第一篇：關(guān)于保險合同糾紛案件中法律適用問題的調(diào)查報告（模版）

關(guān)于保險合同糾紛案件中法律適用問題的調(diào)查報告 第九屆全國人大常委會第三十次會議通過了對《中華人民共和國保險法》的修改，自2003年1月1日起施行，為人民法院充分發(fā)揮審判職能，依法促進我國保險事業(yè)健康發(fā)展，保護人民群眾的合法權(quán)益，維護社會生活秩序具有十分重要的意義，新保險法的施行必將促進我國保險事業(yè)的迅猛發(fā)展。由于新保險法的實施以來和社會經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展變化，保險合同出現(xiàn)許多新的情況、新的問題，在法律適用上如何認識這些問題和情況，成為人民法院在處理保險合同糾紛案件中必須面臨和解決的問題。對此，我們課題組專題主要就保險合同糾紛案件中法律適用問題展開了調(diào)查研究，為司法實務中正確適用法律處理此類糾紛提供意見和對策，以期起著拋磚引玉的作用。

一、調(diào)查基本情況

我們就修正后的保險法在司法實踐中的法律適用情況進行了調(diào)研，課題組深入到宜賓、樂山、遂寧、自貢、巴中等五個中級法院所轄中級和基層法院，有選擇性地召集承辦保險合同糾紛案件的法官進行座談，到四川省保險行業(yè)協(xié)會分別參加壽險會員單位、財險會員單位的征求意見會，聽取意見和了解情況，到成都、樂山、宜賓等地的三家保險公司進行座談，并對各地法院報送的50件典型案例進行重點分析，以及對全省法院五年來審理的保險合同糾紛案件的統(tǒng)計情況及表現(xiàn)出的特點進行分析研究。

1999年至2003年，我省法院共受理民商事案件1150175件，審結(jié)1141758件，結(jié)案率為99.27%，其中，受理保險合同糾紛案件1028件，占民商事案件受案的0.89‰，審結(jié)995件，占民商事案件結(jié)案的0.87‰，解決爭議金額3227.21萬元，為國家和當事人挽回經(jīng)濟損失810余萬元。受理的保險合同糾紛案件呈現(xiàn)四大特點：

1、撤訴的多、駁回起訴的少。五年來，人民法院審結(jié)的案件中原告撤訴的有251件，占審結(jié)的995件的25.2%，接近四分之一，據(jù)統(tǒng)計，它是法院受理除離婚案件之后的，撤訴案件最多的民事案件，且撤訴案件由1999年的30件逐年增多至2003年的90件。駁回起訴的案件五年共有43件，占審結(jié)的4.3%，駁回起訴結(jié)案的少。統(tǒng)計表明，通過人民法院的公開開庭審理，查明了事實，分清了責任，一方面，原告知道訴訟無理主動撤訴的多了，當事人堅持要求起訴的少了；另一方面，保險公司為維護和樹立企業(yè)形象，加大了與對方當事人的協(xié)調(diào)力度，通過雙方主動友好協(xié)商達成調(diào)解意愿撤訴的多了。

2、判決的多、調(diào)解的少。審結(jié)的保險合同糾紛案件調(diào)解結(jié)案的138件，占審結(jié)的13.9%，雖調(diào)解案件從1999年的27件上升到2003年的40件，但仍然所占比例很低，低于民事案件平均調(diào)解率20多個百分點，審結(jié)的案件判決的531件，占審結(jié)995件的53.4%.判決的多，體現(xiàn)在兩個方面：一是判決案件在保險合同案件中最多；二是判決結(jié)案的逐年增多，從1999年的72件逐年上升至2003年的205件。這表明，保險合同糾紛案件一旦進入訴訟程序，除少數(shù)自行和解的外，由于法庭上的對抗性較強，雙方在法庭上和解的難度增大。

3、簡易程序?qū)徖淼亩?、普通程序?qū)徖淼纳佟Ｎ迥陙韺徖淼陌讣?，按照簡易程序?qū)徑Y(jié)的案件695件，占審結(jié)的995件的69.9%.按普通程序結(jié)案的300件，占審結(jié)的995件的30.1%.根據(jù)人民法院適用簡易程序的受案范圍可以看出，我省近七成的保險合同糾紛案件是事實清楚，權(quán)利義務關(guān)系明確，標的金額較小，爭議不大，由基層人民法院在管轄。加上基層法院審結(jié)的保險合同糾紛案件上訴由中級法院審判的部分，全省絕大多數(shù)保險合同糾紛案件都是由基層法院和中級法院審結(jié)。[!--empirenews.page--]

4、爭議金額逐年增多、超審限逐年減少。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，人民法院受理的保險合同糾紛案件，1999年審結(jié)133件解決爭議標的金額為221.97萬元，至2003年審結(jié)383件解決爭議標的金額增加到1038.78萬元，上升幅度達到了368.9%，保險合同糾紛案件爭議標的金額越來越大，顯現(xiàn)逐年大幅增多趨勢。與此同時，人民法院受理的保險合同糾紛案件也越來越多，相反的則是超審限現(xiàn)象卻逐年減少，從1999年批準延長審限6件、超審限5件，逐步壓縮到2001年批準延長審限1 件，直至發(fā)展到近兩年來沒有保險合同糾紛案件超審限情況出現(xiàn)。體現(xiàn)了人民法院近年來在各類案件審理中，嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，保證案件的及時審結(jié)，加大了對案件審理期限監(jiān)督、管理和規(guī)范的力度。

總的來看，保險合同糾紛案件的辦案質(zhì)量和效果較好。但調(diào)研中仍發(fā)現(xiàn)存在兩個問題：一是法官的保險法相關(guān)業(yè)務知識有待提高。座談走訪中，部分中、基層法院特別是基層法院的一些法官對保險法和保險專業(yè)知識只有一般性的了解和掌握，從而在審理保險合同糾紛案件中對爭議的問題就存在著相當多的理解和認定上的誤區(qū)，導致處理存在失誤，影響了案件的質(zhì)量。一些邊遠山區(qū)的基層法院法官受理案件后，由于與熟悉保險法及專業(yè)知識的保險代理人相比，業(yè)務素質(zhì)相差甚遠，認為保險公司提出的拒賠理由言之鑿鑿、言之有理，無法在專業(yè)上超越和審查出拒賠是否存在問題，只能以保險公司的理由為理由作出判定，未能充分保護投保人的合法利益，法官的保險法律專業(yè)知識亟待進一步提高。二是執(zhí)法尺度極不統(tǒng)一。從調(diào)研的情況以及對典型案例的重點分析來看，我省存在著在保險合同糾紛案件中對證據(jù)采信的標準和法律適用的執(zhí)法尺度，在裁判過程中極不統(tǒng)一的情況，特別是舉證責任和證明程度及證明力大小的確認上問題較為突出，存在著同樣的事實和情節(jié)，在適用法律上，不同的法院作出迥然不同的判法。

二、保險實務中存在的主要問題

1、投保人、保險人存在缺乏“最大誠信”的現(xiàn)象。

保險實務中，保險合同糾紛很大一部分集中在雙方對投保人的“如實告知”義務和保險人的“明確說明”義務的爭論上。保險合同是“最大誠信”合同，“最大誠信”原則貫穿于保險合同的始終。但據(jù)調(diào)查反映，在締結(jié)、履行保險合同過程中，投保人、保險人最缺乏的就是“誠信”。①投保人缺乏誠信，不愿履行如實告知義務。在人身保險中，有相當一部分投保人、被保險人往往是患病以后才意識到參加保險的重要性，于是投保，但在投保申請書上并未如實寫明病史，出險后，保險公司通過各種渠道了解到投保人、被保險人的既往病史而拒賠。如發(fā)生在遂寧市的一起保險合同糾紛，一個10歲小孩在95年時做脾臟切除手術(shù)，后于98年投保，但保單上沒有注明。后該小孩死亡，但死亡原因不清楚，保險公司以投保人未履行如實告知義務而拒賠，形成訴訟。另外，在財產(chǎn)保險中，高額投?，F(xiàn)象較突出，出險后不及時通知導致出險原因無法查明。特別是在農(nóng)村，低價購買二手車，高額投保，故意將車出險的現(xiàn)象為數(shù)不少。②保險人為多發(fā)展客戶，不情愿履行明確說明義務。為了更好的保護被保險人的利益，保險法要求保險人做到向投保人明確說明保險合同的主要條款和責任免除內(nèi)容。但為了能“拉”到更多的客戶，保險代理人只說明對投保人有利的內(nèi)容和解釋，不利的不說或輕描淡寫的進行解釋，不能讓客戶正確認識和知曉合同內(nèi)容，從而無法作出正確判斷的現(xiàn)象普遍存在。[!--empirenews.page--]

2、關(guān)于保險合同條款存在的問題。

這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①條款語言不通俗易懂，內(nèi)容復雜，合同附件太多，有保險陷阱。從我們調(diào)研的情況看，現(xiàn)行的保險合同普遍讓老百姓不易看懂，在對保險合同的理解上，投保人、被保險人以及受益人均有一定困難，法官也要對保險合同條款前后對照閱讀方能理解合同內(nèi)容。有些合同保險人故意設有陷阱。如有一份人壽保險合同，前面約定“肢體高度殘疾”屬于可賠范圍，但在合同末尾的小型黑體字注釋中則解釋：“高度殘疾是指功能完全、永久喪失”。在一般人看來，“高度”是“量”的概念，功能喪失三分之二以上就可稱為高度殘疾，而“完全、永久”是“質(zhì)”的概念，該保險索賠案件，被保險人因保險事故導致左手功能喪失達70%，保險人以高度殘疾是指功能完全、永久喪失，從而給予拒賠釀成糾紛。②格式條款安排不合理、不完善。保險合同相關(guān)內(nèi)容分散在不同地方約定，而不是集中在一起表述，容易誤導投保人。一是保險人把自己所負保險責任的除外情形制訂在合同免責事由的附帶條款中，在合同的結(jié)構(gòu)上影響對方的注意重點，使真正的免責意圖不容易被發(fā)現(xiàn)；二是以格式附件在形式上履行提醒對方注意免責情形的義務，實質(zhì)上卻不能真正達到提醒對方注意的目的。如有一份保險合同第5條第5款承諾“投保人在被保險人年滿18周歲以前身故而被保險人生存，免交以后的保險費，本合同繼續(xù)有效”。對該條的理解并無任何除外免責情形，而在合同第6條免責條款中卻又列舉9種致被保險人死亡的免責情形，并最后規(guī)定，“無論上述何種情形發(fā)生導致投保人身故，本公司不負第5條第5款責任。”，這就完全推翻了第5條第5款的承諾內(nèi)容。所以，許多投保人在保險人拒賠時都感到有種被欺騙的上當感覺，這應當引起足夠的反思。

3、保險人理賠審查過嚴，手續(xù)煩瑣。

國際保險理念是“核保從嚴，理賠從寬”，但我國目前不能做到這一點，主要是成本問題，對出險的少部分人和保險事故進行調(diào)查，總比對大部分人和保險事故調(diào)查要輕松的多。因此，保險人往往在未認真審核的情況下即承保，出險后卻想盡一切辦法進行審查拒賠。一方面以內(nèi)部嚴格的審批程序和設置繁瑣的理賠手續(xù)來拖延時間，另一方面花費大量人力去調(diào)查與免責相關(guān)的事項，動輒提出免責。保險人在投保人投保時，應當審核保險標的是否符合保險范圍，只要簽單，即認可保險標的符合保險人的要求，保險人不能事后輕易拒賠，簽訂合同的嚴肅性、不輕易無效性應該得到重視和保障。

4、保險人普遍對追償權(quán)不重視。

在調(diào)查的幾家財產(chǎn)保險公司中，幾乎沒有保險人主動行使代位追償權(quán)的，普遍存在行使追償權(quán)的意識淡薄，因而，保險人也就沒有設立相關(guān)的機構(gòu)，也沒有相應的制度，來重視和開展這方面的工作，達到降低經(jīng)營風險或成本減少經(jīng)濟損失的目的。究其原因，主要是保險人考慮到：一是不愿失去一些大客戶，如貨運險中的承運人是鐵路部門的，保險事故發(fā)生理賠后，不愿向鐵路部門進行貨物損害追償，因為害怕丟掉了這個大客戶；二是有些造成保險事故發(fā)生的侵權(quán)人的確沒有賠償能力，認為行使追償權(quán)沒有價值和實際意義。[!--empirenews.page--]

三、保險法律適用中存在的主要問題

1、保險合同條款的解釋。

保險人為了提高工作效率等目的，一般將投保單及正式保單等保險合同單據(jù)格式化，這種格式化合同在符合現(xiàn)代社會規(guī)模交易的同時也存在許多弊端。最明顯的一點就是在締約自由的合法外衣內(nèi)，掩藏著保險人利用自身強勢“壓榨”處于劣勢的投保人，導致合同實質(zhì)上的不公平。因此，法官在處理案件中，對一般合同與格式合同的內(nèi)容的注意程度及肯定標準是不一樣的。對于保險合同這樣的格式合同，應當主動介入對合同內(nèi)容的合法性、合理性的認定。最主要的是在對合同條款產(chǎn)生爭議時，應當依據(jù)合同法、保險法的相關(guān)規(guī)定予以認定。首先應當按照通常理解予以解釋，即按保險合同的有關(guān)詞句、有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思，并可以按照以下規(guī)則予以認定：書面約定與口頭約定不一致時，以書面約定為準；投報單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以保險單或者其他保險憑證載明的內(nèi)容為準；對 格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款；保險合同的條款內(nèi)容因記載方式或者時間不一致的，按照“批單”優(yōu)于“正文”、“后批注”優(yōu)于“前批注”、“加貼批注”優(yōu)于“正文批注”、“手寫”優(yōu)于“打印”的規(guī)則解釋。按照通常理解仍然有兩種以上理解的，則應當作有利于被保險人、受益人的解釋。

2、關(guān)于保證保險合同。

保證保險是近年來保險行業(yè)主要適用于消費者購房和購車等領(lǐng)域而新開設的保險業(yè)務。信用保證保險，是指保險人為投保人向被保險人提供擔保的保險，當投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔代為補償?shù)呢熑?。在審判實踐中，不能將保證保險合同理解為是被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的從合同。被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的權(quán)利義務雖然是保險人確定承保條件的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)民事合同與保證保險合同有一定的牽連性，但其并不能改變兩個合同在實體與程序上的獨立性，它們之間并不存在主從關(guān)系。所以，在保證保險合同中，當被保證人逾期不履行合同義務時，被保險人不能同時要求作為基礎(chǔ)民事合同一方當事人的被保證人和保證保險合同的保險人互負連帶責任，保險人只能按照保證保險合同的約定，當保險事故發(fā)生后獨立承擔保險責任。對于基礎(chǔ)民事合同中設立有抵押權(quán)的，權(quán)利人是先行使抵押權(quán)后，不足部分方才依據(jù)保證保險合同要求保險人承擔保險責任，這在實務中存在分歧。保險人認為，只有當被保證人窮盡其財產(chǎn)仍不能履行其債務時，保險人始得承擔保險責任。故在絕大多數(shù)情況下，保證保險合同的保險人具有類似一般保證下保證人的先訴抗辯權(quán)，即在被保險人尚未向民事合同的對方當事人即被保證人提起訴訟并被依法強制執(zhí)行情況下，不得先向保證保險合同的保險人提起訴訟。這一觀點值得商榷。但是，有一點是明確而無爭議的，當保證保險合同約定在基礎(chǔ)民事合同債務履行期屆滿或其后的寬限期屆滿，作為債務人的被保證人未向被保險人履行債務，得由保險人負責向被保險人賠償，若發(fā)生爭議被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟，并依合同相對性原則和保證保險合同獨立性原則，作為基礎(chǔ)民事合同債務人的被保證人在該訴訟中只有充當證人，不能成為該訴訟中保險人一方的共同當事人，也不是第三人。因此，法院在處理該類訴訟時，應根據(jù)保證保險合同的法律特征，將保證保險合同與保證合同嚴格區(qū)分開來，不能將二者混為一訴。[!--empirenews.page--]

3、關(guān)于不定值保險金額與保險賠償金額。

在不定值保險中，保險金額與保險賠償金額的關(guān)系問題，存在著法律適用上未弄清二者關(guān)系的情況。一種意見認為，在保險標的發(fā)生全損時應當按照“保險金額”賠償。其理由是，根據(jù)保險法第40條規(guī)定：“保險標的的保險價值，可以由投保人和保險人約定并在合同中載明，也可以按照保險事故發(fā)生時保險標的的實際價值確定?！北ｋU人自保險合同簽訂之日起，一直是按照雙方約定的保險金額收取保費，而不是按照財產(chǎn)的實際價值收取。如果發(fā)生全損，卻按出險時的實際價值進行賠償，明顯是權(quán)利和義務不對等。另一種意見認為，應該按照“出險時的實際價值”賠償。我們認為這種意見是正確的，其理由是，從保險原理上看，保險的基本功能在于補償被保險人的財產(chǎn)損失，保險法律制度的設計都是圍繞這個大的原則。在保險合同中，保險金額是投保人對保險標的的實際投保金額，也是保險人計算保費的主要依據(jù)和承擔賠償責任的最高限額。財產(chǎn)保險合同的保險目的在于補償遭受的實際損失，保險金額一般不得高于保險財產(chǎn)的實際價值。根據(jù)保險金額和保險財產(chǎn)的實際價值關(guān)系，一般可將保險金額分為三種情況：其一為足額保險，又稱為全額保險，被保險人財產(chǎn)所具有的保險標的的價值，可以得到完全的保護，財產(chǎn)部分損失，就損失部分可以得到全額賠償，但財產(chǎn)全損時，則只能得到財產(chǎn)出險時的價值。其二為不足額保險，又稱低額保險，是指保險金額低于保險財產(chǎn)的實際價值的保險，其不足部分應看做被保險人自保，出險時可從保險人那里獲得有比例的賠償。第三種情況是超額保險，即保險金額大于保險價值的保險，根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，保險金額超過保險價值的，超過的部分無效。在不定值保險中，足額保險的全損按照出險時保險標的實際價值的損失計算賠償，雖表面上看，保險理賠對投保人有失公平，但是在局部損失理賠中，保險人為修復會更換新的發(fā)動機等所需部件，不會修復時按折舊賠付更換一個舊發(fā)動機等所需部件，并且這種局部損失理賠允許存在多次重復，從此角度分析，全損按照出險時保險標的實際價值的損失計算賠償，并不失公平。當然，合同約定是定值保險的，定值保險事故發(fā)生后，應當按照定值保險金額進行賠付。

4、關(guān)于投保人如實告知義務的問題。

保險法第17條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應當如實告知”?！叭鐚嵏嬷笔峭侗Ｈ嗽谟喠⒈ｋU合同時應承擔的法定義務，是誠實信用原則這一民法基本原則在保險合同法律關(guān)系中的體現(xiàn)。該義務要求投保人在訂立保險合同時應主動、如實告知保險人與保險標的或被保險人有關(guān)的情況。投保人的如實告知義務，以保險人詢問事項為限。告知義務主體不僅限于投保人，如果投保人與被保險人不是同一人，被保險人自己對自己健康狀況最了解，被保險人也應當如實告知。對于企財險而言，根據(jù)會計法規(guī)定，帳冊的真實性和合法性是體現(xiàn)投保人誠信而無須保險人詢問。對于人壽險而言，我們認為，體檢是保險人內(nèi)部核定是否承保的一個依據(jù)，體檢只能代表當時的健康狀況，結(jié)論只能作為參照。如實告知義務是投保人的法定義務，體檢不能代替也不能免除投保人的告知義務。[!--empirenews.page--]

5、關(guān)于保險人明確說明義務的問題。

保險法第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！蹦敲矗绾握J定保險人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務？最高人民法院的一個批復中提到：“明確說明”是指保險人對于免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關(guān)免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。保險合同糾紛中，因保險人未履行明確說明義務而敗訴的比較多。保險人如何證明已經(jīng)盡到說明義務，是一件不易解決的事情。比如合同條款中用黑體標明、投保單上被保險人簽字能不能視為已經(jīng)履行說明義務?？陬^說明在只有利益關(guān)系相對的雙方在場的情況下，很難舉證證明和認定。有的保險合同采取在合同上單獨印刷一行字，即“保險人已將保險合同的內(nèi)容，包括責任免除部分向我做了說明，我也充分了解，同意該保險合同的內(nèi)容，同意按該保險合同的內(nèi)容，訂立合同。”然后由投保人簽字，是不是保險人盡到了說明義務。我們認為，僅憑此種形式不能說明保險人已盡說明義務，條款本身的說明，不能說明保險公司履行了明確說明義務。如何才算履行了說明義務，我們將在對策中提出具體意見。

6、關(guān)于出險原因不明或多因一果的賠付問題。

近因原則是民法中因果法律關(guān)系在保險理賠過程中的具體體現(xiàn)，在理賠中是關(guān)鍵性的原則之一，但在實務中把握困難，存在的問題較多。保險損失的近因，是指在保險事故發(fā)生的最直接、最有效、起主導作用或支配作用的因素，并非指時間上、空間上的最近原因。近因在確定由于多種原因造成損失的事故是否屬于保險事故，能否獲得賠償，起著至關(guān)重要的作用。如果多種原因相對獨立，無法分清哪一個原因起主要作用，那么保險標的的損害無法分清，保險人則不承擔賠償責任。如果是多因一果，比如超載、剎車不靈、采取措施不當?shù)仍蛞疖囕v傾覆，據(jù)近因原則則不應賠，但我們認為，在當前保險法未明文確立該原則的情況下，超載屬于合同約定的保險人免責范圍，由于剎車不靈等原因不屬免責范圍，從公平原則出發(fā)，保險人不能全部免除保險責任，應當按比例賠付比較公平。

7、關(guān)于社保報銷額能否沖抵健康險中保險人應付保險金。

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，保險人與被保險人對社保報銷額能否沖抵健康險中保險人應給付的保險金不能達成一致。保險人的做法是，扣除后才給付余下的醫(yī)療費用。我們認為，健康險作為人身保險，不適用損失補償原則。投保人有了社保還投商業(yè)保險的目的不是為保險公司減少損失，而是為自己的權(quán)益設定保護。試想一名公務員與一名普通農(nóng)民都以相同的保費投同一種健康險，一若他們同時出險，均花去醫(yī)療費3萬元。公務員在社保報銷2萬元。此時，保險人給付二人保險金分別是1萬元、3萬元，還是都為3萬元。我們認為應當都為3萬元。社保作為公務員的一種福利待遇，不應當沖抵商業(yè)保險金。人身保險的標的是人的壽命和身體，被保險人發(fā)生死亡、傷殘等事故，對其本人及家庭所帶來的損失不僅是經(jīng)濟上的，更重要的是精神上的，不適用損害補償原則。保險法第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償”。從這一規(guī)定不難看出，人身保險合同不是補償性合同，而是給付性合同，不適用損失補償原則。值得注意的是，意外險造成傷害的賠償問題，與健康險應當同樣如此。除非這類保險合同中另有明確約定，方才應當按照合同另有的約定計算支付保險賠償金。[!--empirenews.page--]

五、對策和建議

（一）對保險行業(yè)監(jiān)管的建議

1、完善保險合同格式條款的內(nèi)容和形式。

保險合同格式條款的內(nèi)容，表現(xiàn)出條款的設計者從拓展保險業(yè)務，宣傳保險有益的一面出發(fā)，更多的是體現(xiàn)如何保護保險人的利益，弱化了對投保人的說明和解釋義務，并存在希望通過合同盡量地減少這種說明和解釋義務的傾向。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在保險合同結(jié)構(gòu)上，把特別說明或聲明的拒賠內(nèi)容用很小的字體表現(xiàn)在合同最后或附單上不容易引人注意的地方。把格式條款內(nèi)容分為幾大塊，有投保人的義務、保險人的義務、被保險人的義務、免責條款、特別聲明等內(nèi)容，每一塊內(nèi)容中都有保險人不予賠償或免責的內(nèi)容，分散排列使非保險專業(yè)人士的投保人很難徹底地理解合同內(nèi)容，而根據(jù)保險法的規(guī)定，只有保險人對免責條款未盡說明和解釋義務的才不受其限制，而其他部分的“免責”不予賠償?shù)膬?nèi)容就沒有規(guī)定說明和解釋義務，這種格式條款的不予賠償內(nèi)容普遍設計為分散、零星的單獨表述，要完全讀懂保險合同內(nèi)容，必須反復的前后對照合同條款的內(nèi)容進行仔細理解，才能完全讀懂和掌握合同的意思和內(nèi)容，這種設計無法讓投保人正確理解和知曉合同的全部內(nèi)容，也為這種理解和知曉設置了障礙。格式條款的這種設計存在規(guī)避法律的嫌疑。許多當事人說，從前面的合同條款看，保險人對許多保險事故都應當賠付，但后面的分散、零星的解釋、說明和不引人注意的小字卻完全推翻了前面承諾的賠付，讓人有一種上當受騙的感覺。因此，要消除投保人上當受騙的感覺，保險合同格式條款應當盡快地進行完善。一是保險人免責的范圍和不予賠償?shù)膬?nèi)容，應當集中表現(xiàn)，便于投保人一目了然；二是保險事故不予賠付的內(nèi)容，應當與其基本事實內(nèi)容集中表述，不再采用分散的、零星的、不對應的表述方式，便于投保人真正了解哪些事故不屬于賠償范圍，從而決定是否投保和投何險種。

2、加強保險代理人行為的規(guī)范和管理。

近年來，我國保險行業(yè)有了長足發(fā)展，這里面有保險代理人為保險事業(yè)的拓展所付出的功勞和貢獻，但對于保險代理人的管理也存在一些問題。相當部分的保險代理人為了攬保取得傭金，向投保人介紹保險險種過程中，報喜不報憂，過分夸大保險的范圍和好處，對保險人免責和不賠付情形不作說明和解釋，有的不符合投保條件也同意簽訂保險合同，有的隨意約定費率，有的隨意出具白條代為收取保費，更有甚者騙取保費，從而引發(fā)不少糾紛，嚴重損害了保險人的信譽。要讓保險事業(yè)健康有序地發(fā)展，提高人們對保險行業(yè)的信任度，必須要加強對保險代理人的管理。一是要提高保險代理人的報考任職條件，提高其文化和業(yè)務素質(zhì)；二是規(guī)范保險代理人行為，提高保險代理人的職業(yè)道德和業(yè)務素質(zhì)，以忠實和誠信行為取信于民，盡到保險人的說明義務，并做到對締約前調(diào)查的重視，不能因保險事故發(fā)生才再去調(diào)查收集證據(jù)，找來借口拒賠損害保險信譽，對于嚴重違反行業(yè)規(guī)范行為的代理人實行“禁入制度”；三是加強代理制度建設和票據(jù)管理，杜絕詐騙行為的發(fā)生，從而禁止唆使、誤導保險代理人進行違背誠信義務的活動，保障保險事業(yè)快速健康的發(fā)展。

第二篇：關(guān)于保險合同糾紛案件中法律適用問題的調(diào)查報告

關(guān)于保險合同糾紛案件中法律適用問題的調(diào)查報告

第九屆全國人大常委會第三十次會議通過了對《中華人民共和國保險法》的修改，自2003年1月1日起施行，為人民法院充分發(fā)揮審判職能，依法促進我國保險事業(yè)健康發(fā)展，保護人民群眾的合法權(quán)益，維護社會生活秩序具有十分重要的意義，新保險法的施行必將促進我國保險事業(yè)的迅猛發(fā)展。由于新保險法的實施以來和社會經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展變化，保險合同出現(xiàn)許多新的情況、新的問題，在法律適用上如何認識這些問題和情況，成為人民法院在處理保險合同糾紛案件中必須面臨和解決的問題。對此，我們課題組專題主要就保險合同糾紛案件中法律適用問題展開了調(diào)查研究，為司法實務中正確適用法律處理此類糾紛提供意見和對策，以期起著拋磚引玉的作用。

一、調(diào)查基本情況

我們就修正后的保險法在司法實踐中的法律適用情況進行了調(diào)研，課題組深入到宜賓、樂山、遂寧、自貢、巴中等五個中級法院所轄中級和基層法院，有選擇性地召集承辦保險合同糾紛案件的法官進行座談，到四川省保險行業(yè)協(xié)會分別參加壽險會員單位、財險會員單位的征求意見會，聽取意見和了解情況，到成都、樂山、宜賓等地的三家保險公司進行座談，并對各地法院報送的50件典型案例進行重點分析，以及對全省法院五年來審理的保險合同糾紛案件的統(tǒng)計情況及表現(xiàn)出的特點進行分析研究。

1999年至2003年，我省法院共受理民商事案件1150175件，審結(jié)1141758件，結(jié)案率為99.27%,其中,受理保險合同糾紛案件1028件，占民商事案件受案的0.89‰,審結(jié)995件，占民商事案件結(jié)案的0.87‰，解決爭議金額3227.21萬元，為國家和當事人挽回經(jīng)濟損失810余萬元。受理的保險合同糾紛案件呈現(xiàn)四大特點：

1、撤訴的多、駁回起訴的少。五年來，人民法院審結(jié)的案件中原告撤訴的有251件，占審結(jié)的995件的25.2%，接近四分之一，據(jù)統(tǒng)計，它是法院受理除離婚案件之后的，撤訴案件最多的民事案件，且撤訴案件由1999年的30件逐年增多至2003年的90件。駁回起訴的案件五年共有43件，占審結(jié)的4.3%，駁回起訴結(jié)案的少。統(tǒng)計表明，通過人民法院的公開開庭審理，查明了事實，分清了責任，一方面，原告知道訴訟無理主動撤訴的多了，當事人堅持要求起訴的少了；另一方面，保險公司為維護和樹立企業(yè)形象，加大了與對方當事人的協(xié)調(diào)力度，通過雙方主動友好協(xié)商達成調(diào)解意愿撤訴的多了。

2、判決的多、調(diào)解的少。審結(jié)的保險合同糾紛案件調(diào)解結(jié)案的138件，占審結(jié)的13.9%，雖調(diào)解案件從1999年的27件上升到2003年的40件，但仍然所占比例很低，低于民事案件平均調(diào)解率20多個百分點，審結(jié)的案件判決的531件，占審結(jié)995件的53.4%。判決的多，體現(xiàn)在兩個方面：一是判決案件在保險合同案件中最多；二是判決結(jié)案的逐年增多，從1999年的72件逐年上升至2003年的205件。這表明，保險合同糾紛案件一旦進入訴訟程序，除少數(shù)自行和解的外，由于法庭上的對抗性較強，雙方在法庭上和解的難度增大。

3、簡易程序?qū)徖淼亩唷⑵胀ǔ绦驅(qū)徖淼纳?。五年來審理的案件中，按照簡易程序?qū)徑Y(jié)的案件695件，占審結(jié)的995件的69.9%。按普通程序結(jié)案的300件，占審結(jié)的995件的30.1%。根據(jù)人民法院適用簡易程序的受案范圍可以看出，我省近七成的保險合同糾紛案件是事實清楚，權(quán)利義務關(guān)系明確，標的金額較小，爭議不大，由基層人民法院在管轄。加上基層法院審結(jié)的保險合同糾紛案件上訴由中級法院審判的部分，全省絕大多數(shù)保險合同糾紛案件都是由基層法院和中級法院審結(jié)。

4、爭議金額逐年增多、超審限逐年減少。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，人民法院受理的保險合同糾紛案件，1999年審結(jié)133件解決爭議標的金額為221.97萬元，至2003年審結(jié)383件解決爭議標的金額增加到1038.78萬元，上升幅度達到了368.9%，保險合同糾紛案件爭議標的金額越來越大，顯現(xiàn)逐年大幅增多趨勢。與此同時，人民法院受理的保險合同糾紛案件也越來越多，相反的則是超審限現(xiàn)象卻逐年減少，從1999年批準延長審限6件、超審限5件，逐步壓縮到2001年批準延長審限1 件，直至發(fā)展到近兩年來沒有保險合同糾紛案件超審限情況出現(xiàn)。體現(xiàn)了人民法院近年來在各類案件審理中，嚴格執(zhí)行法律規(guī)定，保證案件的及時審結(jié)，加大了對案件審理期限監(jiān)督、管理和規(guī)范的力度。

總的來看，保險合同糾紛案件的辦案質(zhì)量和效果較好。但調(diào)研中仍發(fā)現(xiàn)存在兩個問題：一是法官的保險法相關(guān)業(yè)務知識有待提高。座談走訪中，部分中、基層法院特別是基層法院的一些法官對保險法和保險專業(yè)知識只有一般性的了解和掌握，從而在審理保險合同糾紛案件中對爭議的問題就存在著相當多的理解和認定上的誤區(qū)，導致處理存在失誤，影響了案件的質(zhì)量。一些邊遠山區(qū)的基層法院法官受理案件后，由于與熟悉保險法及專業(yè)知識的保險代理人相比，業(yè)務素質(zhì)相差甚遠，認為保險公司提出的拒賠理由言之鑿鑿、言之有理，無法在專業(yè)上超越和審查出拒賠是否存在問題，只能以保險公司的理由為理由作出判定，未能充分保護投保人的合法利益，法官的保險法律專業(yè)知識亟待進一步提高。二是執(zhí)法尺度極不統(tǒng)一。從調(diào)研的情況以及對典型案例的重點分析來看，我省存在著在保險合同糾紛案件中對證據(jù)采信的標準和法律適用的執(zhí)法尺度，在裁判過程中極不統(tǒng)一的情況，特別是舉證責任和證明程度及證明力大小的確認上問題較為突出，存在著同樣的事實和情節(jié)，在適用法律上，不同的法院作出迥然不同的判法。

二、保險實務中存在的主要問題

1、投保人、保險人存在缺乏“最大誠信”的現(xiàn)象。

保險實務中，保險合同糾紛很大一部分集中在雙方對投保人的“如實告知”義務和保險人的“明確說明”義務的爭論上。保險合同是“最大誠信”合同，“最大誠信”原則貫穿于保險合同的始終。但據(jù)調(diào)查反映，在締結(jié)、履行保險合同過程中，投保人、保險人最缺乏的就是“誠信”。①投保人缺乏誠信，不愿履行如實告知義務。在人身保險中，有相當一部分投保人、被保險人往往是患病以后才意識到參加保險的重要性，于是投保，但在投保申請書上并未如實寫明病史，出險后，保險公司通過各種渠道了解到投保人、被保險人的既往病史而拒賠。如發(fā)生在遂寧市的一起保險合同糾紛，一個10歲小孩在95年時做脾臟切除手術(shù)，后于98年投保，但保單上沒有注明。后該小孩死亡，但死亡原因不清楚，保險公司以投保人未履行如實告知義務而拒賠，形成訴訟。另外，在財產(chǎn)保險中，高額投?，F(xiàn)象較突出，出險后不及時通知導致出險原因無法查明。特別是在農(nóng)村，低價購買二手車，高額投保，故意將車出險的現(xiàn)象為數(shù)不少。②保險人為多發(fā)展客戶，不情愿履行明確說明義務。為了更好的保護被保險人的利益，保險法要求保險人做到向投保人明確說明保險合同的主要條款和責任免除內(nèi)容。但為了能“拉”到更多的客戶，保險代理人只說明對投保人有利的內(nèi)容和解釋，不利的不說或輕描淡寫的進行解釋，不能讓客戶正確認識和知曉合同內(nèi)容，從而無法作出正確判斷的現(xiàn)象普遍存在。

2、關(guān)于保險合同條款存在的問題。

這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：①條款語言不通俗易懂，內(nèi)容復雜，合同附件太多，有保險陷阱。從我們調(diào)研的情況看，現(xiàn)行的保險合同普遍讓老百姓不易看懂，在對保險合同的理解上，投保人、被保險人以及受益人均有一定困難，法官也要對保險合同條款前后對照閱讀方能理解合同內(nèi)容。有些合同保險人故意設有陷阱。如有一份人壽保險合同，前面約定“肢體高度殘疾”屬于可賠范圍，但在合同末尾的小型黑體字注釋中則解釋：“高度殘疾是指功能完全、永久喪失”。在一般人看來，“高度”是“量”的概念，功能喪失三分之二以上就可稱為高度殘疾，而“完全、永久”是“質(zhì)”的概念，該保險索賠案件，被保險人因保險事故導致左手功能喪失達70%，保險人以高度殘疾是指功能完全、永久喪失，從而給予拒賠釀成糾紛。②格式條款安排不合理、不完善。保險合同相關(guān)內(nèi)容分散在不同地方約定，而不是集中在一起表述，容易誤導投保人。一是保險人把自己所負保險責任的除外情形制訂在合同免責事由的附帶條款中，在合同的結(jié)構(gòu)上影響對方的注意重點，使真正的免責意圖不容易被發(fā)現(xiàn)；二是以格式附件在形式上履行提醒對方注意免責情形的義務，實質(zhì)上卻不能真正達到提醒對方注意的目的。如有一份保險合同第5條第5款承諾“投保人在被保險人年滿18周歲以前身故而被保險人生存，免交以后的保險費，本合同繼續(xù)有效”。對該條的理解并無任何除外免責情形,而在合同第6條免責條款中卻又列舉9種致被保險人死亡的免責情形，并最后規(guī)定，“無論上述何種情形發(fā)生導致投保人身故，本公司不負第5條第5款責任?！?，這就完全推翻了第5條第5款的承諾內(nèi)容。所以，許多投保人在保險人拒賠時都感到有種被欺騙的上當感覺，這應當引起足夠的反思。

3、保險人理賠審查過嚴，手續(xù)煩瑣。

國際保險理念是“核保從嚴，理賠從寬”，但我國目前不能做到這一點，主要是成本問題，對出險的少部分人和保險事故進行調(diào)查，總比對大部分人和保險事故調(diào)查要輕松的多。因此，保險人往往在未認真審核的情況下即承保，出險后卻想盡一切辦法進行審查拒賠。一方面以內(nèi)部嚴格的審批程序和設置繁瑣的理賠手續(xù)來拖延時間，另一方面花費大量人力去調(diào)查與免責相關(guān)的事項，動輒提出免責。保險人在投保人投保時，應當審核保險標的是否符合保險范圍，只要簽單，即認可保險標的符合保險人的要求，保險人不能事后輕易拒賠，簽訂合同的嚴肅性、不輕易無效性應該得到重視和保障。

4、保險人普遍對追償權(quán)不重視。在調(diào)查的幾家財產(chǎn)保險公司中，幾乎沒有保險人主動行使代位追償權(quán)的，普遍存在行使追償權(quán)的意識淡薄，因而，保險人也就沒有設立相關(guān)的機構(gòu)，也沒有相應的制度，來重視和開展這方面的工作，達到降低經(jīng)營風險或成本減少經(jīng)濟損失的目的。究其原因，主要是保險人考慮到：一是不愿失去一些大客戶，如貨運險中的承運人是鐵路部門的，保險事故發(fā)生理賠后，不愿向鐵路部門進行貨物損害追償，因為害怕丟掉了這個大客戶；二是有些造成保險事故發(fā)生的侵權(quán)人的確沒有賠償能力，認為行使追償權(quán)沒有價值和實際意義。

三、保險法律適用中存在的主要問題

1、保險合同條款的解釋。

保險人為了提高工作效率等目的，一般將投保單及正式保單等保險合同單據(jù)格式化，這種格式化合同在符合現(xiàn)代社會規(guī)模交易的同時也存在許多弊端。最明顯的一點就是在締約自由的合法外衣內(nèi)，掩藏著保險人利用自身強勢“壓榨”處于劣勢的投保人，導致合同實質(zhì)上的不公平。因此，法官在處理案件中，對一般合同與格式合同的內(nèi)容的注意程度及肯定標準是不一樣的。對于保險合同這樣的格式合同，應當主動介入對合同內(nèi)容的合法性、合理性的認定。最主要的是在對合同條款產(chǎn)生爭議時，應當依據(jù)合同法、保險法的相關(guān)規(guī)定予以認定。首先應當按照通常理解予以解釋，即按保險合同的有關(guān)詞句、有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思，并可以按照以下規(guī)則予以認定：書面約定與口頭約定不一致時，以書面約定為準；投報單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以保險單或者其他保險憑證載明的內(nèi)容為準；對格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款；保險合同的條款內(nèi)容因記載方式或者時間不一致的，按照“批單”優(yōu)于“正文”、“后批注”優(yōu)于“前批注”、“加貼批注”優(yōu)于“正文批注”、“手寫”優(yōu)于“打印”的規(guī)則解釋。按照通常理解仍然有兩種以上理解的，則應當作有利于被保險人、受益人的解釋。

2、關(guān)于保證保險合同。

保證保險是近年來保險行業(yè)主要適用于消費者購房和購車等領(lǐng)域而新開設的保險業(yè)務。信用保證保險，是指保險人為投保人向被保險人提供擔保的保險，當投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務，給被保險人造成經(jīng)濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔代為補償?shù)呢熑巍Ｔ趯徟袑嵺`中,不能將保證保險合同理解為是被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的從合同。被保證人與被保險人之間的基礎(chǔ)民事合同的權(quán)利義務雖然是保險人確定承保條件的基礎(chǔ)，基礎(chǔ)民事合同與保證保險合同有一定的牽連性，但其并不能改變兩個合同在實體與程序上的獨立性，它們之間并不存在主從關(guān)系。所以，在保證保險合同中，當被保證人逾期不履行合同義務時，被保險人不能同時要求作為基礎(chǔ)民事合同一方當事人的被保證人和保證保險合同的保險人互負連帶責任，保險人只能按照保證保險合同的約定，當保險事故發(fā)生后獨立承擔保險責任。對于基礎(chǔ)民事合同中設立有抵押權(quán)的，權(quán)利人是先行使抵押權(quán)后，不足部分方才依據(jù)保證保險合同要求保險人承擔保險責任，這在實務中存在分歧。保險人認為，只有當被保證人窮盡其財產(chǎn)仍不能履行其債務時，保險人始得承擔保險責任。故在絕大多數(shù)情況下，保證保險合同的保險人具有類似一般保證下保證人的先訴抗辯權(quán)，即在被保險人尚未向民事合同的對方當事人即被保證人提起訴訟并被依法強制執(zhí)行情況下，不得先向保證保險合同的保險人提起訴訟。這一觀點值得商榷。但是，有一點是明確而無爭議的，當保證保險合同約定在基礎(chǔ)民事合同債務履行期屆滿或其后的寬限期屆滿，作為債務人的被保證人未向被保險人履行債務，得由保險人負責向被保險人賠償，若發(fā)生爭議被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟，并依合同相對性原則和保證保險合同獨立性原則，作為基礎(chǔ)民事合同債務人的被保證人在該訴訟中只有充當證人，不能成為該訴訟中保險人一方的共同當事人，也不是第三人。因此，法院在處理該類訴訟時，應根據(jù)保證保險合同的法律特征，將保證保險合同與保證合同嚴格區(qū)分開來，不能將二者混為一訴。

3、關(guān)于不定值保險金額與保險賠償金額。

在不定值保險中，保險金額與保險賠償金額的關(guān)系問題，存在著法律適用上未弄清二者關(guān)系的情況。一種意見認為，在保險標的發(fā)生全損時應當按照“保險金額”賠償。其理由是，根據(jù)保險法第40條規(guī)定：“保險標的的保險價值，可以由投保人和保險人約定并在合同中載明，也可以按照保險事故發(fā)生時保險標的的實際價值確定?！北ｋU人自保險合同簽訂之日起，一直是按照雙方約定的保險金額收取保費，而不是按照財產(chǎn)的實際價值收取。如果發(fā)生全損，卻按出險時的實際價值進行賠償，明顯是權(quán)利和義務不對等。另一種意見認為，應該按照“出險時的實際價值”賠償。我們認為這種意見是正確的，其理由是，從保險原理上看，保險的基本功能在于補償被保險人的財產(chǎn)損失，保險法律制度的設計都是圍繞這個大的原則。在保險合同中，保險金額是投保人對保險標的的實際投保金額，也是保險人計算保費的主要依據(jù)和承擔賠償責任的最高限額。財產(chǎn)保險合同的保險目的在于補償遭受的實際損失，保險金額一般不得高于保險財產(chǎn)的實際價值。根據(jù)保險金額和保險財產(chǎn)的實際價值關(guān)系，一般可將保險金額分為三種情況：其一為足額保險，又稱為全額保險，被保險人財產(chǎn)所具有的保險標的的價值，可以得到完全的保護，財產(chǎn)部分損失，就損失部分可以得到全額賠償，但財產(chǎn)全損時，則只能得到財產(chǎn)出險時的價值。其二為不足額保險，又稱低額保險，是指保險金額低于保險財產(chǎn)的實際價值的保險，其不足部分應看做被保險人自保，出險時可從保險人那里獲得有比例的賠償。第三種情況是超額保險，即保險金額大于保險價值的保險，根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，保險金額超過保險價值的，超過的部分無效。在不定值保險中，足額保險的全損按照出險時保險標的實際價值的損失計算賠償，雖表面上看，保險理賠對投保人有失公平，但是在局部損失理賠中，保險人為修復會更換新的發(fā)動機等所需部件，不會修復時按折舊賠付更換一個舊發(fā)動機等所需部件，并且這種局部損失理賠允許存在多次重復，從此角度分析，全損按照出險時保險標的實際價值的損失計算賠償，并不失公平。當然，合同約定是定值保險的，定值保險事故發(fā)生后，應當按照定值保險金額進行賠付。

4、關(guān)于投保人如實告知義務的問題。

保險法第17條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應當如實告知”?！叭鐚嵏嬷笔峭侗Ｈ嗽谟喠⒈ｋU合同時應承擔的法定義務，是誠實信用原則這一民法基本原則在保險合同法律關(guān)系中的體現(xiàn)。該義務要求投保人在訂立保險合同時應主動、如實告知保險人與保險標的或被保險人有關(guān)的情況。投保人的如實告知義務，以保險人詢問事項為限。告知義務主體不僅限于投保人，如果投保人與被保險人不是同一人，被保險人自己對自己健康狀況最了解，被保險人也應當如實告知。對于企財險而言，根據(jù)會計法規(guī)定，帳冊的真實性和合法性是體現(xiàn)投保人誠信而無須保險人詢問。對于人壽險而言，我們認為，體檢是保險人內(nèi)部核定是否承保的一個依據(jù)，體檢只能代表當時的健康狀況，結(jié)論只能作為參照。如實告知義務是投保人的法定義務，體檢不能代替也不能免除投保人的告知義務。

5、關(guān)于保險人明確說明義務的問題。

保險法第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”那么，如何認定保險人是否已經(jīng)盡到了“明確說明”的義務？最高人民法院的一個批復中提到：“明確說明”是指保險人對于免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關(guān)免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。保險合同糾紛中，因保險人未履行明確說明義務而敗訴的比較多。保險人如何證明已經(jīng)盡到說明義務，是一件不易解決的事情。比如合同條款中用黑體標明、投保單上被保險人簽字能不能視為已經(jīng)履行說明義務?？陬^說明在只有利益關(guān)系相對的雙方在場的情況下，很難舉證證明和認定。有的保險合同采取在合同上單獨印刷一行字，即“保險人已將保險合同的內(nèi)容，包括責任免除部分向我做了說明，我也充分了解，同意該保險合同的內(nèi)容，同意按該保險合同的內(nèi)容，訂立合同?！比缓笥赏侗Ｈ撕炞郑遣皇潜ｋU人盡到了說明義務。我們認為，僅憑此種形式不能說明保險人已盡說明義務，條款本身的說明，不能說明保險公司履行了明確說明義務。如何才算履行了說明義務，我們將在對策中提出具體意見。

6、關(guān)于出險原因不明或多因一果的賠付問題。

近因原則是民法中因果法律關(guān)系在保險理賠過程中的具體體現(xiàn)，在理賠中是關(guān)鍵性的原則之一，但在實務中把握困難，存在的問題較多。保險損失的近因，是指在保險事故發(fā)生的最直接、最有效、起主導作用或支配作用的因素，并非指時間上、空間上的最近原因。近因在確定由于多種原因造成損失的事故是否屬于保險事故，能否獲得賠償，起著至關(guān)重要的作用。如果多種原因相對獨立，無法分清哪一個原因起主要作用，那么保險標的的損害無法分清，保險人則不承擔賠償責任。如果是多因一果，比如超載、剎車不靈、采取措施不當?shù)仍蛞疖囕v傾覆，據(jù)近因原則則不應賠，但我們認為，在當前保險法未明文確立該原則的情況下，超載屬于合同約定的保險人免責范圍，由于剎車不靈等原因不屬免責范圍，從公平原則出發(fā)，保險人不能全部免除保險責任，應當按比例賠付比較公平。

7、關(guān)于社保報銷額能否沖抵健康險中保險人應付保險金。

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，保險人與被保險人對社保報銷額能否沖抵健康險中保險人應給付的保險金不能達成一致。保險人的做法是，扣除后才給付余下的醫(yī)療費用。我們認為，健康險作為人身保險，不適用損失補償原則。投保人有了社保還投商業(yè)保險的目的不是為保險公司減少損失，而是為自己的權(quán)益設定保護。試想一名公務員與一名普通農(nóng)民都以相同的保費投同一種健康險，一若他們同時出險，均花去醫(yī)療費3萬元。公務員在社保報銷2萬元。此時，保險人給付二人保險金分別是1萬元、3萬元，還是都為3萬元。我們認為應當都為3萬元。社保作為公務員的一種福利待遇，不應當沖抵商業(yè)保險金。人身保險的標的是人的壽命和身體，被保險人發(fā)生死亡、傷殘等事故，對其本人及家庭所帶來的損失不僅是經(jīng)濟上的，更重要的是精神上的，不適用損害補償原則。保險法第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償”。從這一規(guī)定不難看出，人身保險合同不是補償性合同，而是給付性合同，不適用損失補償原則。值得注意的是，意外險造成傷害的賠償問題，與健康險應當同樣如此。除非這類保險合同中另有明確約定，方才應當按照合同另有的約定計算支付保險賠償金。

五、對策和建議

（一）對保險行業(yè)監(jiān)管的建議

1、完善保險合同格式條款的內(nèi)容和形式。

保險合同格式條款的內(nèi)容，表現(xiàn)出條款的設計者從拓展保險業(yè)務，宣傳保險有益的一面出發(fā)，更多的是體現(xiàn)如何保護保險人的利益，弱化了對投保人的說明和解釋義務，并存在希望通過合同盡量地減少這種說明和解釋義務的傾向。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在保險合同結(jié)構(gòu)上，把特別說明或聲明的拒賠內(nèi)容用很小的字體表現(xiàn)在合同最后或附單上不容易引人注意的地方。把格式條款內(nèi)容分為幾大塊，有投保人的義務、保險人的義務、被保險人的義務、免責條款、特別聲明等內(nèi)容，每一塊內(nèi)容中都有保險人不予賠償或免責的內(nèi)容，分散排列使非保險專業(yè)人士的投保人很難徹底地理解合同內(nèi)容，而根據(jù)保險法的規(guī)定，只有保險人對免責條款未盡說明和解釋義務的才不受其限制，而其他部分的“免責”不予賠償?shù)膬?nèi)容就沒有規(guī)定說明和解釋義務，這種格式條款的不予賠償內(nèi)容普遍設計為分散、零星的單獨表述，要完全讀懂保險合同內(nèi)容，必須反復的前后對照合同條款的內(nèi)容進行仔細理解，才能完全讀懂和掌握合同的意思和內(nèi)容，這種設計無法讓投保人正確理解和知曉合同的全部內(nèi)容，也為這種理解和知曉設置了障礙。格式條款的這種設計存在規(guī)避法律的嫌疑。許多當事人說，從前面的合同條款看，保險人對許多保險事故都應當賠付，但后面的分散、零星的解釋、說明和不引人注意的小字卻完全推翻了前面承諾的賠付，讓人有一種上當受騙的感覺。因此，要消除投保人上當受騙的感覺，保險合同格式條款應當盡快地進行完善。一是保險人免責的范圍和不予賠償?shù)膬?nèi)容，應當集中表現(xiàn)，便于投保人一目了然；二是保險事故不予賠付的內(nèi)容，應當與其基本事實內(nèi)容集中表述，不再采用分散的、零星的、不對應的表述方式，便于投保人真正了解哪些事故不屬于賠償范圍，從而決定是否投保和投何險種。

2、加強保險代理人行為的規(guī)范和管理。近年來，我國保險行業(yè)有了長足發(fā)展，這里面有保險代理人為保險事業(yè)的拓展所付出的功勞和貢獻，但對于保險代理人的管理也存在一些問題。相當部分的保險代理人為了攬保取得傭金，向投保人介紹保險險種過程中，報喜不報憂，過分夸大保險的范圍和好處，對保險人免責和不賠付情形不作說明和解釋，有的不符合投保條件也同意簽訂保險合同，有的隨意約定費率，有的隨意出具白條代為收取保費，更有甚者騙取保費，從而引發(fā)不少糾紛，嚴重損害了保險人的信譽。要讓保險事業(yè)健康有序地發(fā)展，提高人們對保險行業(yè)的信任度，必須要加強對保險代理人的管理。一是要提高保險代理人的報考任職條件，提高其文化和業(yè)務素質(zhì)；二是規(guī)范保險代理人行為，提高保險代理人的職業(yè)道德和業(yè)務素質(zhì)，以忠實和誠信行為取信于民，盡到保險人的說明義務，并做到對締約前調(diào)查的重視，不能因保險事故發(fā)生才再去調(diào)查收集證據(jù)，找來借口拒賠損害保險信譽，對于嚴重違反行業(yè)規(guī)范行為的代理人實行“禁入制度”；三是加強代理制度建設和票據(jù)管理，杜絕詐騙行為的發(fā)生，從而禁止唆使、誤導保險代理人進行違背誠信義務的活動，保障保險事業(yè)快速健康的發(fā)展。

3、進行探索和研究保險人說明義務的方式。

說明義務是指保險人在訂立保險合同時，就保險合同的內(nèi)容向投保人進行說明的義務。由于投保人對保險條款內(nèi)容往往不甚了解，因此，為保護被保險人利益，我國保險法規(guī)定，保險人應當就保險合同的條款向投保人盡說明義務。當前保險合同糾紛案件中，保險人是否依法履行了說明義務是當事人之間爭議較多的問題。如何才算依法履行了保險人的說明義務，長期困擾著保險人，也是法官在辦案中必然面臨和必須加以判斷的問題。由于說明義務的判斷標準，牽涉到保險合同中約定的保險人責任免除問題，主要的判斷標準應該是保險人在保險單上或者其他保險憑證上對有關(guān)免責條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應當對有關(guān)免責條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋。一是繼續(xù)完善保險人現(xiàn)行普遍采用的在合同格式條款中表述投保人對下列條款已閱讀知曉的做法，讓當事人首先知曉合同條款的內(nèi)容，二是實行保險合同內(nèi)容的說明義務多樣化。對保險合同條款的說明義務可以繼續(xù)采取傳統(tǒng)的口頭方式進行說明；對于口頭說明不足以引起當事人理解的，可以針對不同的險種制定規(guī)范的書面說明內(nèi)容作為合同的附件進行說明；對合同條款的重要內(nèi)容和意思的說明和解釋，還可以采取使用“說明筆錄”的方式，把說明和解釋工作情況記錄在卷由當事人簽字；對重要客戶的說明義務可以采用錄音錄像方式進行，把履行說明義務的工作情況用音像制品方式固定下來，從而證明保險人履行了自己的說明義務。

4、規(guī)范解除保險合同的程序。

規(guī)范解除保險合同問題涉及到投保人的告知義務問題，投保人的告知義務主要存在于合同訂立之前，如實對保險人的詢問予以回答或者說明，供其決定是否接受承?；驔Q定費率的高低。保險合同成立后，投保人不再負有告知義務，但對合同條款進行修正時，或保險合同有必要續(xù)展效力時，有任何影響風險的新的事實存在，投保人仍應就有關(guān)事實向保險人誠實告知。從我國保險法第17條規(guī)定來看，我國采取詢問回答主義，投保人應如實告知的以保險人在投保書中列明或者在訂立保險合同時詢問的事項為限。對告知義務的違反主要有兩種類型，一是告知不確定，二是未告知。對于違反告知義務的法律后果，根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，投保人違反告知義務，并不產(chǎn)生保險合同無效的后果，保險人只是有條件地取得解除保險合同的權(quán)利。這就涉及到保險人解除權(quán)的正當行使問題。對各地報送的50件典型案例重點分析來看，保險人往往在投保人或受益人提出索賠時，才以享有保險合同解除權(quán)為由，拒絕對發(fā)生的保險事故進行賠付，這就存在一定問題。從法理上講，當事人可以放棄權(quán)利而不能放棄義務，保險人有權(quán)解除合同是享有權(quán)利，而保險人不行使解除權(quán)，保險合同不是當然的就被解除，此時，由于保險人未及時行使合同解除權(quán)，在合同未依法解除期間所發(fā)生的保險事故，保險人是不得全部免責的，不得以享有解除權(quán)而來對抗拒賠。因而，要防止不必要的糾紛，保險人就應當根據(jù)保險法及合同法關(guān)于合同解除的相關(guān)規(guī)定，重視和規(guī)范解除保險合同的程序性工作，按照法定的合同解除程序行使解除權(quán)，才能在拒賠時合法有理，得到法院的認可和支持。

5、加強追償工作。

在財產(chǎn)保險合同中，根據(jù)保險法第45條的規(guī)定，因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，有權(quán)在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。但從我省法院五年來受理的保險合同糾紛案件1028件的統(tǒng)計分析來看，絕大部分案件都是投保人、被保險人或受益人作為原告起訴保險人要求賠償支付保險金，保險人作為原告起訴的就比較少，而對于保險人已就財產(chǎn)保險理賠后，代位行使對造成保險事故的第三者請求賠償權(quán)利的案件，更是少之又少。這表現(xiàn)出保險人對理賠后的財產(chǎn)代位追償權(quán)的工作，沒有引起足夠的重視。實際上，造成保險事故的許多第三者是有能力或有部分能力賠償?shù)?，這部分賠償款追索回來全部是保險人的利潤。保險人在這方面的工作，應當借鑒銀行部門成功的經(jīng)驗，成立專門的機構(gòu)和人員，加強和重視追償工作，對保險人享有的代位追償權(quán)的情況進行清理歸類，負責和決定對那些有賠償能力的第三者依法行使追償權(quán)，為國家、企業(yè)挽回和減少經(jīng)濟損失。

（二）審理保險合同糾紛案件應當把握的幾個問題。

1、關(guān)于投保人違約的認定問題。

這次調(diào)研和對重點案件的分析看，保險合同糾紛案件的處理中，存在著對待投保人違約行為的法律適用上，投保人違約一律認定保險人拒賠有理的情況。我們認為，保險合同成立后，投保人違約的，應當承擔違約責任，發(fā)生保險事故的，應當區(qū)分不同情形進行處理，而不是保險人對于投保人違約行為就當然的免除保險責任。正確的認識是，是否構(gòu)成保險人拒賠的理由，應當看保險法如何規(guī)定和保險合同是否另有約定，以及投保人違約的程度是一般性違約還是根本性違約，分別進行判定和處理。投保人構(gòu)成根本性違約的，根據(jù)保險法的規(guī)定或者保險合同的約定，保險人可以免除保險責任或拒賠保險金，但對一般性違約則不然。如汽車保險事故發(fā)生后，投保人未在約定的48小時內(nèi)報案的，屬于一般性違約，保險人不得以此拒賠保險金；又如保險事故的發(fā)生并非投保人未告知的重大事項引起，可以認定該未告知的事項對保險事故的發(fā)生沒有“嚴重影響”，保險人不得以投保人未告知為由解除保險合同或者不承擔保險責任。

2、關(guān)于保險人解除保險合同的認定問題。保險法第16條的規(guī)定，對保險人解除保險合同進行了比投保人解除保險合同更為嚴格的限制，保險人只有在保險法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，方可解除保險合同。根據(jù)保險法的相關(guān)規(guī)定，保險人解除保險合同的情形有以下幾種：①投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權(quán)解除保險合同；②被保險人或者受益人謊稱發(fā)生了保險事故，向保險人提出給付保險金，或者故意制造保險事故的，保險人有權(quán)解除保險合同；③投保人、被保險人未按照約定履行其對財產(chǎn)保險標的安全應盡的責任，或者在保險合同有效期內(nèi)財產(chǎn)保險標的危險程度增加的，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同；④投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合人身保險合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同；⑤投保人支付首期人身保險費后，超過規(guī)定的期限60日未支付當期保險費的，人身保險合同效力中止，自合同效力中止之日起二年內(nèi)經(jīng)保險人與投保人協(xié)商未達成協(xié)議的，保險人有權(quán)解除合同。法律對保險人有權(quán)解除或可以解除保險合同而未行使解除權(quán)和未按程序行使解除權(quán)的法律后果未作明確規(guī)定。保險事故發(fā)生后，投保人或受益人前來索賠要求支付保險金的，保險人才以有權(quán)解除合同的理由拒賠，在司法實務中不應當一律認定保險人拒賠理由成立，應當區(qū)分不同情形處理：一是保險合同沒有約定和保險法沒有規(guī)定保險人不承擔賠償或給付保險金的，保險人應當承擔保險責任。如投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應盡的責任，保險人不行使要求增加保險費或者解除合同的，除非保險合同另有約定，否則發(fā)生保險事故，保險人仍應負責賠償。二是保險合同約定和保險法規(guī)定保險人不承擔賠償或給付保險金的，保險人則不承擔保險責任。如保險法第17條3款規(guī)定，投保人故意不履行如實告知義務，保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任。

3、侵權(quán)損害賠償案件中不輕易追加保險人為被告或者第三人。

我們認為，在侵權(quán)損害賠償案件中，應當以不追加保險人作被告或者第三人為原則，以追加為例外。在人身侵權(quán)損害賠償糾紛案件的司法實務中存在著兩種情況。一種情況是機動車主作為侵權(quán)人向保險人就第三者責任險投保的，保險事故發(fā)生后，被侵權(quán)人為了獲得賠償起訴要求追加保險人或者法院依職權(quán)通知保險人作為被告或第三人參加訴訟，從而直接判決賠償保險人向被侵權(quán)人進行賠償，這種情況的存在不在少數(shù)。另一種情況是被侵權(quán)人自己進行人身意外傷害保險的，保險事故發(fā)生后，侵權(quán)人要求追加保險人作為被告或者第三人參加訴訟，扣除被侵權(quán)人在保險人應當獲得的保險金后，由侵權(quán)人再來賠償不足部分的損失，個別案件僅支持了侵權(quán)人的請求并作出判決。在侵權(quán)損害賠償案件中，追加保險人作為被告或者第三人來直接承擔侵權(quán)人的賠償責任，存在法律沖突，原因在于：侵權(quán)損害的法律關(guān)系與保險合同的法律關(guān)系是不同的兩種法律關(guān)系，它們的構(gòu)成要件不同，適用的法律不同，認定責任的方式不同，保險人向侵權(quán)人給付保險金是依據(jù)的保險合同約定和保險法的有關(guān)規(guī)定，而不是按過錯責任來確定，侵權(quán)損害賠償則是按行為人的過錯責任來確定的。若追加保險人為被告或者第三人，保險人提出既然根據(jù)保險合同追加為被告或者第三人，要求在侵權(quán)損害賠償糾紛案件中一并審理和解決保險合同糾紛，這就偏離了追加保險人的本意，不審理又與追加保險人為當事人在法律適用上采取雙重標準而相沖突，但是同意審理又脫離了本訴，且審理起來對于財產(chǎn)損害賠償?shù)?，保險人又享有追償權(quán)，要求向同為當事人的侵權(quán)人直接追償，就應該予以支持，否則顯失公正。前述第二種情況的處理，沒有注意區(qū)別財險（賠償）與壽險（給付）原則的區(qū)別。財產(chǎn)保險實行的是損失補償原則，人身保險實行的是損害賠償原則。被保險人對于財產(chǎn)保險的賠償只能獲得一次保險金，在侵權(quán)人處已得到的賠償，應當扣減保險人應當支付的保險金，獲得保險金賠償后對財產(chǎn)的追索權(quán)轉(zhuǎn)移給了保險人。被保險人或受益人對于人身保險的賠償，在保險事故發(fā)生后，保險人應當支付保險賠償金，同時法律不禁止被保險人或受益人向侵權(quán)人請求人身損害賠償，即被保險人或受益人有權(quán)要求侵權(quán)人支付人身損害賠償金。在壽險中，侵權(quán)人不能因保險人向受害人給付保險金而扣減自己應當承擔的賠償責任；保險人也不能因侵權(quán)人已向受害人賠償而扣減或免除自己應當承擔的保險責任，受害人自行投保的利益應當歸于自己享有。

4、應當暫不受理第三人要求保險人支付搶救費的案件。

《中華人民共和國道路交通安全法》于2004年5月1日起施行，該法第75條規(guī)定：醫(yī)療機構(gòu)對交通事故中的受傷人員應當及時搶救，不得因搶救費用未及時支付而拖延救治，肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險公司在責任限額范圍內(nèi)支付搶救費用?，F(xiàn)行做法是，交警部門在發(fā)生車禍后，對肇事車輛參加機動車第三者責任險的，向保險人發(fā)出支付傷員搶救費用通知書，而當前保險人的第三者責任險為商業(yè)保險，我國第三者責任強制保險條例還未出臺與道路交通安全法配套，保險人沒有支付不是強制保險的搶救費用的法定義務。目前，保險人支付搶救費用的情況很不統(tǒng)一，僅僅有部分保險人接到通知書后，根據(jù)保險合同的約定進行審查，認為必須支付保險金的，方同意先行支付搶救費用。正因為如此，保險人接到交警部門發(fā)來的支付搶救費用通知書不予支付搶救費用的情況時有發(fā)生，作為保險合同以外第三人的受害人一旦以此將保險人為被告直接提起訴訟的，人民法院在國家沒有相關(guān)配套法律法規(guī)出臺前，受理案件既沒有法律規(guī)定，又沒有合同約定，因此應當暫不受理此類糾紛。

5、保險合同糾紛案件中醫(yī)療費用賠償數(shù)額的認定問題。

保險人對保險合同涉及醫(yī)療費用的數(shù)額賠償問題的審查，目前參照的是社會保險體系中的醫(yī)療保險標準來進行審查和確定賠償?shù)臄?shù)額。而社會保險體系中的醫(yī)療保險是實行的最基本的醫(yī)療保險水平和標準，有許多的治療費用和藥品費用不屬于社會醫(yī)療保險支付的范圍，屬于自費范圍。在機動車第三者責任險和壽險等商業(yè)保險合同中發(fā)生保險事故后，救治受傷人的醫(yī)療費用的數(shù)額確定上，許多自費范圍的治療和藥品費用是救治病人必須開支的費用，若將這部分剔除不予賠償，明顯有失公正與公平。調(diào)研中，保險人也承認存在這種不公正性，認為為防止亂用藥亂治療，目前只能參照醫(yī)療保險標準作為保險人對應當支付醫(yī)療費的數(shù)額審查標準來執(zhí)行較為適宜。我們認為，人民法院在保險合同糾紛案件中醫(yī)療費用賠償數(shù)額的認定上，仍應當參照醫(yī)療保險標準來確定賠償?shù)尼t(yī)藥費用，但在具體確定上應當從寬把握。對于搶救期間的醫(yī)療費用，無論是醫(yī)療保險標準應當支付的費用還是自費，除保險合同另有明確約定的外，應當是一律納入保險賠償范圍予以確定；對于非搶救的醫(yī)藥費用，醫(yī)生證明是必須用的自費藥物的費用，也應當納入保險賠償范圍予以確定；其他自費藥物的費用，可以剔除在保險賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。還需注意的是，在人身損害保險賠償中沒有精神損害的保險賠償責任規(guī)定，也就不存在要求保險人支付精神損害保險賠償金的問題。

（三）立法建議

1、關(guān)于保證保險的法律建議。

保證保險合同的性質(zhì)是擔保的一種方式，還是保險的一個險種,在審理保證保險合同糾紛時是否應將基礎(chǔ)民事合同與保險合同合并審理，由于沒有法律具體規(guī)定，司法實踐對此的認識不一致。我們認為，保證保險合同是保險人為被保證人向權(quán)利人以保險合同的方式提供擔保，當被保證人的行為致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失時，保險人依據(jù)保險合同承擔責任的一種財產(chǎn)保險合同。它具有擔保合同的性質(zhì)，但不是擔保合同，而是一個保險險種。保證保險法律關(guān)系的當事人為保險人、債權(quán)人或受益人、投保人。在消費者購買房屋或車輛簽訂按揭合同時，往往要求消費者對銀行的按揭借款進行保證保險，以消費者為投保人、按揭銀行為受益人與保險公司簽訂保證保險合同。投保人違反按揭合同約定的付款義務就是保險事故的發(fā)生，由保險人按照保證保險合同約定向受益人予以賠償，保險人承擔保險責任后，有權(quán)依照合同向投保人追償。現(xiàn)在存在的主要問題是，按揭合同與保證保險合同是兩個不同的民事法律關(guān)系，消費者未履行按揭合同義務造成保險事故發(fā)生時，銀行作為消費者指定的保證保險受益人有權(quán)要求保險公司理賠消費者所欠按揭借款債務，保險公司向銀行理賠后，消費者和銀行的債權(quán)債務關(guān)系就應當解除，而現(xiàn)在的銀行按揭合同和保證保險合同都沒有明確這一點。從法律意義上講，保證保險合同的履行，不等于按揭合同的消費者債務的履行，因為受益人是可以變更指定的，于是并不當然的消費者借款債務消滅，銀行從理論上講還可以繼續(xù)要求消費者償還按揭借款，這就構(gòu)成對消費者潛在的重大危害。因此，對于保證保險而言，沒有相關(guān)的法律法規(guī)的適用和規(guī)定，應當從立法上明確保證保險的性質(zhì)、適用條件及范圍和法律責任等方面的內(nèi)容，從而加強和規(guī)范對消費者在此方面的法律保護。

2、盡快制定強制保險法律法規(guī)。

《道路交通安全法》從2004年5月1日施行以來，人們越來越關(guān)心影響生活和工作的該法第75條的執(zhí)行情況。該條涉及肇事車輛參加機動車第三者責任強制保險的，由保險人在責任限額范圍內(nèi)支付搶救費用。由于我國沒有出臺強制保險條例與之配套，當前保險人的險種大都是自愿投保的商業(yè)保險，法律規(guī)定的是參加機動車第三者責任強制保險的，才應當由保險人在責任限額范圍內(nèi)支付搶救費用，而現(xiàn)行的機動車第三者責任險不是強制保險險種，所以，保險人沒有支付不是強制保險的搶救費用的法定義務。當事人要求保險人支付搶救費的，人民法院還不便給予支持，這就會導致?lián)p害國家的法律權(quán)威和保險行業(yè)的信譽。立法機關(guān)應當盡快出臺機動車第三者責任強制保險條例等法律法規(guī)規(guī)定，與《道路交通安全法》第75條的規(guī)定配套起來，明確保險人支付搶救費用的具體情形，達到執(zhí)法的統(tǒng)一。在未出臺強制保險的法律法規(guī)規(guī)定之前，可由保監(jiān)會與最高人民法院、公安部等相關(guān)單位先行協(xié)調(diào)，出臺一個規(guī)范性文件來統(tǒng)一執(zhí)法尺度。以健全的法律規(guī)定來維護人民群眾的合法權(quán)益。

3、完善和規(guī)范機動車第三者責任險條例。

保險人在機動車第三者責任險的格式條款中，設計的第三者范圍是不包括被保險人本人和家屬成員在內(nèi)的第三者。換句話說，機動車行駛途中將本人或者本人的家屬成員撞傷亡的，保險人是不予賠付保險金的，而撞傷亡的其他人卻能得到保險人的賠付，同樣的人、同樣的生命、同樣的車禍，得到的卻是不同的結(jié)果，違反了社會生產(chǎn)生活中基本的公平、公正原則。實際上，保險條款這種設計存在邏輯錯誤，機動車第三者責任險中的第三者，普遍認識是針對機動車上的人而言的第三者，即在行駛車輛外的所有路人為第三者；而除本人和其家屬成員以外的第三者是針對簽訂合同雙方當事人本人而言的第三者，保險合同格式條款在邏輯上偷換概念，錯誤的將本人和其家屬成員排除在機動車第三者責任險的第三者之外，因此，應當從立法上進一步完善和規(guī)范機動車第三者責任險條例，糾正本人和其家屬成員不是機動車第三者責任險的第三者的錯誤規(guī)定。

四川省高級人民法院課題組

中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司四川省分公司課題組

（課題組成員：楊麗、欒黎、邱隆芬、彭世隆、朱艷、游杰、丁三旺）

文章來源：中國法院網(wǎng)

第三篇：涉外保險合同法律適用問題探討

涉外保險合同法律適用問題初探

姜世波?

（山東大學威海分校法學院，山東威海，264209）

[摘要]各國家和地區(qū)涉外保險合同準據(jù)法的確定，大都采意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。但在與合同有最密切聯(lián)系的法律的確定上，有統(tǒng)一制和區(qū)分制之分，統(tǒng)一制是將所有保險合同以一個聯(lián)系點來確定適用的法律，區(qū)分制則區(qū)分保險合同的不同種類分別確定適用的法律。二者雖各有道理，但區(qū)分制更能適應保險種類日益增多，保險利益愈益復雜的需要，更為科學合理。西方國家對有關(guān)保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等方面一體規(guī)定的方式也值得我們借鑒。

[關(guān)鍵詞]涉外保險合同 法律適用 區(qū)別制 代位求償權(quán) 再保險合同

[中圖分類號]D997.1[文獻標識碼]A[文章編號]

我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務貿(mào)易總協(xié)定》及其附件和《全球金融服務貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實體法律文件的規(guī)則。對“入世”后的我國保險業(yè)來說,國際競爭已經(jīng)開始，目前最緊迫的任務是要了解國際規(guī)則，使保險業(yè)的營運盡早與國際規(guī)則對接。隨著保險業(yè)對外開放步伐的加快，涉外保險業(yè)務會愈益增多，涉外保險糾紛也必將層出不窮，這些糾紛除了國家層面的WTO爭端外，大多數(shù)將會是涉外保險合同的糾紛。由于各國之間保險法的差異，有關(guān)保險合同的法律沖突是不可避免的，這就需要科學合理的國際私法規(guī)范加以解決。然而，縱觀我國的涉外保險合同法律適用問題的立法，除了《合同法》第126條的原則規(guī)定外，幾乎是空白，亟需對外國的有關(guān)立法進行研究并以資借鑒，盡快制定和完善我國的涉外保險合同的法律適用法。

一、涉外保險合同法律適用的基本原則

（一）當事人意思自治原則

目前，國際上尚無調(diào)整國際保險合同的統(tǒng)一實體法，因而各國大多數(shù)是采用當事人意思自治原則，由當事人通過保險合同中的法律適用條款來選擇適用某一國家的法律。只不過此種當事人的法律選擇有其獨特之處，即對保險合同的法律適用的選擇權(quán)通常由保險人一方掌握。這是因為當事人之間產(chǎn)生爭議時均以保險人一方制定的保險條款為準，而保險條款只是保險人根據(jù)其所在國的法律制定的。被保險人則有權(quán)選擇向哪個保險人投保，因此被保險人選擇向哪一保險人投保，通常也就意味著同意選擇適用該保險人住所或營業(yè)所所在國的法律。

不過，當事人的這種選擇適用法律的自由并不是絕對的，現(xiàn)今各國為照顧公平及國家和社會公共利益之維護，也對當事人的選法自由做了一定限制，即當事人選擇適用法律時必須是善意的、合法的，并不得規(guī)避法院地的強制性規(guī)則和違反公共政策（public policy）。例如,《支配再保險合同和位于歐共體外風險的羅馬條約》規(guī)定，以下例外可限制、排除當事人的選擇：當所選法與合同有最近聯(lián)系國家的強制規(guī)則、法院地強制規(guī)則和公共秩序相沖突時,則適用有關(guān)強制規(guī)則。歐共體先后通過的關(guān)于歐共體內(nèi)風險的壽險和非壽險的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下簡稱《歐共體指令》），建立了統(tǒng)一的歐洲保險市場。它規(guī)定當事人的選擇有兩個限制:(1)當成員國的法規(guī)不允許以合同的方式減損或部分廢除，則適用成員國的強制法規(guī)。(2)當法院地法的規(guī)則是強制適用時，可不顧適用于合同的法。關(guān)于選擇的方式?！读_馬條約》規(guī)定準據(jù)法首先是當事方明示選擇之法。缺乏明示時,由當事方默示選擇。在英國普通法中尋找準據(jù)法有明示、默示、推定三個步驟。所謂默示選擇，就是在缺乏明示選擇時，法官可尋找合同中隱含的選擇?？紤]的因素包括：（1）管轄或仲裁條款約定的地點；（2）保單的形式和語言；（3）使用的貨幣和付款地；（4）適用有利于合同有效成立的法律。綜合這些因素以確定準據(jù)? 作者簡介：姜世波，男，1967年1月生人，漢族，山東萊陽人，山東大學威海分校法學院副教授，山東大學在讀博士研究生，主要研究方向國際法。

法。

（二）最密切聯(lián)系原則

在當事人沒有選擇合同準據(jù)法時，大多數(shù)國家主張以最密切聯(lián)系原則作為保險合同的準據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是當代沖突法中的一種嶄新的理論，但它已經(jīng)得到晚近各國合同法律適用立法的普遍認同。該學說認為，合同應適用的法律是合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中地定位于某一國家的法律。它注重的雖然也是法律與某一地域的聯(lián)系，但它是采用彈性的聯(lián)系作為媒介來確定合同的準據(jù)法，與以往按單一的、機械的連接因素決定應適用的法律不同，它強調(diào)綜合分析與該涉外民事法律關(guān)系相關(guān)的各種因素，在諸多的連接因素中，由法院根據(jù)案情，從質(zhì)和量等諸多方面進行衡量，從中找出一個“中心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。當然，它只是作為意思自治原則的補充，處于輔助性地位，只在當事人未作選擇時適用。同時各國在適用這一原則時也認識到，最密切聯(lián)系主觀性較強，授予法官的自由裁量權(quán)過大，各國或采用提供可供選擇的多個連結(jié)點的辦法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明確多個連結(jié)點選擇適用的方法，一般應當考察以下幾種連結(jié)點：保險人所在地或所屬國、投保人所在地或所屬國、受保風險的發(fā)生地、保險標的所在地、保險合同訂立地、保險金與賠償支付地。從這些因素中擇一與合同有最密切聯(lián)系的法律。如美國《沖突法第二次重述》第193節(jié)規(guī)定:“火災、保證或災害險(如責任險、車船碰撞險等)合同的效力和產(chǎn)生于該合同的權(quán)利決定于,依當事人的理解,在保險單規(guī)定的期限內(nèi),將成為受保風險主要發(fā)生地州的本地法???！泵乐迖視h《布斯塔曼特國際私法典》第261條規(guī)定：“火災險合同受該合同成立時保險標的場所所在地法律的支配?！钡?62條規(guī)定:“一切其他保險合同均依各締約人共同屬人法的一般原則，如無共同屬人法，則依該保險合同成立地法的法律調(diào)整?！薄睹傻镁S利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“陸上保險契約及鐵路或內(nèi)河運輸保險契約，受契約訂立時保險標的所在地國法支配；”

多數(shù)國家以最具有特征性履行合同義務的一方當事人的住所地、慣常居所地或者營業(yè)地的法律作為保險合同的準據(jù)法。對于保險合同，多數(shù)國家以保險人作為保險合同特征性履行的一方，規(guī)定保險人營業(yè)地的法律應為保險合同的準據(jù)法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫、中國等?！睹傻镁S利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“海上保險及人身保險，受保險公司或其分支機構(gòu)和代理機構(gòu)在第6條規(guī)定的情況下設有住所地的國家法律的支配?！钡?條規(guī)定：“別國公司在其國內(nèi)開設的分支機構(gòu)或代理機構(gòu)應視作在這些機構(gòu)所在地設有住所的機構(gòu)?！辈蛇@種立法例的主要原因在于：首先，保險合同的實際作成決定于一些技術(shù)性的事項即保險公司營業(yè)組織的細

[１](p863)則；其次，保險合同的簽訂和履行一般都在保險人的營業(yè)地進行；再次，保險合同訂立后，保險單的可轉(zhuǎn)讓性使被保險人不斷變換，缺乏穩(wěn)定性，適用被保險人的住所地法會影響法律適用的確定性和可預見性?；诖耍m用保險人營業(yè)地的法律似乎是合理可行的選擇。

但也有一些國家為了加強對投保人的保護，傾向于適用投保人或被保險人的屬人法，如美國《沖突法第二次重述》第192節(jié)關(guān)于人壽保險合同的法律適用規(guī)定，根據(jù)被保險人申請而簽發(fā)給他的人壽保險合同的有效性及由合同產(chǎn)生的權(quán)利，在被保險人未在其申請中作出有效的的法律選擇時，依申請保險單時被保險人住所地州的本地法。但在該特定問題上，某另一州與該交易及當事人有更重要聯(lián)系時除外，這時依該另一州的本地法。法國傾向適用締約地法，常導致適用投保人住所地法。[２](p224-225)《歐共體指令》首先規(guī)定, 于歐共體內(nèi)的一般商業(yè)風險，受歐共體指令支配。當保單持有人在一成員國領(lǐng)土內(nèi)有習慣居所或管理中心，且風險位于該國，保險合同適用的法律就是該成員國法。指令二第7條包含了一套復雜的規(guī)定來確定準據(jù)法，與普通法相反，指令并未突出當事人的首先選擇，而重視客觀因素，其中更強調(diào)被保險人的居所而不是保險人的。2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1211條第3款、1992年9月22日通過的《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第103條、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434條也視保險合同的投保人為特征性履行的當事人。值得注意的是，這些注重對投保人或被保險人保護的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下幾點：（1）隨著保險業(yè)的全球化，各國保險業(yè)經(jīng)營者之間的競爭加劇，傳統(tǒng)的以保險人為特征性履行方的做法因偏重保護保險

人利益已不適應這種競爭的需要。因為保險的購買者往往并不熟悉保險人的屬人法。（2）人壽保險和個人財產(chǎn)保險具有明顯的消費性質(zhì)，而各國對消費者合同的法律適用著重保護作為弱者的消費者的權(quán)益。為體現(xiàn)對消費者的保護，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費者習慣居所地法，這就使投保人或被保險人的住所地或習慣居所地法的適用成為必然。（3）一些保險業(yè)國際競爭力不強的國家，面對外國保險人的“入侵”，為保護本國投保人利益不得不放棄適用保險人營業(yè)地法的習慣做法。

由上不難看出，各國及有關(guān)國際公約對涉外合同準據(jù)法的確定，即使都依最密切聯(lián)系原則，看起來差異也很大?？傮w說來，大致可分為兩種立法體例：一是統(tǒng)一制。即不區(qū)分保險合同的不同種類，或者一體適用保險人營業(yè)地法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫等國；或者一體適用被保險人住所地法，如法國、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國；二是區(qū)分制，即區(qū)分合同的不同種類分別確定準據(jù)法。如美國、《布斯塔曼特國際私法典》、《蒙得維利亞國際商法條約》等。筆者認為，隨著國際保險業(yè)的不斷發(fā)展，保險的種類越來越多，可保利益越來越復雜，采用傳統(tǒng)的統(tǒng)一制的作法勢必導致法院處理個案時的不公正，這與國際私法所追求的公正合理地解決國際民商事糾紛的價值目標是相悖的。而區(qū)別制則根據(jù)不同類型保險合同的具體情況，尋找能使案件處理結(jié)果最公正的聯(lián)結(jié)點，并據(jù)以確定準據(jù)法，這種做法值得借鑒。

二、特殊情況下的法律適用

（一）保險人行使代位求償權(quán)的法律適用

保險人之代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。[３](p215)其基本功能體現(xiàn)在二個方面：保險代位一方面體現(xiàn)了貫徹作為保險核心之填補損害原則（Principle of Indemnity）的一種方法；另一方面，有助于確定由造成被保險人損害的第三人承擔經(jīng)濟賠償責任。各國立法例對保險代位權(quán)均有規(guī)定，我國《保險法》第44條第1款，《海商法》第252條對代位求償權(quán)也作了明確的規(guī)定。盡管各國保險法都賦予了保險人以代位求償權(quán)，但對代位求償權(quán)的性質(zhì)一般并未明確。另外，各國在保險代位權(quán)行使的條件、求償范圍、時效、行使權(quán)利的名義等方面也存在諸多差異，造成涉外保險合同代位求償權(quán)行使的法律沖突。例如，英國法認為保險人取得被保險人簽發(fā)的“代位求償權(quán)證書”（Subrogation Form）（有人亦稱為“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”），是以自己的名義行使代位權(quán)的必要條件，而且，這種“代位求償權(quán)證書”可以在保險賠付前簽發(fā)；[５](p164)而根據(jù)我國《保險法》、《海商法》和《海事訴訟特別程序法》，保險人只能在賠付被保險人并向法院提交支付保險賠償?shù)膽{證后才能取得以自己名義起訴的權(quán)利。①

解決上述法律沖突的準據(jù)法的確定，首先需要明確代位求償權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于代位求償權(quán)的性質(zhì)，有

[６](p104)二種主要觀點：一為債權(quán)讓與說，這是大陸法系的通說。另一說為法定轉(zhuǎn)讓說，該說認為，代位

求償權(quán)是被保險人對第三人的債權(quán)的“法定轉(zhuǎn)讓”（Statutory Assignment）勿須被保險人（轉(zhuǎn)讓人）的讓與意思表示或同意，也勿須債務人的同意。但在債務人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知之前，債務人有權(quán)向被保險人支付賠償而消滅債務，得到債務人支付的賠償?shù)谋槐ｋU人，視為保險人的“托管人”（Trustee），即為保險人的利益而接受此種支付，保險人作為債權(quán)受讓人，不得再次向債務人主張債權(quán)。這是英美法系的觀點。[5](p162)筆者同意第二種觀點。顯然，兩大法系雖然承認代位求償權(quán)是被保險人債權(quán)（賠償請求權(quán)）的一種轉(zhuǎn)讓，但在這種轉(zhuǎn)讓是否需要債權(quán)人和債務人同意問題上，二大法系的看法有所不同，這勢必造成準據(jù)法按債權(quán)讓與的原理和按法定轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的差別。因為債權(quán)讓與，是通過原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的協(xié)議實現(xiàn)的，因此債權(quán)讓與的法律適用，便適用合同法律適用的原理，即首先適用當事人協(xié)議選擇的法律。在雙方當事人沒有協(xié)議選擇合同準據(jù)法時，適用合同與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而按法定轉(zhuǎn)讓說，因代位權(quán)的取得是來自法律的直接規(guī)定，毋須當事人的合意，故而，代位權(quán)的法律適用也只能由法律強制性地做出明確規(guī)定。如1995年《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關(guān)系法》第34條規(guī)定：“債權(quán)人對債務人權(quán)利的任何代位或取消行為，應同時適用債務關(guān)系的準據(jù)法和債務人對第三人權(quán)利的準據(jù)法?！?歐共體《關(guān)于合同義務法律適用的羅馬公約》第13條規(guī)定：“如一人（債權(quán)人）對另一人（債務人）依合同具有求償權(quán)，而第三人有向債權(quán)人清償?shù)牧x務，或事實上已向債權(quán)人償清此項①[４](p202)參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第93條、第96條。

債務，則應依支配第三人向債權(quán)人清償?shù)牧x務的法律決定第三人是否有權(quán)對債務人行使原來債權(quán)人按其同債務人關(guān)系的法律享有的權(quán)利，以及如第三人有此權(quán)利，則其是否得行使全部權(quán)利或僅行使一定范圍內(nèi)的權(quán)利。數(shù)人對同一合同的求償權(quán)均負有清償義務，而一人已向債權(quán)人清償時，亦適用上款規(guī)定?！爆F(xiàn)歐共體各國大多已將上述規(guī)定納入其國內(nèi)法中?？梢?，就保險合同而言，保險人行使代位權(quán)應適用的法律，依朝鮮法應重疊適用保險合同的準據(jù)法和被保險人對第三人權(quán)利的準據(jù)法；而依羅馬公約，只適用被保險人對第三人權(quán)利的準據(jù)法即可。兩相比較，筆者認為，朝鮮法的規(guī)定更為嚴密。因為，保險人的代位求償權(quán)利首先源自被保險人對第三人的求償權(quán)，被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準據(jù)法決定著代位權(quán)的有無和代位權(quán)的范圍，保險人不可能享有超越被保險人對第三人享有的權(quán)利。因此，保險代位求償權(quán)的行使應適用被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準據(jù)法是必然的。然而，保險合同的準據(jù)法也決定著代位權(quán)的產(chǎn)生和行使條件，如代位權(quán)是在賠付被保險人之后產(chǎn)生（如中國）還是保險人只要取得權(quán)益轉(zhuǎn)讓書即可（如英國），代位權(quán)以誰的名義行使，求償?shù)姆秶?，時效如何等等，都受制于保險合同的準據(jù)法。所以說，代位求償權(quán)的行使重疊適用保險合同的準據(jù)法和被保險人對第三人權(quán)利的準據(jù)法是必要的。

（二）保險合同轉(zhuǎn)讓時的法律適用

保險合同轉(zhuǎn)讓是指保險合同主體的變更。保險合同主體的變更經(jīng)常發(fā)生在投保人一方，保險人變更的情況是不多見的。保險合同轉(zhuǎn)讓的法律沖突涉及到哪些合同可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的程序如何，轉(zhuǎn)讓后的法律后果等等。這些問題一般取決于保險人營業(yè)地的法律，因此，大多數(shù)國家把保險人營業(yè)地的法律作為保險合同轉(zhuǎn)讓的準據(jù)法。羅馬尼亞就規(guī)定，在當事人未選擇法律時，保險合同適用投保人住所地法，該法也適用于保險單的轉(zhuǎn)讓與抵押；韓國《關(guān)于涉外民事法律的法令》第33條：“轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押基于保險單的保險合同的權(quán)利，適用保險公司營業(yè)地法?！薄度鹗柯?lián)邦國際私法》第145條則規(guī)定，合同的轉(zhuǎn)讓，適用當事人選擇的法律。當事人沒有選擇的，適用調(diào)整受讓的債權(quán)關(guān)系的法律。債務人對轉(zhuǎn)讓人和受讓人所選擇的法律不得提出異議。轉(zhuǎn)讓人與債權(quán)人的內(nèi)部關(guān)系適用調(diào)整轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律。聯(lián)邦德國《關(guān)于改革國際私法的立法》第33條第1款規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，原債權(quán)人和新債權(quán)人之間的義務適用合同所依據(jù)的法律?！?/p>

（三）再保險合同的法律適用

再保險又稱分保，它是原保險人將其所承擔的危險和責任的一部分或全部轉(zhuǎn)移給其他保險人的一種保險合同。再保險接受人接受原保險人轉(zhuǎn)移來的危險和責任，便相應地收取一定比例的保險費。一旦發(fā)生損失，原保險人賠付損失后可向該再保險接受人請求補償。[７](p212)由此來看，再保險合同是純粹商事合同，其法律適用首先依當事人意思自治原則選擇適用的法律，無選擇時則依最密切聯(lián)系原則加以確定，一般依保險人的屬人法，再保險合同通常不象普通的保險合同，需特別考慮投保人或被保險人的利益。

三、我國涉外保險合同法律適用立法的完善

中國加入WTO后，伴隨著中國對“入世”承諾的兌現(xiàn)，保險業(yè)的對外開放駛?cè)肓丝燔嚨?。截?002年末，共有來自12個國家和地區(qū)的34個保險公司在我國設有54個營業(yè)性機構(gòu)，我國保險業(yè)對外開放城市也已從上海、廣州擴大到深圳、大連和佛山。今年，我國保險業(yè)的對外開放將進一步擴大，外資保險營業(yè)機構(gòu)將會繼續(xù)增加。2003年的再保險業(yè)也將在告別壟斷中獲得發(fā)展。全球最大的兩家再保險公司——慕尼黑再保險公司和瑞士再保險公司已獲準在中國籌建全國性分公司，同時漢諾威再保險公司等全球排名前幾位的再保險公司也正在積極申請。2003年，中國再保險公司的壟斷時代將被終結(jié)。而根據(jù)入世承諾，自2003年1月1日起法定分保將逐年降低5％，直至2006年取消。[８]這些都意味著，我國更多城市的消費者乃至保險公司將可購買到外資保險公司的產(chǎn)品。

與我國保險業(yè)對外開放迅速發(fā)展極不相稱的是我國涉外保險立法的嚴重滯后。1995年出臺的保險業(yè)基本法《中華人民共和國保險法》對涉外保險合同法律適用的規(guī)定付之闕如。2003年對《保險法》進行的修改也未涉及這一問題，因此，目前涉外保險合同的法律適用只能適用《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定。②對如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”我國最高人民法院曾在1987年 該條規(guī)定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營②

10月19日《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中規(guī)定，涉外保險合同，如當事人未選擇合同所適用的法律時，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下是保險人營業(yè)所所在地的法律。但這一司法解釋已于2000年7月25日起廢止。③因此可以說，目前關(guān)于如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的問題實質(zhì)上已沒有法律依據(jù)，亟需立法加以解決，否則就可能給法官濫用自由裁量權(quán)留下空間。另外，即使由我國國際私法學者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》對涉外保險合同的法律適用的規(guī)定也幾乎是照搬了前述《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中的規(guī)定，只不過增加了“如果合同明顯與另一國家或者地區(qū)有密切聯(lián)系的，則適用該另一個國家或者地區(qū)的法律?！边@雖能在一定程度上增加適用其他更為合理的法律的機會，但這種規(guī)定與其他立法完善的國家和有關(guān)的國際公約相比仍嫌過于籠統(tǒng)和簡單。

鑒于此，筆者認為，當務之急是盡快出臺我國涉外保險合同法律適用的司法解釋。近期可在關(guān)于合同法的司法解釋中與其他涉外合同的法律適用問題一并加以規(guī)定，以解燃眉之急，遠期應在我國即將制定的民法典中詳盡規(guī)定有關(guān)涉外保險合同的各種法律沖突問題的法律適用。關(guān)于涉外保險合同法律適用的立法，應堅持如下原則：（1）仍然堅持當事人意思自治加最密切聯(lián)系原則，因為這是涉外合同法律適用的國際普遍做法。（2）在以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系的法律時，改變以往采用統(tǒng)一制的做法，借鑒《美國第二次沖突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得維利亞國際商法條約》的區(qū)分制，就不同種類的合同分別考慮最密切聯(lián)系因素，有分別的確定準據(jù)法。特別是對人壽保險合同、家庭財產(chǎn)保險合同、責任保險等帶有消費合同性質(zhì)的保險合同，應參照晚近美國、歐共體、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國家和地區(qū)的做法，把投保人或被保險人的住所地法或慣常居所地法作為與合同有最密切聯(lián)系的法律，以保護處于弱勢的個人利益。與此同時，關(guān)于保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等問題，即使在學者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中也未涉及，因此也應在立法中一并加以規(guī)定。參考文獻

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王軍, 陳洪武著.國際商事合同的法律適用[M].北京: 中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社, 1991.[3] 鄒海林.保險代位權(quán)研究[A].梁慧星.民商法論叢(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鵬南著.海上保險合同法詳論[M].大連: 大連海事大學出版社, 1996

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[7] 李嘉華主編.涉外保險法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中國保險資訊網(wǎng)：保險時訊 >> 保險觀點 >> 市場分析 >> 市場展望 ：六大動力推進2003年保險發(fā)展，2004,3,20訪問。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

③ 見《最高人民法院予以廢止的1999年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院審判委員會第1119次會議通過)第8項。

④ 見中國國際私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》第101條第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.

第四篇：保證保險合同糾紛案件的法律適用(梁慧星)

保證保險合同糾紛案件的法律適用

梁慧星中國社會科學院法學研究所研究員

上傳時間:2006-3-1

1引言

從90年代后期開始，我國保險業(yè)推出一種名為保證保險的新險種。例如機動車消費貸款保證保險。由于保證保險本身的特殊性，導致人民法院審理保證保險合同糾紛案件在法律適用上發(fā)生分歧。本文的目的是為人民法院審理這類案件提供參考意見。

一、什么是保證保險？

（一）保證保險合同的投保人

保險法第十條規(guī)定：“保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務的人?！北ＷC保險合同的投保人，是借款合同的債務人，亦即從銀行借款用于購買機動車的買車人。

（二）保證保險合同的被保險人

保險法第二十二條規(guī)定：“被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人?！?按照這一規(guī)定，投保人和被保險人可以是同一人，也可以是不同的人。保證保險合同的投保人與被保險人就是不同的人，投保人是借款合同的債務人；被保險人是借款合同的債權(quán)人。

（三）保證保險合同的保險標的保險法第十二條規(guī)定：“保險標的是指作為保險對象的財產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體?！北ＷC保險合同的保險標的，是借款合同債務的履行。

（四）保證保險合同的保險利益

保險法第十二條規(guī)定：“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具

有保險利益的，保險合同無效。保險利益是指投保人對保險標的具有的法律上承認的利益。

我們看到，在保證保險合同中，保險標的是借款合同債務的履行，而此債務的履行對借款合同的債權(quán)人有利，對借款合同的債務人不利?？梢?，在現(xiàn)實中的保證保險合同中，投保人自己對于保險標的并不具有保險利益，與保險法第十二條關(guān)于投保人對保險標的應當具有保險利益的規(guī)定，顯然不合。

（五）保證保險合同的保險事故

保險法第十七條規(guī)定：”保險事故是指保險合同約定的保險責任范圍內(nèi)的事故?！氨ＷC保險合同的保險事故，是借款合同債務的不履行，即債務人違約。

按照保險法原理，保險事故必須是客觀的、不確定的、偶然發(fā)生的危險，換言之保險事故之是否發(fā)生應不受保險合同當事人主觀方面的影響。但保證保險合同的保險事故，是投保人自己不履行債務的行為，此保險事故之是否發(fā)生，取決于投保人自己的主觀意愿。如果投保人履行債務，保險事故就不發(fā)生；反之，投保人不履行債務，保險事故就發(fā)生。而投保人不履行債務，除遭遇死亡、喪失勞動能力、陷于破產(chǎn)等特殊情形外，均屬于投保人故意不履行債務?？梢姳ＷC保險合同的保險事故，與保險法原理不合。

（六）小結(jié)

因為保險人所承保的保險事故，是投保人不履行債務，而該保險事故之是否發(fā)生，主要是由投保人主觀方面決定的，不符合關(guān)于保險事故必須是客觀的不確定事故的保險法原理。因此，我們可以斷言，現(xiàn)今所謂保證保險合同，不是真正意義上的保險合同。又由于保證保險的保險事故之是否發(fā)生，實際上是由投保人主觀方面決定的，因此保證保險本身就包含著投保人故意不履行債務，造成保險事故發(fā)生的可能性。換言之，保證保險本身包含保險詐騙的危險。

二、保證保險與信用保險

在保險實務中，與保證保險類似的是信用保險，二者容易混淆。保證保險和信用保險，均以債務履行為保險標的，均以債務人屆期不履行債務為保險事故，差別僅在于投保人不同。在保證保險，投保人是借款合同的債務人；在信用保險，投保人是借款合同的債權(quán)人。在信用保險，投保人（債權(quán)人）對于保險標的（債務履行）具有保險利益，且保險事故（債務不履行）之是否發(fā)生，不受投保人（債權(quán)人）的影響，屬于客觀存在的不確定風險。實質(zhì)上是，借款合同的債權(quán)人以支付保險費為代價，將債務不履行的風險轉(zhuǎn)嫁給保險人。因此，信用保險，完全符合保險法關(guān)于保險標的、保險事故和保險利益的規(guī)定，屬于真正的保險合同。

在保證保險，投保人（債務人）對于保險標的（債務履行）不具有保險利益，且保險事故（債務不履行）之是否發(fā)生，實際上取決于投保人（債務人）的主觀意愿，不符合保險事故必須是客觀的不確定風險的基本原理。保證保險不符合保險法關(guān)于保險標的、保險事故和保險利益的規(guī)定，不是本來意義上的保險合同。

三、保證保險合同的定性和法律適用

我們已經(jīng)看到，所謂保證保險，與保險法原理和現(xiàn)行保險法的規(guī)定多有不合，因此所謂保證保險并不是本來意義上的保險。當事人訂立保證保險合同，是借用保險合同的形式，實現(xiàn)擔保債務履行的目的。換言之，所謂保證保險合同，形式和實質(zhì)是不一致的，是采取保險形式的一種擔保手段。這一判斷與中國保監(jiān)會和最高人民法院的認識是一致的。

1999年8月30日，中國保監(jiān)會在《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復函》（保監(jiān)法[1999]第16號）中指出：”保證保險是財產(chǎn)保險的一種，是保險人提供擔保的一種形式“。2000年8月28日，最高人民法院《關(guān)于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告的復函》（1999經(jīng)監(jiān)字第266號）中指出：”保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質(zhì)是保險人對債權(quán)的一種擔保行為“。

正確認定保證保險合同的性質(zhì)，對于人民法院審理保證保險合同糾紛案件具有重要意義。既然保證保險采用保險合同的形式，屬于”財產(chǎn)保險的一種“，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件就應當適用保險法的規(guī)定；既然保證保險的實質(zhì)是”保險人對債權(quán)的一種擔保行為“，則人民法院審理保證保險合同糾紛案件也應當適用擔保法關(guān)于人的擔保（保證合同）的規(guī)定。

根據(jù)保證保險合同的形式與實質(zhì)的關(guān)系，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，應遵循以下法律適用原則：

（一）對于保險法和擔保法均有規(guī)定的事項，應當優(yōu)先適用保險法的規(guī)定；

（二）保險法雖有規(guī)定但適用該規(guī)定將違背保證保險合同的實質(zhì)和目的的情形，應當適用擔保法的規(guī)定，而不應當適用該保險法的規(guī)定；

（三）對于保險法未有規(guī)定的事項，應當適用擔保法的規(guī)定。

四、法律適用的具體問題

（一）保險法第十二條規(guī)定：”投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效?！爱斒氯擞喠⒈ＷC保險合同，是借用保險合同的形式，達成擔保借款合同債務履行的目的，投保人（債務人）對于保險標的（債務履行）不具有保險利益，正是保證保險合同的本質(zhì)和目的所決定的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不能適用保險法第十二條的規(guī)定。換言之，人民法院不得支持被告（保險人）以違反保險法第十二條的規(guī)定為由請求確認保證保險合同無效的主張。

（二）保險法第二十八條規(guī)定：”投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權(quán)解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任“。保證保險合同并不是本來意義的保險，而是采用保險合同的形式達成擔保債務履行的目的，保險人所承保的不是不確定的客觀風險。除投保人（債務人）遭遇死亡、喪失勞動能力、陷于破產(chǎn)等客觀原因外，保險事故之發(fā)生（不履行債務），均屬于”投保人“（債務人）故意為之，均可構(gòu)成投保人”故意制造保險事故“，如根據(jù)保險法第二十八的規(guī)定，免除保險人給付保險金的責任，勢必造成保證保險合同的目的落空，違背保證保險合同的本質(zhì)和目的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不得適用保險法第二十八條的規(guī)定。換言之，人民法院不得支持被告（保險人）以違反保險法第二十八條為由請求免于承擔給付保險金責任的主張。

（三）保險法第四十五條規(guī)定：”因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！氨緱l能否作為承擔了給付保險金責任的保險人向債務人追償?shù)姆筛鶕?jù)？因為債務人即是投保人，屬于保證保險合同的當事人，不是保證保險合同當事人之外的”第三人者“，不符合保險法第四十五條關(guān)于保險代位權(quán)的規(guī)定。因此，人民法院不能以本條作為認可承擔了給付保險金責任的保險人向債務人追償?shù)姆筛鶕?jù)，而應當以擔保法關(guān)于保證人代位權(quán)的規(guī)定作為根據(jù)。亦即擔保法第三十一條的規(guī)定：”保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償。“換言之，承擔了給付保險金責任的保險人向債務人追償，其法律依據(jù)不是保險法上的保險人代位權(quán)，而是擔保法上的保證人代位權(quán)。

（四）擔保法第五條規(guī)定：”擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！?/p>

保證保險合同是用來保證借款合同債務的履行的擔保手段，因此借款合同是保證保險合同的基礎(chǔ)關(guān)系。作為基礎(chǔ)關(guān)系的借款合同被認定無效時，導致保證保險合同的保險標的消滅，因此保證保險合同亦應無效；但保證保險合同被認定無效時，作為其基礎(chǔ)關(guān)系的借款合同并不因而無效。此與保證合同與基礎(chǔ)合同的關(guān)系是一致的。因此，人民法院審理保證保險合同糾紛案件，于保險人證明投保人構(gòu)成保險欺詐（騙保騙貸）的情形，應當適用擔保法第五條的規(guī)定認定保證保險合同無效，并根據(jù)保險人過錯程度判決保險人對于原告（被保險人）所受損失承擔相應的責任。

這里介紹東莞中級人民法院《關(guān)于平安保險東莞支公司與建行東莞市篁村支行、陳國彭保證保險合同糾紛上訴案審理報告》：

”由于該保證保險合同實際上是以保險合同形式表現(xiàn)出來的擔保合同，具有擔保合同的功能，根據(jù)擔保法有關(guān)規(guī)定，主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人存在過錯的，應承擔過錯賠償責任。而導致本案所涉合同無效的根本原因在于陳國彭的欺詐行為，但保險公司在陳國彭提供一系列虛假購車文件進行投保的情況下，沒有履行嚴格審查義務，最終與陳國彭簽訂了保險合同并收取了保費，故此保險公司在簽訂保證保險合同過程中也存在一定的過錯，應當對本案借款損失承擔一定的賠償責任?！?根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋第八條的規(guī)定，認定上訴人保險公司應對陳國彭不能清償?shù)陌干鎮(zhèn)鶆粘袚?/3的賠償責任。”我認為，這一法律適用和責任認定是正確的。

（五）擔保法第二十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！比嗣穹ㄔ簩徖肀ＷC保險合同糾紛案件，如果對于保險標的另有抵押擔保，則應當適用擔保法第二十八條的規(guī)定，先執(zhí)行抵押擔保，保險人僅對于執(zhí)行抵押擔保未能清償?shù)膫鶆粘袚o付保險金責任。被保險人（債權(quán)人）放棄抵押擔保的，保險人在被保險人（債權(quán)人）放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除給付保險金責任。

（六）保險人可否以被保險人未對投保人（借款人）進行資信審查為由主張免于承擔給付保險金的責任？

保險法第十七條第一款規(guī)定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容，并可以就保險標的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應當如實告知?！?此投保人的“如實告知”關(guān)系保險人的重大利益。按照本條第二、三、四款的規(guī)定，如投保人的“告知”不實，保險人有權(quán)解除保險合同并拒絕承擔保險賠付的責任。因此，根據(jù)本條的規(guī)定，應當認為保險人對投保人的“告知”內(nèi)容負有主動審查義務。

銀行在發(fā)放貸款時要求借款人向指定的保險公司投保保證保險，并以保證保險合同的簽訂作為借款合同的生效條件，目的是讓保險人承擔借款人不能還款的風險。可見銀行之所以簽訂借款合同，是信賴保險人對借款人資信的審查及在借款人不能還款時保險人將代其承擔還款責任。因此，被保險人在訂立借款合同時對借款人（投保人）的資信情況是否審查，與保證保險合同無關(guān)。人民法院審理保證保險合同糾紛案件，不得支持保險人以被保險人對借款人（投保人）未進行資信審查或?qū)彶椴粐罏橛梢蟛怀袚o付保險金責任的主張。（06年2月20日）

出處：中國法學網(wǎng)

第五篇：建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題

建筑工程承包合同糾紛案件及法律適用問題

隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標準、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件事實錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統(tǒng)一。人民法院作為審判機關(guān)必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。

一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體

建筑工程承包合同是建設單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚袷仑熑蔚拿袷轮黧w都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設行政主管部門核準的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質(zhì)的勞務分包企業(yè)。獲得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，起訴或應訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應訴。

4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，起訴或應訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”）施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準成立，應由其作為訴訟主體起訴或應訴；如該單位僅是臨時性的機構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴。

10、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔相應的法律責任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任。

二、如何確認建筑施工合同的效力

（一）確認合同效力的一般原則

1、訂立合同應當遵循的基本原則

根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權(quán)益受法律保護原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據(jù)，但建設部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

2、確認合同效力的一般原則

根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內(nèi)容是否合法；

（3）審查當事人的意思表示是否真實；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標人；（3）發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設單位的內(nèi)部機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內(nèi)部機構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時機構(gòu)是否是行政機關(guān)正式行文成立，有一定的機構(gòu)、辦公地點、職責的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。

（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡　⒆灾螀^(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認定有效。

（7）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益

合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內(nèi)容導致合同無效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關(guān)部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規(guī)定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設與環(huán)境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效?！?/p>

5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應的資質(zhì)等級；（3）對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！痹摋l是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關(guān)系，新的第三人進入合同關(guān)系之中。在計劃經(jīng)濟時期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟運行中的重要現(xiàn)象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng)濟因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對方當事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權(quán)利義務一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經(jīng)合同債權(quán)人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務合同?！逗贤ā返诰攀畻l規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權(quán)利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權(quán)利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權(quán)債務人的地位，共享權(quán)利，共擔義務。債權(quán)人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權(quán)利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權(quán)人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協(xié)商的分擔數(shù)額，按份承擔義務。同樣，債權(quán)人分立后，各債權(quán)人為連帶債權(quán)人，任一債權(quán)人可向債務人主張全部債權(quán)，除非債權(quán)人與債務人就債權(quán)的分享達成一致。

（三）建設工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；

（2）未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃；

（3）承包人將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設工程總承包人未經(jīng)建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。

4、違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經(jīng)批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效。

5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數(shù)市場信譽好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應據(jù)此認定合同無效。

7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。

8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應支付該款相應的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。

9、建設工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應當遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；

（3）公平保護當事人合法權(quán)益的原則。

2、違反有效合同的責任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、責任承擔方式和免責事由

（1）責任構(gòu)成要件。違約行為和過錯是構(gòu)成違反有效合同責任的基本要件。

（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現(xiàn)形式。

（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。

（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權(quán)利主張人自身的過錯等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔

1、承包方的責任認定和承擔

（1）施工準備責任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時設施的施工；編制施工組織設計（或施工方案），做好各項施工準備工作。

（2）物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和管理。

（3）及時告知責任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應由發(fā)包方供應的材料、設備的供應計劃。

（4）工程質(zhì)量責任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。

（5）工程保管責任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。

（6）工程交付責任。承包方應按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。

（7）竣工驗收責任。承包方應按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗收。

（8）工程保修責任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責任的工程質(zhì)量問題，負責無償修理。

（9）防止損失擴大責任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（10）共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程?！?第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”第三十五條第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任?！?/p>

2、發(fā)包方的責任認定和承擔

（1）辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。

（3）三通一平責任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆?，拆遷現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔的除外）。

（4）物資保證責任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應材料和設備。

（5）經(jīng)費保證責任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應人按時辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應支付逾期付款違約金。

（6）技術(shù)保證責任。發(fā)包方應組織有關(guān)單位對施工圖等技術(shù)資料進行審定，按照合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責任。發(fā)包方應派駐工地代表，對工程進度、工程質(zhì)量進行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，負責簽證、解決應由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設計變更以及設計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用的，應承擔賠償責任。

發(fā)包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。

承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔違約責任的，不予支持。

（9）驗收結(jié)算責任。發(fā)包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結(jié)算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結(jié)算，應承擔相應的違約責任。

隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。

工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導致無法進行驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。

（10）發(fā)包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的，應賠償承包人由此而造成的損失，該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔責任外，由發(fā)包方承擔責任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的，應當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構(gòu)成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。應當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內(nèi)容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔

合同無效后，應當根據(jù)當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設程序致合同無效的，發(fā)包方承擔主要過錯責任，承包方承擔次要過錯責任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔主要責任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原則上不應依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞保基金、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。在堅持這一原則的基礎(chǔ)上，還應區(qū)分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設方不具有建設工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的工程價款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準；施工企業(yè)具備相應的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。

其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質(zhì)的，實踐中往往建設方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設方對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結(jié)算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應當按合同約定結(jié)算工程價款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。

同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關(guān)于工程價款的約定不應作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應當根據(jù)建設行政管理部門制定的定額標準據(jù)實結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設方取得無法律依據(jù)，審判實踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導致合同無效的工程價款結(jié)算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。如實際施工方作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實，應駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權(quán)利義務關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時，實際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導致合同無效的工程價款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，應當堅持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設方、實際施工方為訴訟當事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理

應當注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應當賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款？如果合同有效，應對工程量進行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結(jié)算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關(guān)部門公布的當定額取費標準計算。

對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題

（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實踐中應當掌握的三個原則：

（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當事人一方對該工程結(jié)算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數(shù)額達成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應予準許：

①鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當委托上級法院的司法鑒定機構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應當回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的?！?/p>

（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。

2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。

①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設行政主管部門所屬的建設工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗站。

②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設計、建設、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。

③審計機關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計法》第二條，審計機關(guān)是代表國家對各級政府、國有金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支或者財務收支的真實、合法和效益依法有權(quán)進行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進行審計監(jiān)督?！睂徲嫳O(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀律等問題進行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計機關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結(jié)論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機關(guān)的審計機關(guān)一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關(guān)工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應當由當事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應由專門鑒定機構(gòu)以及建設行政管理部門來確定，而不能由審計機關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計機關(guān)的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。

3、對委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關(guān)系。

4、對委托鑒定結(jié)論的效力認定。

（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術(shù)知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等，根據(jù)當事人的委托、雙方當事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。

（2）效力認定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學；③鑒定人同案件當事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實相矛盾）的，可以認定其證明力。

（二）關(guān)于違約金的計算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數(shù)額是雙方預先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補救措施；

（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據(jù)是合同總價。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。

2、逾期付款違約金的計算，應注意不同時期的計算參考依據(jù)。

自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標準，即依次調(diào)整為日萬分之

五、日萬分之

四、日萬分之

三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計算標準的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關(guān)于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。

3、合同當事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復》答復如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應承擔違約責任，但沒有規(guī)定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之四計取??獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預算造價的百分之三?！盷對工程逾期應承擔的責任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。

4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關(guān)于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權(quán)益保護法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”）

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應當視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現(xiàn)了這種干預：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關(guān)系密切；法院或仲裁機構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實際損失額為參照標準的。

對違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責任條款。

（四）關(guān)于工程未經(jīng)驗收即投入使用的質(zhì)量責任問題

《經(jīng)濟合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔責任”，國務院1983年8月8日發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗收，即投入使用，其責任在發(fā)包方，承包方不予認可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應由發(fā)包方自己承擔?！督?jīng)濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進行工程質(zhì)量驗收的責任，加強對建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認為：未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應當承擔民事責任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術(shù)標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔。

（五）建設工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)（工程價款優(yōu)先權(quán)）問題

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。

2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提

3、優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點：

4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點）

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形

（六）關(guān)于帶資、墊資承包問題