第一篇：債權(quán)法簡(jiǎn)答論述題復(fù)習(xí)范圍(附答案)

債權(quán)法簡(jiǎn)答題論述題復(fù)習(xí)范圍

王冬冬 整理

一、簡(jiǎn)答題

1、債的特征；

債是指特定當(dāng)事人之間得請(qǐng)求一定給付的法律關(guān)系。

1)債為特定主體之間的法律關(guān)系。

2)債為財(cái)產(chǎn)性的法律關(guān)系。

3)債為當(dāng)事人之間的特別結(jié)合關(guān)系。

4)債是有存續(xù)期限的法律關(guān)系。

2、代位權(quán)的特征及成立要件；

債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。

特征：①債權(quán)人代位權(quán)屬于實(shí)體法上的權(quán)利，而非訴訟法上的權(quán)利；

②債權(quán)人的代位權(quán)不是債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人或第三人的請(qǐng)求權(quán)

③債權(quán)人的代位權(quán)不是形成權(quán)，需依賴債務(wù)人的權(quán)利而行使

④是債權(quán)的一種法定權(quán)能，是債權(quán)人固有的權(quán)利，而非約定權(quán)利。

成立的要件

1)須債務(wù)人對(duì)第三人享有權(quán)利且該權(quán)利是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利

2)須債務(wù)人怠于行使其權(quán)利。

3)須債務(wù)人已陷于遲延。

4)須有保全債權(quán)的必要。

3、撤銷權(quán)的成立要件；

債權(quán)人撤銷權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。

債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件可分為客觀要件與主觀要件，因債務(wù)人所為行為系無(wú)償行為或有償行為而不同，在無(wú)償行為場(chǎng)合，只需具備客觀要件，在有償行為情況下，需同時(shí)具備客觀與主觀要件

客觀要件：①債務(wù)人須于債權(quán)成立后實(shí)施行為②債務(wù)人的行為須為使其財(cái)產(chǎn)減少的財(cái)產(chǎn)行為③須債務(wù)人的行為有害債權(quán)

主觀要件：債務(wù)人和第三人主觀上為惡意

4、一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別；

一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人才代為履行的保證方式。連帶保證，是指?jìng)鶆?wù)人在債務(wù)履行期屆至?xí)r未履行債務(wù)的，債權(quán)人既可以請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請(qǐng)求保證人履行保證債務(wù)的保證方式。

一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別

（1）抗辯權(quán)利：一般保證人享有先訴抗辯權(quán)；連帶責(zé)任保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

（2）在一般保證的情況下，保證期內(nèi)，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，保證人免除保證責(zé)任；在連帶保證的情況下，保證期內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任

（3）在一般保證的情況下，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷，在連帶保證的情況下，主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效不中斷。（主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，兩者保證債務(wù)都中斷）

5、債的移轉(zhuǎn)的特征；

債的移轉(zhuǎn)，是指在債的內(nèi)容與客體保持不變的情形下，債的主體發(fā)生變更。

債的移轉(zhuǎn)的特征：

1)債的移轉(zhuǎn)為債的主體的變更。

2)債的移轉(zhuǎn)不改變債的內(nèi)容。

3)債的移轉(zhuǎn)是以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在為前提的。

4)債的移轉(zhuǎn)保持債的同一性。

6．債權(quán)讓與的條件及效力；

債的移轉(zhuǎn)，是指在債的內(nèi)容與客體保持不變的情形下，債的主體發(fā)生變更。債權(quán)人一方變更，債務(wù)人一方不變的，為債權(quán)移轉(zhuǎn)，又稱為債權(quán)讓與。

債權(quán)讓與的要件

債權(quán)讓與通常是，基于讓與人與受讓人之間關(guān)于轉(zhuǎn)讓債權(quán)的協(xié)議，即債權(quán)讓與合同而發(fā)生，須具備以下條件方能生效：

1)讓與人和受讓人須就債權(quán)轉(zhuǎn)讓意思表示一致。

2)須有有效債權(quán)的存在。

3)須所讓與的債權(quán)具有可讓與性。

按照《合同法》第79條規(guī)定，下列情形下的債權(quán)不得讓與：

a)依債權(quán)性質(zhì)不得讓與的債權(quán)

這類債權(quán)主要有以下幾種：其一，以特定身份為基礎(chǔ)的債權(quán)。其二，以特定債權(quán)人為基礎(chǔ)的債權(quán)。其三，基于當(dāng)事人間特別信任關(guān)系的債權(quán)，原則上不得讓與。其四，屬于從權(quán)利的債權(quán)，不得單獨(dú)讓與。

b)債的當(dāng)事人雙方約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

債權(quán)人與債務(wù)人雙方可以約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)，但其約定不得違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定。

c)依法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

4)須通知債務(wù)人。

債權(quán)讓與的效力

1.讓與人和受讓人間的效力

a)債權(quán)及其從權(quán)利轉(zhuǎn)讓于受讓人。

b)讓與人應(yīng)使受讓人能夠完全行使債權(quán)（不存在客觀上的障礙）

c)讓與人對(duì)讓與的債權(quán)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

2.債權(quán)讓與對(duì)債務(wù)人的效力

a)債務(wù)人應(yīng)向受讓人履行債務(wù)。

b)債務(wù)人對(duì)原債權(quán)人的抗辯權(quán)得向受讓人主張。

c)債務(wù)人得主張以其債權(quán)與讓與的債權(quán)抵銷。

7、債務(wù)承擔(dān)的條件及效力；

債務(wù)承擔(dān)的要件

1)須有以債務(wù)承擔(dān)為目的的有效合同。

2)須存在有效的債務(wù)。

3)被移轉(zhuǎn)的債務(wù)應(yīng)具有可移轉(zhuǎn)性。

效力①承擔(dān)人取代原債務(wù)人的地位而為新債務(wù)人

②新債務(wù)人取得原債務(wù)人基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系所享有的抗辯權(quán)

③從債務(wù)一并轉(zhuǎn)移

8、抵銷的要件及抵銷的效力；

抵銷，是指當(dāng)事人雙方相互負(fù)有同種類的給付，將兩項(xiàng)債務(wù)相互沖抵，使其相互在對(duì)等額內(nèi)消滅。抵銷債務(wù)，也就是抵銷債權(quán)。

抵銷的條件

1)雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，互享債權(quán)。

2)須雙方債務(wù)的給付為同一種類。

3)須雙方的債務(wù)均屆清償期。

4)須雙方的債務(wù)均為可抵銷的債務(wù)。

效力①雙方的債權(quán)債務(wù)于抵銷數(shù)額內(nèi)消滅

②因抵銷雙方債務(wù)的消滅為絕對(duì)消滅，不得主張撤回抵銷

③抵銷的意思表示溯及于得為抵銷時(shí)發(fā)生消滅債的效力

④訴訟時(shí)效中斷，殘存訴訟時(shí)效重新計(jì)算

9、提存的條件及效力；

提存，是指?jìng)鶆?wù)人于債務(wù)已屆履行期時(shí)，將因債權(quán)人方面的原因而無(wú)法給付的標(biāo)的物交提存機(jī)關(guān)，以消滅債務(wù)的行為。

提存的要件

1)須有可以提存的合法原因。

《合同法》第101條規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：①債權(quán)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；②債權(quán)人下落不明；③債權(quán)人死亡未確定繼承人或者債權(quán)人喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；④法律規(guī)定的其他情形。

2)須經(jīng)法定程序。

3)提存的主體與客體適當(dāng)。提存的主體為提存人與提存機(jī)關(guān)。提存的客體也就是提存人交付提存機(jī)關(guān)保管的物。提存的效力

提存涉及三方當(dāng)事人，一經(jīng)成立后發(fā)生三方面的效力。

（1）在債務(wù)人與債權(quán)人間的效力

提存后，債因提存當(dāng)然消滅，債務(wù)人不再負(fù)清償責(zé)任。提存物的所有權(quán)如同債務(wù)人給付后一樣移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)也一并移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有，提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。

（2）債務(wù)人與提存機(jī)關(guān)間的效力

提存人與提存機(jī)關(guān)是提存行為的雙方當(dāng)事人。于提存成立后，提存機(jī)關(guān)有保管提存物的義務(wù)。提存人在發(fā)現(xiàn)提存錯(cuò)誤或提存原因消滅時(shí)，得撤銷提存行為，并取回提存物。

（3）在提存機(jī)關(guān)與債權(quán)人間的效力

提存成立后，債權(quán)人與提存機(jī)關(guān)形成一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)于此種關(guān)系的性質(zhì)，我們認(rèn)為屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在一般情況下，債權(quán)人不僅有受領(lǐng)提存物的權(quán)利，也有請(qǐng)求交付提存物的權(quán)利。

債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利應(yīng)于法律規(guī)定的期限內(nèi)行使。

10、合同的特征；

合同法上的合同，是指平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

合同的特征

a)合同是一種以意思表示為要素的法律行為。

b)合同是雙方或多方意思表示一致的法律行為。

c)合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的法律行為。

d)合同是當(dāng)事人各方在平等自愿的基礎(chǔ)上實(shí)施的法律行為。

11、要約的要件；

要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。

要約的主要構(gòu)成要件：

第一，要約須是由具有締約能力的特定人所為的意思表示。

第二，要約必須具有訂立合同的意圖。

第三，要約必須向要約人希望與其締結(jié)合同的相對(duì)人發(fā)出。

第四，要約的內(nèi)容必須具體確定和完整。

12、要約的撤回與撤銷的區(qū)別；

要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約以后，達(dá)到受要約人之前，有權(quán)宣布取消要約。要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。

（1）時(shí)間：撤回發(fā)生在要約并未到達(dá)受要約人并生效之前，而撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達(dá)并生效，但受要約人尚未作出承諾的期限內(nèi)。

（2）限制：由于撤銷要約時(shí)要約已經(jīng)生效，因此對(duì)要約的撤銷必須有嚴(yán)格的限定。而對(duì)要約的撤回并沒(méi)有這些限制。

（3）是否承認(rèn)：撤回權(quán)為各國(guó)立法所承認(rèn)。對(duì)于撤銷各國(guó)規(guī)定不一，我國(guó)合同法中承認(rèn)了撤銷的效力

13、同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立要件；

同時(shí)履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人在無(wú)先后履行順序時(shí)，一方在對(duì)方未為對(duì)待給付之前，得拒絕履行自己的債務(wù)的權(quán)利。

同時(shí)履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：

1)因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。

2)雙方債務(wù)均屆履行期且未規(guī)定先后履行順序。

3)對(duì)方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定。

4)須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。

14、不安抗辯權(quán)的成立要件及行使效力；

不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人有證據(jù)證明后履行一方有財(cái)產(chǎn)狀況惡化等情形，可能喪失履行能力的情況時(shí)，在后履行一方未履行其債務(wù)或者未提供擔(dān)保前，有拒絕先履行自己債務(wù)的權(quán)利。

不安抗辯權(quán)的要件

1)雙方因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。

2)后履行方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情況：

a)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；

b)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

c)嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)；

d)喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。

3)不安事由危及對(duì)方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

不安抗辯權(quán)的效力

1)在后履行一方未提供適當(dāng)擔(dān)保前，先履行者可以中止自己的履行；

2)在后履行一方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，不安抗辯權(quán)消滅，先履行者應(yīng)恢復(fù)履行；

3)在行使不安抗辯權(quán)期間，若對(duì)方在合理期間未恢復(fù)履行能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，先履行者可以解除合同。

15、委托合同與行紀(jì)合同的區(qū)別；

委托合同，又稱委任合同，是指一方委托他方處理事務(wù)，他方允諾處理事務(wù)的合同。行紀(jì)合同，是指一方根據(jù)他方的委托，以自己的名義為他方從事貿(mào)易活動(dòng)，并收取報(bào)酬的合同。

委托合同與行紀(jì)合同的區(qū)別在于：

（1）主體一方的不同

委托合同之受托人為一般主體，不以營(yíng)利為目的；行紀(jì)合同之受托人為特殊主體，即為從事行紀(jì)業(yè)務(wù)以營(yíng)利為目的的商人。

（2）委托合同的受托人處理委托事務(wù)，可以以自己名義，也可以以委托人名義，所以受托人與第三人間訂立的合同有時(shí)可對(duì)委托人直接發(fā)生效力；行紀(jì)合同中，行紀(jì)人只能以自己名義進(jìn)行活動(dòng)，行紀(jì)人與第三人之間所為的法律行為并不能直接對(duì)委托人發(fā)生效力。

（3）委托合同中所指的事務(wù)既可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為；行紀(jì)合同中所指的事務(wù)是特定的，僅限于買賣、寄售等貿(mào)易活動(dòng)，一般為法律行為

（4）委托合同可為無(wú)償合同也可以是有償合同；行紀(jì)合同為有償合同。

16.按份之債與連帶之債的效力及區(qū)分的意義

按份之債的效力表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，各債權(quán)人的債權(quán)或各債務(wù)人的債務(wù)各自獨(dú)立，對(duì)某一債權(quán)人或某一債務(wù)人發(fā)生效力的事項(xiàng)，對(duì)于其他

債權(quán)人或債務(wù)人原則上不發(fā)生影響。

第二，各債權(quán)人或債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)是基于同一原因（例如同一合同）產(chǎn)生的，相互之間在一定情形下，也

有一定關(guān)聯(lián)，如在訴訟中作為共同訴訟人。

連帶之債的對(duì)外效力：在連帶債權(quán)中，各債權(quán)人均有權(quán)請(qǐng)求和接受債務(wù)人的全部給付，債務(wù)人也得向任一債權(quán)人履行債務(wù)。在連帶債務(wù)中，各債務(wù)人均負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)。債權(quán)人得同時(shí)或者先后請(qǐng)求債務(wù)人全體或部分或一人履行全部或部分債務(wù)。

當(dāng)事人一人所生事項(xiàng)的效力，連帶債務(wù)人一人與債權(quán)人之間發(fā)生的事項(xiàng)原則上對(duì)其他債務(wù)人不發(fā)生影響，（但下列對(duì)一債務(wù)人所生效力的事項(xiàng)，對(duì)于其他債務(wù)人也應(yīng)發(fā)生效力：（1）能夠引起債的消滅的事項(xiàng)。（2）時(shí)效的完成。對(duì)某一債務(wù)人訴訟時(shí)效完成的，就該債務(wù)人應(yīng)分擔(dān)的債務(wù)部分，其他債務(wù)人也應(yīng)發(fā)生免除清償責(zé)任的效力。（3）債權(quán)人受領(lǐng)遲延

（4）法院的有利判決。）

連帶之債的對(duì)內(nèi)效力：接受債務(wù)人的履行超過(guò)自己得享受的權(quán)利份額的債權(quán)人，應(yīng)當(dāng)按債權(quán)人之間的權(quán)利比例返還給其他債權(quán)人。清償債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)分擔(dān)的份額的，債務(wù)人有權(quán)向其他債務(wù)人追償。

區(qū)分按份之債與連帶之債的意義主要在于二者的效力不同，以此確定債權(quán)人與債務(wù)人的內(nèi)部與外部關(guān)系，各自享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)。

二、論述題

1． 試述保證的特征及成立條件和保證責(zé)任的范圍；

保證，是指第三人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由第三人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。保證的特征

1）保證具有附從性（從屬性），以其所擔(dān)保的債務(wù)的存在或?qū)?lái)之存在為前提，隨主債之消滅而消滅，其范圍與強(qiáng)度不得超過(guò)主債務(wù)，隨主債權(quán)之轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移

2）保證具有相對(duì)獨(dú)立性，并非主債務(wù)之一部分，而是另一個(gè)對(duì)立的債務(wù)

3）一般保證具有補(bǔ)充性，債務(wù)人在客觀上無(wú)法履行時(shí)，再由保證人履行之。

保證的成立條件

形式條件，需采用書面合同形式

保證人之條件：

1）積極條件

a.保證人須是第三人（自然人或法人），若為自然人時(shí)，應(yīng)有完全行為能力。

b.保證人須有代償能力。

2）消極條件

a.國(guó)家機(jī)關(guān)原則上不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

b.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。但從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體作為保證人的，若無(wú)其他導(dǎo)致保證合同無(wú)效情況的，其所訂保證合同有效。

c.企業(yè)法人之分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，除非有法人之書面授權(quán)。

保證責(zé)任的范圍

保證擔(dān)保的范圍依當(dāng)事人在保證合同中的約定，原則上保證人所擔(dān)保的債權(quán)范圍不得大于設(shè)定保證時(shí)已經(jīng)確定的債權(quán)范圍，但當(dāng)事人約定由保證人提供最高額保證的，保證人在其最高額以內(nèi)負(fù)保證責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，保證擔(dān)保的范圍為《擔(dān)保法》第21條規(guī)定的主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用

2、我國(guó)合同法違約責(zé)任的歸責(zé)原則

違約責(zé)任，即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、損害賠償、支付違約金等民事法律后果。

違約責(zé)任的歸責(zé)原則，是指基于一定的歸責(zé)事由確定違約責(zé)任承擔(dān)的法律原則。一般包括嚴(yán)格責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

（一）嚴(yán)格責(zé)任原則

所謂嚴(yán)格責(zé)任原則或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)給另一方當(dāng)事人造成損害，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，不問(wèn)過(guò)錯(cuò)有無(wú)。我國(guó)《合同法》第107條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！北緱l的規(guī)定將違約責(zé)任的歸責(zé)原則明定為嚴(yán)格責(zé)任原則。此項(xiàng)歸責(zé)原則的特點(diǎn)在于：

第一，違約行為發(fā)生后，違約方即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不以違約方的主觀過(guò)錯(cuò)作為其承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)，非違約方無(wú)須就違約方的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二，只有法定的抗辯事由可以作為免責(zé)事由，違約方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)不能作為免責(zé)的依據(jù)。

（二）過(guò)錯(cuò)責(zé)任

所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指一方當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，應(yīng)以該當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)作為確定違約責(zé)任構(gòu)成的依據(jù)。我國(guó)《合同法》以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則，以過(guò)錯(cuò)作為個(gè)別合同之違約責(zé)任承擔(dān)要件為例外或補(bǔ)充。

合同法中，以過(guò)錯(cuò)為責(zé)任承擔(dān)要件的合同有供電人責(zé)任、保管責(zé)任、承攬人之責(zé)任、建設(shè)工程承包人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任、寄存人和保管人責(zé)任等。但需注意的是違約責(zé)任的過(guò)錯(cuò)通常采用推定的方法加以證明，受害人并不承擔(dān)舉證責(zé)任。

3、債的履行原則

債的履行的原則是債的當(dāng)事人在履行債務(wù)過(guò)程中所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。是除了應(yīng)遵循民法如誠(chéng)實(shí)信用原則等基本原則外，專屬于債的履行原則。

（一）適當(dāng)履行原則

適當(dāng)履行原則，又稱為正確履行原則或全面履行原則，是指當(dāng)事人按照合同約定或法律規(guī)定的標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞綗o(wú)瑕疵地完成債務(wù)的履行原則。

《合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！?/p>

（二）協(xié)作履行原則

協(xié)作履行原則，是基于誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，在一方當(dāng)事人履行其所負(fù)義務(wù)時(shí)，對(duì)方在必要限度內(nèi)協(xié)助對(duì)方履行債務(wù)的履行原則。如果說(shuō)適當(dāng)履行是對(duì)債務(wù)人的要求，協(xié)助履行則是對(duì)債權(quán)人的要求。

協(xié)作履行原則之內(nèi)容如下：

1、債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)；

2、債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)創(chuàng)造必要條件，提供方便；

3、債務(wù)人因故不能履行或不能完全履行時(shí)，債權(quán)人應(yīng)積極采取措施避免或減少損失，否則不得就擴(kuò)大之損失請(qǐng)求賠償。

（三）經(jīng)濟(jì)合理原則

經(jīng)濟(jì)合理原則是對(duì)履行效益的要求，即要求以最小履行成本實(shí)現(xiàn)債的內(nèi)容。

（四）情勢(shì)變更原則

情勢(shì)變更原則，是指合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見(jiàn)的情事變更而致使合同的基礎(chǔ)損失或動(dòng)搖，若繼續(xù)維持合同之效力，則顯示公平，而允許變更或解除合同的原則。

情勢(shì)變更原則的適用條件有：

1)須有情事變更之事實(shí)。

2)情勢(shì)變更須發(fā)生在合同成立之后，履行完畢之前。

3)須情勢(shì)變更之發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，即有不可抗力或其他意外事件引起。

4)須情事變更是當(dāng)事人不可預(yù)見(jiàn)的。

5)須情事變更使合同之履行顯示公平。

情事變更在實(shí)體法上的效果為：

1)“再交涉義務(wù)”。

2)變更合同而使合同之履行公平合理；

3)解除合同。

4、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之區(qū)別

締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同訂立的過(guò)程中，一方因其違反誠(chéng)實(shí)信用原則所生的義務(wù)，給對(duì)方造成的信賴?yán)嬷畵p失所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。違約責(zé)任，即違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、損害賠償、支付違約金等民事法律后果。侵權(quán)責(zé)任，是指行為人因其侵權(quán)行為而依法承擔(dān)的民事法律責(zé)任。

締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

1)產(chǎn)生階段：前者產(chǎn)生在合同訂立的過(guò)程中；后者產(chǎn)生在合同訂立后。

2)成立前提：前者以先合同義務(wù)為成立前提；后者以合同債務(wù)為成立前提。

3)義務(wù)性質(zhì)：前者為法定義務(wù)；后者為約定義務(wù)，核心為給付義務(wù)。

4)歸責(zé)原則：前者以過(guò)錯(cuò)為要件；后者往往不以過(guò)錯(cuò)為成立要件。

5)賠償范圍的性質(zhì)：前者為信賴?yán)娴膿p失；后者為履行利益的損失。

締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

注意義務(wù)程度：對(duì)締約過(guò)失責(zé)任制度法律課以比侵權(quán)責(zé)任制度更高的注意義務(wù)。

5、買賣不破租賃

（1）涵義：

在房屋等財(cái)產(chǎn)的租賃關(guān)系中，租賃物所有權(quán)在租賃期間內(nèi)的轉(zhuǎn)移并不影響承租人的權(quán)利，原租賃合同對(duì)受讓租賃物的第三人仍然有效，該第三人不得解除租賃合同。此即“買賣不破租賃”原則。這一原則突破了傳統(tǒng)的合同相對(duì)性原則，使租賃權(quán)具有了對(duì)抗第三人的效力。這種情況被稱為“租賃權(quán)的物權(quán)化”或“債權(quán)的物權(quán)化”。

（2）法律規(guī)制：

《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力”?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》119條規(guī)定，私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈(zèng)與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原合同對(duì)租賃人和新房主繼續(xù)有效。

（3）適用對(duì)象：

從買賣不破租賃原則的確立過(guò)程可以看出，該原則主要適用于土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)的租賃。

（4）對(duì)買賣不破租賃原則的限制適用：

1)不適用于動(dòng)產(chǎn)租賃。

2)不適應(yīng)于在不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)之上設(shè)定的租賃關(guān)系。

3)在人民法院查封的不動(dòng)產(chǎn)之上設(shè)定的租賃關(guān)系的限制適用。

4)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處理過(guò)程中的限制適用。

6、給付義務(wù)與附隨義務(wù)之區(qū)別

給付義務(wù)分為主給付義務(wù)與從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)，簡(jiǎn)稱為主義務(wù)，是指合同關(guān)系所固有必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。所謂從給付義務(wù)，簡(jiǎn)稱為從義務(wù)，是不具有獨(dú)立的意義，僅具有輔助主給付義務(wù)的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權(quán)人的利益能夠獲得最大滿足的義務(wù)。

附隨義務(wù)，是以誠(chéng)實(shí)信用原則為依據(jù)，根據(jù)債的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨著債的關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的。

附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別有三：

（1）主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。

（2）主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對(duì)待給付，一方在對(duì)方未為對(duì)待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對(duì)待給付，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。

（3）不履行給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。

關(guān)于附隨義務(wù)與從給付義務(wù)如何區(qū)別，德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為應(yīng)以可否獨(dú)立以訴請(qǐng)求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)，得獨(dú)立以訴請(qǐng)求履行的，為從給付義務(wù)，反之則為附隨義務(wù)。

第二篇：外法簡(jiǎn)答論述題

簡(jiǎn)答論述題

1試述楔形文字法律的主要特征？P17,歷史地位P23 2.漢穆拉比法典制定的原因。

(1)為滿足消除境內(nèi)法律的不統(tǒng)一和地方上各自為政的混亂現(xiàn)象的需要(2)為適應(yīng)私有關(guān)系的發(fā)展，調(diào)整新產(chǎn)生的各種關(guān)系的需要

(3)為緩和自由民內(nèi)部的矛盾，穩(wěn)定社會(huì)秩序，鞏固奴隸主階級(jí)統(tǒng)治的需要。

3.《漢穆拉比法典》的歷史地位如何?

《漢穆拉比法典》在古代西南亞奴隸制法的發(fā)展中占有重要地位，它包含了兩河流域法的精華，集這一地區(qū)古代法律之大成。從世界范圍來(lái)看，它也是奴隸社會(huì)早期一部比較完備的成文法。它所處的歷史地位和本身具有的特點(diǎn)，使它對(duì)后來(lái)東方一些國(guó)家的法律不能不發(fā)生影響。法典的許多部分，特別是有關(guān)契約、債權(quán)、損害賠償?shù)确矫娴囊?guī)定 相當(dāng)完備，而且文字簡(jiǎn)潔，概念闡述細(xì)密。對(duì)赫梯、亞述、新巴比倫、波斯等國(guó)的成文法律產(chǎn)生過(guò)一定的影響，這些國(guó)家在立法時(shí)，程度不同地參照了《漢穆拉比法典》，亞述和希伯來(lái)人的摩西法律均來(lái)源于或直接采用《漢穆拉比法典》。

4試述＜漢穆拉比法典＞的主要內(nèi)容？

答：＜漢法＞的內(nèi)容比較詳盡，廣泛，涉及到社會(huì)生活的各個(gè)方面，概括起來(lái)有以下幾個(gè)方面 A肯定和維護(hù)巴比倫王國(guó)的君主專制制度。B充分保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和奴隸主對(duì)奴隸的所有權(quán)。C反映和維護(hù)自由民內(nèi)部的等級(jí)不平等 D包含著大量調(diào)整手工業(yè)和商業(yè)的規(guī)范

5試述古印度法的基本特點(diǎn)和歷史地位？P31

6試述古印度法關(guān)于種姓制的規(guī)定？

答：種姓制是古印度的一種嚴(yán)格等級(jí)制，是從原始社會(huì)向奴隸制國(guó)家過(guò)渡的過(guò)程中形成的。它把居民劃分為四個(gè)種姓：婆羅門，剎帝利，吠舍利和首陀羅。這種制度是古印度的基本制度，古印度法對(duì)此嚴(yán)格加以規(guī)定和維護(hù)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： A宣布種姓劃分是神意所決定的

B對(duì)各種姓的地位，職業(yè)和權(quán)利義務(wù)作了明確規(guī)定。C維護(hù)家長(zhǎng)制和丈夫特權(quán)

D犯罪和刑罰公開不平等，以殘酷刑罰維護(hù)種姓制.總之 嚴(yán)格維護(hù)種姓制是古印度法律的基本任務(wù)和主要特征。7.評(píng)述雅典“憲法”的民主性及局限性

(1)雅典“憲法”的民主性：雅典“憲法”的民主性開始形成較早，到公元前5—4世紀(jì)進(jìn)入最發(fā)達(dá)時(shí)期。這種民主性表現(xiàn)如下：

①形式上允許一切雅典公民參與國(guó)家的日?；顒?dòng)。公民都享有各種政治權(quán)利，有資格被選擔(dān)任國(guó)家的各種官職，享有接受榮譽(yù)的權(quán)利，特別是通過(guò)民眾大會(huì)這個(gè)國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)。每個(gè)公民均可參與內(nèi)政、外交、立法以及其他各項(xiàng)重要活動(dòng)。

②大多數(shù)國(guó)家公職人員都是選舉產(chǎn)生，而且集體職務(wù)多于個(gè)人職務(wù)。例如，作為國(guó)家最高管理機(jī)關(guān)的議事會(huì)是由500名成員組成，他們是按每個(gè)選區(qū)出50名的數(shù)額，從年滿30歲的公民中用抽簽辦法產(chǎn)生。③雅典公民能夠通過(guò)各種制度或措施來(lái)直接捍衛(wèi)民主制度，免遭來(lái)自反民主勢(shì)力的破壞和攻擊。比較重要的措施有實(shí)施貝殼放逐法和進(jìn)行不法申訴制度。

(2)雅典憲法的局限性：①雅典民主制實(shí)際上局限于一個(gè)狹小的范圍內(nèi)。雖然雅典公民在形式上都享有平等的權(quán)利，但公民在當(dāng)時(shí)人口總數(shù)中僅占極少數(shù)，約為l／20。

②參加民眾大會(huì)的雅典公民雖然可以得到一定數(shù)額的津貼，但是要求農(nóng)民和手工業(yè)者前往雅典城郊廣場(chǎng)去開大會(huì)，仍有不少困難。

③公職人員盡管是選舉產(chǎn)生，但擔(dān)任所有公職均需具備一定條件，如年齡、財(cái)產(chǎn)資格、是否欠國(guó)家的債務(wù)等等，當(dāng)選的公職人員，都要接受一次特別的審查。

④民眾大會(huì)

雖然是雅典國(guó)家的最高政權(quán)機(jī)關(guān)，但統(tǒng)治集團(tuán)為了使國(guó)家的整個(gè)活動(dòng)，采取多種措施來(lái)限制民眾大會(huì)作用的充分發(fā)揮，牽制民眾大會(huì)的權(quán)力?？傊?，雅典“憲法”的民主是少數(shù)奴隸主階級(jí)的民主，具有明顯的局限性。

19.簡(jiǎn)述古代雅典伯里克利民主政治改革的主要措施： 公元前五世紀(jì)伯里克利的改革將雅典民主政治推向頂峰，主要體現(xiàn)為：(1)執(zhí)政官及其他所有行政官職向所有等級(jí)的公民開放，即政治權(quán)利的財(cái)產(chǎn)資格限制被取消；(2)提高民眾大會(huì)的地位，使之成為雅典的最高權(quán)力機(jī)關(guān)；(3)五百人會(huì)議權(quán)力加強(qiáng)，成為民眾大會(huì)的常設(shè)執(zhí)行機(jī)關(guān)；(4)陪審法院的民主色彩愈加濃厚，并擁有對(duì)民眾大會(huì)決議的最后批準(zhǔn)權(quán)；(5)實(shí)行公職津貼制度。

8古希臘法的歷史地位P49

9.簡(jiǎn)述羅馬法的分類。

羅馬法學(xué)家從不同角度，用不同標(biāo)準(zhǔn)將羅馬法分為：(1)公法和私法；

(2)成文法和不成文法；(3)市民法、萬(wàn)民法和自然法；(4)市民法和長(zhǎng)官法(裁判官法)。10試述羅馬法上所有權(quán)形式的發(fā)展和統(tǒng)一所有權(quán)概念的形成？

答：羅馬法上的所有權(quán)是物權(quán)的核心，是權(quán)利人得直接行使于物上的最完全權(quán)利。

羅馬法上所有權(quán)的形式隨著社會(huì)和法律的發(fā)展經(jīng)過(guò)了一個(gè)演進(jìn)過(guò)程。最早出現(xiàn)的是市民法所有權(quán)，這種所有權(quán)的主體只限于羅馬公民，客體主要是羅馬附近的土地，部分被征服的奴隸，家畜等，轉(zhuǎn)移必須用要式買賣方式來(lái)進(jìn)行。由于市民法對(duì)市民所有權(quán)的主體，客體和取得方式的規(guī)定極嚴(yán)，適用的范圍比較狹窄，日益不能適應(yīng)頻繁的商業(yè)往來(lái)的需要，于是又出現(xiàn)了新的裁判官所有以形式。這種所有權(quán)是通過(guò)最高裁判官的司法實(shí)踐活動(dòng)逐步形成的。另外，外國(guó)人不享有市民所有權(quán)，但他們的財(cái)產(chǎn)受萬(wàn)民法的保護(hù)，從而形成了萬(wàn)民法所有權(quán)。公元3世紀(jì)，羅馬皇帝卡拉卡頒布敕令將市民權(quán)擴(kuò)大到帝國(guó)境內(nèi)的所有居民，外國(guó)人取得了市民資格。至此，兩種所有權(quán)的主體，客體的差別已不存在，因而演變?yōu)榻y(tǒng)一的所有權(quán)，出現(xiàn)了統(tǒng)一無(wú)限制所有權(quán)概念。

試述羅馬日耳曼法系的形成及其特點(diǎn)。

答:(1)形成:主要淵源是羅馬法和日耳曼法隨著西歐國(guó)家商品經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易往來(lái)的發(fā)展政治統(tǒng)一的趨勢(shì)彼此間法律聯(lián)系增多產(chǎn)生了某些共同的形式和特征。資產(chǎn)階級(jí)革命后產(chǎn)生日耳曼法系。先后在法國(guó)、德國(guó)建立法系的基地而后影響歐洲各國(guó)并向全球發(fā)展。

(2)特征:系統(tǒng)地、直接地接受羅馬法的影響;(3)不存在判例法成文法是它的法律形式重視編纂法典;要求法官遵從法律明文辦理案件法官在審判中起主導(dǎo)作用。

試述中世紀(jì)羅馬法復(fù)興的原因和經(jīng)過(guò)及其意義。

答:(1)原因:羅馬法復(fù)興的根本原因是社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展的客觀需要。中世紀(jì)中后期商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系得到發(fā)展原有的法律不足以適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求商事法院和王室都無(wú)力承擔(dān)創(chuàng)制統(tǒng)一的新法令的使命;在此情況下羅馬法成了社會(huì)所需要的現(xiàn)成法律。因?yàn)榱_馬法是資本主義以前調(diào)整商品生產(chǎn)者關(guān)系的最完備的法律?！秶?guó)法大全》手稿被發(fā)現(xiàn)也是一個(gè)直接原因。

(2)經(jīng)過(guò):羅馬法復(fù)興的開端注釋法學(xué)派的形成;羅馬法復(fù)興的高潮評(píng)論法學(xué)派的興起;羅馬法復(fù)興在意大利以外的傳播。

(3)意義:有利于民族統(tǒng)一國(guó)家的形成;促進(jìn)了法學(xué)的發(fā)展為資本主義經(jīng)濟(jì)的成長(zhǎng)提供了現(xiàn)成的法律形式;為新興資產(chǎn)階級(jí)反封建斗爭(zhēng)提供了思想武器。

13試述羅馬法對(duì)后世的影響？

答：羅馬法在世界法律史上占有重要地位。它雖然是奴隸制社會(huì)的法律，但卻是建立私有制和簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，對(duì)保護(hù)私有制和簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的一切重要關(guān)系都有明確而詳盡的規(guī)定。在法學(xué)家的努力和推動(dòng)下，這一法律體系完備，內(nèi)容豐富，立法技術(shù)高超，而且能夠適應(yīng)社會(huì)變遷的需要，不斷調(diào)整和更新，使其更趨完善。因此，它能為保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)和調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系提供一種現(xiàn)成的法律形式，包含在其中的一些原則，例如自由人在私法范圍內(nèi)的平等地位，契約以雙方當(dāng)事人同意為主要條件和無(wú)限制所有權(quán)等，很適合私有制和商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的需要，這就是羅馬法能對(duì)后世產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的原因。在中世紀(jì)，這種影響主要表現(xiàn)在羅馬法復(fù)興上，經(jīng)過(guò)這次運(yùn)動(dòng)，許多西歐國(guó)家都接受了羅馬法，進(jìn)入資本主義時(shí)期以后，法，德，等國(guó)都以羅馬法為基礎(chǔ)，結(jié)合本國(guó)實(shí)際情況，先后制定了民法典，形成了民法法系。通過(guò)西方國(guó)家的法律，羅馬法的影響擴(kuò)大到亞，非，南北美洲各國(guó)，包括日本和舊中國(guó)在內(nèi)。所以，可以說(shuō)羅馬法是一種世界性法律。

14試述日耳曼法的基本特點(diǎn)？P74 15試述日耳曼法對(duì)西歐法律發(fā)展的影響/

答：日耳曼法是西歐早期封建制時(shí)期占主導(dǎo)地位的法律，9世紀(jì)早期封建制結(jié)束直到近代對(duì)西歐法律也有很大影響。

(1)對(duì)西歐封建制法律的影響。9世紀(jì)以后，西歐法律發(fā)生了兩個(gè)明顯的變化，一是隨著封建割據(jù)書面的形成，日耳曼法演變?yōu)榉稚⒌牡胤搅?xí)慣法，二是適用法律的屬人主義被屬地主義所代替。日耳曼法對(duì)西歐封建制法律的影響主要表現(xiàn)在習(xí)慣法的地位上。以日耳曼法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的習(xí)慣法在西歐封建社會(huì)中始終是一種普遍適用的重要法律，其他地法，商法和習(xí)慣法相對(duì)而言，只是一種特別法，不是普遍適用的法律。羅馬法在中世紀(jì)西歐也是一樣重要的法律，在羅馬法復(fù)興以后，習(xí)慣法的地位下降了，但羅馬法只有補(bǔ)充效力，只是在習(xí)慣法沒(méi)有規(guī)定時(shí)才加以引用。從兩種法律的效力來(lái)看，習(xí)慣法仍高于羅馬法。

(2)對(duì)近代資本主義法律的影響。近代資本主義法律吸收了中世紀(jì)封建法律中的許多制度，特別是封建社會(huì)后期的制度，其中包括習(xí)慣法制度。這樣，日耳曼法就成了近代資本主義法律的歷史淵源之一。從制度上看，日耳曼法對(duì)近代資本主義法律影響較大的是婚姻家庭法，其次是某些國(guó)家的不動(dòng)產(chǎn)法，例如德國(guó)和英國(guó)。從國(guó)別來(lái)看，英國(guó)受日耳曼法的影響更大一些，因?yàn)橛?guó)法律的主要形式和主要構(gòu)成部分是普通法，這種法律是以日耳曼法的一個(gè)分支盎格魯撒克遜習(xí)慣為基礎(chǔ)形成和發(fā)展起來(lái)的。

16試述天主教教會(huì)法的影響？

答：教會(huì)法是中世紀(jì)西歐一種重要法律，它與羅馬法，日耳曼法一起成為西歐三大法律，相互配合，共同維護(hù)封建制度，起了十分重要的作用，對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。(1)教會(huì)法的影響首先表現(xiàn)在觀念和理論上，如法律觀念，倫理道德觀念，權(quán)利義務(wù)觀念等，后世法學(xué)理論也深深留下了它的印記，這種影響是潛在的，長(zhǎng)期的。

(2)表現(xiàn)在對(duì)后世法律制度的影響上，教會(huì)法的某些原則和制度被資本主義法律吸收或改造。

B在長(zhǎng)期占有取得問(wèn)題上，教會(huì)法對(duì)連續(xù)善意的要求后來(lái)為法國(guó)，德國(guó)，意大利的法律所接受，成為大陸法系民法的基本原則之一 C在刑法領(lǐng)域，教會(huì)法注意對(duì)一般犯人進(jìn)行靈魂的感化和道德的矯正，通過(guò)監(jiān)禁給犯罪人一個(gè)反省自新的機(jī)關(guān)，這對(duì)近代的刑法思想也有很大影響，有人甚至將其稱之為教育刑的先聲。

D在訴訟法領(lǐng)域，糾問(wèn)式訴訟對(duì)大陸各國(guó)刑事訴訟法的影響更是顯而易見(jiàn)的。

E教會(huì)法在解決國(guó)與國(guó)之間的關(guān)系和戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題上所確立的某些原則對(duì)后世的國(guó)際法也有一定影響。教會(huì)法認(rèn)為，民族間的關(guān)系是和平關(guān)系而非戰(zhàn)爭(zhēng)關(guān)系，所有爭(zhēng)端都應(yīng)通過(guò)協(xié)商加以解決，這些對(duì)后世國(guó)際法有很大影響。在戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題上，教會(huì)法認(rèn)為，戰(zhàn)爭(zhēng)的目的不是為了征服，而是為了恢復(fù)和平，后世國(guó)際法也基本接受了這種對(duì)待戰(zhàn)爭(zhēng)的態(tài)度。為了使戰(zhàn)爭(zhēng)人道化，教會(huì)法又對(duì)武器的使用作了限制。后世的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)中禁止使用爆炸彈丸的規(guī)定，就是來(lái)自教會(huì)法的。

17.中世紀(jì)教會(huì)法對(duì)后世的影響。

(1)教會(huì)法對(duì)民眾的觀念以及后世法學(xué)理論都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。(2)教會(huì)法在婚姻制度方面對(duì)后世產(chǎn)生了較大的影響。

(3)教會(huì)法在民法、刑法、訴訟法等領(lǐng)域?qū)笫酪灿杏绊憽?/p>

(4)教會(huì)法在解決國(guó)與國(guó)之間的沖突和戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題上所確立的原則，對(duì)后世的國(guó)際法產(chǎn)生了一定的影響。

18.英國(guó)普通法是如何形成的?

(1)普通法形成的原因：威廉征服后，為加強(qiáng)集權(quán)統(tǒng)治和緩和民族矛盾的需要

(2)形成的過(guò)程：建立王室法院；實(shí)行巡回審判制度；巡回法官通過(guò)判案對(duì)各地分散習(xí)慣進(jìn)行總結(jié)；彼此承認(rèn)其判決并推向全國(guó)，從而形成全國(guó)普遍適用的共同的習(xí)慣法即普通法。

（3）意義：普通法是判例法，成為英美法系的主要法律淵源。19.英國(guó)憲法的基本內(nèi)容

(1)肯定了英國(guó)議會(huì)制君主立憲政體：

①規(guī)定英王是世襲的國(guó)家元首。②議會(huì)是唯一的立法機(jī)關(guān)。③內(nèi)閣是政府的領(lǐng)導(dǎo)核心。④司法獨(dú)立，法官審判只服從法律

(2)規(guī)定了臣民的基本權(quán)利和義務(wù)。

20.簡(jiǎn)述十九世紀(jì)英國(guó)法律制度改革的主要內(nèi)容。

英國(guó)從l9世紀(jì)開始就進(jìn)行了一系列法律制度方面的改革。這一改革的重要特點(diǎn)就是主要是通過(guò)立法形式進(jìn)行的。

主要內(nèi)容有：①整頓和改革了舊的刻板繁瑣的訴訟程序。通過(guò)改革使法官和法學(xué)家逐漸從訴訟程序的桎梏下解放出來(lái)，而日益重視法律的實(shí)質(zhì)問(wèn)題。

②精簡(jiǎn)和改革了舊的分散重疊的法院組織。這方面最重要的是1875年頒布了《司法條例》，創(chuàng)投了最高法院，取消了普通法院和衡平法院的雙重體制。同時(shí)，《司法條例》還制定了一套適用于最高法院的統(tǒng)一的訴訟規(guī)則。

③在憲法、刑法和私法方面也制定了大量成文法，創(chuàng)立了一些新的符合時(shí)代潮流的法律制度：在憲法方面，制定了1832年的《改革法案》，削減了貴族在選舉中的特權(quán)，擴(kuò)大了城市有產(chǎn)者的參政權(quán)；1911年又頒布了《國(guó)會(huì)法》，對(duì)上院的權(quán)力進(jìn)行了限制。

在刑法方面，減緩了某些刑罰的殘酷程度，采用了緩刑、假釋以及減輕青少年犯罪等新的刑罰制度。在私法方面，除對(duì)婚姻家庭法進(jìn)行了許多改革外，特別是為適應(yīng)資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要制定了一系列有關(guān)商法方面的規(guī)范和制度。產(chǎn)業(yè)革命后，英國(guó)法律制度雖然相應(yīng)進(jìn)行了大規(guī)模的現(xiàn)代化改革，但普通法、衡平法和制定法仍是英國(guó)法的三種基本形式和主要淵源。雖然制定法的比重有了顯著的增長(zhǎng)，但是判例法仍然是英國(guó)法的基本形式。

21．簡(jiǎn)述英吉利王國(guó)的信托制：信托制度是英國(guó)法中所特有的法律制度；這個(gè)制度的特點(diǎn)是：當(dāng)事人約定，一方將其一定的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他方，而由第三方享受收益

16試述英國(guó)衡平法的形成及其與普通法的關(guān)系？

答：公元12---13世紀(jì)，英國(guó)的手工業(yè)和商業(yè)有了較大的發(fā)展，帶來(lái)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化，出現(xiàn)了許多普通法滑規(guī)定的新的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)現(xiàn)象，或雖有規(guī)定，但如果按其規(guī)定處理便會(huì)產(chǎn)生不公平，不合理的現(xiàn)象。這些新出現(xiàn)我的社會(huì)關(guān)系，社會(huì)現(xiàn)象需要有與其相適應(yīng)的新的法律予以調(diào)整。英國(guó)現(xiàn)有法律即普通法和社會(huì)客觀需要的不適應(yīng)性日益突出。普通法不僅內(nèi)容不適合社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展的需要，訴訟程序也刻板僵化。這樣，在普通法體系之外，就又產(chǎn)生了衡平法，在英國(guó)法中，就形成了普通法與衡平法兩種法律，兩種法院和兩種訴訟程序并存的法律體制。這兩種法律體制并不是互相對(duì)立的，而是互相補(bǔ)充，相國(guó)、相輔而行的。衡平法以新的方法為普通法填空補(bǔ)缺，糾偏補(bǔ)弊，使英國(guó)法能更好地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新需要，以完備英國(guó)的法律制度。17世紀(jì)確立了衡平法效力優(yōu)先的原則。

4.簡(jiǎn)述美國(guó)違憲審查制度的確立及其意義。

美國(guó)的違憲審查權(quán)是指由聯(lián)邦最高法院通過(guò)司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。這一制度原無(wú)成文憲法的依據(jù)，是聯(lián)邦最高法院在1803年審理的馬伯里訴麥迪遜案中確立的。違憲審查制度的確立，使司法權(quán)處于優(yōu)越地位，體現(xiàn)了權(quán)力分立和制衡的憲法原則，完善了美國(guó)的憲政制度

5美國(guó)憲法從頒布至今發(fā)生了哪些變化?

答：1）、關(guān)于公民選舉權(quán)的憲法修正案2）、關(guān)于總統(tǒng)副總統(tǒng)的任期和空缺的憲法修正案；

3）、總統(tǒng)權(quán)力的擴(kuò)大和行政立法的增多；4）、聯(lián)邦權(quán)力的擴(kuò)大和州權(quán)的削減； 5）、二戰(zhàn)后初期對(duì)民主權(quán)利的限制。

18.美國(guó)國(guó)家權(quán)力相互制衡原則的內(nèi)容是什么?P142

6美國(guó)憲法修正案P143 7返托拉斯法P147 3.簡(jiǎn)述法國(guó)行政法的特點(diǎn)。

法國(guó)有“行政法母國(guó)”之稱，其行政法頗具特色，它們是：獨(dú)立的行政法院體系，由其審理行政訴訟；行政法是判例法，其諸多原則和規(guī)范來(lái)自行政法院的判例；行政訴訟一般適用行政法或公法的一般原理。上述特點(diǎn)對(duì)大陸法系很多國(guó)家有深遠(yuǎn)影響。

8.法國(guó)〈人權(quán)宣言〉的主要內(nèi)容。

(1)《人權(quán)宣言》比較全面地提出了資產(chǎn)階級(jí)革命綱領(lǐng)和法制原則，是法國(guó)革命后法律制度的綱領(lǐng)性文件，對(duì)法國(guó)革命和法律制度的發(fā)展起了促進(jìn)作用并具有深遠(yuǎn)的國(guó)際影響。(2)宣言由序言和17條組成，集中反映了資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的理想。(3)宣布了人權(quán)、公民權(quán)的一些原則。(4)宣布了許多法制原則。

(5)宣布了主權(quán)在民、三權(quán)分立的原則。

10．簡(jiǎn)述美國(guó)法與英國(guó)法的關(guān)系。

我們說(shuō)美國(guó)法與英國(guó)法分離并走上了自己獨(dú)立發(fā)展的道路，這只是說(shuō)美國(guó)法不再依賴英國(guó)法，而創(chuàng)建了具有美國(guó)特色的獨(dú)立的法律體系和許多不同于英國(guó)法的獨(dú)特的法律內(nèi)容：并不是說(shuō)美國(guó)法與英國(guó)法毫無(wú)共同之點(diǎn)。相反，美國(guó)法是在英國(guó)法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，所以它們?cè)谠S多基本方面都是相同或相似的，主要表現(xiàn)有以下兩個(gè)方面：

(一)美國(guó)法采用于英國(guó)普通法、衡平法和制定法的傳統(tǒng)形式，還繼承了英國(guó)法的概念和許多法律原則，如推理方法，法源理論及對(duì)抗式訴訟和陪審團(tuán)制度等。美國(guó)也像英國(guó)一樣沒(méi)有公法、私法以及民法這類法律概念，民法的內(nèi)容在美國(guó)法中也像英國(guó)法那樣分為財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)行為法、信托法等獨(dú)立的法律部門。

(二)美國(guó)法律與英國(guó)法律之間存在著淵源關(guān)系。英國(guó)法是美國(guó)法的歷史淵源，美國(guó)法的許多基本制度都來(lái)源于英國(guó)法。

14.試述現(xiàn)代法國(guó)民法的發(fā)展變化。

現(xiàn)代時(shí)期隨著壟斷資本主義的發(fā)展，適應(yīng)法律社會(huì)化的需要，法國(guó)民法中的三大原則均發(fā)生了很大變化，分述如下：

(1)在許多立法中改變了所有權(quán)絕對(duì)的原則，對(duì)所有權(quán)不斷擴(kuò)大限制，特別是限制了土地所有權(quán)上達(dá)土地上空的原則。

(2)契約自由原則也改變了，法律逐漸承認(rèn)所謂“定式契約”、“強(qiáng)制契約”和“集體契約”等新形式。(3)與過(guò)失責(zé)任原則并行，嚴(yán)格責(zé)任原則加強(qiáng)了。(5)關(guān)于法人制度的變化。

(6)家庭、婚姻和繼承法的變化。①夫權(quán)削弱，妻的地位有所提高②逐漸取消結(jié)婚須經(jīng)父母同意的規(guī)定。③離婚制度的變遷。④關(guān)于未成年子女的法律也逐步演變。

試論第二次世界大戰(zhàn)后西方主要國(guó)家法律制度的變化與發(fā)展趨勢(shì)。

(一)基本形勢(shì)：二戰(zhàn)后主要資本主義國(guó)家進(jìn)入比較平穩(wěn)和迅速發(fā)展時(shí)代。英、法 失去第一流強(qiáng)國(guó)的地位，美國(guó)較之戰(zhàn)前更加強(qiáng)大，成為超級(jí)大國(guó)。德國(guó)、日被強(qiáng)制不得重新武裝，但經(jīng)濟(jì)地位迅速上升。

(二)西方各國(guó)法律制度的變化和發(fā)展趨勢(shì)：(1)各國(guó)的法律制度現(xiàn)出了趨于一致的苗頭；

①共同承認(rèn)聯(lián)合國(guó)憲章和其他國(guó)際組織章程，因而影響各國(guó)的公法和私法變化。②兩大法系相互滲透、融合的跡象日益顯著。③歐共體法加強(qiáng)了成員國(guó)法律統(tǒng)一的趨向。

(2)二次大戰(zhàn)后，西方國(guó)家法律制度朝著民主、進(jìn)步的方向發(fā)展；①各國(guó)憲法的內(nèi)容增加了民主、進(jìn)步的條款。②各國(guó)戰(zhàn)后實(shí)行“福利國(guó)家”政策，進(jìn)行了完備的社會(huì)立法。③各國(guó)民事、刑事立法也趨于進(jìn)步。(3)二戰(zhàn)后，各國(guó)普遍出現(xiàn)許多新的、獨(dú)立的法律部門，如經(jīng)濟(jì)法、海洋法、航空法、原子能法、經(jīng)濟(jì)刑法等。

1德國(guó)民法典的特征P200

大陸法系與英美法系的區(qū)別P7

第三篇：債權(quán)法考試題型及復(fù)習(xí)范圍

《債權(quán)法》考試題型及復(fù)習(xí)范圍

一、考試題型

1、名詞解釋（4分，5題，共20分）

2、簡(jiǎn)答題（10分，4題，共40分）

3、論述題（20分，1題，共20分）

4、法條分析題（20分，1題，共20分）

二、復(fù)習(xí)范圍

（一）名詞解釋

1、要約邀請(qǐng)

2、要約

3、承諾

4、同時(shí)履行抗辯權(quán)

5、先履行抗辯權(quán)

6、不安抗辯權(quán)

7、委托合同

8、行紀(jì)合同

9、居間合同

10、格式條款

11、違約責(zé)任

12、過(guò)錯(cuò)推定

13、歸責(zé)原則

14、商業(yè)秘密

15、表見(jiàn)代理

（二）簡(jiǎn)答題

1、締約過(guò)失責(zé)任的概念及其法定情形。

2、合同終止的法定情形。

3、醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則。

4、可變更、可撤銷合同的概念及其法定情形。

5、無(wú)效合同的概念及其法定情形。

6、效力待定合同的概念及其法定情形。

7、買賣合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

8、違約責(zé)任的承擔(dān)方式。

9、合同解除的具體情形。

10、抵銷的概念及其特征。

（三）論述題

1、論述合同法中的誠(chéng)實(shí)信用原則。

2、論述《合同法司法解釋二》中的情勢(shì)變更原則。

（四）法條分析題

1、“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。

2、“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

第四篇：自考03322勞動(dòng)和社會(huì)保障簡(jiǎn)答和論述題附答案

四、簡(jiǎn)答題(本大題共5小題，每小題5分，共25分)

31.簡(jiǎn)要回答集體勞動(dòng)關(guān)系的含義及其法律基石。

集體勞動(dòng)關(guān)系，是雇員組織(如工會(huì))和雇主或者雇主組織(雇主協(xié)會(huì))之間的勞動(dòng)關(guān)系。集體勞動(dòng)關(guān)系的法律基石公民結(jié)社自由權(quán)利是建立集體勞動(dòng)關(guān)系的法律基礎(chǔ)。

32.簡(jiǎn)要回答集體協(xié)議的時(shí)間效力、空間效力和對(duì)人的效力。

1．時(shí)間效力集體協(xié)議生效和終止的時(shí)間，即該協(xié)議存在的期限。關(guān)于集體協(xié)議生效的時(shí)間有兩種做法，一是由當(dāng)事人約定。二是在當(dāng)事人約定的基礎(chǔ)上。2．空間效力空間效力，即集體協(xié)議適用的地域。在歐盟處理國(guó)際勞動(dòng)關(guān)系的法律手段(社會(huì)政策與法律)有兩類：一是合作性立法；二是指令性立法。3．人的效力人的效力，即集體協(xié)議適用于人的范圍，涉及不同身份、不同職業(yè)的雇員，涉及不同類型的協(xié)議，也涉及不同的行業(yè)

33.簡(jiǎn)要回答勞動(dòng)合同履行應(yīng)遵循的原則及其含義。

勞動(dòng)合同的履行，是合同當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)的過(guò)程。它發(fā)生在企業(yè)生產(chǎn)過(guò)程中，與企業(yè)人力資源管理、企業(yè)生產(chǎn)計(jì)劃的實(shí)施和企業(yè)民主管理交織在一起。法律要求勞動(dòng)合同的履行遵循下列原則：(1)親自履行。(2)完全履行。

34.根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)法》第42條的規(guī)定，用人單位在哪些情形下延長(zhǎng)工作時(shí)間不受《勞動(dòng)法》第41條規(guī)定的限制?

(1),發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者其他原因，威脅勞動(dòng)者生命健康和財(cái)產(chǎn)安全，需要緊急處理的；

2，生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公共利益的，必須及時(shí)搶修的3法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

35.根據(jù)我國(guó)《住房公積金管理?xiàng)l例》的規(guī)定，職工在哪些情形下可以提取職工住房公積金賬戶內(nèi)的存儲(chǔ)余額?

(1)購(gòu)買、建造、翻建、大修自住住房的；(2)離休、退休的J(3)完全喪失勞動(dòng)能力，并與單位終止勞動(dòng)關(guān)系的；(4)出境定居的；(5)償還購(gòu)房貸款本息的3(6)房租超出家庭工資收人的規(guī)定比例的。

五、論述題(本大題12分)

36.試述我國(guó)勞動(dòng)和社會(huì)保障法的法律淵源及其發(fā)生抵觸時(shí)的適用規(guī)則。

中國(guó)勞動(dòng)和社會(huì)保障法的法律淵源①包括如下層次：憲法、基本法、單行法、條例、行政規(guī)章、各類地方法(包括省和直轄市立法、經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市立法、少數(shù)民族地區(qū)立法等)、國(guó)際公約和協(xié)議、相關(guān)法律法規(guī)。(一)憲法中的勞動(dòng)和社會(huì)保障原則具體內(nèi)容如下：(1)實(shí)行各盡所能，按勞分配的原則。(2)國(guó)家通過(guò)提高勞動(dòng)者的積極性和技術(shù)水平，推廣先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，完善經(jīng)濟(jì)管理體制和企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理制度……國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度。(3)國(guó)有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過(guò)職工代表大會(huì)和其他形式，實(shí)行民主管理。(4)集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行民主管理，由依照法律規(guī)定選舉和罷免管理人員，決定經(jīng)營(yíng)管理的重大問(wèn)題。(5)國(guó)家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育。(6)中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。(7)中華人民共和國(guó)勞動(dòng)者有休息的權(quán)利。(8)退休人員的生活受到國(guó)家和社會(huì)的保障。(9)中華人民共和國(guó)公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。(10)實(shí)行男女同工同酬。(11)中華人民共和國(guó)公民必須遵守憲法和法律，保守國(guó)家秘密，愛(ài)護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守社會(huì)秩序，尊重社會(huì)公德。(二)基本法1994年頒布的《勞動(dòng)法)>是國(guó)家基本法，其細(xì)化了憲法提出的主要?jiǎng)趧?dòng)法原則。(三)單行法單行法是由全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)《憲法》和《勞動(dòng)法》就特定勞動(dòng)領(lǐng)域和問(wèn)題制定的法律，如《礦山安全法》。(四)行政條例條例是國(guó)務(wù)院根據(jù)國(guó)家法律制定的實(shí)施細(xì)則。(五)行政規(guī)章行政規(guī)章是國(guó)務(wù)院各部委根據(jù)國(guó)務(wù)院行政條例制定的實(shí)施辦法和細(xì)則。(六)地方法律法規(guī)地方勞動(dòng)和社會(huì)保障法律法規(guī)的制定主體包括地方人大和政府，白治區(qū)人大和政府，經(jīng)濟(jì)特區(qū)／特別行政區(qū)(香港、澳門)人大和政府；地方法律法規(guī)包括地方人大頒布的條例和地方政府制定的辦法。(七)國(guó)際公約和協(xié)議中國(guó)已經(jīng)批準(zhǔn)了23部國(guó)際勞工公約(八)相關(guān)法律法規(guī)有大量與勞動(dòng)法和社會(huì)保障法相關(guān)的法律法規(guī)。

36簡(jiǎn)述公民基本生活保障制度的主要內(nèi)容？P31

養(yǎng)老保障、健康保障（含生育）/醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、住房保障、最低生活保3障和特殊群體優(yōu)撫

37簡(jiǎn)述我國(guó)《勞動(dòng)法》的特點(diǎn)？P951、它是一部綜合性勞動(dòng)法典。

2、它是一部過(guò)渡性勞動(dòng)法典。

3、它是一部統(tǒng)一性勞動(dòng)法典

38簡(jiǎn)述三方協(xié)商機(jī)制的特征？P186

1參與主題具有三方性；2三方主體各自獨(dú)立，法律地位平等；3協(xié)商內(nèi)容都是社會(huì)政策和勞動(dòng)權(quán)益問(wèn)題；4協(xié)商宗旨為促進(jìn)三方合作，以協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)展國(guó)家經(jīng)濟(jì)和提高人民生活水平。39簡(jiǎn)述國(guó)務(wù)院《關(guān)于建立城鎮(zhèn)基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的決定》的主要內(nèi)容？P266

1.覆蓋范圍；2籌集資金和繳費(fèi)辦法；3.記賬方法；4.待遇支付；5.基金管理；6.醫(yī)藥目錄；7.定點(diǎn)和合同管理；8.建立企業(yè)補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)；

四、簡(jiǎn)答題（本大題共5小題，每小題5分，共25分）

31．促進(jìn)就業(yè)的基本原則在失業(yè)保險(xiǎn)立法中是如何體現(xiàn)出來(lái)的？P289 從20世紀(jì)末期開始，失業(yè)保險(xiǎn)基金30%以上用于就業(yè)促進(jìn)，包括職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)介紹。

中央政府和地方政府撥款建立各類專項(xiàng)促進(jìn)就業(yè)基金。

32．勞動(dòng)法有哪些特征？P44 勞動(dòng)法不同于民法和其他法律的主要特征如下：(1)勞動(dòng)法的調(diào)整對(duì)象是勞動(dòng)關(guān)系，即用人單位和職工之間的社會(huì)關(guān)系。(2)勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系是合法的、有償?shù)?、具有職業(yè)性的勞動(dòng)。

(3)協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的法律工具具有不完善和潛在性特點(diǎn)，因此變更和解除環(huán)節(jié)相對(duì)活躍。

33．公正裁員的三個(gè)法律要素有哪些具體內(nèi)容？P23

公正裁員由三個(gè)法律要素和訴訟保護(hù)構(gòu)成。三個(gè)法律要素即正當(dāng)理由、合法程序和合理補(bǔ)償。(1)正當(dāng)理由裁員。實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員的正當(dāng)理由包括兩個(gè)方面：需要裁員的經(jīng)濟(jì)原因和具體理由；被裁員工的勞動(dòng)能力和素質(zhì)缺陷。(2)合法程序裁員。公正裁員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定的程序進(jìn)行．即提前通知與協(xié)商。(3)合理裁員補(bǔ)償。被裁的員工有權(quán)得到適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，即裁員補(bǔ)償。

34．我國(guó)《集體合同規(guī)定》對(duì)集體協(xié)商代表的法律保護(hù)是如何規(guī)定的？P176

集體協(xié)商代表(以下統(tǒng)稱協(xié)商代表)，是指按照法定程序產(chǎn)生并有權(quán)代表本方利益進(jìn)行集體協(xié)商的人員。委托人數(shù)不得超過(guò)本方代表的1／3。首席代表不得由非本單位人員代理。用人單位協(xié)商代表與職工協(xié)商代表不得相互兼任。

35．根據(jù)我國(guó)《失業(yè)保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金應(yīng)具有哪些條件？P287

領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金條件：依法參加失業(yè)保險(xiǎn)，用人單位和個(gè)人繳費(fèi)滿12個(gè)月；非本人意愿中斷就業(yè)；已經(jīng)辦理失業(yè)登記，并有求職要求。

五、論述題（本大題15分）

36．論工資給付的原則。P204－205

薪酬給付是保障員工勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)利的第二個(gè)環(huán)節(jié)。工資給付必須堅(jiān)持如下原則：(1)平等給付。(2)緊急支付。(3)當(dāng)期工資支付保障。(4)直接支付。(5)延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資支付。(6)延期支付。(7)特別支付。(8)稅／費(fèi)處理。延期支付的法律特征如下：(1)雇主在當(dāng)期僅作出支付承諾，沒(méi)有實(shí)際支付，對(duì)員工來(lái)說(shuō)僅是一種既定受益權(quán)。(2)接受承諾的員工要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。員工首先得到的既定權(quán)益需要法律保護(hù)，一是對(duì)可約定條件加以限制；二是保證延期支付得以兌現(xiàn)。對(duì)國(guó)有企業(yè)的“下崗”人員提供三三制補(bǔ)貼是一種短期安排。

31.什么是職業(yè)傷害？它具有哪些特點(diǎn)？ P293

指因職業(yè)原因?qū)е碌慕】祿p失和經(jīng)濟(jì)損失，包括因突發(fā)性生產(chǎn)事故導(dǎo)致的工傷和因工作環(huán)境原因侵害個(gè)人健康的造成的職業(yè)病。特點(diǎn)：1 職業(yè)傷害是大工業(yè)的產(chǎn)物 2，職業(yè)傷害包括個(gè)體傷害和集體傷害，日常傷害和意外傷害多種形式。3，職業(yè)傷害的客體是勞動(dòng)者的健康。包括勞動(dòng)能力和經(jīng)濟(jì)收入。

32.勞動(dòng)關(guān)系有哪些特征？P49

勞動(dòng)關(guān)系是一類特殊的社會(huì)關(guān)系，具有下列特征：(1)經(jīng)濟(jì)性，即以勞動(dòng)力的讓渡使用和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償(就業(yè))為目的。(2)平等性。(3)依附性。(4)合法性。(5)契約性。(6)有償性。(7)職業(yè)性。(8)財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的交叉性。(9)對(duì)立統(tǒng)一性。

33.社會(huì)保障法有哪些基本原則？P59

(一)公民權(quán)利保障(二)國(guó)家責(zé)任和政府角色(三)社會(huì)伙伴參與(四)公平與效率結(jié)合(五)建立多支柱的社會(huì)保障體系(六)國(guó)際協(xié)調(diào)發(fā)展

34.根據(jù)我國(guó)《集體合同規(guī)定》，集體協(xié)商代表應(yīng)履行哪些職責(zé)？P176

職責(zé)：參加集體協(xié)商，接受本方人員質(zhì)詢；及時(shí)向本方人員公布協(xié)商情況并征求意見(jiàn)；提供與集體協(xié)商有關(guān)的情況和資料；代表本方參加集體協(xié)商爭(zhēng)議的處理；監(jiān)督集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同的履行；法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他職責(zé)。

35.按照我國(guó)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，哪些情形下停止享受工傷保險(xiǎn)待遇？P311

(1)喪失享受待遇條件的；(2)拒不接受勞動(dòng)能力鑒定的；(3)拒絕治療的；(4)被判刑正在收監(jiān)執(zhí)行的。

五、論述題（本大題15分）

36.論工資集體協(xié)商的基本原則、主要內(nèi)容和法律效力。P212

(一)定義的基本原則工資集體協(xié)商堅(jiān)持雙方享有平等的建議權(quán)、否決權(quán)和陳述權(quán)的基本原則。(二)工資集體協(xié)商的內(nèi)容工資集體協(xié)商一般包括以下內(nèi)容：(1)工資協(xié)議的期限；(2)工資分配制度、工資標(biāo)準(zhǔn)和工資分配形式；(3)職工平均工資水平及其調(diào)整幅度；(4)獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等分配辦法；(5)工資支付辦法；(6)變更、解除工資協(xié)議的程序；(7)工資協(xié)議的終止條件；(8)工資協(xié)議的違約責(zé)任；(9)雙方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)協(xié)商約定的其他事項(xiàng)。協(xié)商確定職工工資水平應(yīng)符合國(guó)家有關(guān)工資分配的宏觀調(diào)控政策，并綜合參考下列因素：(1)地區(qū)、行業(yè)、企業(yè)的人工成本水平；(2)地區(qū)、行業(yè)的職工平均工資水平；(3)當(dāng)?shù)卣l(fā)布的工資指導(dǎo)線、勞動(dòng)力市場(chǎng)工資指導(dǎo)價(jià)位；(4)本地區(qū)城鎮(zhèn)居民消費(fèi)價(jià)格指數(shù)；(5)企業(yè)勞動(dòng)生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益；(6)國(guó)有資產(chǎn)保值增值；(7)上企業(yè)職工工資總額和職工平均工資水平；(8)其他與工資集體協(xié)商有關(guān)的情況。(三)工資協(xié)議的法律效力依法訂立的工資協(xié)議對(duì)企業(yè)和職工雙方具有同等約束力。雙方必須全面履行工資協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，任何一方不得擅自變更或解除工資協(xié)議。

31.勞動(dòng)合同違約責(zé)任的概念及確認(rèn)違約責(zé)任的條件是什么？

勞動(dòng)合同違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由未履行或者未全面履行勞動(dòng)合同規(guī)定義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

勞動(dòng)合同違約責(zé)任的確認(rèn)必須同時(shí)具備以下條件：(1)發(fā)生違約事實(shí)；(2)違約行為人在主觀上有過(guò)錯(cuò)，包括故意過(guò)錯(cuò)和過(guò)失過(guò)錯(cuò)；(3)具有損害事實(shí)；(4)違約事實(shí)與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系

32.簡(jiǎn)述集體協(xié)議與勞動(dòng)合同的不同之處。

集體協(xié)議與勞動(dòng)合同不同：(1)主體不同。集體協(xié)議的主體是工會(huì)(或職工代表)和用人單位或用人單位團(tuán)體；而勞動(dòng)合同的主體是勞動(dòng)者個(gè)人和用人單位。(2)內(nèi)容不同。集體協(xié)議涉及勞動(dòng)關(guān)系的各個(gè)方面；而勞動(dòng)合同的內(nèi)容多是關(guān)于勞動(dòng)條件的規(guī)定。(3)效力不同。集體協(xié)議適用于全體勞動(dòng)者與用人單位，勞動(dòng)合同適用于勞動(dòng)者個(gè)人與用人單位；集體協(xié)議的效力高于勞動(dòng)合同，對(duì)勞動(dòng)合同的內(nèi)容有規(guī)范作用；勞動(dòng)合同中的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體協(xié)議的約定。(4)產(chǎn)生的時(shí)間不同。集體協(xié)議產(chǎn) 生于勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行過(guò)程，它不依單個(gè)勞動(dòng)者參加勞動(dòng)為前提；而勞動(dòng)合同產(chǎn)生于當(dāng)事人一方的勞動(dòng)者參加勞動(dòng)前，是以勞動(dòng)者就業(yè)為前提，是勞動(dòng)者個(gè)人建立勞動(dòng)關(guān)系的法律憑證。

33.中國(guó)三方協(xié)商的基本原則是什么

三方協(xié)商的基本原則政府、工會(huì)和企業(yè)組織在勞動(dòng)關(guān)系三方協(xié)商中應(yīng)遵守以下原則：(1)合法原則。(2)平等原則。(3)合作原則。(4)利益兼顧原則。(5)維護(hù)穩(wěn)定的原則。

34.女職工特殊保護(hù)法律制度的主要內(nèi)容是什么？

1)禁止女職工從事不利于身體健康的工作；(2)女職工生理機(jī)能變化期的特殊保護(hù)；(3)對(duì)女職工特殊保護(hù)設(shè)施的規(guī)定。

36.試述勞動(dòng)和社會(huì)保障的法律責(zé)任的概念、類型及構(gòu)成要素。

法律責(zé)任是對(duì)違法行為的制裁，即依據(jù)法律規(guī)定由違法行為人承擔(dān)的法律后果。

類型：賠償責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任；

構(gòu)成要素：責(zé)任人——指因?qū)嵤┝藶H坊行為要承擔(dān)法律責(zé)任的人

違法行為——責(zé)任人的違法行為包括侵權(quán)或違約，有兩種行為狀態(tài)即作為和不作為。

損害后果——是由于責(zé)任人的違法行為而導(dǎo)致的損害后果

因果關(guān)系——責(zé)任人的違法行為與損害后果之間具有必然聯(lián)系

主觀過(guò)錯(cuò)——責(zé)任是實(shí)施違法行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過(guò)失、無(wú)過(guò)錯(cuò)規(guī)定——無(wú)過(guò)錯(cuò)規(guī)定是一種特殊情況，針對(duì)損害后果由法律規(guī)定責(zé)任人和承擔(dān)法律責(zé)任的方式，與上述要素不關(guān)聯(lián)。

31.我國(guó)《勞動(dòng)法》規(guī)定的勞動(dòng)合同法定條款有哪些？

(一)勞動(dòng)合同期限(二)工作崗位、任務(wù)和考核(三)勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件(四)勞動(dòng)報(bào)酬(五)勞動(dòng)紀(jì)律(六)勞動(dòng)合同變更、解除、終止的條件(七)違反勞動(dòng)合同的責(zé)任

32.簡(jiǎn)述集體協(xié)議的定義和特征。

集體協(xié)議，又稱團(tuán)體協(xié)約等，指工會(huì)或雇員代表與雇主或雇主組織之間依法簽訂的以協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系和改善工作與生活條件為主要內(nèi)容的協(xié)議。集體協(xié)議是集體談判／協(xié)商的有效結(jié)果，具有如下特征：(1)集體協(xié)議是勞動(dòng)和社會(huì)保障法律法規(guī)的補(bǔ)充和延伸；(2)集體協(xié)議不同于個(gè)體勞動(dòng)合同，它不產(chǎn)生具體的勞動(dòng)關(guān)系。

33.簡(jiǎn)述三方協(xié)商機(jī)制的定義和特征。

三方協(xié)商即政府、雇主和雇員組織三方代表，根據(jù)一定議事規(guī)則和程序，通過(guò)特定形式進(jìn)行對(duì)話和協(xié)商，互相影響和互相制約，共同參與決定的制度，也稱協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的三方機(jī)制。該制度具有如下特征：(1)參與主體具有三方性；(2)三方主體各自獨(dú)立，法律地位平等；(3)協(xié)商內(nèi)容是社會(huì)政策和勞動(dòng)權(quán)益問(wèn)題；(4)協(xié)商宗旨為促進(jìn)三方合作，以協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系，發(fā)展國(guó)家經(jīng)濟(jì)和提高人民生活水平

34.未成年工特殊保護(hù)的主要內(nèi)容是什么？

最低就業(yè)年齡規(guī)定2，未成年工禁忌從事的工作崗位3，未成年工體檢制度4，使用未成年工登記制度

35.國(guó)務(wù)院《關(guān)于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度的決定》對(duì)社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)統(tǒng)籌基金支付有何限制？

確定了統(tǒng)籌基金的起付標(biāo)準(zhǔn)和最高支付限額：1，起付標(biāo)準(zhǔn)原則上控制在當(dāng)?shù)芈毠つ昶骄べY的10%左右。2，最該支付限額關(guān)注上控制在當(dāng)?shù)芈毠つ昶骄べY的4倍左右。

五、論述題（本大題12分）

36.試述勞動(dòng)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的原因，并舉例說(shuō)明。P66

1．勞動(dòng)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念勞動(dòng)法律關(guān)系的產(chǎn)生即特定的用人單位和職工依據(jù)法律規(guī)定的條件和形式建立了勞動(dòng)法律關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)。勞動(dòng)法律關(guān)系變更即改變?cè)?dāng)事人之間既定的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，即在原法律關(guān)系主體不改變的條件下對(duì)勞動(dòng)法律關(guān)系內(nèi)容的修改和補(bǔ)充。勞動(dòng)法律關(guān)系消滅是指現(xiàn)存勞動(dòng)法律關(guān)系的解除和終止。勞動(dòng)法律關(guān)系解除是提前終止勞動(dòng)法律關(guān)系的行為，需要經(jīng)雙方協(xié)商同意，或在法定條件出現(xiàn)后由單方提出提前消滅該勞動(dòng)法律關(guān)系。2．勞動(dòng)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律依據(jù)勞動(dòng)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅必須依據(jù)一定的事實(shí)。能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)是法律事實(shí)。法律事實(shí)分為法律行為和法律事件，31.簡(jiǎn)述社會(huì)保障法律關(guān)系的構(gòu)成。

社會(huì)保障法律關(guān)系由三部分構(gòu)成：主體、內(nèi)容和客體。1．社會(huì)保障法律關(guān)系主體社會(huì)保障法律關(guān)系主體包括：(1)保障人。(2)參保人。(3)受益人。(4)社會(huì)保障基金的受托人。

32.簡(jiǎn)述勞動(dòng)安全與衛(wèi)生法的定義和主要內(nèi)容。

勞動(dòng)安全與衛(wèi)生法即規(guī)范工作地安全與衛(wèi)生的法律規(guī)范的總稱。勞動(dòng)安全與衛(wèi)生法包括如下內(nèi)容：(1)勞動(dòng)安全技術(shù)規(guī)程；(2)勞動(dòng)衛(wèi)生規(guī)程；(3)企業(yè)安全生產(chǎn)管理制度；(4)傷亡事故報(bào)告和處理制度。33.簡(jiǎn)述勞動(dòng)合同訂立的基本原則和形式。

訂立勞動(dòng)合同的原則主要包括下列內(nèi)容；主體合法、內(nèi)容合法和程序合法。2．訂立勞動(dòng)合同的形式勞動(dòng)合同的形式包括口頭合同和書面合同

34.簡(jiǎn)述集體協(xié)商的定義和主要內(nèi)容。

集體談判／協(xié)商，即雇員組織和雇主以平等地位，就與雇員利益相關(guān)的勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題進(jìn)行對(duì)話，以期達(dá)成協(xié)議的行為。(二)集體談判／協(xié)商的內(nèi)容集體談判／協(xié)商的主要內(nèi)容：(1)規(guī)定勞動(dòng)條件；

(2)確立員工權(quán)益；(3)協(xié)調(diào)雇主或雇主組織同一個(gè)或數(shù)個(gè)雇員組織之間的關(guān)系。

五、論述題（本大題12分）

36.論用人單位作為勞動(dòng)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。P134

1．用人單位權(quán)利用人單位有權(quán)提出崗位要求和考核標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定適用期，制定薪酬計(jì)劃，實(shí)施生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和人力資源的管理，向員工提供必要的信息，按照《公司法》規(guī)定建立員工董事制度等。

1．用人單位義務(wù)(1)用人單位有提供工作崗位的義務(wù)，有按照薪酬計(jì)劃支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。這是用人單位的基本義務(wù)，由勞動(dòng)合同的性質(zhì)所決定。勞動(dòng)報(bào)酬的支付標(biāo)準(zhǔn)、支付辦法和地點(diǎn)等皆在合同中規(guī)定，但不得違背國(guó)家有關(guān)最低工資的法律規(guī)定

(2)提供勞動(dòng)保護(hù)的義務(wù)。勞動(dòng)者在用人單位的指揮、管理下進(jìn)行勞動(dòng)，用人單位就應(yīng)該負(fù)責(zé)提供各種勞動(dòng)條件和保護(hù)措施，包括提供生產(chǎn)和工作條件，提供勞動(dòng)保護(hù)設(shè)備；提供保險(xiǎn)福利帶魚；提供休假等

(3)保障權(quán)利義務(wù)。用人單位應(yīng)該保障勞動(dòng)者作為公民享有的各種權(quán)利，用人單位應(yīng)該為其提供時(shí)間和物質(zhì)的保證，最重要的是制度保障。

31．簡(jiǎn)述違反勞動(dòng)法的法律責(zé)任類型。

違反勞動(dòng)法的法律責(zé)任包括如下類型：1．賠償責(zé)任。2．行政責(zé)任。3．刑事責(zé)任，32．根據(jù)《集體合同規(guī)定》，有哪些情形時(shí)可以變更或解除集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同？

有下列情形之一的，可以變更或解除集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同：(1)用人單位因被兼并、解散、破產(chǎn)等原因，致使集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同無(wú)法履行的；(2)因不可抗力等原因致使集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同無(wú)法履行或部分無(wú)法履行的；(3)集體合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同約定的變更或解除條件出現(xiàn)的；(4)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

33．勞動(dòng)保護(hù)法具有哪些主要特征？

(1)勞動(dòng)保護(hù)法的主體是在工作地的勞動(dòng)者；(2)勞動(dòng)保護(hù)法的內(nèi)容是工作地的安全設(shè)施、衛(wèi)生規(guī)則和管理制度；(3)勞動(dòng)保護(hù)法的客體是勞動(dòng)者的安全和健康，以及良好的工作秩序

34．簡(jiǎn)述最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的概念與法律特征。

最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，又稱最低生活保障線，是指由政府制定的，與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的居民基本生活標(biāo)準(zhǔn)。最低?；畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的法律特征：(1)堅(jiān)持“公民有權(quán)分享社會(huì)進(jìn)步成果”和“與物價(jià)掛鉤”的基本原則；(2)是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而作相應(yīng)調(diào)整的變量；(3)由政府依法制定的，并具有法律效力。

五、論述題（本大題12分）

35．論社會(huì)保障關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅，并舉例說(shuō)明。

社會(huì)保障法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念勞動(dòng)法律關(guān)系的產(chǎn)生即依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和形式，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，引起一個(gè)具有社會(huì)保障法律關(guān)系。社會(huì)保障法律關(guān)系變更即社會(huì)保障法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容改變，社會(huì)保障法律關(guān)系主體不改變?nèi)甾D(zhuǎn)移個(gè)人賬戶。社會(huì)保障法律關(guān)系消滅是指現(xiàn)存社會(huì)保障法律關(guān)系的解除和終止。如參保人因出國(guó)定居而與社會(huì)保障經(jīng)辦機(jī)構(gòu)解除保障與被保障關(guān)系2．社會(huì)保障法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律依據(jù)勞動(dòng)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅必須依據(jù)一定的事實(shí).能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)是法律事實(shí)。法律事實(shí)分為法律行為和法律事件，31．簡(jiǎn)要回答勞動(dòng)關(guān)系的分類方法。2-50

答：（1）根據(jù)主體和內(nèi)容進(jìn)行分類，包括：狹義勞動(dòng)關(guān)系、相對(duì)勞動(dòng)關(guān)系和廣義勞動(dòng)關(guān)系；

（2）根據(jù)就業(yè)性質(zhì)進(jìn)行分類，包括：雇用勞動(dòng)關(guān)系、聘用勞動(dòng)關(guān)系、錄用關(guān)系和任命關(guān)系；

（3）根據(jù)組織狀態(tài)進(jìn)行分類，包括：集體勞動(dòng)關(guān)系、個(gè)體勞動(dòng)關(guān)系；

（4）根據(jù)用人單位性質(zhì)進(jìn)行分類，包括：政府部門勞動(dòng)關(guān)系、非政府非營(yíng)利組織勞動(dòng)關(guān)系和營(yíng)利組織勞動(dòng)關(guān)系；

（5）根據(jù)用人單位注冊(cè)地進(jìn)行分類，包括：國(guó)內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系、外資勞動(dòng)關(guān)系和外國(guó)勞動(dòng)關(guān)系；

（6）根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系合法與否（是否簽訂勞動(dòng)合同）進(jìn)行分類，包括：正規(guī)勞動(dòng)關(guān)系和非正規(guī)勞動(dòng)關(guān)系。

32．簡(jiǎn)要回答特殊保護(hù)法的定義及主要特征。9-227

答：特殊保護(hù)法即對(duì)特殊勞動(dòng)者群體實(shí)施保護(hù)的法律規(guī)范的總稱。特殊保護(hù)法的主要特征：

（1）特殊保護(hù)適用于特殊群體，包括女職工和未成年職工；

（2）基于生理健康的需要，被保護(hù)勞動(dòng)者的部分勞動(dòng)權(quán)利受到限制。

33．根據(jù)《集體合同規(guī)定》，集體協(xié)商會(huì)議應(yīng)當(dāng)遵循哪些原則?6-174

答：（1）遵守法律、法規(guī)、規(guī)章及國(guó)家有關(guān)規(guī)定；

（2）相互尊重，平等協(xié)商；

（3）誠(chéng)實(shí)守信，公平合作；

（4）兼顧雙方合法權(quán)益；

（5）不得采取過(guò)激行為。

34．簡(jiǎn)要回答我國(guó)《城市居民最低生活保障條例》所確定的覆蓋范圍和資格要求。15-342

答：（1）持有非農(nóng)業(yè)戶口的城市居民，凡共同生活的家庭成員人均收入低于當(dāng)?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的，均有從當(dāng)?shù)厝嗣裾@得基本生活物質(zhì)幫助的權(quán)利。

（2）我國(guó)城鎮(zhèn)居民最低生活保障的對(duì)象不僅包括傳統(tǒng)的“三無(wú)”對(duì)象，而且城鎮(zhèn)居民家庭的人均收入只要低于最低生活保障線，就有權(quán)從當(dāng)?shù)厝嗣裾@得基本生活物質(zhì)幫助。

（3）“三無(wú)”的城市居民，按照當(dāng)?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)全額享受。

（4）尚有一定收入的城市居民，按照家庭人均收入低于當(dāng)?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的差額享受。

五、論述題(本大題12分)

35．論勞動(dòng)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，并各舉一例說(shuō)明。2-63

答：

一、勞動(dòng)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念

1、勞動(dòng)法律關(guān)系的產(chǎn)生即特定的用人單位和職工依據(jù)法律規(guī)定的條件和形式建立了勞動(dòng)法律關(guān)系．明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)。

2、勞動(dòng)法律關(guān)系變更即改變?cè)?dāng)事人之間既定的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，即在原法律關(guān)系主體不改變的條件下對(duì)勞動(dòng)法律關(guān)系內(nèi)容的修改和補(bǔ)充。

3、勞動(dòng)法律關(guān)系消滅是指現(xiàn)存勞動(dòng)法律關(guān)系的解除和終止。

二、勞動(dòng)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律依據(jù)

勞動(dòng)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅必須依據(jù)一定的事實(shí)。能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)是法律事實(shí)。法律事實(shí)分為法律行為和法律事件。

1、法律行為是當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的各種活動(dòng)，包括合法行為和違法行為，達(dá)到法定退休年齡申請(qǐng)領(lǐng)取養(yǎng)老金為合法行為；受益人死亡后他人冒領(lǐng)其養(yǎng)老金的為違法行為；

2、法律事件是在當(dāng)事人意志之外發(fā)生的事情，如年老、患病和工傷。

31.根據(jù)《集體合同規(guī)定》，集體協(xié)商雙方代表應(yīng)當(dāng)如何產(chǎn)生?P176

集體協(xié)商代表是指按照法定程序產(chǎn)生并有權(quán)代表本方利益進(jìn)行集體協(xié)商的人員。

集體協(xié)商代表人數(shù)應(yīng)當(dāng)對(duì)等，每方最少3人，并各確定1名首席代表。

職工一方的協(xié)商代表由本單位工會(huì)選派。未建立工會(huì)的，由本單位職工民主推薦，并經(jīng)本單位半數(shù)以上職工同意。職工一方的首席代表有本單位工會(huì)主席擔(dān)任。工會(huì)主席可以書面委托其他協(xié)商代表代理首席代表。工會(huì)主席空缺的，首席代表由工會(huì)主要負(fù)責(zé)人擔(dān)任。未建立工會(huì)的，職工一方的首席代表從協(xié)商代表中民主推舉產(chǎn)生

用人單位一方的協(xié)商代表，由用人單位法定代表人指派，首席代表由代為法定代表人擔(dān)任或其數(shù)目委托的其他管理人員擔(dān)任。

32.確定和調(diào)整月最低工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參考哪些因素?P195

職工及其贍養(yǎng)人的最低生活費(fèi)用、城鎮(zhèn)居民消費(fèi)價(jià)格指數(shù)、職工個(gè)人繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和住房公積金、職工平均工資、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、就業(yè)狀況等，：?jiǎn)挝粦?yīng)繳納的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)；非全日制勞動(dòng)者在工作穩(wěn)定性、勞動(dòng)條件和勞動(dòng)強(qiáng)度、福利等方面與全日制就業(yè)人員之間的差異。

33.簡(jiǎn)要回答我國(guó)公民享有的基本生活保障措施。

養(yǎng)老保障、健康保障（含生育）/醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、住房保障、最低生活保3障和特殊群體優(yōu)撫

34.簡(jiǎn)要回答我國(guó)住房改革的基本原則和主要內(nèi)容。P326

住房改革的基本原則“合理開發(fā)和利用住房資源，適度滿足居民需要”

主要內(nèi)容：

1、加快租金制度的改革，使住房消費(fèi)支出約占雙職工家庭平均工資的15%左右。

2、取消福利公房，實(shí)行住房分配貨幣化。

五、論述題(本大題12分)

35.論勞動(dòng)與社會(huì)保障法律規(guī)范的概念及其邏輯結(jié)構(gòu)的構(gòu)成要素。P72

國(guó)家制定或認(rèn)可的勞動(dòng)與社會(huì)保障法律關(guān)系主體的行為規(guī)則。

在任何一個(gè)法律規(guī)范中三者均缺一不可。

假設(shè)，即適用法律規(guī)范的條件和情況

處理，即行為規(guī)則本身，包括義務(wù)性行為規(guī)則。、授權(quán)性行為規(guī)則和禁止性行為規(guī)則。

制裁，指對(duì)違反法律規(guī)范行為的限制和懲罰，也稱追究法律責(zé)任。

32.簡(jiǎn)要回答我國(guó)勞動(dòng)法律制度有關(guān)集體協(xié)商代表法律保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。

.參加集體協(xié)商視為提供了正常勞動(dòng)

履行協(xié)商代表職責(zé)期間勞動(dòng)合同期滿的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長(zhǎng)

履行協(xié)商代表職責(zé)期間除出現(xiàn)法律規(guī)定的情形用人單位不得與其解除勞動(dòng)合同

履行協(xié)商代表職責(zé)期間用人單位無(wú)正當(dāng)理由不得調(diào)整其工作崗位

33.簡(jiǎn)要回答工資集體協(xié)商的概念和法律效力。

工資集體協(xié)商是指職工代表與企業(yè)代表依法就企業(yè)內(nèi)部工資分配制度、工資分配形式、工資收入水平等事項(xiàng)進(jìn)行平等協(xié)商，在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂工資協(xié)議的法律行為。

法律效力：依法訂立的工資協(xié)議對(duì)企業(yè)和職工雙方具有同等約束力。雙方必須全面履行工資協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，任何一方不得擅自變更或解除工資協(xié)議。

職工個(gè)人與企業(yè)訂立的勞動(dòng)合同中關(guān)于工資報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)，不得低于工資協(xié)議規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?？h級(jí)以上勞動(dòng)保障行政部門依法對(duì)工資協(xié)議進(jìn)行審查，對(duì)協(xié)議履行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。

34.簡(jiǎn)要回答勞動(dòng)法律關(guān)系的構(gòu)成。P62

法律關(guān)系由主體、內(nèi)容和客體三個(gè)要素構(gòu)成，、勞動(dòng)法律關(guān)系主體即依法享有權(quán)利和具有承擔(dān)義務(wù)能力的人，在具體情況下稱當(dāng)事人，主要指用人單位和職工

勞動(dòng)法律關(guān)系的內(nèi)容即勞動(dòng)法律關(guān)系當(dāng)事人依法享有的權(quán)利和義務(wù)。

勞動(dòng)法律關(guān)系的客體是勞動(dòng)法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)所涉及的對(duì)象，可以是現(xiàn)金、物和行為。

五、論述題(本大題12分)

35.試述現(xiàn)收現(xiàn)付式、積累式養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的不同特征。

現(xiàn)收現(xiàn)付式養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的特征：

1、以兩代人之間的贍養(yǎng)關(guān)系為制度和立法基礎(chǔ)，不需要長(zhǎng)期基金積累；2一般通過(guò)社會(huì)統(tǒng)籌賬戶運(yùn)作，適合于公共部門管理；3支付原則為預(yù)先確定待遇和人人均等待遇；4需要合適的贍養(yǎng)率，遇到人口老年化時(shí)將可能出現(xiàn)財(cái)政赤字，需要財(cái)政支持、提高繳費(fèi)率或者降低養(yǎng)老金支付水平。

積累式養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的特征：1可以通過(guò)雇主單方或雇主雇員雙方繳費(fèi)積累養(yǎng)老基金，養(yǎng)老基金需要進(jìn)行長(zhǎng)期的市場(chǎng)化運(yùn)作，并必須面對(duì)基金貶值和投資風(fēng)險(xiǎn)，管理要求和成本相對(duì)較高。很多國(guó)家立法要求由信托機(jī)構(gòu)托管養(yǎng)老保險(xiǎn)基金（相關(guān)人）2為參保人建立個(gè)人賬戶，并長(zhǎng)期進(jìn)行詳細(xì)記錄；3繳費(fèi)確定待遇或在退休時(shí)一次性支付養(yǎng)老金。

集體協(xié)議與勞動(dòng)合同的區(qū)別。

答：(1)主體不同。集體協(xié)議的主體是工會(huì)(或職工代表)和用人單位或用人單位團(tuán)體；而勞動(dòng)合同的主體是勞動(dòng)者個(gè)人和用人單位。

(2)內(nèi)容不同。集體協(xié)議涉及勞動(dòng)關(guān)系的各個(gè)方面；而勞動(dòng)合同的內(nèi)容多是關(guān)于勞動(dòng)條件的規(guī)定。

(3)效力不同。集體協(xié)議適用于全體勞動(dòng)者與用人單位，勞動(dòng)合同適用于勞動(dòng)者個(gè)人與用人單位；集體協(xié)議的效力高于勞動(dòng)合同，對(duì)勞動(dòng)合同的內(nèi)容有規(guī)范作用；勞動(dòng)合同中的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)報(bào)酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體協(xié)議的約定。

(4)產(chǎn)生的時(shí)間不同。集體協(xié)議產(chǎn)生于勞動(dòng)關(guān)系運(yùn)行過(guò)程，它不依單個(gè)勞動(dòng)者參加勞動(dòng)為前提；而勞動(dòng)合同產(chǎn)生于當(dāng)事人一方的勞動(dòng)者參加勞動(dòng)前，是以勞動(dòng)者就業(yè)為前提，是勞動(dòng)者個(gè)人建立勞動(dòng)關(guān)系的法律憑證。

勞動(dòng)保護(hù)狹義定義指工作地的安全設(shè)施和衛(wèi)生條件，以保護(hù)勞動(dòng)者在勞動(dòng)過(guò)程中的人身安全和身體健康

勞動(dòng)保護(hù)法的主要特征。

答：勞動(dòng)保護(hù)法即保護(hù)勞動(dòng)者健康的法律規(guī)范的總稱。勞動(dòng)保護(hù)法的主要特征：

(1)勞動(dòng)保護(hù)法的主體是在工作地的勞動(dòng)者；

(2)勞動(dòng)保護(hù)法的內(nèi)容是工作地的安全設(shè)施、衛(wèi)生規(guī)則和管理制度；

(3)勞動(dòng)保護(hù)法的客體是勞動(dòng)者的安全和健康，以及良好的工作秩序

第五篇：刑法學(xué)各章簡(jiǎn)答論述題及答案匯總

刑法學(xué)各章簡(jiǎn)答論述題及答案匯總 第一章

一、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述刑法的任務(wù)。

答：《刑法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭(zhēng)，以保衛(wèi)國(guó)家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度，保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！?/p>

我們可以將刑法的任務(wù)概括為保護(hù)法益，保護(hù)的方法是禁止和懲罰侵犯法益的犯罪行為。

2.簡(jiǎn)述論理解釋的主要種類。

答：(1)擴(kuò)大解釋。(2)縮小解釋。(3)當(dāng)然解釋。(4)反對(duì)解釋。

(5)補(bǔ)正解釋。(6)體系解釋。(7)歷史解釋。(8)比較解釋。

二、論述題

1.論述刑法的性質(zhì)。

答：刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范，而其他法律規(guī)定的是一般違法行為及其法律后果。這種特定性，使刑法成為特殊的法律。

一般部門法都只是調(diào)整和保護(hù)某一方面的社會(huì)關(guān)系。刑法則保護(hù)人身的、經(jīng)濟(jì)的、財(cái)產(chǎn)的、婚姻家庭的、社會(huì)秩序等許多方面的法益(法所保護(hù)的利益)。但它同時(shí)具有不完整性。首先，刑法并不是將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，即使是嚴(yán)重侵害法益的行為，但由于刑事政策等方面的原因，立法機(jī)關(guān)也可能不將其規(guī)定為犯罪;最后，成文刑法總是具有局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏。

一般部門法對(duì)一般違法行為也適用強(qiáng)制方法，這些強(qiáng)制方法的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)不如刑罰，而且在許多情況下，當(dāng)事人之間可以自行和解。刑法規(guī)定的法律后果主要是刑罰，刑罰是國(guó)家最嚴(yán)厲的強(qiáng)制方法。

刑法具有補(bǔ)充性，即只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才由刑法保護(hù);只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法禁止。

由于其他法律在不能充分保護(hù)法益時(shí)需要刑法保護(hù)，刑法的制裁方法又最為嚴(yán)厲，這就使得刑法實(shí)際上成為其他法律的保障。這既是刑法與其他法律的聯(lián)系所在，也是刑法與其他法律的區(qū)別之一。

2.試論述刑法“但書”的作用。

答：刑法為成文法，故其表達(dá)理應(yīng)符合語(yǔ)法。當(dāng)同一條款的后段要對(duì)前段內(nèi)容作出相反、例外、限制或補(bǔ)充規(guī)定時(shí)，往往使用“但是”一詞予以表示，“但是”開始的這段文字稱為“但書”(但書前的內(nèi)容稱為“本文”)。但書主要有以下情況：(1)對(duì)前段表示了相反關(guān)系;(2)對(duì)前段表示了例外關(guān)系;(3)對(duì)前段表示了限制關(guān)系;(4)對(duì)前段表示了補(bǔ)充關(guān)系。由此看來(lái)，但書對(duì)準(zhǔn)確表達(dá)立法意圖起著重要作用，解釋和適用刑法時(shí)不可忽視但書。由于但書具有表示與前段相反、例外等功能，故不能輕易指責(zé)條文的前后矛盾。

3.論述刑法解釋的必要性及意義。

答：任何刑法都有解釋的必要。首先，刑法內(nèi)容是由文字表達(dá)的，任何用語(yǔ)盡管核心意義明確，但總會(huì)向邊緣擴(kuò)展，使其外延模糊，需要通過(guò)解釋界定刑法用語(yǔ)的擴(kuò)展邊際;絕大多數(shù)用語(yǔ)總是具有多義性，需要通過(guò)解釋明確刑法用語(yǔ)應(yīng)取何種含義：用語(yǔ)隨著時(shí)代發(fā)展會(huì)產(chǎn)生新的含義，需要通過(guò)解釋說(shuō)明刑法是否接受新的含義;許多用語(yǔ)也存在“言不盡意”的情況，需要通過(guò)解釋揭示其未盡之意。此外，刑法中有許多規(guī)范的概念(如“淫穢物品”)與純粹的價(jià)值概念(如情節(jié)“惡劣”)，必須通過(guò)解釋明確其含義。其次，刑法所規(guī)定的各種犯罪類型，都是對(duì)犯罪現(xiàn)象進(jìn)行抽象的結(jié)果，而不可能詳盡敘述各種犯罪的具體表現(xiàn)，但現(xiàn)實(shí)的案件都是具體的，于是刑法規(guī)定與個(gè)案之間便存在距離。在這種情況下，要將刑法規(guī)定適用于具體個(gè)案，必須解釋刑法的規(guī)定。最后，刑法具有相對(duì)穩(wěn)定性，要使穩(wěn)定的刑法適應(yīng)不斷發(fā)展變化的形勢(shì)，就有賴解釋。

刑法解釋的必要性說(shuō)明了刑法解釋的重要意義：刑法解釋有助于人們正確理解刑法規(guī)定的含義與精神;有利于刑法的正確實(shí)施;有利于克服刑法的某些缺陷;有利于刑法的發(fā)展和完善。

4.試述刑法的機(jī)能。

答:（1）刑法的機(jī)能

刑法的機(jī)能是指刑法現(xiàn)實(shí)與可能發(fā)揮的作用。國(guó)外刑法理論一般認(rèn)為刑法具有以下三種機(jī)能：第一，行為規(guī)制機(jī)能，指刑法具有使對(duì)犯罪行為的規(guī)范評(píng)價(jià)得以明確的機(jī)能。其具體內(nèi)容為，刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪并給予刑罰處罰，表明該行為在法律上受到否定評(píng)價(jià)(評(píng)價(jià)的機(jī)能);同時(shí)命令人們作出不實(shí)施這種犯罪行為的內(nèi)心意思決定(決定的機(jī)能)。第二，法益保護(hù)機(jī)能，指刑法具有保護(hù)法益不受犯罪侵害與威脅的機(jī)能。犯罪是侵害或威脅法益的行為，刑法禁止和懲罰犯罪，是為了保護(hù)法益。第三，自由保障機(jī)能，指刑法具有保障公民個(gè)人自由不受國(guó)家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。根據(jù)罪刑法定原則，只要行為人的行為不構(gòu)成刑法所規(guī)定的犯罪，他就不受刑罰處罰，這便對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)適用刑罰進(jìn)行了限制;對(duì)犯罪人也只能根據(jù)刑法的規(guī)定給予處罰，不得超出刑法規(guī)定的范圍科處刑罰，這便保障犯罪人免受不恰當(dāng)?shù)男塘P處罰。因此，刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。

刑法的機(jī)能包括()

A.行為規(guī)制機(jī)能 B.維護(hù)社會(huì)秩序C.法益保護(hù)機(jī)能D.保護(hù)國(guó)家的國(guó)防、軍事利益 E.自由保障機(jī)能

答案：ACE

分析:刑法的任務(wù)和刑罰的機(jī)能不是等同的概念。刑法的機(jī)能是指刑法現(xiàn)實(shí)與可能發(fā)揮的作用。國(guó)外刑法理論一般認(rèn)為刑法具有以下三種機(jī)能：行為規(guī)制機(jī)能，法益保護(hù)機(jī)能，自由保障機(jī)能.（2）刑法解釋的效力

非正式的刑法解釋，即未經(jīng)國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民個(gè)人對(duì)刑法所作的解釋，沒(méi)有法律效力，但對(duì)刑事司法乃至立法活動(dòng)具有重要參考價(jià)值，對(duì)提高公民法律意識(shí)具有重大作用。正式的刑法解釋，即由被授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)所作出的解釋，具有法律效力。正式的刑法解釋主要指立法解釋與司法解釋。

立法解釋，是指在刑法頒布后，由立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)定的含義所作的解釋。

司法解釋，是指最高人民法院、最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問(wèn)題所作的解釋。

有典型例題分析：正式的刑法解釋包括()

A.立法解釋和學(xué)理解釋 B.立法解釋和司法解釋C.司法解釋和學(xué)理解釋D.有權(quán)解釋和無(wú)權(quán)解釋

答案：B

分析:正式的刑法解釋主要指立法解釋和司法解釋。非正式的刑法解釋是指未經(jīng)國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民個(gè)人對(duì)刑法所作的解釋，沒(méi)有法律效力。學(xué)理解釋屬于非正式的刑法解釋。而無(wú)權(quán)解釋是非正式刑法解釋的效力表述。

第二章

一、簡(jiǎn)答題 1.簡(jiǎn)述刑法的基本原則。

答：刑法的基本原則，是指刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準(zhǔn)則。刑法的基本原則是法治的基本原則在刑法中的具體表現(xiàn)，是各個(gè)部門法都必須遵循的共同準(zhǔn)則在刑法中的特殊體現(xiàn)。但刑法的基本原則具有自身的特征。我國(guó)刑法明確規(guī)定了刑法的三個(gè)基本原則，這就是罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪刑相適應(yīng)原則。

2.簡(jiǎn)述平等適用刑法原則的思想基礎(chǔ)。

答：平等適用刑法，是法律面前人人平等原則在刑法中的具體化。

(1)平等適用刑法是保障人民自由的要求；(2)平等適用刑法是保護(hù)法益和保障自由的要求;

(3)平等適用刑法是刑法本身的要求；

(4)平等適用刑法是法治的基本要求。

3.簡(jiǎn)述平等適用刑法原則的基本內(nèi)容。

答：平等適用刑法原則的基本內(nèi)容主要有以下幾個(gè)方面：

（1）平等地保護(hù)法益；（2）平等地認(rèn)定犯罪；（3）平等地裁量刑罰；（4）平等地執(zhí)行刑罰。

4.簡(jiǎn)述罪刑法定原則的基本內(nèi)容。

答1)法律主義(成文法主義)。罪刑法定主義所要求的法律主義是指規(guī)定犯罪與刑罰的法律必須是成文的法律;法官只能根據(jù)成文法律定罪量刑。

(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。禁止事后法是指只能適用行為時(shí)的法律，而不得適用行為后的法律(溯及既往)。

(3)禁止類推解釋。(4)禁止絕對(duì)不定(期)刑。

(5)明確性。明確性表示規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒(méi)有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)定運(yùn)用的對(duì)象。

(6)禁止處罰不當(dāng)罰的行為。禁止處罰不當(dāng)罰的行為是指刑法只能將具有處罰根據(jù)或者說(shuō)值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪。

(7)禁止不均衡的、殘虐的刑罰。（罪刑法定原則的基本含義是：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”、“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。新《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”

一般認(rèn)為，罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義。）

二、論述題

1、論述罪刑相適應(yīng)原則的基本內(nèi)容和表現(xiàn)特點(diǎn)。

答：一般認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個(gè)法律條文之間對(duì)犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重。就具體內(nèi)容而言.罪刑相適應(yīng)原則，可以分解為下列三個(gè)方面：

(1)刑罰與罪質(zhì)相適用；(2)刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)；(3)刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。

2、論述類推解釋與擴(kuò)大解釋的關(guān)系。

答：類推解釋，是指需要判斷的具體事實(shí)與法律規(guī)定的構(gòu)成要件基本相似時(shí)，將后者的法律效果適用于前者。擴(kuò)大解釋，是指刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄，于是擴(kuò)張字面含義，使其符合刑法的真實(shí)含義。

從形式上說(shuō)，擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，沒(méi)有超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，即在刑法文字含義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋；而類推解釋所得出的結(jié)論，超出了刑法用語(yǔ)可能具有的含義，即在刑法文字含義的“射程”之外進(jìn)行解釋。

從著重點(diǎn)上說(shuō)，擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。

從論理方法上說(shuō)，擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地劃定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對(duì)象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對(duì)象。

從實(shí)質(zhì)上而言，擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測(cè)可能性之內(nèi)；類推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。

第三章

一、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述我國(guó)刑法的屬地管轄權(quán)。

答：《刑法》第6條第l款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！边@是對(duì)屬地管轄原則的規(guī)定。這里所說(shuō)的“領(lǐng)域”，是指我國(guó)國(guó)境以內(nèi)的全部區(qū)域，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空。這里所說(shuō)的“法律有特別規(guī)定”而不適用“本法”事實(shí)上包括三類情況：第一類是不適用中國(guó)刑法(廣義刑法)的情況；第二類是不適用大陸刑法的情況；第三類是不適用刑法典部分條文的情況。

不適用中國(guó)刑法的情況是指，對(duì)于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人不適用中國(guó)刑法。

不適用大陸刑法(包括刑法典及其他僅在大陸適用的特別刑法)的情況是指，對(duì)于香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)不適用大陸刑法。不適用中國(guó)刑法典部分條文的第一種情況是，當(dāng)刑法典頒布后國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定了特別刑法，與刑法典的部分條文出現(xiàn)法條競(jìng)合的情況時(shí)，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則，不適用刑法典，而適用特別刑法。

2.簡(jiǎn)述我國(guó)刑法的屬人管轄權(quán)。

答：首先，中華人民共和國(guó)國(guó)gx.作人員和軍人在中國(guó)領(lǐng)域外犯我國(guó)刑法規(guī)定之罪的，適用中國(guó)刑法。

其次，國(guó)家工作人員和軍人以外的其他中國(guó)公民在中國(guó)領(lǐng)域外犯我國(guó)刑法規(guī)定之罪的，原則上適用中國(guó)刑法;但是按照我國(guó)刑法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。

3.簡(jiǎn)述我國(guó)刑法的保護(hù)管轄權(quán)。

答：我國(guó)刑法采取了有限制的保護(hù)管轄原則?！缎谭ā返?條規(guī)定：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法;但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”據(jù)此，適用保護(hù)管轄原則受到三個(gè)條件的限制：

(1)所犯之罪必須侵犯了我國(guó)國(guó)家或者公民的利益，這是適用保護(hù)管轄原則的前提條件。

(2)所犯之罪按我國(guó)刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑。應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)刑法總則與其他法律的關(guān)系，當(dāng)刑法典規(guī)定的最低刑沒(méi)有達(dá)到3年以上，而此后的單行刑法修改法定刑或者增加犯罪類型，最低刑為3年以上有期徒刑時(shí)，也可適用我國(guó)刑法(當(dāng)然不得溯及既往)。

(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也應(yīng)受處罰。

4.簡(jiǎn)述對(duì)外國(guó)判決的承認(rèn)。

答：對(duì)外國(guó)刑事判決的承認(rèn)分為積極承認(rèn)與消極承認(rèn)。

積極承認(rèn)，是指在本國(guó)具有刑事管轄權(quán)的行為，受到外國(guó)確定的有罪判決時(shí)，將該犯人移至本國(guó)后，執(zhí)行外國(guó)所確定的有罪判決;如果犯罪人在外國(guó)已將確定的刑罰執(zhí)行完畢，或者外國(guó)法院雖宣告有罪但免除刑罰，或者對(duì)行為人作出無(wú)罪判決，則本國(guó)不再追訴?？梢?jiàn)，積極承認(rèn)意味著將外國(guó)法院的判決與本國(guó)法院的判決同等看待。

消極承認(rèn)，是指外國(guó)確定的刑事判決不制約本國(guó)刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即不管外國(guó)確定的是有罪判決還是無(wú)罪判決，對(duì)同一行為本國(guó)可行使審判權(quán)，但對(duì)外國(guó)判決及刑罰執(zhí)行的事實(shí)，給予考慮。我國(guó)《刑法》所采取的便是消極承認(rèn)的做法。

5.簡(jiǎn)述適用普遍管轄原則的條件。

答：根據(jù)國(guó)際條約及各國(guó)刑法的規(guī)定，適用普遍管轄原則受到一定限制：

(1)適用普遍管轄原則的犯罪必須是危害人類共同利益的國(guó)際犯罪；

(2)管轄國(guó)應(yīng)是有關(guān)條約的締約國(guó)或參加國(guó)；

(3)管轄國(guó)的國(guó)內(nèi)刑法也將該行為規(guī)定為犯罪；

(4)罪犯出現(xiàn)在管轄國(guó)的領(lǐng)域內(nèi)。

二、論述題

1.試論述我國(guó)刑法中的從舊兼從輕原則。

答：我國(guó)《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定采取的是從舊兼從輕原則。從l949年10月1日至l997年9月30日這段時(shí)間所發(fā)生的行為，如果未經(jīng)法院審判或判決未確定，就按不同情況分別處理：

(1)行為時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而刑法認(rèn)為是犯罪的。適用行為時(shí)的法律，即不追究刑事責(zé)任，刑法沒(méi)有溯及力。

(2)行為時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，而刑法不認(rèn)為是犯罪的，適用刑法.即不追究刑事責(zé)任，刑法具有溯及力。(3)行為時(shí)的法律與刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照行為時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，即刑法沒(méi)有溯及力(刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定具有溯及力);但是，如果刑法的處刑比行為時(shí)的法律處刑輕，則應(yīng)適用刑法，即刑法具有溯及力。

(4)刑法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。從刑法理論上看，從舊兼從輕原則比較符合罪刑法定原則。因?yàn)椤皬呐f”表明了對(duì)行為時(shí)不受處罰的行為，不能適用裁判時(shí)的法律給予處罰;即使行為時(shí)應(yīng)受處罰的行為，原則上也應(yīng)按行為時(shí)的法律處罰。這正體現(xiàn)了定罪判刑以行為時(shí)有法律的明文規(guī)定為限的思想。另一方面，罪刑法定原則包含著保障4-i-#sA-的自由的觀念，N此，當(dāng)適用新法有利于行為人時(shí)，應(yīng)例外地適用新法。

2.論述我國(guó)刑法對(duì)時(shí)間效力的規(guī)定。

答：刑法的時(shí)間效力所解決的問(wèn)題是刑法從何時(shí)起至何時(shí)止具有適用效力，其內(nèi)容包括生效時(shí)間、失效時(shí)間、溯及力與限時(shí)法效力。

從我國(guó)的刑事立法實(shí)踐來(lái)看，刑法的生效時(shí)間分為兩種情形：

一是自公布之日起生效。

二是公布后間隔一段時(shí)間才生效。這兩種生效情形均符合罪刑法定原則，但相比之下，后一種情形更為合適。因?yàn)榉杉仁遣门幸?guī)范，又是行為規(guī)范，要使規(guī)范產(chǎn)生實(shí)效，就得使人們事先了解規(guī)范的存在及其內(nèi)容。

刑法的失效時(shí)間，主要有兩種情形：

一是由立法機(jī)關(guān)明文宣布原有法律效力終止或廢止。

二是新法的施行使原有法律自然失效。但應(yīng)注意的是，有的法律文件是因?yàn)樾路ǖ氖┬卸渴В械姆晌募且驗(yàn)樾路ǖ氖┬卸植渴А?/p>

第四章

一、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述刑事違法與社會(huì)危害性的關(guān)系。

答：刑事違法性與社會(huì)危害性是統(tǒng)一的。刑法之所以禁止某種行為，是因?yàn)樵撔袨榫哂袊?yán)重的社會(huì)危害性，故嚴(yán)重的社會(huì)危害性是刑事違法性的前提或基礎(chǔ)，刑事違法性是嚴(yán)重的社會(huì)危害性的法律表現(xiàn)。可以說(shuō)，社會(huì)危害性，是刑事違法性的實(shí)質(zhì)(實(shí)質(zhì)的違法性);違反成文刑法，是形式的違法性。而形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性是統(tǒng)一的。

2.簡(jiǎn)述對(duì)犯罪的分類。

答：(1)理論分類。①重罪與輕罪。②自然犯與法定犯。③隔隙犯與非隔隙犯。

(2)法定分類。①國(guó)事犯罪與普通犯罪。②自然人犯罪與單位犯罪。③身份犯非非身份犯。④親告罪與非親告罪。⑤基本犯、加重犯與減輕犯。

3、簡(jiǎn)述對(duì)社會(huì)危害性的理解。答：（1）社會(huì)危害性：是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵犯性。

（2）社會(huì)危害性是對(duì)法益的侵犯；既包括對(duì)法益造成實(shí)際的侵害，也包括對(duì)法益造成侵害的威脅。（3）社會(huì)危害性是質(zhì)與量的統(tǒng)一；（4）社會(huì)危害性是相對(duì)穩(wěn)定性與變易性的統(tǒng)一；

（5）社會(huì)危害性是客觀性與可知性的統(tǒng)一。

二、論述題

1、試論述犯罪的特征。

答：(1)犯罪的特征概述。關(guān)于犯罪的基本特征，刑法理論上存在不同觀點(diǎn)。傳統(tǒng)的三特征說(shuō)認(rèn)為，犯罪的基本特征是社會(huì)危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰處罰性。三個(gè)特征密切聯(lián)系，其中社會(huì)危害性是最本質(zhì)、具有決定意義的特征，其他兩個(gè)特征都是社會(huì)危害性的派生或者延伸。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第13條的規(guī)定，犯罪具有兩個(gè)特征：一是社會(huì)危害性，二是依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰性(刑事違法性)。

(2)社會(huì)危害性。是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵犯性。

由于社會(huì)危害性是對(duì)法益的侵犯性，所以，只有當(dāng)某種行為對(duì)法益造成了侵害或者有造成侵害的危險(xiǎn)(威脅法益)時(shí)，該行為才具有社會(huì)危害性。社會(huì)危害性是質(zhì)與量的統(tǒng)一。社會(huì)危害性是相對(duì)穩(wěn)定性與變易性的統(tǒng)一。社會(huì)危害性是客觀性與可知性的統(tǒng)一。

(3)刑事違法性。當(dāng)某種行為“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”時(shí)，該行為就具有刑事違法性。

從刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的關(guān)系來(lái)看，刑事違法性表現(xiàn)為兩種情況：一是直接違反刑法規(guī)范，二是違反其他法律規(guī)范但因情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)而違反了刑法規(guī)范，故單純違反其他法律而沒(méi)有違反刑法的行為，不具有刑事違法性。

第五章

一、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述犯罪構(gòu)成的意義。

答：犯罪構(gòu)成作為法律規(guī)定，對(duì)刑事司法具有特別重要的意義：犯罪構(gòu)成為區(qū)分罪與非罪提供了法律標(biāo)準(zhǔn)。犯罪構(gòu)成為區(qū)分一罪與數(shù)罪提供了法律依據(jù)。犯罪構(gòu)成為區(qū)分重罪與輕罪提供了法律依據(jù)。2.簡(jiǎn)述犯罪構(gòu)成的要件。

答：犯罪構(gòu)成要件是犯罪構(gòu)成的組成要素，即要件的總和形成犯罪構(gòu)成。從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)看，犯罪構(gòu)成要件可以分為具體要件與共同要件。犯罪構(gòu)成的具體要件，是指具體犯罪(如盜竊罪、詐騙罪等)的成立必須具備的要件，是具體犯罪的社會(huì)危害性的法律標(biāo)志。犯罪構(gòu)成的共同要件，是指任何犯罪的成立都必須具備的要件。共同要件是從具體要件中抽象出來(lái)的。根據(jù)刑法理論的通說(shuō)，犯罪構(gòu)成有四個(gè)方面的共同要件，即犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件。

3.簡(jiǎn)述不作為犯罪的成立客觀上所必須具備的條件。

答：成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：

(1)行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的法律性質(zhì)的義務(wù)。這種義務(wù)的來(lái)源主要有：

第一，法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。第二，職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。

第三，法律行為引起的義務(wù)。第四，先前行為引起的義務(wù)。

(2)行為人能夠履行特定義務(wù)。

(3)行為人不履行特定義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。

4.簡(jiǎn)述危害結(jié)果的意義。

答：危害結(jié)果作為犯罪客觀方面的一個(gè)重要因素，具有重要意義。

(1)是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一；(2)是區(qū)分犯罪形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)之一；

(3)是影響量刑輕重的因素之一。危害結(jié)果對(duì)量刑的影響作用表現(xiàn)為三種情況：

①作為選擇法定刑的根據(jù)；②作為法定的量刑情節(jié)；③作為酌定的量刑情節(jié)。

5.簡(jiǎn)述過(guò)于自信的過(guò)失與間接故意的相似之處和區(qū)別。

答：無(wú)論是過(guò)于自信的過(guò)失還是間接故意，行為人都認(rèn)識(shí)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；行為人對(duì)結(jié)果的發(fā)生都不抱希望的態(tài)度。但它們又是兩種根本不同的心理態(tài)度，表現(xiàn)為：

⑴兩者對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的可能性的認(rèn)識(shí)程度不同。間接故意的情況下，行為人對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果有較清楚、肯定的認(rèn)識(shí)；而過(guò)于自信的情況下，行為人的認(rèn)識(shí)較模糊，只是一種非現(xiàn)實(shí)可能性的認(rèn)識(shí)。

⑵兩者對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度不同。間接故意的行為人是放任危害結(jié)果的發(fā)生；而過(guò)于自信的行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生完全持否定的態(tài)度。

⑶兩者的行為特征不同。過(guò)于自信的情況下，行為人總是希望憑借或運(yùn)用一些有利條件防止危害結(jié)果的發(fā)生；而間接故意的情況下，行為人既不采取也不依靠任何條件防止危害結(jié)果的發(fā)生。

6.簡(jiǎn)述犯罪目的的意義。

答：(1)在某些犯罪中是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一；(2)在某些犯罪中是區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)之一；

(3)影響量刑。犯罪目的不同，說(shuō)明行為人的主觀惡性不同，因而導(dǎo)致行為的社會(huì)危害性產(chǎn)生差異，進(jìn)而影響量刑。

7.簡(jiǎn)述直接故意的內(nèi)容。

答：直接故意，是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。直接故意是認(rèn)識(shí)因素與意志因素的統(tǒng)一。

(1)直接故意的認(rèn)識(shí)因素是明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。

第一，行為人明知自己行為的內(nèi)容與危害性質(zhì)。

第二，行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生某種危害結(jié)果。

第三，某些犯罪的故意還要求行為人認(rèn)識(shí)到刑法規(guī)定的特定事實(shí)。

(2)直接故意的意志因素是希望危害結(jié)果發(fā)生。

二、論述題

1.試述我國(guó)刑法刑事法定年齡的規(guī)定。

答：刑事法定年齡，是指刑法所規(guī)定的，行為人實(shí)施刑法所禁止的犯罪行為所必須達(dá)到的年齡。

達(dá)到刑事法定年齡，是自然人犯罪主體必須具備的條件之一。我國(guó)刑法對(duì)刑事法定年齡作了如下規(guī)定：

(1)不滿l4周歲的人，一律不負(fù)刑事責(zé)任，即不滿l4周歲的人所實(shí)施的任何行為，都不構(gòu)成犯罪。刑法理論稱之為絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任時(shí)期或完全無(wú)刑事責(zé)任時(shí)期。

(2)已滿14周歲不滿l6周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此即相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任時(shí)期。

(3)已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。即已滿16周歲的人對(duì)一切犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，此即完全負(fù)刑事責(zé)任時(shí)期。

(4)已滿14周歲不滿l8周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。此即減輕刑事責(zé)任時(shí)期。

除上述規(guī)定之外，《刑法》第17條第4款還規(guī)定，因不滿l6周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教;在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。

2.論述行為對(duì)象與犯罪客體的聯(lián)系與區(qū)別?

答：行為對(duì)象與犯罪客體的關(guān)系較為密切：行為對(duì)象反映犯罪客體，犯罪客體制約行為對(duì)象。根據(jù)刑法理論的通說(shuō)，二者存在明顯區(qū)別：

(1)行為對(duì)象所呈現(xiàn)的是事物的外部特征，它一般不能決定犯罪的性質(zhì);而犯罪客體所表現(xiàn)的是行為的內(nèi)在本質(zhì)，因而決定犯罪的性質(zhì)。

(2)特定的行為對(duì)象只是某些犯罪的構(gòu)成要件;而犯罪客體是一切犯罪的共同構(gòu)成要件。

(3)行為對(duì)象并非在任何犯罪中都受到侵害;而犯罪客體聲一切犯罪中都受到了侵害或者威脅。

(4)行為對(duì)象不是犯罪分類的根據(jù)，因?yàn)樾袨閷?duì)象相同并不意味著犯罪性質(zhì)相同;而犯罪客體則是犯罪分類的根據(jù).因?yàn)榉缸锟腕w要件相同意味著犯罪性質(zhì)相同。

3.論述刑法中的因果關(guān)系

答：(1)刑法上因果關(guān)系的概念。刑法上因果關(guān)系是危害行為與危害結(jié)果之間的一種引起與被引起的關(guān)系。

(2)刑法上因果關(guān)系的特點(diǎn)。刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)上的因果關(guān)系具有統(tǒng)一性，這主要表現(xiàn)在：

①都具有客觀性。②都具有順序性。③都具有相對(duì)性。④都具有規(guī)律性。⑤都具有復(fù)雜性。

刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)上的因果關(guān)系是個(gè)性與共性、特殊與一般的關(guān)系，故刑法上的因果關(guān)系具有特殊性：①范圍的特定性。②內(nèi)容的特定性。

(3)刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定。因果關(guān)系具有以下特點(diǎn)：

①作為某種原因的行為必須具有危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性，這是該行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的必要前提； ②具有上述實(shí)在可能性還不能說(shuō)明具有因果關(guān)系，只有當(dāng)具有結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性的某一現(xiàn)象已經(jīng)合乎規(guī)律地引起某一結(jié)果的發(fā)生時(shí)，才能確定某一現(xiàn)象與所發(fā)生的結(jié)果之間具有因果關(guān)系；

③因果關(guān)系只能是在一定條件下的因果關(guān)系。

第六章

一、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述正當(dāng)防衛(wèi)的條件。

答：正當(dāng)防衛(wèi)的條件包括：

(1)存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害；(2)不法侵害正在進(jìn)行；(3)針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi)；

(4)沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。

2.簡(jiǎn)述緊急避險(xiǎn)的條件。

答：緊急避險(xiǎn)的條件包括：

(1)法益面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；(2)危險(xiǎn)正在發(fā)生；(3)出于不得已而損害另一法益；

(4)沒(méi)有超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害。

3.簡(jiǎn)述自救行為的條件。

答：自救行為必須符合以下條件：

(1)法益已經(jīng)受到了違法侵害，不論該侵害是剛剛結(jié)束還是經(jīng)過(guò)了一定時(shí)間。這是自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵區(qū)別。

(2)通過(guò)法律程序、依靠國(guó)家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)受侵害的法益。這表明，通過(guò)自救行為可以恢復(fù)受侵害的法益;如果不可能恢復(fù)受侵害的法益，則不能實(shí)施自救行為。

(3)救濟(jì)行為的手段具有適當(dāng)性，所造成的侵害與救濟(jì)的法益具有相當(dāng)性。

二、論述題

1.為什么說(shuō)緊急避險(xiǎn)的必要限度與正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度存在著重大差別? 答：緊急避險(xiǎn)的必要限度，是指在所造成的損害不超過(guò)所避免的損害的前提下，足以排除危險(xiǎn)所必需的限度。由于緊急避險(xiǎn)是兩種法益之間的沖突，故應(yīng)以盡可能小的損害去保護(hù)另一法益，即必須從客觀實(shí)際出發(fā)，既保護(hù)一種法益，又將對(duì)另一法益的損害控制在最小限度內(nèi)。因此，首先，避險(xiǎn)行為造成的損害小于所避免的損害時(shí)，也可能超過(guò)了必要限度。其次，不得已損害同等法益的，也不一定超過(guò)了必要限度。即在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護(hù)甲法益的唯一方法是損害乙法益，那么，充其量只能認(rèn)為，這種避險(xiǎn)行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)閺恼w上說(shuō).法益并沒(méi)有受到侵害。既然如此，就不宜將這種行為認(rèn)定為犯罪。

2.論述被害人承諾排除犯罪性的條件。

答：經(jīng)被害人承諾的行為符合下列條件時(shí)，才排除行為的犯罪性：

(1)有效的承諾以承諾者對(duì)被侵害的法益具有處分權(quán)限為前提。對(duì)于國(guó)家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問(wèn)題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時(shí)，才有可能排除行為的犯罪性。但即使是承諾侵害自己的法益時(shí)，也有一定限度。

(2)承諾者必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力。

(3)承諾是被害人的真實(shí)意志，戲言性的承諾、基于強(qiáng)制或者威壓作出的承諾，不影響行為的犯罪性。但如果僅僅是關(guān)于承諾動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤.應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力，成為排除犯罪的事由。

(4)事實(shí)上必須存在承諾。

(5)承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來(lái)的承諾無(wú)效。結(jié)果發(fā)生后的承諾不影響行為成立犯罪;否則國(guó)家的追訴權(quán)就會(huì)受被害人意志的任意左右。

(6)經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。

(7)經(jīng)承諾所實(shí)施的行為本身必須不得違反法律規(guī)定，否則可能成立其他犯罪。

第七章

一、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述故意犯罪形態(tài)與故意犯罪階段的關(guān)系。

答：犯罪形態(tài)與犯罪階段相互聯(lián)系、相互依存、相互制約。在犯罪預(yù)備階段只能出現(xiàn)犯罪預(yù)備與犯罪中止形態(tài);在犯罪實(shí)行階段，只能出現(xiàn)犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂形態(tài)。犯罪形態(tài)是靜止的行為狀態(tài)，犯罪階段則是動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程;犯罪形態(tài)沒(méi)有先后連續(xù)性，犯罪階段則具有連續(xù)性;一個(gè)故意犯罪行為可能經(jīng)過(guò)幾個(gè)階段，但不可能出現(xiàn)幾種形態(tài)。

2.簡(jiǎn)述犯罪預(yù)備的特征與處罰原則。

答：犯罪預(yù)備具有以下四個(gè)特征：

(1)主觀上為了犯罪；(2)客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為；(3)事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪；

(4)未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因。

根據(jù)《刑法》第22條第2款規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。

3.簡(jiǎn)述犯罪未遂的特征與處罰原則。

答：根據(jù)刑法的規(guī)定，犯罪未遂必須具備以下特征：

(1)已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；(2)犯罪未得逞;

(3)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。犯罪分子意志以外的原因包括三種情況：

①抑止犯罪意志的原因，即某種事實(shí)使得犯罪分子認(rèn)為自己客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，從而被迫停止犯罪。

②抑止犯罪行為的原因，即某種情況使得行為人在客觀上不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪或者不可能造成犯罪結(jié)果。

③抑止犯罪結(jié)果的原因，即行為人已將其認(rèn)為應(yīng)'-3實(shí)行的行為實(shí)行終了，但意外情況阻止了結(jié)果的發(fā)生。

根據(jù)《刑法》第23條第2款的規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

4.簡(jiǎn)述犯罪中止的特征與處罰原則。

答：(1)中止的時(shí)間性。中止必須發(fā)生在“犯罪過(guò)程中”，即在犯罪行為開始實(shí)施之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前均可中止。

(2)中止的自動(dòng)性。成立犯罪中止，要求行為人“自動(dòng)”放棄犯罪或者“自動(dòng)”有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂在主觀上的區(qū)分標(biāo)志。

(3)中止的客觀性。中止不只是一種內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，還要求客觀上有中止行為。

(4)中止的有效性。不管是哪一種中止，都必須是沒(méi)有發(fā)生作為既遂標(biāo)志的犯罪結(jié)果。

以下三種情況均成立犯罪中止：

①行為人的中止行為獨(dú)立防止了結(jié)果發(fā)生時(shí)，成立犯罪中止。

②行為人的中止行為與其他人的協(xié)力行為，共同防止了結(jié)果發(fā)生時(shí)，只要能夠認(rèn)定行為人作出了真摯的努力，也成立犯罪中止。

③行為人在犯罪過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪，或者自動(dòng)采取有效措施防止結(jié)果發(fā)生，而且結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，即使行為本身偶然未能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，或者客觀上完全由于他人行為防止了結(jié)果發(fā)生的，也成立犯罪中止。

根據(jù)《刑法》第24條第2款的規(guī)定，對(duì)于中止犯，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰;造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

第八章

一、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。

答：與單個(gè)人犯罪一樣，共同犯罪的成立仍以符合犯罪構(gòu)成為前提。從犯罪構(gòu)成要件的意義上說(shuō)，共同犯罪并沒(méi)有什么特殊性：共同犯罪的特殊性，表現(xiàn)在各個(gè)行為人的犯罪故意與犯罪行為的“共同”這一點(diǎn)上。

基于上述理由，共同犯罪應(yīng)以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提。但是，二人以上在同一犯罪構(gòu)成的前提下，分別具有不同的加重情節(jié)或者減輕情節(jié)的，不影響共同犯罪的成立?；蛘哒f(shuō)，只要二人以上的行為符合某一犯罪的構(gòu)成要件，即使對(duì)二人以上應(yīng)分別適用不同的法定刑，也不影響共同犯罪的成立。

如果二人以上持不同的故意共同實(shí)施了某種行為，則只就他們所實(shí)施的性質(zhì)相同的部分(或重合部分)成立共同犯罪(部分犯罪共同說(shuō))。

2.簡(jiǎn)述共同犯罪的形式。

答：(1)任意共同犯罪與必要共同犯罪：(2)事前通謀的共同犯罪與事前無(wú)通謀的共同犯罪；

(3)簡(jiǎn)單共同犯罪與復(fù)雜共同犯罪；(4)一般共同犯罪與特殊共同犯罪。

3.簡(jiǎn)述犯罪集團(tuán)的特征。

答：犯罪集團(tuán)通常具有以下特征：

(1)人數(shù)較多。即三人以上，二人不足以成為集團(tuán)。

(2)較為固定。表現(xiàn)為有明顯的首要分子；重要成員固定或者基本固定；集團(tuán)成員以首要分子為核心結(jié)合得比較緊密；實(shí)施一次或數(shù)次犯罪后，其組織形式往往繼續(xù)存在。

(3)目的明確。犯罪集團(tuán)的形成是為了反復(fù)多次實(shí)施一種或者數(shù)種犯罪行為。

4.簡(jiǎn)述間接正犯的成立范圍。

答：大體而言，間接正犯的成立范圍如下：

(1)利用沒(méi)有達(dá)到刑事法定年齡或者沒(méi)有辨認(rèn)控制能力的人的身體活動(dòng);

(2)利用他人不具有行為性的身體活動(dòng)或者受強(qiáng)制的身體活動(dòng)：

(3)利用缺乏故意的行為;

(4)利用他人的正當(dāng)行為，如利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為實(shí)現(xiàn)犯罪;

(5)利用被害人的行為;

(6)利用有故意的工具。

5.簡(jiǎn)述教唆犯的條件及處罰原則。

答：教唆犯是指以授意、慫恿、勸說(shuō)、利誘或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。成立教唆犯需要具備以下條件：(1)教唆犯所教唆的對(duì)象(即被教唆的人)必須是達(dá)到刑事法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的人。否則不成立教唆犯，而成立間接正犯;

(2)必須有教唆行為。教唆行為的實(shí)質(zhì)是引起他人的犯罪故意;

(3)必須有教唆故意。教唆犯只能由故意構(gòu)成，過(guò)失不可能成立教唆犯;

教唆犯的處罰：(1)教唆他人犯菲的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰;

(2)教唆不滿l8周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰;

(3)如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯可以從輕或者減輕處罰。

二、論述題

1、試述共同犯罪的成立條件。

答：共同犯罪的成立包括以下幾個(gè)條件：

(1)共同犯罪的主體條件。共同犯罪的主體必須是“二人以上”?！岸恕笔亲畹鸵?至于“以上”至多少人，則并無(wú)限制。

(2)共同犯罪的主觀條件。共同犯罪必須是“共同故意”犯罪，“故意”當(dāng)然是犯罪的故意;“共同”不僅具有“相同”的含義，而且具有“合意”的含義?！肮餐室狻卑▋蓚€(gè)內(nèi)容：一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是各共犯人之間具有意思聯(lián)絡(luò)。

首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。

其次，共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

根據(jù)“共同故意”這一條件的要求，下列情形不成立共同犯罪：①共同過(guò)失犯的不成立共同犯罪。②故意犯罪行為與過(guò)失犯罪行為不成立共同犯罪。③同時(shí)犯不成立共同犯罪。④先后故意實(shí)施的相關(guān)犯罪行為，彼此沒(méi)有主觀聯(lián)系的，不成立共同犯罪。⑤超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。⑥事前無(wú)通謀的窩藏、包庇、窩贓、銷贓行為，不構(gòu)成共同犯罪。

(3)共同犯罪的客觀條件。共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。

共同犯罪行為的表現(xiàn)形式可能出現(xiàn)三種情況：一是共同作為，即各共犯人的行為都是作為;二是共同不作為，即各共犯人的行為都是不作為;三是作為與不作為相結(jié)合，即部分共犯人的行為是作為，部分共犯人的行為是不作為。

共同犯罪行為的分工情況可能表現(xiàn)為四種情況：一是正犯行為(實(shí)行行為)，二是組織行為，三是教唆行為，四是幫助行為。

第九章

一、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述區(qū)分罪數(shù)的意義。

答：區(qū)分罪數(shù)，也就是區(qū)分一罪與數(shù)罪。行為人的行為究竟是構(gòu)成一罪、還是成立數(shù)罪，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題，正確區(qū)分一罪與數(shù)罪具有重要意義。

(1)正確區(qū)分罪數(shù)，有利于準(zhǔn)確定罪；(2)正確區(qū)分罪數(shù)，有利于適當(dāng)量刑。2.簡(jiǎn)述繼續(xù)犯的特征及處理原則。

答：繼續(xù)犯具有以下特征：

(1)繼續(xù)犯必須是犯罪行為與不。法狀態(tài)同時(shí)繼續(xù)，而不僅僅是不法狀態(tài)的繼續(xù);

(2)繼續(xù)犯必須是犯罪行為在一定時(shí)間內(nèi)不間斷地持續(xù)存在;

(3)繼續(xù)犯必須是一個(gè)行為侵犯了同一具體的法益，即犯罪：行為自始至終都針對(duì)同一對(duì)象，侵犯同一法益：

(4)繼續(xù)犯必須出于一個(gè)罪過(guò)。

對(duì)于繼續(xù)犯，不論其持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短，均應(yīng)以一罪論處，因?yàn)槌掷m(xù)性的行為是在一個(gè)罪過(guò)心理支配下實(shí)施的，并且是針對(duì)同一對(duì)象侵犯同一具體的法益，因而符合一個(gè)犯罪構(gòu)成。

此外，根據(jù)《刑法》第89條的規(guī)定，對(duì)繼續(xù)犯的追訴期限，從犯罪行為終了之日起算，這也說(shuō)明對(duì)繼續(xù)犯只能以一罪論處。

3.簡(jiǎn)述結(jié)合犯的特征及處理原則。

答：結(jié)合犯具有以下特征：

(1)結(jié)合犯所結(jié)合的數(shù)罪，原本為刑法上數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪。

(2)典型的結(jié)合犯是將數(shù)個(gè)原本獨(dú)立的犯罪，結(jié)合成為另一個(gè)獨(dú)立的新罪，用公式表示就是：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪便是結(jié)合犯。刑法將數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪結(jié)合成為其中的一個(gè)罪的，也可以視為結(jié)合犯。

(3)數(shù)個(gè)原本獨(dú)立的犯罪被結(jié)合為另一新罪后，失去原有的獨(dú)立犯罪的意義，成為新罪的一部分。

(4)數(shù)個(gè)原本獨(dú)立的犯罪結(jié)合為另一個(gè)獨(dú)立新罪，是基于刑法分則的明文規(guī)定。

對(duì)于結(jié)合犯，當(dāng)然以所結(jié)合的新罪論處，即以一罪論處.而不能以數(shù)罪論處。但我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定典型的結(jié)合犯。

4.簡(jiǎn)述吸收犯的特征及處理原則。

答：吸收犯具有以下特征：

(1)具有數(shù)個(gè)獨(dú)立的符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為；(2)數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同罪名；(3)數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系，即前行為是后行為發(fā)展的必經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果。

由于吸收犯的前后行為之間存在必經(jīng)階段與"當(dāng)發(fā)展之間的關(guān)系，故只能以一罪論處，而不能認(rèn)定為數(shù)罪(參見(jiàn)《刑法》第171條)。

5.簡(jiǎn)述想象競(jìng)合犯的特征及其處罰原則。

答：想象競(jìng)合犯具有兩個(gè)基本特征：

(1)行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。一般認(rèn)為，所謂一個(gè)行為，不是從構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上看是一個(gè)行為，而是基于自然的觀察，在社會(huì)的一般觀念上被認(rèn)為是一個(gè)行為。

(2)一個(gè)行為必須觸犯數(shù)個(gè)罪名，即在構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上，該行為符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名.往往是因?yàn)樵撔袨榫哂卸嘀貙傩曰蛘咴斐啥喾N結(jié)果。

對(duì)于想象競(jìng)合犯，應(yīng)按行為所觸犯的罪名中的一個(gè)重罪論處.而不以數(shù)罪論處。

二、論述題

1.試述法條競(jìng)合的適用原則以及適用重法優(yōu)于輕法的原則必須符合的條件。

答：對(duì)于特別法條與普通法條的競(jìng)合，應(yīng)采用如下原則處理：

(1)一個(gè)行為同時(shí)符合相異法律之間的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處。

(2)一個(gè)行為同時(shí)符合同一法律的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。

同一法律內(nèi)部條款之間，也可能存在普通條款與特別條款的關(guān)系。定罪量刑時(shí)應(yīng)視具體情況與法律規(guī)定采取不同原則：

(1)當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通條款與特別條款時(shí)，在通常情況下，應(yīng)依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處。

(2)當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通條款與特別條款時(shí)，在特殊情況下，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這里的“特殊情況”是指以下兩種情況。

第一，法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑。第二，法律雖然沒(méi)有明文規(guī)定按普通條款規(guī)定定罪量刑，但對(duì)此也沒(méi)作禁止性規(guī)定，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相適根據(jù)以上分析，適用重法優(yōu)于輕法的原則必須符合以下三個(gè)條件：其一，行為觸犯的是同一法律的普通條款與特別條款，否則，應(yīng)嚴(yán)格適用特別法優(yōu)于普通法的原則。其二，同一法律的特別條款規(guī)定的法定刑，明顯低于普通條款規(guī)定的法定刑，而且.三，刑法沒(méi)有禁止適用普通條款，或者說(shuō)沒(méi)有指明必須適用特別

2.試述連續(xù)犯的特征及處理原則。

答：連續(xù)犯的基本特征有：

(1)必須是行為人基于同一的或者概括的犯罪故意。一般來(lái)說(shuō)，同一的犯罪故意，是指行為人具行為能獨(dú)立構(gòu)成犯罪的情形。但從我國(guó)刑法的規(guī)定來(lái)看，連續(xù)犯立構(gòu)成犯罪、數(shù)次行為中有的獨(dú)立構(gòu)成犯罪有的不獨(dú)立構(gòu)成犯罪；

(2)數(shù)次行為具有連續(xù)性。是否具有連續(xù)性，應(yīng)從主客觀兩行為觸犯同一具體罪名，而不包括觸犯同類罪名的情況。值得注意的是，有的條文規(guī)定了不同的具體犯罪，因此，觸犯同一條文的，不等于觸犯同一罪名。

將連續(xù)犯以一罪論處，具有法律依據(jù)?！缎谭ā返?9條規(guī)定，對(duì)于連續(xù)犯的追訴期限應(yīng)從犯罪行為終了之日起計(jì)算，也表明對(duì)連續(xù)犯應(yīng)以一罪論處。

3.論述牽連犯的特征及處理原則。

答：牽連犯具有三個(gè)特征：

(1)必須出于一個(gè)犯罪目的，如果行為人主觀上具有多個(gè)犯罪目的，則不構(gòu)成牽連犯。

(2)行為人必須實(shí)施了數(shù)行為，而且數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。只有當(dāng)某種手段通常用于實(shí)施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時(shí)，才宜認(rèn)定為牽連犯。

(3)在目的行為或者原因行為觸犯了一個(gè)罪名的情況下，手段行為或結(jié)果行為又觸犯了另一個(gè)罪名。

刑法總則沒(méi)有明文規(guī)定牽連犯的概念與處罰原則，刑法理論一般認(rèn)為，對(duì)牽連犯應(yīng)從一重罪處罰或者從一重罪從重處罰。