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。勞動者或用人單位對工傷認定結(jié)論不服的，可以依法申請行政復(fù)議;對復(fù)議決定仍不服的，可以提起行政訴訟?？梢?，人民法院在審理勞動爭議案件中無權(quán)對勞動者是否構(gòu)成工傷作出認

定，也無權(quán)改變勞動保障行政部門的工傷認定結(jié)論，故勞動者在不能提供工傷認定前提的情況下向人民法院起訴，要求用人單位給予工傷保險待遇的，人民法院應(yīng)以不符合《中華人民共和國民事訴訟法》)第108條規(guī)定的起訴條件為由，裁定不予受理或駁回起訴，并告知當事人通過行政救濟途徑解決。

七、當事人對勞動能力鑒定委員會的工傷職工勞動能力鑒定結(jié)論不服的，人民法院在審理工傷爭議案件中能否否定勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論?

答:根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，當事人對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論有異議的，可以向省級勞動能力鑒定委員會申請重新鑒定。省級勞動能力鑒定委員會作出的傷殘等級鑒定結(jié)論為最終結(jié)論，當事人對該鑒定結(jié)論不能提起行政復(fù)議或行政訴訟。因此，人民法院在審理工傷爭議案件中，應(yīng)將勞動能力鑒定委員會作出的傷殘等級鑒定結(jié)論作為民事訴訟證據(jù)予以審查，如果當事人對其提出異議并有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，法院應(yīng)當依據(jù)民事訴訟證據(jù)的審核認定規(guī)則、結(jié)合具體案情認定傷殘等級。

八、用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者工傷，勞動者能否在取得民事?lián)p害賠償外，再請求工傷保險賠償?

答:根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋)第12條第2款的規(guī)定，如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，勞動者可以直接對第三人請求民事?lián)p害賠償，這屬于普通的民事侵權(quán)案件。但是對于勞動者是否還可以主張工傷保險賠償，該《解釋》未予明確。在最高人民法院對此作出明確規(guī)定之前，可暫按以下原則處理: 因用人單位以外的第三人侵權(quán)導(dǎo)致勞動者遭受工傷的，勞動者可以向第三人請求侵權(quán)損害賠償，也可以向工傷保險機構(gòu)或用人單位〈未依法參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位〉請求工傷保險賠償，勞動者在獲得其中一種賠償后，還可以就其與另一種賠償之間的差額另行主張。工傷保險機構(gòu)或用人單位先行給付工傷保險賠償后，在給付金額范圍內(nèi)向第三人主張代位求償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

九、建設(shè)工程總承包單位或分包單位將建設(shè)工程違法分包給不具備用工主體資格的“包工頭”，“包工頭”克扣、拖欠勞動者工資，勞動者向法院起訴，請求總承包單位或者分包單位支付工資的，是普通民事案件還是勞動爭議案件?實體上應(yīng)如何處理?

答.“包工頭”招用勞動者承攬建設(shè)工程的情形可以分為以下兩種:

1、“包工頭”以自己的名義招用勞動者的。根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，“包工頭”不具備用工主體資格，無權(quán)招用勞動者承攬建設(shè)工程合同，故 “包工頭”招用勞動者的行為應(yīng)視為將工程發(fā)包給該“包工頭”的前一手具有用工主體資格的總承包單位或分包單位的招用行為，即該總承包單位或分包單位應(yīng)為該勞動者的真正的用人單位。因此，“包工頭”克扣、拖欠勞動者工資，勞動者向法院起訴要求總承包單位或分包單位支付勞動報酬的，應(yīng)當作為勞動爭議案

件受理。在審理中可將總承包單位或分包單位以及“包工頭”列為共同被告，判令由總承包單位或分包單位與“包工頭” 承擔連帶責任。

2、“包工頭”以總承包單位或者分包單位的名義招用勞動者，總承包單位或者分包單位知道或應(yīng)當知道而不為反對意見的，或者勞動者有充分理由相信該“包工頭”是代表總承包單位或者分包單位的，則應(yīng)當認定勞動者與該總承包單位或分包單位之間形成勞動關(guān)系，“包工頭”僅為該總承包單位或分包單位的代理人。如果勞動者起訴要求支付勞動報酬的，應(yīng)列總承包單位或分包單位為被告。

十、建設(shè)工程的總承包人將工程進行分包或轉(zhuǎn)包，最后承包人所招用的的勞動者受到工傷后請求賠償?shù)?，?yīng)如何處理?答：建設(shè)工程施工過程中，勞動者受到工傷后，依法可以選擇行使工傷保險賠償請求權(quán)和民事?lián)p害賠償請求權(quán)。依據(jù)其行使的請求權(quán)基礎(chǔ)不同，分別應(yīng)作如下處理:

1、如果勞動者主張給付工傷保險待遇的，應(yīng)由與其存在勞動關(guān)系（包括事實勞動關(guān)系)的用人單位承擔工傷保險責任。如果該用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，由工傷保險機構(gòu)向受到工傷的勞動者支付工傷保險待遇;如果用人單位未依法參加工傷保險的，由用人單位按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準進行賠償。前一種情形下，當事人發(fā)生爭議的，應(yīng)為行政爭議，不作為勞動爭議案件受理;后一種情形發(fā)生的爭議，應(yīng)作為勞動爭議案件處理。

2、如果勞動者主張民事?lián)p害賠償?shù)?，?yīng)由總承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人承擔連帶賠償責任。因為根據(jù)最高人民法院《解釋》第11條第2款的規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任?！倍鴩鴦?wù)院《建設(shè)工程安全管理條例》第24條規(guī)定，”總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔連帶責任。"因此，如果在分包或轉(zhuǎn)包工程施工中，勞動者受到工傷的，不論該分包或轉(zhuǎn)包行為是合法還是非法，都應(yīng)由總承包人、分包人和轉(zhuǎn)包人承擔連帶賠律責任?？偝邪?、分包人和轉(zhuǎn)包人的內(nèi)部責任應(yīng)根據(jù)其各自過錯程度予以認定。

3、受到工傷的勞動者既可以選擇先向用人單位或工傷保險機構(gòu)主張工傷保險賠償，也可以選擇先向總承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人等主張民事?lián)p害賠償。在獲得其中一種賠償后，勞動者還可以就其與另一種賠償之間的差額再行主張