第一篇：投標(biāo)人在招標(biāo)過程中的注意事項(xiàng)

投標(biāo)人在招標(biāo)過程中的注意事項(xiàng)

隨著建筑市場的發(fā)展，項(xiàng)目法人責(zé)任制等制度的推行，建設(shè)各方對合同的重視程度也越來越高。招標(biāo)過程中雖然業(yè)主相對處于比較優(yōu)勢地位，但由于工程項(xiàng)目的復(fù)雜多樣性，合同履行的長期性，環(huán)境的不確定性等因素，以及業(yè)主及一些招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相對來說不如承包商對工程較為熟悉，使得業(yè)主在工程實(shí)施過程中經(jīng)常會遇到一些違背招標(biāo)原意的問題?，F(xiàn)結(jié)合工程合同履行過程中常見的一些問題，從業(yè)主的角度談?wù)務(wù)袠?biāo)過程中應(yīng)注意的一些問題。

1費(fèi)率固定，合同價不一定固定目前，我們的工程造價計(jì)算都是先按施工圖計(jì)算工程量，然后套綜合單價定額，再取費(fèi)率。某些工程為了加快工程進(jìn)展，在施工圖未出的情況下。便進(jìn)行費(fèi)率招標(biāo)，認(rèn)為施工圖是死的，工程量不變，綜合單價也是死的，只要費(fèi)率確定，整個造價便可控制住了。其實(shí)這有一定的片面性。對一些大型工程及特殊工程而言，采用何種施工方案對工程造價的影響非常大。如果不事先對可能的施工方案進(jìn)行技術(shù)論證和費(fèi)用測算，評標(biāo)過程中很難準(zhǔn)確估算出采用此施工方案的造價。施工方取得施工合同后，考慮最多的就是企業(yè)利潤，而不是降低工程造價。中標(biāo)后，若再想讓承包商改變方案比較困難。例如，對大型網(wǎng)架安裝工程來說，有高空散裝、整體提升及高空滑移等施工方法，對同一個工程采用不同方案，造價差異很大。費(fèi)率招標(biāo)一般來說只適用于規(guī)模不大、內(nèi)容簡單的工程，對大型和復(fù)雜的特殊工程則未必適用。

2招標(biāo)工作不光是按標(biāo)準(zhǔn)合同條件確定合同價目前招標(biāo)文件的編寫人員往往以經(jīng)濟(jì)方面的人員為主，而其他專業(yè)人員容易受到忽視。其實(shí)由T：E程技術(shù)的復(fù)雜性，工程經(jīng)濟(jì)人員其實(shí)很難完全清楚整個工程，尤其是很難做到對專業(yè)的施工技術(shù)及施工管理都很熟悉。例如，某大型土石方工程的工程招標(biāo)文件主要是由經(jīng)濟(jì)管理人員編寫的，由于編寫人員對土石方施工的專業(yè)技術(shù)不熟悉，招標(biāo)文件出現(xiàn)了一些錯誤。首先，招標(biāo)文件中對挖方區(qū)巖石分級分錯了，不同的巖石硬度顯然影響工程造價。另外文件允許施工方將場區(qū)清表的淤泥樹根堆在二期開發(fā)用地上，這將直接影響二期開發(fā)的進(jìn)行，又增加了二次清除的費(fèi)用，等等。待到監(jiān)理工程師進(jìn)場后發(fā)現(xiàn)這些問題，因中標(biāo)通知書已經(jīng)發(fā)出，承包商已進(jìn)場，使得工程合同條款修改的談判比較困難。后來，業(yè)主方只有作出一些費(fèi)用上的讓步才達(dá)成協(xié)議，保障了工程的正常進(jìn)行。

3合同文件中進(jìn)度目標(biāo)過于籠統(tǒng)關(guān)于竣工日期，應(yīng)該說所有的合同文件都會很清楚地寫明的。但對一些較大規(guī)模范圍的工程來說光寫明一個竣工日期還是不夠的，還應(yīng)該注明一些階段性的進(jìn)度目標(biāo)要求。例如，某小區(qū)開發(fā)工程合同中只寫明了一個竣工日期，在工程實(shí)施過程中，開發(fā)商希望沿街建筑先行交付，這部分工程何時交付，合同中未作規(guī)定。而當(dāng)時正值鋼材漲價，承包商為了減少損失有意暫停沿街框架結(jié)構(gòu)的門面房施工，而施工小區(qū)內(nèi)的多層磚混結(jié)構(gòu)建筑。為了達(dá)到沿街建筑先行交付的目的，開發(fā)商只好補(bǔ)貼該部分的鋼材差價。這顯然因?yàn)楹贤碾A段進(jìn)度目標(biāo)不明確，導(dǎo)致本應(yīng)由施工方承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到業(yè)主方承擔(dān)的緣故。

4要合理回避風(fēng)險，合同價不是越低越好目前建設(shè)各方對合同的重視程度越來越高，風(fēng)險控制意識已比較強(qiáng)。這是好事。但如對某些不確定因素強(qiáng)調(diào)過分，反而增加業(yè)主的風(fēng)險。如合同條件中加入了一些諸如：“承包商可合理推知需要提供的為本工程服務(wù)所需的一切輔助工程”等條文。

這些條文是可作為無限解釋的條款。這些風(fēng)險對承包商來說完全不可控制，而對業(yè)主來說是可控制的。過于回避風(fēng)險，孰不知這已經(jīng)造成風(fēng)險，苛刻的招標(biāo)過程中招標(biāo)人應(yīng)注意的幾個問題：合同條件易嚇跑一些優(yōu)秀的承包商，并且也會使投標(biāo)價偏高；即使某承包商迎合業(yè)主要求報出低價，在合同實(shí)施過程中也容易出現(xiàn)矛盾和糾紛。另外，合同價也不是越低越好，特別是最低價比次低價低較多時應(yīng)特別注意。合同招標(biāo)應(yīng)以追求合理低價為目標(biāo)。因?yàn)槿魏我粋€企業(yè)都是以追求利潤為經(jīng)營目的的，遵循高風(fēng)險高收益的原則。招標(biāo)過程中業(yè)主雖有優(yōu)勢，但在合同履行過程中，則相對來說要平等些。承包商若無法兌現(xiàn)合同承諾，將采用拖延工程交付、降低工程質(zhì)量等手段來應(yīng)付業(yè)主，最后損失最大的還是業(yè)主。

5不平衡報價問題

不平衡報價的情況一般只會出現(xiàn)在單價合同中。如，經(jīng)常遇到對工程前期進(jìn)行的分項(xiàng)報價高而后期項(xiàng)目報價低；對可能調(diào)增工程量的分項(xiàng)報高價，對可能調(diào)減的報低價；對暫定項(xiàng)目，如不參與評標(biāo)的項(xiàng)目便報一高價等。不平衡報價也有出現(xiàn)在可調(diào)價總價合同中。例如一般工程招標(biāo)時，為評標(biāo)方便一般規(guī)定了一個統(tǒng)一的預(yù)算價。某工程招標(biāo)時工程材料實(shí)際價格高出預(yù)算價較多，某承包商的投標(biāo)總價比其他承包商略低，但其材料含量比其他承包商標(biāo)書都高，由于合同規(guī)定材料價格可按實(shí)計(jì)算，因而實(shí)際此承包商的報價比其他承包商都高。對于這些情況，業(yè)主必須心中有數(shù)，在招標(biāo)過程中盡可能予以避免。

6平行發(fā)包并不一定比總承包方式省錢

目前有些業(yè)主認(rèn)為，一個工程項(xiàng)目，與其給總承包商分包工程，還不如自己搞平行發(fā)包，這樣可以節(jié)省一筆總包費(fèi)。其實(shí)這要根據(jù)業(yè)主工程師的合同管理能力及合同招標(biāo)能力來確定。平行發(fā)包合同及有指定分包的合同，承包商往往會從與其他承包商的工作交叉部分著手，爭取索賠。搞得不好，平行發(fā)包反而比總承包費(fèi)用高。因此，為減少索賠，這類合同必需做到工程范圍明確具體，界面清楚，責(zé)任分明。對于有指定分包商的合同還必須寫明總承包商為指定分包商提供的何

種條件，承擔(dān)什么責(zé)任以及計(jì)算總包費(fèi)(配合費(fèi))的方法。因此，在決定總承包或平行發(fā)包時，業(yè)主要對內(nèi)部人員的合同能力、招標(biāo)能力進(jìn)行審定，熟悉各分包工程的范圍、責(zé)任、界面、相互關(guān)系等，以避免不必要的索賠發(fā)生。

7其它

在招標(biāo)過程中，還有一些問題應(yīng)引起重視。如有的投標(biāo)單位利用簽訂合同與工程實(shí)際實(shí)施的時間差，賺取差價(這種情況一般在弱電工程合同中出現(xiàn)較多)；又如，可能有幾家投標(biāo)單位在投標(biāo)過程中采取聯(lián)合保標(biāo)的做法等等。這些情況，在招標(biāo)過程中也應(yīng)予以警惕。

總之，工程實(shí)踐過程中有許多不確定因素，需要在招標(biāo)工作中對所有可能預(yù)見的問題提前分析做出規(guī)定。工程招投標(biāo)工作是一項(xiàng)高智能的工作，綜合性非常強(qiáng)，涉及到經(jīng)濟(jì)、工程技術(shù)、管理及法律等方面，要求參與人員有較高、較全面的專業(yè)知識及豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。只有把招投標(biāo)工作做細(xì)做實(shí)，減少漏洞，才能為工程項(xiàng)目的實(shí)施帶來可靠的保障。

第二篇：招標(biāo)投標(biāo)過程中的腐敗問題

招標(biāo)投標(biāo)過程中的腐敗問題

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招投標(biāo)作為市場經(jīng)濟(jì)條件下一種比較成熟、高級和規(guī)范化的交易方式，在世界范圍內(nèi)已被廣泛地應(yīng)用和推廣。我國從80年代招投標(biāo)制度引入以來，已走過了27年的光輝歷程。這27年來，中國招投標(biāo)領(lǐng)域得到了不斷地擴(kuò)展，從單純的工程建設(shè)，逐步拓展到工程建設(shè)、貨物采購和服務(wù)行業(yè)等多個領(lǐng)域。招投標(biāo)法律法規(guī)體系已基本形成，招投標(biāo)行業(yè)群體也已經(jīng)逐步形成。

對工程招投標(biāo)來說，招投標(biāo)制度作為工程承包、發(fā)包的主要形式，在國際、國內(nèi)的工程項(xiàng)目建設(shè)中已被廣泛實(shí)施，它是一種富有競爭性的采購方式，是市場經(jīng)濟(jì)的重要調(diào)節(jié)手段，它不但為業(yè)主選擇好的供貨商和承包人，而且還能夠優(yōu)化資源配置，形成優(yōu)勝劣汰的市場機(jī)制，其本質(zhì)特征是“公開、公平、公正”和“充分競爭”。

實(shí)施建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)既是一項(xiàng)“陽光工程”，又是從源頭上預(yù)防腐敗的一項(xiàng)舉措。實(shí)踐證明，招投標(biāo)制度是比較成熟而且科學(xué)合理的工程承發(fā)包方式，也是保證工程質(zhì)量、加快工程進(jìn)度的最佳辦法。但是，近年來工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域案件也時有發(fā)生，從查處的一些違法違紀(jì)案件中，發(fā)現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)工作從報名、資格預(yù)審和招標(biāo)投標(biāo)操作的過程及事后的監(jiān)督檢查等環(huán)節(jié)都存在著錯位和缺位現(xiàn)象，同時也暴露出招投標(biāo)工作體制和管理機(jī)制不完善及法制不健全等方面的漏洞和薄弱環(huán)節(jié)。

雖然我國相繼出臺了各種相關(guān)的法律、法規(guī)，由于我國處于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型的特定歷史階段，市場機(jī)制還不完善，行政體制改革還不到位，招投標(biāo)工作中體制機(jī)制約束不健全、民主法制監(jiān)督不到位、行業(yè)自律管理不落實(shí)的現(xiàn)象還會繼續(xù)存在。

關(guān)鍵詞：招投標(biāo)法；目前存在的問題；主要解決辦法

一、目前存在的問題

通過調(diào)查，在實(shí)踐中暴露和反映比較集中的問題主要有以下幾個方面：項(xiàng)目管理者聯(lián)盟文章，深入探討。

1、肢解工程規(guī)避招標(biāo)。按照規(guī)定，造價50萬元以上的建設(shè)工程必須招標(biāo)，50萬元以下的工程可直接發(fā)包。有些單位為了逃避招投標(biāo)程序，經(jīng)常把造價50萬元以上的工程進(jìn)行分拆或肢解，從而達(dá)到指定施工單位的目的。

2、控制信息限制投標(biāo)?！墩型稑?biāo)法》規(guī)定對招投標(biāo)信息的發(fā)布作了明確的規(guī)定，但在實(shí)際操作過程中，一些人常借口提高工作效率隨意縮短信息發(fā)布時間，客觀上造成了潛在投標(biāo)對象獲知信息的不平等。考試大提供

3、設(shè)置障礙排斥他人。由于現(xiàn)今基本建設(shè)管理體制還沒有完全從“計(jì)劃”為中心轉(zhuǎn)移到以“項(xiàng)目”為中心，一些工程項(xiàng)目建設(shè)單位為了使內(nèi)定好的施工隊(duì)伍順利中標(biāo)，濫用權(quán)利，在招標(biāo)文件上暗做手腳，量身定做，制定傾向性條款，為意向的投標(biāo)單位開綠燈；或是提高招標(biāo)資格條件，排斥潛在投標(biāo)人，以利其意向投標(biāo)單位。

4、假借資質(zhì)參與競爭?！墩型稑?biāo)法》明確規(guī)定，不得假借資質(zhì)或以他人名義參與招投標(biāo)報名。但在實(shí)際報名和資格審查過程中，招投標(biāo)中心并沒有嚴(yán)格按照規(guī)定程序操作，審核過程中也缺少相應(yīng)的制約措施，致使假借資質(zhì)、以他人名義報名的現(xiàn)象時有發(fā)生。

5、暗中勾結(jié)泄露標(biāo)底。招投標(biāo)過程中，標(biāo)底的制定是確定中標(biāo)單位的關(guān)鍵因素，因此標(biāo)底的保密工作至關(guān)重要。而實(shí)際工作中，由于具備標(biāo)書編制能力的單位為數(shù)不多，加之監(jiān)管不到位，致使標(biāo)底泄露現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴(yán)重影響了投標(biāo)對象的公平競爭。

6、簽訂合同偷梁換柱。按照規(guī)定，建設(shè)單位和中標(biāo)單位應(yīng)在中標(biāo)后30日內(nèi)在招投標(biāo)辦的監(jiān)督下按標(biāo)書內(nèi)容簽訂合同。由于人手不足及管理上的松懈，合同簽訂的監(jiān)督并不到位，也正是由于監(jiān)督的缺位，使得合同簽訂過程中的一些違法違規(guī)行為得不到發(fā)現(xiàn)和查處。如在借資質(zhì)中標(biāo)的情況下，簽訂合同的乙方并不是中標(biāo)時的單位；而在建設(shè)單位和中標(biāo)單位串通的情況下，合同的價格并不一定按中標(biāo)價簽訂，使得招投標(biāo)工作僅僅流于了形式。

? ? 2010-3-23 11:00 回復(fù)

2樓

7、轉(zhuǎn)包工程獲取利潤?！稗D(zhuǎn)包”現(xiàn)象的存在是現(xiàn)今“豆腐渣工程”存在的一個根源。有的企業(yè)中標(biāo)后，直接轉(zhuǎn)包或違法分包給其他單位，從中收取管理費(fèi)，以包代管，而對工程質(zhì)量、安全不從事管理、不負(fù)責(zé)任。這種轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，使得一些資質(zhì)不夠，沒有施工經(jīng)驗(yàn)的企業(yè)，進(jìn)入施工現(xiàn)場，為質(zhì)量安全問題埋下隱患。

8、評標(biāo)辦法不夠科學(xué)。目前我們還沒有建立起一套科學(xué)的評標(biāo)辦法，以至于有些單位，單純著重報價高低，且整個評分方法重定性評分，輕定量評分。專家評標(biāo)水平和職業(yè)素質(zhì)有待提高?？荚嚧缶庉嬚?/p>

9、招標(biāo)代理有待規(guī)范。由于工程招投標(biāo)活動的監(jiān)管方式，已由審批管理依法改變?yōu)檫^程監(jiān)督，依法登記備案和對違法、違紀(jì)行為的查處，招投標(biāo)工程的操作都由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)來完成。由于我國招標(biāo)代理業(yè)務(wù)起步晚，招標(biāo)代理市場發(fā)育尚不完善，一些相關(guān)的配套制度還不健全，致使一些代理機(jī)構(gòu)在實(shí)際工作中缺乏自律，步入誤區(qū)，利用自己的特殊身份幫助業(yè)主選擇有傾向性的選擇中標(biāo)單位的結(jié)果。

10、后續(xù)監(jiān)管無人負(fù)責(zé)。當(dāng)前招投標(biāo)管理工作中普遍存在一種重場內(nèi)管理、輕后續(xù)監(jiān)督的現(xiàn)象。后續(xù)監(jiān)管不到位既有思想上不重視、人手不足的原因，更有體制上的原因。

二、主要解決辦法

1、加強(qiáng)法制教育。對各方參與招投標(biāo)工作人員加強(qiáng)法制教育，使他們知法懂法，才能守法用法，自覺運(yùn)用法律約束自己，警鐘長鳴，否則，容易導(dǎo)致腐敗的滋生和蔓延。

2、充分發(fā)揮招投標(biāo)代理中介機(jī)構(gòu)的作用。招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)以社會中介機(jī)構(gòu)身份提供服務(wù)，發(fā)揮其技術(shù)力量強(qiáng)、專業(yè)分工細(xì)、經(jīng)驗(yàn)豐富的特點(diǎn)，站在公正的立場上，完全規(guī)范地進(jìn)行建設(shè)工程全過程的招投標(biāo)活動，既可取信于各方，并對各方負(fù)責(zé)，又可提高辦事效率和工作質(zhì)量。

3、提高招投標(biāo)人員業(yè)務(wù)能力是前提條件。不斷加強(qiáng)招投標(biāo)工作人員的業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)，使他們熟悉招投標(biāo)業(yè)務(wù)和程序，不斷提高業(yè)務(wù)素質(zhì)和技術(shù)水平，達(dá)到招標(biāo)工作的要求。

4、實(shí)行招投標(biāo)全過程公開、全過程監(jiān)督。發(fā)布招標(biāo)公告、投標(biāo)單位資格預(yù)審、開標(biāo)、詢標(biāo)、宣布中標(biāo)結(jié)果等都要公開進(jìn)行，公開接受全社會的輿論監(jiān)督。實(shí)行招投標(biāo)全過程監(jiān)督，將每個環(huán)節(jié)的監(jiān)督責(zé)任落實(shí)到人，強(qiáng)化責(zé)任管理，確保監(jiān)督工作到位，嚴(yán)格查處弄虛作假、串標(biāo)、抬標(biāo)的腐敗行為，對招標(biāo)活動全過程備案，不管何時何事出問題，都有案可查，便于糾正錯誤，追查責(zé)任人，實(shí)行終身負(fù)責(zé)制。要獨(dú)立監(jiān)督，監(jiān)督人員必須獨(dú)立于建設(shè)單位或基建部門之外，不能有隸屬關(guān)系，監(jiān)督人員不能參與評標(biāo)定標(biāo)，不能接受任何單位、任何部門的好處，要嚴(yán)肅執(zhí)法，發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)現(xiàn)象，堅(jiān)決予以查處。

5、要進(jìn)一步完善有關(guān)的法律法規(guī)。目前，《招投標(biāo)法》僅對違規(guī)招標(biāo)和虛假招投標(biāo)提出了處罰措施，對邀請招標(biāo)等其他違法違規(guī)行為因缺乏明確的法律、行政法規(guī)處罰條款而難以查處。

6、加大執(zhí)法檢查力度。要研究解決建筑市場監(jiān)管力量不足的問題，要健全機(jī)構(gòu)，充實(shí)力量，增加必要的經(jīng)費(fèi)，加大監(jiān)管力度，對《招投標(biāo)法》中所詳細(xì)列舉的違法違規(guī)行為的處罰真正落到實(shí)處，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。

結(jié)束語：

目前招投標(biāo)中所存在的這些問題，在行業(yè)內(nèi)乃至全國影響極壞。希望各地建設(shè)行政主管部門應(yīng)加大執(zhí)法力度，完善規(guī)章制度，把招投標(biāo)工作更好地納入法制化軌道，為承發(fā)包方提供一個真正公開、公平、公正的競爭平臺，通過競爭，達(dá)到降低工程造價，確保工程質(zhì)量的目的。

1、肯定各部門充分參與，投入了很多的精力，也犧牲了很多個人的休息時間。

2、按招標(biāo)法規(guī)定：公平、公開、公正、信用的原則的具體含義。（發(fā)布信息、供應(yīng)商篩選、考查、技術(shù)論證、經(jīng)濟(jì)評價）

3、招標(biāo)比價三家以上的含義。（三家在性能上及技術(shù)上均能滿足要求的前提下，具備進(jìn)行經(jīng)濟(jì)評價的家數(shù)。）

4、各部門在招標(biāo)工作過程中的具體職責(zé)，全過程中每個環(huán)節(jié)的意見，并形成檔案做到可追朔。

采購部門發(fā)布招標(biāo)信息，招標(biāo)參加部門共同對供應(yīng)商進(jìn)行篩選。使用部門對需求能否滿足提出意見

技術(shù)部門對設(shè)備技術(shù)方面把關(guān)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

設(shè)備采購實(shí)為重大投資決策，進(jìn)行全面綜合的經(jīng)濟(jì)評價是至關(guān)重要的。

財務(wù)部門對設(shè)備的經(jīng)濟(jì)性進(jìn)行綜合全面評價（應(yīng)考慮以下幾方面因素：各家產(chǎn)品最近的市場銷售價格、投標(biāo)報價、付款方式、質(zhì)保金、保修期、運(yùn)輸費(fèi)用、安裝調(diào)試費(fèi)用、使用壽命、運(yùn)行費(fèi)用（含人工成本及其他能源水電氣消耗）、修理費(fèi)用、維護(hù)保養(yǎng)費(fèi)用（含易損件報價及相關(guān)工時費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)等）、現(xiàn)值及終值等專業(yè)財務(wù)指標(biāo)等。）

建議設(shè)備招標(biāo)分為如下幾個階段：

1、需求論證

2、發(fā)布招標(biāo)信息

3、供應(yīng)商篩選（公正性）

4、技術(shù)論證（使用部門有否決權(quán)，是了解掌握學(xué)習(xí)的過程，技術(shù)部門為主組織相關(guān)工作，保證意見的獨(dú)立性并承擔(dān)主要責(zé)任，技術(shù)能力不足可外請技術(shù)人員參與技術(shù)論證，（二至三人以上）財務(wù)部參與了解相關(guān)技術(shù)論證相關(guān)內(nèi)容為經(jīng)濟(jì)評價做準(zhǔn)備），在技術(shù)論證過程中，不應(yīng)涉及價格方面的因素，以免出現(xiàn)傾向性，影響技術(shù)論證的公正性，可考慮單獨(dú)報價密封，放入財務(wù)保險柜中。通過技術(shù)論證的家數(shù)不得少于三家。

5、經(jīng)濟(jì)評價：由財務(wù)做出經(jīng)濟(jì)評價報公司高層采取決議的形式，通過經(jīng)濟(jì)評價報告。

6、總體原則：滿足需求的前提下，價格低者中標(biāo)，設(shè)備質(zhì)量性能有明顯優(yōu)勢，無法進(jìn)行合理經(jīng)濟(jì)評價且價格差異不大的情況下也可考慮，不選擇低價中標(biāo)，但價格差異應(yīng)控制在5%以內(nèi)。

7、由公司財務(wù)總監(jiān)組織最后報價工作，公司高層領(lǐng)導(dǎo)參加，總經(jīng)理盡可能參加，按經(jīng)濟(jì)評價報告為原則，結(jié)合各家的報價情況確定中標(biāo)單位及產(chǎn)品，意見不統(tǒng)一的由總經(jīng)理決定，將中標(biāo)結(jié)果向投標(biāo)單位公布，當(dāng)場對未中標(biāo)單位退還保證金。

第三篇：淺談工程量清單招標(biāo)投標(biāo)注意事項(xiàng)

為了積極推行工程量清單和綜合單價計(jì)價方法，建設(shè)部第107號令發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價管理辦法》第八條提出了“招標(biāo)投標(biāo)工程可以采用工程量清單方法編制招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報價”。2004年7月1日起施行的《浙江省建設(shè)工程造價計(jì)價管理辦法》已明確規(guī)定“全部使用國有資金投資或者國有資金投資為主的大中型建設(shè)工程必須執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范》?！闭袠?biāo)投標(biāo)采用工程量清單和綜合單價計(jì)價方法是工程造價計(jì)價方法改革的一項(xiàng)具體措施，也是我國加入WTO后與國際慣例接軌的必然要求。即符合國家法律、法規(guī)的要求，也是建設(shè)工程承發(fā)包價從由定額計(jì)價走向市場形成價格的必然趨勢。

下面根據(jù)本人實(shí)際招標(biāo)工作的經(jīng)驗(yàn)，談一下招標(biāo)投標(biāo)采用工程量清單和綜合單價計(jì)價方法的好處和應(yīng)注意的問題。

一、工程量清單反映了工程的實(shí)物消耗量和有關(guān)費(fèi)用，易于結(jié)合工程的具體情況進(jìn)行計(jì)價，更能反映工程的個別成本和實(shí)際造價。

根據(jù)工程量清單計(jì)價規(guī)范的規(guī)定，工程量清單計(jì)價價款，應(yīng)包括完成招標(biāo)文件規(guī)定的工程量清單項(xiàng)目所需的全部費(fèi)用，其內(nèi)涵①包括分部分項(xiàng)工程費(fèi)、措施項(xiàng)目費(fèi)、其他項(xiàng)目費(fèi)和規(guī)費(fèi)、稅金；②包括完成每分項(xiàng)工程所含全部工程內(nèi)容的費(fèi)用；③包括完成每項(xiàng)工程內(nèi)容所需的全部費(fèi)用；④工程量清單項(xiàng)目中沒有體現(xiàn)的，施工中又必須發(fā)生的工程內(nèi)容所需的費(fèi)用；⑤考慮風(fēng)險因素而增加的費(fèi)用。為了簡化計(jì)價程序，工程量清單計(jì)價采用綜合單價計(jì)價，投標(biāo)人可以根據(jù)工程的具體情況和工程的實(shí)物消耗量，結(jié)合企業(yè)的施工水平、施工管理成本和設(shè)備的配置、市場材料價格的調(diào)整以及風(fēng)險預(yù)測等綜合因素自主確定綜合單價計(jì)價。所以采用工程量清單和綜合單價計(jì)價方法招標(biāo)投標(biāo)，更能反映工程的個別成本和實(shí)際造價，鼓勵投標(biāo)人以低于社會平均成本但不低于其個別成本的價格投標(biāo)，對推動施工企業(yè)自身的技術(shù)、管理水平以及市場競爭能力和節(jié)約項(xiàng)目投資都十分有利。

應(yīng)注意的問題是：工程個別成本和實(shí)際造價不能低于成本價。投標(biāo)人低于成本投標(biāo)報價，就不能保證公平合理的市場競爭。如果投標(biāo)人以低于其個別成本的價格投標(biāo)，則意味著投標(biāo)人取得合同后，可能為了節(jié)省開支而想方設(shè)法偷工減料，粗制濫造，工程質(zhì)量難以保證，給招標(biāo)人造成損失。

二、工程量清單作為招標(biāo)文件的一部分，可以規(guī)范投標(biāo)人的投標(biāo)行為，加強(qiáng)工程實(shí)施階段結(jié)算與合同價的管理。

《杭州市建設(shè)工程施工“無標(biāo)底”招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》明確規(guī)定：“實(shí)行工程量清單報價的，工程量清單應(yīng)是招標(biāo)文件的一部分。”杭州市招標(biāo)辦（2002）字第08號“關(guān)于防止在招標(biāo)投標(biāo)活動中以低于成本價報價競標(biāo)的若干規(guī)定（試行）”中也規(guī)定：“投標(biāo)文件有下列情況之一的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定為未能對招標(biāo)文件作出實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，應(yīng)作廢標(biāo)處理。

1、擅自將招標(biāo)人提供的工程量清單作變動、補(bǔ)充和修改的；

2、有實(shí)物工程量而無報價且又沒有附相關(guān)說明的；

3、未按招標(biāo)文件設(shè)定的暫定材料價格進(jìn)行報價或擅自變動暫定價的?！备鶕?jù)上述文件精神，工程量清單作為招標(biāo)文件的一部分，也是招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是規(guī)范投標(biāo)人的投標(biāo)報價行為，體現(xiàn)公平競爭的市場活動的一項(xiàng)重要措施。

招標(biāo)投標(biāo)采用工程量清單計(jì)價方法，對工程實(shí)施階段的結(jié)算與合同價管理也有好處。因?yàn)楣こ塘壳鍐斡?jì)價方法采用的是綜合單價法，一般的招標(biāo)文件都明確規(guī)定，投標(biāo)人依據(jù)招標(biāo)人

提供的工程量清單報價，中標(biāo)后，工程量有誤差，合同有規(guī)定的按合同規(guī)定處理，沒有規(guī)定的，按《計(jì)價規(guī)范》4.0.9條規(guī)定執(zhí)行?！队?jì)價規(guī)范》4.0.9條規(guī)定“合同中綜合單價因工程變更需調(diào)整時，除合同另有約定外，應(yīng)按照下列辦法確定：

1、工程量清單漏項(xiàng)或設(shè)計(jì)變更引起新的工程量清單項(xiàng)目，其相應(yīng)綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后作為結(jié)算的依據(jù)。

2、由于工程量清單的工程數(shù)量有誤或設(shè)計(jì)變更引起工程量增減，屬合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價；屬合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，作為結(jié)算的依據(jù)。”

應(yīng)注意的問題是：合同約定這個關(guān)鍵詞，在實(shí)際操作過程中，一般招標(biāo)文件在合同主要條款中應(yīng)約定。約定的內(nèi)容分二部分：

1、是約定原有工程量清單中有項(xiàng)目、有投標(biāo)單價的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價，沒有項(xiàng)目、也沒有投標(biāo)單價的由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，作為結(jié)算的依據(jù)。發(fā)包人確認(rèn)時，可參照類似項(xiàng)目、類似投標(biāo)單價簽證。

2、是約定調(diào)整幅度，即工程量增減引起的造價變更占合同價的比例，在約定幅度以內(nèi)的，其工程量增減項(xiàng)目的綜合單價執(zhí)行原有的綜合單價，在約定幅度以外的，其工程量增減項(xiàng)目的綜合單價，由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后，作為結(jié)算的依據(jù)。

三、目前存在的問題和完善的方法

杭州市采用工程量清單招標(biāo)投標(biāo)和綜合單價報價方式，已推行了幾年，在實(shí)踐過程中，也遇到了許多問題和許多需完善的地方。一是采用工程量清單招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目其評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法大部分是采用“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法”。由于市場交易環(huán)境不成熟和個別投標(biāo)企業(yè)不正當(dāng)競爭、壓價競爭或低于成本報價競爭，中標(biāo)后，其綜合單價不能滿足實(shí)際施工所投入的人力、物力成本，造成工程項(xiàng)目無法按合同約定的要求完工和交付。因此，投標(biāo)企業(yè)需加強(qiáng)對投標(biāo)綜合單價的合理測算，組成較合理的投標(biāo)價格。二是工程量清單編制的質(zhì)量和招標(biāo)文件編制的質(zhì)量不夠完善，原有工程量清單基本按定額子目編制，有些項(xiàng)目特征在工程量清單中描述不夠準(zhǔn)確，選用的材料也不夠明確，招標(biāo)文件中對合同主要條款尤其是工程結(jié)算方式或價格調(diào)整方式描述不夠清楚。使投標(biāo)企業(yè)對項(xiàng)目的判斷和綜合價格的組成在理解上有誤或差異。因此，招標(biāo)人應(yīng)在工程量清單編制說明或招標(biāo)答疑時明確某些項(xiàng)目特征、做法和選用的材料，在招標(biāo)文件中明確采用綜合單價計(jì)價方法的工程結(jié)算方式和價格調(diào)整方式。三是主要材料鋼材、水泥市場價格波動較大。投標(biāo)企業(yè)在綜合單價中對市場風(fēng)險因素的考慮較難掌握。因此，招標(biāo)人應(yīng)在招標(biāo)文件中約定相應(yīng)的條款，較合理的減少投標(biāo)人的風(fēng)險。

招標(biāo)投標(biāo)采用工程量清單和綜合單價計(jì)價方法是建設(shè)工程承發(fā)包價格走向市場形成價格的必然趨勢，本著市場問題由市場自身解決的原則，希望招投標(biāo)雙方和招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在招投標(biāo)市場活動中針對目前存在的問題不斷完善，規(guī)范，形成一個競爭有序、公平合理的建設(shè)市場。

第四篇：投標(biāo)報名過程中的注意事項(xiàng)

投標(biāo)報名過程中的注意事項(xiàng)

在招投標(biāo)過程中我們往往有著諸多事項(xiàng)需要去注意，否則稍不留神就會落個遺憾廢標(biāo)的下場。為了避免不必要的失誤出現(xiàn)，中國招標(biāo)采購導(dǎo)航網(wǎng)整理了一些投標(biāo)過程中的注意事項(xiàng)，一起來看看吧。

投標(biāo)人選定原則。依照招標(biāo)公告及招標(biāo)文件中規(guī)定查看自己是否滿足投標(biāo)人所具備的條件。

招標(biāo)文件的購買。詳細(xì)閱讀招標(biāo)文件規(guī)定的報名方式、報名所需提供的資料及報名費(fèi)用并準(zhǔn)備報名所需的資料及報名費(fèi)用。注意報名截止日期。

報名方式分為：現(xiàn)場報名或資質(zhì)文件傳真報名（詳見各招標(biāo)文件具體要求）注：根據(jù)招標(biāo)文件的具體要求提交資質(zhì)證件的正本或副本、原件或復(fù)印件（復(fù)印件必須加蓋公章），及其他特殊要求的資質(zhì)文件。

報名費(fèi)用繳納方式：現(xiàn)金繳納或銀行轉(zhuǎn)賬。投標(biāo)保證金的繳納：

詳細(xì)閱讀招標(biāo)文件關(guān)于投標(biāo)保證金的繳納說明，明確保證金提交形式、保證金繳納金額、保證金截止日期，提取重要信息填寫支付申請單，交由財務(wù)辦理，具體程序同報名費(fèi)用繳納相同。

投標(biāo)保證金繳納方式：銀行轉(zhuǎn)賬或電匯、現(xiàn)金繳納、銀行匯票等形式。具體操作需嚴(yán)格按照招標(biāo)文件要求執(zhí)行。匯款完成后兩個工作日內(nèi)應(yīng)打電話咨詢招標(biāo)機(jī)構(gòu)是否保證金已到賬。

保證金匯款回單必須按招標(biāo)文件要求密封。

投標(biāo)書制作：

考慮到評標(biāo)專家一般都具有較好的學(xué)術(shù)經(jīng)驗(yàn)，其中很多還是教授、博導(dǎo)，投標(biāo)的語言要符合評標(biāo)專家的閱讀習(xí)慣為好。需要提醒的是，評標(biāo)專家在現(xiàn)場進(jìn)行評標(biāo)，需要閱讀大量的文字，這個時候一定要嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的格式要求進(jìn)行，不同招標(biāo)單位可能排版順序就不同，必要的時候要專門以不同紙張或者標(biāo)簽的形式進(jìn)行部分區(qū)分，以便于專家在不同投標(biāo)人之間進(jìn)行對比。

對招標(biāo)文件作出實(shí)質(zhì)性回應(yīng)。要非常注意投標(biāo)需求書的細(xì)節(jié)要求，對于特別的、違反常規(guī)的要求尤其要注意，在標(biāo)書中一定要有回應(yīng)。

資質(zhì)文件的收集：列明招標(biāo)文件要求的資質(zhì)文件清單，并逐一準(zhǔn)備確認(rèn)證件的有效期、經(jīng)營范圍等關(guān)于資質(zhì)文件時效性、經(jīng)營范圍等相關(guān)信息，需要他人提供的資質(zhì)文件，需提前告知對方，并規(guī)定對方最晚提供資料的時間。搜集整齊的資料，按順序放好，編排整齊方便標(biāo)書最后的順序整編。

投標(biāo)人資質(zhì)文件包括但不限于：

1、投標(biāo)人營業(yè)執(zhí)照副本

2、投標(biāo)人生產(chǎn)經(jīng)營許可證副本

3、投標(biāo)人組織代碼證副本

4、投標(biāo)人稅務(wù)登記證副本（國稅、地稅）

5、投標(biāo)人近期財務(wù)報表或?qū)徲?jì)報告（資產(chǎn)負(fù)債表、現(xiàn)金流量表、損益表）

6、投標(biāo)人近期納稅證明

7、投標(biāo)人近期社會保險繳納證明

8、投標(biāo)人獲獎證書、榮譽(yù)證書

9、ISO認(rèn)證證書等其他提升投標(biāo)人形象的相關(guān)文件

10、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及主要技術(shù)人員的學(xué)歷證明或職稱等級證明

注：請根據(jù)招標(biāo)文件具體要求提供相應(yīng)資質(zhì)證明文件，及其他特殊的資質(zhì)證明文件。

對招標(biāo)文件個別條款不明確的，應(yīng)及時與招標(biāo)機(jī)構(gòu)溝通，以確保及時有效的完成投標(biāo)文件的編制。

人員組成：盡量找有類似工程經(jīng)歷人員，尤其對總監(jiān)或者項(xiàng)目經(jīng)理。在年齡、學(xué)歷以及工程經(jīng)歷上要層次分明的分布。

監(jiān)理大綱或者施工組織設(shè)計(jì)：在復(fù)制或者借用其他類似工程的內(nèi)容，必須對工程名稱等內(nèi)容進(jìn)行更改，確保其符合投標(biāo)工程的實(shí)際狀況。

投標(biāo)文件的檢查工作：

采取交叉審核的方法，有不同人進(jìn)行標(biāo)書檢查工作，防止定勢檢查再次確認(rèn)投標(biāo)文件目錄是否更新，目錄所指頁碼是否與文件內(nèi)容頁碼相符合。

投標(biāo)文件的簽字蓋章：

對審查及修改完畢的投標(biāo)文件進(jìn)行簽字蓋章

簽字應(yīng)注意法定代表人簽字、授權(quán)代表簽字及見證人簽字的名字。法定代表人為投標(biāo)單位營業(yè)執(zhí)照上的法人代表。授權(quán)委托人為代表投標(biāo)單位參加投標(biāo)的委托人。見證人為證明法人代表及授權(quán)委托人的其他人。注：主標(biāo)與陪標(biāo)文件勿出現(xiàn)人名交叉及雷同現(xiàn)象

對投標(biāo)文件的蓋章：

正本投標(biāo)文件應(yīng)逐頁蓋章：標(biāo)明“蓋章”的位置，章應(yīng)蓋在指定位置之上（如：公司名稱處）；未標(biāo)明“蓋章”位置，應(yīng)蓋在有投標(biāo)人名稱的位置上；未有投標(biāo)人名稱，應(yīng)壓住文字蓋在頁面的右下方。

注：投標(biāo)人公章勿蓋在其他公司公章之上。如招標(biāo)文件規(guī)定復(fù)印件（及副本）也需要加蓋紅章，應(yīng)將投標(biāo)書復(fù)印完再加蓋公章，不可在有公章的復(fù)印件上加蓋公章。

投標(biāo)文件的復(fù)印、裝訂及密封：

仔細(xì)閱讀招標(biāo)文件關(guān)于標(biāo)書裝訂條款。投標(biāo)文件正副本份數(shù)并“正本、副本”注明在什么位置，是否逐頁小簽、封條處騎縫加蓋投標(biāo)人法定代表人名章，以及封面內(nèi)容和密封要求，仔細(xì)檢查和確認(rèn)。

投標(biāo)文件的復(fù)印。將排版完整、簽字、蓋章后的投標(biāo)文件，按照招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)文件副本份數(shù)進(jìn)行復(fù)印，復(fù)印后應(yīng)檢查復(fù)印的是否清晰，有無缺頁、夾頁、順序顛倒、頁面倒轉(zhuǎn)現(xiàn)象。

投標(biāo)文件的裝訂。將復(fù)印好的投標(biāo)文件按照招標(biāo)文件要求的裝訂方式裝訂，如招標(biāo)文件無要求裝訂方式，可自行選擇裝訂方式。裝訂方式分為打孔、膠裝（建議用打孔，便于發(fā)現(xiàn)錯誤時做改動，但要注意裝訂是否牢固，不得出現(xiàn)活頁、掉頁）。投標(biāo)文件的密封。根據(jù)招標(biāo)文件要求準(zhǔn)備投標(biāo)文件密封袋。主標(biāo)與陪標(biāo)文件應(yīng)在符合招標(biāo)文件密封要求的前提下，變換包裝的顏色、形式、字體，勿出現(xiàn)雷同現(xiàn)象。

投標(biāo)文件的最終封口。在未得到項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或投標(biāo)代表同意的前提下，投標(biāo)文件封口不得密封。應(yīng)貼好雙面膠及蓋好騎縫章后預(yù)留封口，由投標(biāo)代表整理后自行密封。

根據(jù)招標(biāo)文件要求，為方便開標(biāo)，開標(biāo)一覽表、投標(biāo)保證金復(fù)印件是否需要一同裝訂在單獨(dú)的信封內(nèi)密封提交。

開標(biāo)前的準(zhǔn)備工作：

在完成投標(biāo)文件密封準(zhǔn)備工作后，應(yīng)將開標(biāo)時間、開標(biāo)地點(diǎn)、招標(biāo)機(jī)構(gòu)聯(lián)系人、聯(lián)系電話、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件明細(xì)清單及招標(biāo)文件規(guī)定其他在開標(biāo)前需要提交的資料（包括但不限于：投標(biāo)代表人身份證原件及復(fù)印件加蓋公章、投標(biāo)保證金繳納憑證加蓋公章或現(xiàn)金、公章、印盒、修改文具等）交由投標(biāo)代表熟悉和備用。

開標(biāo)后的整理、跟進(jìn)工作：

公司信息、文件資料整理歸檔。常用的建立紙質(zhì)資料夾。召開投標(biāo)總結(jié)會議（開標(biāo)后的1周內(nèi)）。

中標(biāo)公告公示期滿后，辦理中標(biāo)通知書領(lǐng)取、投標(biāo)保證金退還、中標(biāo)單位中標(biāo)服務(wù)費(fèi)繳納、合同簽訂等跟進(jìn)工作。具體辦理應(yīng)與招標(biāo)機(jī)構(gòu)通。應(yīng)及時告知陪標(biāo)公司注意查詢投標(biāo)保證金是否退還，如退還應(yīng)及時督促陪標(biāo)公司將公司原先匯入陪標(biāo)公司的投標(biāo)保證金退還回來，并告知公司財務(wù)查收，同時建立保證金往來檔案。對招標(biāo)文件全面閱讀一遍，對不理解的地方進(jìn)行標(biāo)注，然后再查看廢標(biāo)條款，要求的資 質(zhì)、技術(shù)和條款，限價，先初步預(yù)算本次投標(biāo)總價，如果超出招標(biāo)預(yù)算，立即報告上級和項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

評審方式中商務(wù)、技術(shù)和價格所占的分值：

可以先看一下”廢標(biāo)情況”——主要是在否決性條款里面．底線是至少不能廢標(biāo)．其次，最重要的一步是技術(shù)標(biāo)評審表。首先是看打分方式，是定性打分還是定量打分。如果是定性的，那么基本上如果你不是做的實(shí)在慘不忍睹到專家門忍無可忍的地步，一般不會廢標(biāo)的。這只是一個基本的滿足性條件，沒有重大性偏差、一般就是你復(fù)制粘貼別人的施工方案的、不會連工程名字都沒改正的一般都能過的，個人理解也就是個形式而已。做的快了也就幾個小時就可以搞一份了，而且時間還主要花在話總平面布置圖和施工進(jìn)度計(jì)劃上。如果是定量的，而且還是每項(xiàng)都打分，靠技術(shù)標(biāo)入圍來抽簽或是再看商務(wù)標(biāo)的，那你就要認(rèn)真點(diǎn)了。

從以上各條各框可以看到，投標(biāo)過程需要注意的事項(xiàng)很多很瑣碎也都很重要，錯一點(diǎn)就是一個大錯誤，千萬不能失誤。

第五篇：招標(biāo)投標(biāo)合同形成過程中的法律風(fēng)險

招標(biāo)投標(biāo)合同形成過程中的法律風(fēng)險

發(fā)布招標(biāo)公告是招標(biāo)實(shí)施過程的開始。因此，招標(biāo)投標(biāo)合同的形成過程亦從發(fā)布招標(biāo)公告開始，直至投標(biāo)人中標(biāo)后與招標(biāo)人簽署合同為止。在招標(biāo)公告發(fā)布之前，招標(biāo)人所進(jìn)行的工作都屬于招標(biāo)準(zhǔn)備工作。

 發(fā)布招標(biāo)公告的目的，是為了使得盡可能多的潛在投資者通過招標(biāo)公告了解招標(biāo)項(xiàng)目，同時也是為了向所有合格的潛在投資者提供投標(biāo)的均等機(jī)會，從而可以引誘更多的投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)，以便使招標(biāo)人能夠從更多的投標(biāo)人中尋求條件最佳者簽訂采購合同（采購貨物和/或工程服務(wù)）。

 招標(biāo)投標(biāo)合同的形成過程，包括招標(biāo)公告的發(fā)布、投標(biāo)資格預(yù)審、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)、決標(biāo)及簽署合同等多環(huán)節(jié)，每一環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生一定的法律風(fēng)險。 招標(biāo)公告的性質(zhì)如何？大陸法系和英美法系均認(rèn)為招標(biāo)公告屬于要約邀請，而不屬于要約，《中華人民共和國合同法》第十五條亦規(guī)定，招標(biāo)公告的性質(zhì)屬于要約邀請。

 對于要約邀請的性質(zhì)，理論界的認(rèn)識并不統(tǒng)一。有的認(rèn)為，要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為，即要約邀請是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請時當(dāng)事人仍處于訂約的準(zhǔn)備階段【1】。有的則認(rèn)為，要約邀請既不是事實(shí)行為，也不是法律行為，而是要求對方向自己發(fā)出要約的意思表示【2】?！吨腥A人民共和國合同法》采納了意思表示說，該法第十五條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”。

 持事實(shí)行為說的觀點(diǎn)，認(rèn)為要約邀請對要約邀請人沒有法律約束力，當(dāng)事人可撤回要約邀請。我們贊同意思表示說，因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條的規(guī)定，招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求、對投標(biāo)人資格審查的條件、投標(biāo)報價要求和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實(shí)質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款，投標(biāo)人正是根據(jù)這些實(shí)質(zhì)要求和條件及合同主要條款進(jìn)行投標(biāo)響應(yīng)的，同時第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，顯然招標(biāo)文件也具有法律約束力。而且，按照一般國際慣例，招標(biāo)公告是具有一定約束力的，但對于約束的程度、時限等，各國則有不同規(guī)定。例如，科威特《公告招標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)廣告自刊登之日起90天內(nèi)有效（招標(biāo)廣告或者招標(biāo)文件中另有聲明者除外），在有效期內(nèi)招標(biāo)人不得隨意修改或者撤回招標(biāo)。又如利比亞的《合同管理?xiàng)l例》規(guī)定，若在確定的開標(biāo)日期前撤回招標(biāo)的，招標(biāo)人應(yīng)向所有購買標(biāo)書的投標(biāo)人退回購買招標(biāo)文件的費(fèi)用，并相應(yīng)收回已出售的所有文件，若在確定的開標(biāo)日期后宣布廢除招標(biāo)的，則需向投標(biāo)人退回費(fèi)用。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有規(guī)定招標(biāo)公告（含資格預(yù)審公告）的有效期限以及招標(biāo)文件的撤回等問題，但2004年9月11日財政部發(fā)布施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十五條規(guī)定，采用邀請招標(biāo)方式的，招標(biāo)人發(fā)布的資格預(yù)審公告的期限不得少于7個工作日。

 意思表示是民事主體將欲產(chǎn)生一定民事法律效果的內(nèi)心意思，通過一定方式表示于外部，從而使對方當(dāng)事人或社會知曉的活動。因此，意思表示是一種民事行為。民事行為不同于事實(shí)行為或者民事法律行為。民事行為是指民事主體為了設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系為目的而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，而事實(shí)行為則不以意思表示為構(gòu)成要件，因此事實(shí)行為不會產(chǎn)生意思表示的法律拘束力問題。民事法律行為則是指民事主體實(shí)施的以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為基本要素的合法行為。民事主體設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的意思表示如果符合法律規(guī)定，就能發(fā)生法律效果，從而成為民事法律行為。如果意思表示違反了法律規(guī)定，或者存在法律規(guī)定的瑕疵，就不能當(dāng)然發(fā)生意思表示的法律效果，從而不能成為民事法律行為。

意思表示通常會產(chǎn)生法律拘束力，即意思表示一旦作出，就對表意人產(chǎn)生法律上的約束力。不過，意思表示的約束力比較復(fù)雜，有的意思表示本身就構(gòu)成法律行為，故意思表示的約束力就等于法律行為的約束力（例如遺囑）；有的意思表示本身并不能構(gòu)成法律行為，相應(yīng)地意思表示的約束力并不等于法律行為的約束力（例如要約）。當(dāng)然，并非所有意思表示都會產(chǎn)生法律約束力，有的意思表示本身并不能產(chǎn)生任何約束力（例如借用）。

 下面，我們探討招標(biāo)投標(biāo)合同形成過程中的一些主要法律風(fēng)險：

一、招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)公告（邀請投標(biāo)書）的法律風(fēng)險

 根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，招標(biāo)公告屬于要約邀請，其性質(zhì)屬于意思表示。那么，招標(biāo)公告是否具有法律風(fēng)險？有哪些法律風(fēng)險呢？ 大陸法系與英美法系均認(rèn)為招標(biāo)屬于要約邀請，但二者所不同的是，大陸法系認(rèn)為要約邀請屬于事實(shí)行為，無法律意義，而英美法則認(rèn)為招標(biāo)雖屬要約邀請，但并非沒有法律意義，在招標(biāo)公告發(fā)出以后，在法律上業(yè)已構(gòu)成承包工程的合同條件，從而對承、發(fā)包雙方都有法律約束力。

 我國學(xué)者一般認(rèn)為要約邀請通常不產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有法律約束力，要約邀請人撤回其邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人一般不承擔(dān)法律責(zé)任。

 顯然，招標(biāo)文件作為要約邀請，可能會導(dǎo)致締約過失責(zé)任，這就是招標(biāo)的法律風(fēng)險。

 締約上的過失理論，為德國學(xué)者耶林所創(chuàng)設(shè)。耶林認(rèn)為，法律不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)已經(jīng)成立的合同關(guān)系，而且應(yīng)當(dāng)保護(hù)正在發(fā)生中的合同關(guān)系，故此，當(dāng)事人在締約時須盡必要的注意義務(wù)，否則即具有締約上的過失。由于自己的締約過失而致合同不成立或者無效的當(dāng)事人，應(yīng)賠償相對人因此而遭受的信賴?yán)鎿p失?！兜聡穹ǖ洹返?22條規(guī)定，意思表示無效或者被撤銷時，表意人應(yīng)賠償信其意思表示為有效而受到損害的相對人或者第三人，但賠償數(shù)額不得超過相對人或者第三人于意思表示有效時所受利益的數(shù)額，但如果受害人明知或者因過失不知意思表示無效或者撤銷的原因，表意人不負(fù)損害賠償責(zé)任。

 我國《民法通則》第61條規(guī)定，民事行為被確認(rèn)無效或者被撤銷時，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償另一方因此遭受的損失。

 締約上過失責(zé)任的理論依據(jù)在于建立在誠實(shí)信用原則基礎(chǔ)上的先契約義務(wù)。當(dāng)事人在締結(jié)契約的過程中，依據(jù)誠實(shí)信用原則，負(fù)有協(xié)力、保護(hù)、照顧、通知、忠實(shí)等附隨義務(wù)，因當(dāng)事人沒有盡到該等注意義務(wù)而給他人造成損害的，即應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所謂締約上過失責(zé)任，是締約人故意地或者過失地違反先合同義務(wù)時依法承擔(dān)的民事責(zé)任。我國《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有違背誠實(shí)信用原則的情形，給對方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（一）招標(biāo)人未選用適當(dāng)媒體發(fā)布招標(biāo)公告的法律風(fēng)險

根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第十六條的規(guī)定，招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告。依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體發(fā)布。因此，如果依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目沒有通過國家指定的媒體發(fā)布，可能招致相關(guān)利害關(guān)系人提出請求，要求有關(guān)行政管理機(jī)關(guān)或者人民法院撤銷招標(biāo)文件或者宣布招標(biāo)文件無效，從而引起法律糾紛，產(chǎn)生法律風(fēng)險。為了規(guī)范招標(biāo)公告的發(fā)布行為，保證潛在投標(biāo)人平等、便捷、準(zhǔn)確地獲取招標(biāo)信息，國家發(fā)展改革委員會于2000年7月1日發(fā)布施行了《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》，該辦法第四條再次強(qiáng)調(diào)，依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)公告必須在指定媒介發(fā)布，任何單位和個人不得非法限制招標(biāo)公告的發(fā)布地點(diǎn)和發(fā)布范圍。該辦法第三條二款規(guī)定，指定媒介的名單由國家發(fā)改委另行公告。同時，該辦法第十九條規(guī)定，任何單位或者個人認(rèn)為招標(biāo)公告發(fā)布活動不符合本辦法有關(guān)規(guī)定的，可向國家發(fā)改委投訴或者舉報。不過，我國財政部于2004年9月11日發(fā)布施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十四條規(guī)定，采用公開招標(biāo)方式采購的，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在財政部門指定的政府采購信息媒體發(fā)布招標(biāo)公告，第十五條規(guī)定，采用邀請招標(biāo)方式采購的，招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)在省級人民政府財政部門指定的采購信息媒體發(fā)布資格預(yù)審公告?？梢?，國家發(fā)改委和財政部規(guī)定的發(fā)布媒體是不同的，這不僅是部門權(quán)力之爭的問題，而是招標(biāo)投標(biāo)管理機(jī)制不規(guī)范的問題。應(yīng)該說，政府采購采用招標(biāo)投標(biāo)的方式的，政府采購下的招標(biāo)投標(biāo)只是招標(biāo)投標(biāo)的屬概念，只是招標(biāo)投標(biāo)的一種種類而已，所以政府采購的招標(biāo)投標(biāo)應(yīng)當(dāng)服從《招標(biāo)投標(biāo)法》，而國家發(fā)改委根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)發(fā)》所制定的《招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法》，已經(jīng)規(guī)定指定媒體的名單由國家發(fā)改委公告。對于這一問題，我們認(rèn)為國家應(yīng)該修改有關(guān)法律和規(guī)章，并從理順管理機(jī)制入手，著力解決法律、法規(guī)和規(guī)章的協(xié)調(diào)問題，應(yīng)當(dāng)避免目前的多頭監(jiān)管局面，實(shí)行單一的統(tǒng)一執(zhí)法主體，實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)管，從而避免目前在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域國家多個部委都在監(jiān)管，而又監(jiān)管不協(xié)調(diào)、監(jiān)管不到位和監(jiān)管不力的“軍閥”混戰(zhàn)局面。

此外，國際開發(fā)協(xié)會等國際組織，也對招標(biāo)信息的發(fā)布規(guī)定了相應(yīng)的媒體渠道，違反了起故意招標(biāo)廣告的發(fā)布規(guī)定，可能導(dǎo)致招標(biāo)公告被認(rèn)定無效，或者被要求重新發(fā)布公告，否則將予取消貸款?！景咐?鏈接 】： 某 國從國際開發(fā)協(xié)會獲得一筆貸款，準(zhǔn)備用于購買水泵。與國際開發(fā)協(xié)會協(xié)商后，招標(biāo)人決定采用國際競爭性招標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)，并通過以下渠道發(fā)布了招標(biāo)廣告：（1）政府公報刊登廣告；（2）在本國官方的英語廣播電臺和電視臺的英語節(jié)目中播發(fā)招標(biāo)信息；（3）通知世界上生產(chǎn)該水泵技術(shù)力量最強(qiáng)的8個駐該國大使館的商務(wù)處。結(jié)果被國際開發(fā)協(xié)會要求該國重新發(fā)布招標(biāo)公告，否則將不予貸款?！驹u析】： 按照國際開發(fā)協(xié)會的規(guī)定，借款人必須準(zhǔn)備并向國際開發(fā)協(xié)會遞交一份總采購公告，國際開發(fā)協(xié)會收到總采購公告后，免費(fèi)為借款人將該公告在聯(lián)合國出版的《發(fā)展商務(wù)報》上予以刊登。若采購金額很小，則可不這樣做，但至少應(yīng)在該國國內(nèi)普遍發(fā)行的一種報紙上刊登要求參加資格預(yù)審或參加投標(biāo)的廣告。在本案例中，政府公報不是該國國內(nèi)普遍發(fā)行的報紙，電臺或者電視臺的廣播也不是國際開發(fā)協(xié)會要求的書面形式的廣告。同時，只向8個國家的大使館商務(wù)處發(fā)出招標(biāo)通知，也是違反原則的，因?yàn)閲H開發(fā)協(xié)會規(guī)定，所有世界銀行會員國的供應(yīng)商或者承包商都有資格參加協(xié)會信貸項(xiàng)目的采購。所以，如果發(fā)通知，就必須通知所有世界銀行會員國。

（二）招標(biāo)文件以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人以及對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的法律風(fēng)險

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第十八條二款規(guī)定，招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。第五十一條規(guī)定，招標(biāo)人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的，對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競爭的，責(zé)令改正，可以處1萬元以上5萬元以下的罰款。

因此，招標(biāo)人違反上述規(guī)定的，首先會招致行政處罰的法律風(fēng)險。其次，第五十一條雖然沒有規(guī)定違反上述規(guī)定中標(biāo)就無效，但不排除利害關(guān)系人起訴到法院后，被法院判決認(rèn)定無效的可能。如果法院認(rèn)為，雖然第五十一條沒有規(guī)定違反了上述規(guī)定中標(biāo)就無效，但如果法院認(rèn)為，在違反上述規(guī)定的情形下，如果讓中標(biāo)有效，將會損害國家利益或者社公共利益的，法院就可能宣布中標(biāo)無效。因?yàn)檫`反上述規(guī)定，法院有可能認(rèn)為損害了國家作為采購人的國家利益，或者侵害了社會正常的公平競爭秩序，而這種社會公平競爭秩序的維護(hù)，有利于社會廣大的潛在投標(biāo)人利益，所以如果讓合同有效，將會有損社會公共利益。

（三）招標(biāo)人澄清、修改或者撤銷招標(biāo)文件的法律風(fēng)險

我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十三條規(guī)定，招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。

對于這方面的法律風(fēng)險，首先是要嚴(yán)格遵守時間要求，目的在于確保投標(biāo)人有足夠的合理時間研究招標(biāo)文件并準(zhǔn)備編制標(biāo)書進(jìn)行投標(biāo)。因此，如果客觀情況需要對招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或者修改的，必須確保15天的時間。如果在招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間前已經(jīng)不足15天的，能否對招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間進(jìn)行修改以滿足15天的期限呢？我們認(rèn)為，除特別法另有規(guī)定外，不能再通過修改投標(biāo)截止時間的方式來滿足15天的要求，因?yàn)樾薷耐稑?biāo)截止時間同樣也屬于對招標(biāo)文件的修改，因此也必須在原招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)截止時間15天前進(jìn)行。所謂特別法，就是指《招標(biāo)投標(biāo)法》以外的某些特別法律有另外規(guī)定的，則可以通過修改投標(biāo)截止時間的方式來滿足15天的要求。例如：《政府采購法》是對政府采購的方式、程序等方面制度所作的規(guī)定，《政府采購法》相對于《招標(biāo)投標(biāo)法》而言，應(yīng)當(dāng)屬于特別法，因此《政府采購法》另有規(guī)定的，可以執(zhí)行其規(guī)定，但由于《政府采購法》是政府采購的母法，對很多諸如修改投標(biāo)截止時間之類較細(xì)的問題沒有作出規(guī)定，因此需要下位法來補(bǔ)充。為此，財政部于2004年發(fā)布施行的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第二十八條規(guī)定，招標(biāo)采購單位可以視采購具體情況，延長投標(biāo)截止時間和開標(biāo)時間，但至少應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提價投標(biāo)文件的截止時間三日前，將變更時間書面通知所有招標(biāo)文件收受人，并在財政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布變更公告。因此，按照這一特別規(guī)定，政府采購的招標(biāo)，可以在投標(biāo)截止時間三日前對招標(biāo)文件的投標(biāo)截止時間進(jìn)行修改，但如果修改時間不足三日的，則將會帶來招標(biāo)文件修改的無效爭議，以及投標(biāo)文件是否有效的爭議。

另一方面的法律風(fēng)險是招標(biāo)文件不完善的問題，澄清或者修改都是招標(biāo)文件的組成部分，招標(biāo)人進(jìn)行澄清或者修改的目的，都是為了完善招標(biāo)文件，防范可能發(fā)生的爭議。如果招標(biāo)文件不清楚，就有必要進(jìn)行澄清或者修改，然而如果應(yīng)該澄清或者修改的問題，因?yàn)榧夹g(shù)知識背景的不熟或者法律素養(yǎng)的不足，可能就會沒有發(fā)現(xiàn)這些存在歧義或者不一致的地方，從而導(dǎo)致應(yīng)該澄清的沒有澄清，應(yīng)該修改的沒有修改，結(jié)果在日后的合同履行過程中，合同雙方可能就會為這些原來存在的問題爭論不休，甚至可能鬧上仲裁庭去處理雙方糾紛?！景咐?鏈接 】： 某大學(xué)城區(qū)域供冷系統(tǒng)實(shí)行國際招標(biāo)采購。在招標(biāo)文件中，明確區(qū)域供冷系統(tǒng)招標(biāo)是成套技術(shù)及設(shè)備的國際采購招標(biāo)，但在合同履行過程中，業(yè)主與供應(yīng)商（美國一家大型跨國公司）就區(qū)域供冷系統(tǒng)的末端換熱站自控系統(tǒng)設(shè)備是否屬于賣方的供貨范圍發(fā)生了爭議（標(biāo)的金額高達(dá)1000多萬元）。招標(biāo)文件第二分冊（技術(shù)部分）第八章第二部分（技術(shù)規(guī)格）明確說明，招標(biāo)范圍分為：方案設(shè)計(jì)、系統(tǒng)設(shè)備和服務(wù)三部分。

關(guān)于方案設(shè)計(jì)，招標(biāo)文件規(guī)定包括三部分系統(tǒng)的方案設(shè)計(jì)：（1）各冷站冰蓄冷空調(diào)系統(tǒng)的方案設(shè)計(jì)；（2）供冷系統(tǒng)冷源部分的方案設(shè)計(jì)（原文為：

2、招標(biāo)設(shè)備限于業(yè)主提供區(qū)域供冷站機(jī)房范圍內(nèi)，根據(jù)業(yè)主各項(xiàng)設(shè)備的技術(shù)指標(biāo)，做出完整的供冷系統(tǒng)冷源部分方案設(shè)計(jì)，以滿足業(yè)主空調(diào)負(fù)荷需求）；（3)自控系統(tǒng)的方案設(shè)計(jì)（原文：

3、自控系統(tǒng)的方案設(shè)計(jì)：對所有冷站設(shè)備系統(tǒng)、管網(wǎng)、用戶進(jìn)行監(jiān)視和控制的系統(tǒng)和裝置，包括系統(tǒng)設(shè)計(jì)、產(chǎn)品選型、供貨、編寫軟件、調(diào)試。要求對每一個冷站的自控系統(tǒng)的硬件、軟件提出供貨明細(xì)，包括“調(diào)節(jié)控制和跟蹤負(fù)荷的軟件”）。顯然，從招標(biāo)文件關(guān)于自控系統(tǒng)方案設(shè)計(jì)的要求來看，自控系統(tǒng)的方案設(shè)計(jì)包括三各部分，即所有冷站設(shè)備系統(tǒng)、管網(wǎng)系統(tǒng)和對用戶進(jìn)行監(jiān)視和控制的系統(tǒng)。而區(qū)域供冷系統(tǒng)末端換熱站自控系統(tǒng)是屬于對用戶進(jìn)行監(jiān)視和控制的系統(tǒng)。關(guān)于系統(tǒng)設(shè)備，招標(biāo)文件規(guī)定：“投標(biāo)人需對投標(biāo)方案中擬提供的系統(tǒng)所涉及到的有關(guān)設(shè)備進(jìn)行投標(biāo)，設(shè)備包括：（1）空調(diào)系統(tǒng)設(shè)備：（略）；（2）控制系統(tǒng)設(shè)備 和軟件：產(chǎn)品供貨范圍包括 整個冷凍系統(tǒng) 的監(jiān)視、控制及管理的硬件設(shè)備和軟件、安裝材料；（3）與系統(tǒng)設(shè)備向配套的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不在本次設(shè)備招標(biāo)范圍內(nèi)”。因此，很明顯，投標(biāo)人需對投標(biāo)方案中擬提供的系統(tǒng)所涉及到的有關(guān)設(shè)備進(jìn)行投標(biāo)，而投標(biāo)人擬提供的系統(tǒng)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括自控系統(tǒng)的方案設(shè)計(jì)中的三部分，所以末端換熱站的自控設(shè)備應(yīng)當(dāng)屬于賣方的供貨范圍。但是，招標(biāo)文件關(guān)于方案設(shè)計(jì)的第2點(diǎn)“招標(biāo)設(shè)備限于業(yè)主提供區(qū)域供冷站機(jī)房范圍內(nèi)”和關(guān)于系統(tǒng)設(shè)備的第3點(diǎn)“與系統(tǒng)設(shè)備相配套的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不在本次設(shè)備招標(biāo)范圍內(nèi)”，與招標(biāo)文件關(guān)于系統(tǒng)設(shè)備的第2點(diǎn)關(guān)于整個自控系統(tǒng)設(shè)備的要求看上去具有沖突，或者說招標(biāo)文件的上述描述存在兩意性。因此，供應(yīng)商認(rèn)為末端換熱站的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不屬于其供貨范圍，且供貨范圍僅限于冷站機(jī)房范圍內(nèi)，不包括末端換熱站的自控系統(tǒng)設(shè)備，但業(yè)主認(rèn)為系統(tǒng)設(shè)備第3點(diǎn)所指的貨物是指第2點(diǎn)關(guān)于自控系統(tǒng)設(shè)備以外的貨物，因?yàn)榈?點(diǎn)專門規(guī)定了整個自控系統(tǒng)的設(shè)備，而方案設(shè)計(jì)中的第2點(diǎn)，即供冷系統(tǒng)冷源部分的方案設(shè)計(jì)中所提到的“招標(biāo)設(shè)備限于業(yè)主提供區(qū)域供冷站機(jī)房范圍內(nèi)”，并非是指供貨范圍，供應(yīng)商是片面曲解其本意，該句的意思是投標(biāo)人據(jù)以進(jìn)行供冷系統(tǒng)冷源部分方案設(shè)計(jì)的依據(jù)，即供冷系統(tǒng)冷源部分方案設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)依據(jù)，是限于冷站機(jī)房內(nèi)的投標(biāo)設(shè)備的技術(shù)指標(biāo)而進(jìn)行，系統(tǒng)設(shè)備的供貨范圍應(yīng)在“系統(tǒng)設(shè)備”部分規(guī)定。

另外，招標(biāo)文件第二分冊在第六章《投標(biāo)資料表》部分，要求投標(biāo)人在《投標(biāo)報價總表》、《主要設(shè)備報價明細(xì)表》中均要求對包括自動控制系統(tǒng)設(shè)備進(jìn)行報價，且在對于《設(shè)備組成》的投標(biāo)要求中，要求投標(biāo)人須自行設(shè)計(jì)表格，提供下列設(shè)備的主要部件明細(xì)：（1）制冷機(jī)組設(shè)備；（2）冰蓄冷設(shè)備；（3）自動控制系統(tǒng)設(shè)備。并且在《自動控制系統(tǒng)報價明細(xì)表》的說明中注明：“投標(biāo)人應(yīng)將末端用戶換熱站控制部分單獨(dú)報價”，與其他自控設(shè)備報價分開進(jìn)行。故業(yè)主認(rèn)為末端換熱站的自控設(shè)備當(dāng)然屬于招標(biāo)的范圍。但是，供應(yīng)商認(rèn)為，招標(biāo)文件第五章的投標(biāo)邀請中，關(guān)于“招標(biāo)貨物名稱、數(shù)量、主要技術(shù)參數(shù)、交貨時間及交貨地點(diǎn)”的說明，規(guī)定“詳見招標(biāo)貨物需求一覽表”，然而《招標(biāo)貨物需求一覽表》中只有四個冷站的自控系統(tǒng)設(shè)備和中央控制室的自控設(shè)備，卻沒有作為整個區(qū)域供冷系統(tǒng)組成部分的末端換熱站自控設(shè)備，在第八章第一部分的《貨物需求一覽表》中也同樣沒有末端換熱站自控設(shè)備，故堅(jiān)持末端換熱站自控設(shè)備不屬于其供貨范圍。但業(yè)主認(rèn)為，招標(biāo)文件中的《貨物需求一覽表》只不過是根據(jù)招標(biāo)文件關(guān)于自控系統(tǒng)方案設(shè)計(jì)的“要求對每一個冷站的自控系統(tǒng)的硬件、軟件提出供貨明細(xì)”所進(jìn)行的，即投標(biāo)人在進(jìn)行自控系統(tǒng)的方案設(shè)計(jì)時，應(yīng)對每一個冷站的自控系統(tǒng)的硬件、軟件提出供貨明細(xì)。因此，這是進(jìn)行自控系統(tǒng)方案設(shè)計(jì)的要求，不是對招標(biāo)范圍的供貨范圍的規(guī)定。

由于招標(biāo)文件存在上述不太明確具體的地方，顯得非常含糊，該供應(yīng)商在投標(biāo)前注意到了招標(biāo)文件存在的上述問題，便向業(yè)主提出了澄清質(zhì)疑。問：希望澄清第1期的貨物供貨范圍，請進(jìn)一步細(xì)化標(biāo)書的有關(guān)部分？但業(yè)主對此問題完全沒有引起重視，答：標(biāo)書已有。對于投標(biāo)人的投標(biāo)文件，業(yè)主問：請投標(biāo)人確認(rèn)投標(biāo)總價中包含了《招標(biāo)文件》中要求的全部技術(shù)、貨物及服務(wù)的所有報價？如以下貨物：（1）除《招標(biāo)文件》中明確說明不在本次設(shè)備招標(biāo)范圍內(nèi)的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔以外的所有空調(diào)設(shè)備及專用輔助設(shè)備。（2）滿足招標(biāo)文件技術(shù)性能和功能要求的完整的自動控制系統(tǒng)。如有遺漏，請補(bǔ)充詳細(xì)清單。投標(biāo)人答：已包含了《招標(biāo)文件》中要求的全部技術(shù)、貨物及服務(wù)的所有報價。

此后，經(jīng)過評審，該投標(biāo)人中標(biāo)，并與業(yè)主簽訂了合同。合同第30條約定，招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都是本合同的組成部分，若招標(biāo)文件、投標(biāo)文件與本合同有不一致之處，以本合同為準(zhǔn)。合同第3條約定，合同范圍包括但不限于：買方同意從賣方購買且賣方同意向買方出售合同項(xiàng)下“區(qū)域供冷”成套技術(shù)及設(shè)備、工程設(shè)計(jì)、工程設(shè)計(jì)文件、安裝督導(dǎo)、調(diào)試和技術(shù)服務(wù)。賣方應(yīng)提供的設(shè)備的內(nèi)容列在合同附件2供貨范圍中。合同附件1——技術(shù)規(guī)格書中，載明區(qū)域供冷系統(tǒng)包括三個主要組成部分：（1）冷站部分；（2）冷凍水管網(wǎng)系統(tǒng)；（3）末端系統(tǒng)。合同附件2中沒有末端換熱站自控系統(tǒng)設(shè)備。業(yè)主認(rèn)為，合同已經(jīng)明確招標(biāo)文件是合同的組成部分，故盡管合同附件2中沒有末端換熱站自控系統(tǒng)設(shè)備，但招標(biāo)文件中規(guī)定該等設(shè)備屬于招標(biāo)的范圍，合同（含附件）中沒有，并不屬于合同與招標(biāo)文件有不一致之處，因?yàn)檎袠?biāo)文件是合同的組成部分，只有二者都有同樣事項(xiàng)但規(guī)定相沖突時從屬于“不一致”，且合同明確寫清楚“合同范圍包括但不限于”。經(jīng)過數(shù)月的多次談判，雙方均不讓步，最后業(yè)主聲稱準(zhǔn)備將爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)裁決。但在最后期限到來之前，供應(yīng)商提出與業(yè)主和解，要求各打五十大板，各自分別承擔(dān)％的價款而有供應(yīng)商繼續(xù)供貨結(jié)案。

【評析】 這是一起招標(biāo)文件存在含糊和不明確而招標(biāo)答疑文件又未嚴(yán)肅認(rèn)真澄清所引起的案件。在雙方多次談判過程中，業(yè)主為了嚴(yán)謹(jǐn)論證末端換熱站自控系統(tǒng)設(shè)備是否屬于招標(biāo)的范圍，從全國邀請了若干專家舉行了專家論證會，會議首先聽取了承包商的陳述，然后來自全國各地的專家與承包商的工程技術(shù)人員進(jìn)行了溝通交流，與會專家經(jīng)過充分討論分析，一致形成了四點(diǎn)意見：（1）大學(xué)城區(qū)域供冷系統(tǒng)招標(biāo)是成套技術(shù)和成套設(shè)備招標(biāo)，招標(biāo)文件是清楚的和完整的，承包商對此的認(rèn)識應(yīng)該也是清楚的，并盡量滿足招標(biāo)文件的要求，參與投標(biāo)的；（2）自動控制系統(tǒng)是大學(xué)城區(qū)域供冷系統(tǒng)重要不可分割的部分，用戶換熱站的自動控制是區(qū)域供冷系統(tǒng)的重要組成部分。區(qū)域供冷系統(tǒng)的自動控制系統(tǒng)在招標(biāo)文件、招標(biāo)答疑文件中及承包商的投標(biāo)澄清文件中，都已明確：整個冷凍系統(tǒng)的自動控制系統(tǒng)范圍到用戶換熱站一次側(cè)，包括技術(shù)設(shè)計(jì)和設(shè)備供貨；（3）在招標(biāo)文件中，無論在對方案設(shè)計(jì)要求，還是在對系統(tǒng)設(shè)備要求中，都已對自動控制系統(tǒng)有明確的說明。對于“與系統(tǒng)設(shè)備相配套的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不在本次設(shè)備招標(biāo)范圍內(nèi)”所指為區(qū)域供冷整個系統(tǒng)，包括管路上的各種閥門（關(guān)斷閥、排污閥、放氣閥等）、水泵（各種補(bǔ)水泵、鹽水泵、水處理水泵等），而非指自動控制系統(tǒng)中的設(shè)備；承包商所提出的末端換熱站自控設(shè)備中的閥門及其他設(shè)備，應(yīng)屬于自動控制系統(tǒng)的一部分；（4）區(qū)域供冷施工圖設(shè)計(jì)與方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)內(nèi)容是一致的。從該案件中，應(yīng)該吸取的教訓(xùn)是，首先業(yè)主或其招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)該認(rèn)真地準(zhǔn)備高質(zhì)量的招標(biāo)文件，對招標(biāo)范圍必須明確具體，不得含糊，招標(biāo)文件編制后應(yīng)該進(jìn)行多級復(fù)核，力求發(fā)現(xiàn)問題。如果發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件有不明確和含糊的地方，必須及時依法進(jìn)行修改或者澄清，絕不能在未經(jīng)認(rèn)真復(fù)核的情況下，簡單地回答“標(biāo)書已有”，從而為日后的履行合同埋下隱患和帶來糾紛，并遭受不必要的經(jīng)濟(jì)損失。本案中招標(biāo)文件存在的問題是：首先，招標(biāo)邀請中對招標(biāo)貨物需求一覽表只有四個冷站的自控設(shè)備，沒有末端部分的換熱站自控設(shè)備；其次，在招標(biāo)文件第八章的貨物需求一覽表中也只有四個冷張的自控設(shè)備；再次，在合同的附件2中重復(fù)前述一覽表的內(nèi)容。為什么會這樣呢？可能是招標(biāo)文件對供冷系統(tǒng)冷源部分方案設(shè)計(jì)的要求中，要求在設(shè)計(jì)時“對每一個冷站的自控系統(tǒng)的硬件、軟件提出供貨明細(xì)”的緣由所致。而招標(biāo)文件在供冷系統(tǒng)冷源部分方案設(shè)計(jì)的要求中，卻更是莫名其妙地使用“招標(biāo)設(shè)備限于業(yè)主提供區(qū)域供冷站機(jī)房范圍內(nèi)，根據(jù)業(yè)主各項(xiàng)設(shè)備的技術(shù)指標(biāo)，做出完整的供冷系統(tǒng)冷源部分方案設(shè)計(jì)，以滿足業(yè)主空調(diào)負(fù)荷需求”之類語法和邏輯都相當(dāng)混亂和含糊的措辭，顯然也是導(dǎo)致本案糾紛和相應(yīng)損失的重要原因。本來，招標(biāo)文件中對投標(biāo)報價總表、主要設(shè)備報價明細(xì)表及自動控制系統(tǒng)設(shè)備報價明細(xì)表中都有自控設(shè)備項(xiàng)目，且要求末端換熱站自控設(shè)備應(yīng)分開報價，該報價也并未規(guī)定不能進(jìn)入總價，相反合同約定投標(biāo)總價為固定價，而在招標(biāo)文件要求的“設(shè)備組成”中，明確要求投標(biāo)人自行設(shè)計(jì)表格，提供包括自控系統(tǒng)設(shè)備的主要部件明細(xì)，更為重要的是招標(biāo)文件第八章第二部分的招標(biāo)范圍明確包括方案設(shè)計(jì)、系統(tǒng)設(shè)備和服務(wù)三部分，而在關(guān)于自控系統(tǒng)的方案設(shè)計(jì)要求中明確包括冷站設(shè)備的自控系統(tǒng)、管網(wǎng)的自控系統(tǒng)和末端自控系統(tǒng)，在要求投標(biāo)人供貨的系統(tǒng)設(shè)備要求中，明確規(guī)定“投標(biāo)人須對投標(biāo)方案中擬提供的系統(tǒng)所涉及到的有關(guān)設(shè)備進(jìn)行投標(biāo)”。顯然，區(qū)域供冷系統(tǒng)末端部分的換熱站自控系統(tǒng)設(shè)備屬于投標(biāo)人擬提供的自控系統(tǒng)方案設(shè)計(jì)所涉及到的設(shè)備，根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，投標(biāo)人應(yīng)該對此進(jìn)行投標(biāo)。雖然而，招標(biāo)文件中沒有要求投標(biāo)人提供所有投標(biāo)設(shè)備的明細(xì)清單，實(shí)屬重大疏忽和不當(dāng)。

至于招標(biāo)文件中，關(guān)于系統(tǒng)設(shè)備部分的第2點(diǎn)要求投標(biāo)人提供所有自控系統(tǒng)設(shè)備，而第3點(diǎn)則規(guī)定“與系統(tǒng)設(shè)備相配套的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不在本次設(shè)備招標(biāo)范圍內(nèi)”，對于此兩點(diǎn)，從文字表面上看存在沖突和不一致，但從合同解釋的原理上分析，其實(shí)第2點(diǎn)關(guān)于自控系統(tǒng)的設(shè)備屬于特別合同規(guī)范，第3點(diǎn)規(guī)定屬于合同一般規(guī)范，因?yàn)榈?點(diǎn)已經(jīng)明確了整個自控系統(tǒng)設(shè)備都屬于供貨范圍，故按照特別規(guī)范優(yōu)先于一般規(guī)范的合同原理，末端換熱站的自控設(shè)備包括閥門等都屬于承包商的供貨義務(wù)范圍。關(guān)于招標(biāo)人撤銷或者終止招標(biāo)文件的問題，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有作出規(guī)定，這是立法的漏洞，但國家計(jì)委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局2003年發(fā)布施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十五條三款規(guī)定：“招標(biāo)人在發(fā)布招標(biāo)公告、發(fā)出投標(biāo)邀請書后或者售出招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件后不得擅自終止招標(biāo)”。所謂擅自終止招標(biāo)，意思就是指終止招標(biāo)沒有正當(dāng)理由，根據(jù)該辦法第七十二條的規(guī)定，如果擅自終止招標(biāo)沒有正當(dāng)理由的，有關(guān)行政部門給予警告，根據(jù)情節(jié)可處3萬元以下的罰款，給潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人造成損失的，并應(yīng)當(dāng)賠償損失。國家發(fā)改委等8部委局于2003年8月1日發(fā)布施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目勘查設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十條更進(jìn)一步規(guī)定，除不可抗力外，招標(biāo)人在發(fā)布招標(biāo)公告或者發(fā)出投標(biāo)邀請書后不得終止招標(biāo)，也不得在出售招標(biāo)文件后終止招標(biāo)。

（四）招標(biāo)公告明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同的法律風(fēng)險 一般地講，招標(biāo)公告的性質(zhì)屬于要約邀請，投標(biāo)人的投標(biāo)在法律上僅僅屬于要約性質(zhì)。然而，如果招標(biāo)人在招標(biāo)公告中明確表示，報價最優(yōu)的投標(biāo)人為中標(biāo)者，或者明確表示將與報價最優(yōu)的投標(biāo)人訂立合同的，在這種情況下，招標(biāo)公告依法構(gòu)成要約【11】，而非要約邀請，所以招標(biāo)人必須將合同授予報價最優(yōu)者，否則將可能招致被投標(biāo)人追究違約賠償責(zé)任。

二、招標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)資格預(yù)審的法律風(fēng)險

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第十八條一款的規(guī)定：“招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目本身的要求，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中，要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查；國家對投標(biāo)人的資格提交有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

資格審查，可分為資格預(yù)審和資格后審兩種方式。資格預(yù)審，是指在投標(biāo)前根據(jù)招標(biāo)人事先規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn)對潛在投標(biāo)人進(jìn)行的資格審查。而資格后審，則是在開標(biāo)后根據(jù)招標(biāo)人事先規(guī)定的條件和標(biāo)準(zhǔn)對潛在投標(biāo)人進(jìn)行的資格審查。招標(biāo)人對招標(biāo)項(xiàng)目實(shí)行資格審查的目的，在于選擇一個在技術(shù)能力、財務(wù)狀況和經(jīng)驗(yàn)方面比較合適的投標(biāo)人。如果招標(biāo)人將一個招標(biāo)項(xiàng)目的合同授予一個技術(shù)水平、財務(wù)狀況和經(jīng)驗(yàn)都不適合的投標(biāo)人，很可能會影響招標(biāo)人的項(xiàng)目正常進(jìn)行，或者影響項(xiàng)目的質(zhì)量，甚至可能給招標(biāo)人帶來巨大的損失。因此，在招標(biāo)人在進(jìn)行項(xiàng)目招標(biāo)時，尤其時大型、復(fù)雜的招標(biāo)項(xiàng)目，往往都會對投標(biāo)人的供應(yīng)能力或者承包能力進(jìn)行考察，考察的方式就是進(jìn)行資格預(yù)審或者資格后審，實(shí)踐中，對于公開招標(biāo)，一般都是采用資格預(yù)審的方式進(jìn)行。

通過資格預(yù)審，可以發(fā)現(xiàn)潛在投標(biāo)人的財務(wù)狀況、技術(shù)能力、產(chǎn)品技術(shù)水平和質(zhì)量或者工程施工的經(jīng)驗(yàn)，從而淘汰不合格的潛在投標(biāo)人，不但可以為潛在投標(biāo)人節(jié)省投標(biāo)費(fèi)用，而且也可以為招標(biāo)人自己節(jié)省管理費(fèi)用和評標(biāo)費(fèi)用；不但可以選擇到比較核實(shí)的投標(biāo)人，而且可以吸引實(shí)力雄厚的供應(yīng)商或者承包商前來參加投標(biāo)。但是，若招標(biāo)人在資格預(yù)審中處理不當(dāng)，也會帶來相關(guān)風(fēng)險?！景咐?鏈接 】： 某一政府大型工程實(shí)行國際競爭性招標(biāo)，在招標(biāo)通告刊出后，有18家承包商購買了資格預(yù)審文件，并在規(guī)定的截止時間內(nèi)報送了資格預(yù)審文件。招標(biāo)人根據(jù)資格預(yù)審文件規(guī)定的評分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審后，結(jié)果有12家承包商達(dá)到資格預(yù)審文件規(guī)定的合格標(biāo)準(zhǔn)。但招標(biāo)人認(rèn)為獲得投標(biāo)資格的潛在投標(biāo)人太多，并考慮到這些承包商今后準(zhǔn)備投標(biāo)的費(fèi)用太高，便決定再按照得分高低，取得分高的前6名，向他們發(fā)出投標(biāo)邀請書，邀請其前來購買招標(biāo)文件進(jìn)行投標(biāo)，同時通知了其他未通過資格預(yù)審的潛在投標(biāo)人。其他潛在投標(biāo)人得知他們已達(dá)到預(yù)審文件規(guī)定的投標(biāo)合格標(biāo)準(zhǔn)后，便向監(jiān)管部門投訴，結(jié)果監(jiān)管部門經(jīng)查實(shí)，對招標(biāo)人作出處罰決定，要求其立即予以改正，并邀請所有合格的潛在投標(biāo)人參加投標(biāo)，同時被處以罰款3萬元的罰款?！驹u析】： 既然項(xiàng)目實(shí)行競爭性招標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)按照法定的程序和規(guī)則進(jìn)行公平競爭。國家計(jì)委、建設(shè)部等7部委于2003年5月1日發(fā)布施行的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第十九規(guī)定：“經(jīng)資格預(yù)審后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向資格預(yù)審合格的潛在投標(biāo)人發(fā)出資格預(yù)審合格通知書，告知獲取招標(biāo)文件的時間、地點(diǎn)和方法，并同時向預(yù)審不合格的潛在投標(biāo)人告知資格預(yù)審結(jié)果?！彼?，12家資格預(yù)審合格的承包商依法都有獲得投標(biāo)的資格，并且都有中標(biāo)的可能，招標(biāo)人只通知得分較高的6家購買招標(biāo)文件進(jìn)行投標(biāo)，其實(shí)是剝奪了其他資格預(yù)審合格者的公平競爭權(quán)，損害了他們的中標(biāo)機(jī)會利益和合同機(jī)會利益，因此他們的合法權(quán)益受到了損害，他們依法當(dāng)然有權(quán)投訴并有權(quán)要求監(jiān)督糾正。招標(biāo)人的這種做法，顯然是一種以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，因?yàn)樗麄儼凑召Y格預(yù)審文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)到預(yù)審合格的條件。

三、投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)的法律風(fēng)險

（一）標(biāo)書和標(biāo)價按原招標(biāo)文件編制的法律風(fēng)險 按照招標(biāo)投標(biāo)慣例和法律規(guī)定，招標(biāo)人在發(fā)出招標(biāo)公告和招標(biāo)文件后，招標(biāo)人會按照招標(biāo)文件的規(guī)定，安排時間召開標(biāo)前會議對投標(biāo)人的提出的疑問和問題進(jìn)行解答和澄清，或者根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定，要求投標(biāo)人在規(guī)定時間內(nèi)將問題用書面形式寄給招標(biāo)人，招標(biāo)人匯集并研究后作出統(tǒng)一的解答和澄清。

按照招標(biāo)投標(biāo)慣例和法律規(guī)定，招標(biāo)人作出的解釋、答復(fù)和澄清，屬于招標(biāo)文件的組成部分，并應(yīng)將所有問題的解釋、答復(fù)和澄清整理成書面文件發(fā)送所有購買招標(biāo)文件的投標(biāo)人。如果招標(biāo)人作出的解釋、答復(fù)和澄清與原招標(biāo)文件有沖突或者不一致的，應(yīng)以性的解釋、答復(fù)和澄清為準(zhǔn)。【案例 鏈接 】： 某招標(biāo)人向所有獲得投標(biāo)資格的投標(biāo)人出售招標(biāo)文件后，按照規(guī)定時間召開了標(biāo)前會議，會上對投標(biāo)人提出的所有問題進(jìn)行了答復(fù)和澄清，并將這些答復(fù)和澄清整理為書面文件后發(fā)送給了全部投標(biāo)人。后來在開標(biāo)時，有一投標(biāo)人發(fā)現(xiàn)原招標(biāo)文件與招標(biāo)人后來發(fā)送的答疑文件不一致，而他自己的標(biāo)書和標(biāo)價又是按照原招標(biāo)文件編制的。于是，該投標(biāo)人要求允許其修改標(biāo)書和報價，但招標(biāo)人表示予以拒絕，最后該投標(biāo)人未能中標(biāo)?！驹u析】： 根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原理以及國際慣例，新的招標(biāo)文件優(yōu)于舊的招標(biāo)文件，因此當(dāng)招標(biāo)人的答復(fù)、澄清和解釋與原招標(biāo)文件有矛盾、沖突和不一致時，當(dāng)然應(yīng)以新的文件為準(zhǔn)，并且招標(biāo)人已向所有投標(biāo)人發(fā)送了書面形式的澄清、答復(fù)和解釋，任何投標(biāo)人都不能以未參加標(biāo)前答疑會議為由要求修改標(biāo)書和報價。

（二）多個投標(biāo)人聯(lián)合競標(biāo)的法律風(fēng)險 《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：“兩個以上的法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)”。法律之所以允許投標(biāo)人之間組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，主要是因?yàn)橛行┱袠?biāo)項(xiàng)目規(guī)模較大，有時單靠一家投標(biāo)人難以完全勝任，而允許組成聯(lián)合體投標(biāo)，又可以讓更多的投標(biāo)人獲得參與市場的機(jī)會并獲取相應(yīng)的利益。但是，投標(biāo)人之間組成聯(lián)合體投標(biāo)，應(yīng)注意以下法律風(fēng)險： 首先，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)行為能力，國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，其資質(zhì)等級按照就低不就高的原則確定。因此，聯(lián)合體中若有任何一方不具有承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)行為能力和資格條件，將可能導(dǎo)致標(biāo)書被宣布無效的風(fēng)險，或者在有關(guān)訴訟中合同被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無效的風(fēng)險。

其次，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方在共同投標(biāo)中的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體各方的共同投標(biāo)協(xié)議，在法律上的性質(zhì)其實(shí)就是民事合伙協(xié)議，故各合伙人之間訂立的共同投標(biāo)協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵循合伙合同的法律規(guī)定，各方在協(xié)議中應(yīng)詳細(xì)約定共同投標(biāo)的職責(zé)分工和有關(guān)責(zé)任，也可約定共同投標(biāo)事宜（合伙事宜）的事務(wù)執(zhí)行人為某一聯(lián)合體成員公司，由其具體負(fù)責(zé)合伙事務(wù)的執(zhí)行，如編制標(biāo)書，報送資格預(yù)審文件及投遞標(biāo)書，內(nèi)部享受權(quán)利的份額和承擔(dān)責(zé)任的大小等共同投標(biāo)事宜。共同投標(biāo)協(xié)議應(yīng)盡量詳細(xì)具體，以避免聯(lián)合體成員之間就共同投標(biāo)事務(wù)發(fā)生爭議和糾紛。對此，國家計(jì)委等七部委的30號令《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十四條規(guī)定：“聯(lián)合體各方必須指定牽頭人，授權(quán)其代表所有聯(lián)合體成員負(fù)責(zé)投標(biāo)和合同實(shí)施階段的主辦、協(xié)調(diào)工作，并應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提交由所有聯(lián)合體成員法定代表人簽署的授權(quán)書”。另外，若聯(lián)合體未按照規(guī)定的時間準(zhǔn)備并報送共同投標(biāo)協(xié)議的，或者共同投標(biāo)協(xié)議約定的權(quán)利、義務(wù)不明確的，聯(lián)合體的投標(biāo)都有可能因此而被宣布為廢標(biāo)或者無效。

再次，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)共同與招標(biāo)人簽署合同。聯(lián)合體在法律上不具有獨(dú)立的法律人格，因此必須由聯(lián)合體各方共同與招標(biāo)人簽署中標(biāo)的合同，亦不能單獨(dú)由其中的一方與招標(biāo)人簽署合同，合同的履行亦當(dāng)然應(yīng)由聯(lián)合體各方對招標(biāo)人承擔(dān)連帶履行責(zé)任。各方若對招標(biāo)人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)在聯(lián)合體內(nèi)部就自己承擔(dān)的超過自己份額部分的責(zé)任，按照共同投標(biāo)協(xié)議的約定向其他聯(lián)合體成員追償，只要招標(biāo)人是在訴訟時效期間向任何一個聯(lián)合體成員提出合同請求的，且承擔(dān)合同責(zé)任后的聯(lián)合體成員在承擔(dān)責(zé)任后的訴訟時效期間內(nèi)向其他聯(lián)合體成員追償?shù)?，其他?lián)合體成員都不得以招標(biāo)人未在訴訟時效期間向其主張債權(quán)為由而對已經(jīng)承擔(dān)責(zé)任的聯(lián)合體成員主張?jiān)V訟時效的抗辯。

（三）多個投標(biāo)人對代理的同一個品牌商品進(jìn)行投標(biāo)的法律風(fēng)險 在貨物采購的招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中，采購人往往會遇到同一個品牌的商品由多個代理商參與投標(biāo)的情形，有的屬于全國總代理，有的屬于地區(qū)總代理，有的屬于地區(qū)獨(dú)家代理或者一般代理，鑒于他們代理的商鋪是同一個生產(chǎn)商生產(chǎn)的商品，因此他們可能會在生產(chǎn)商的授意下聯(lián)合起來抬高投標(biāo)價格，從而獲取非法高額利潤?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價”。根據(jù)該法第五十三條的規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)的或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，以及投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。為了杜絕代理同一品牌同一型號商品的多個代理商參加投標(biāo)的現(xiàn)象，確保多個不同的商品參加公平公開競爭，財政部于2003年4月24日在答復(fù)河北省財政廳的《關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)如何計(jì)算供應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》（財辦庫【2003】38號）中明確指出：“政府采購的競爭是指符合采購人采購需求的的不同品牌或者不同制造商之間的競爭，原則上同一品牌同一型號產(chǎn)品只能有一家投標(biāo)人，但應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中作出明確規(guī)定”。因此，招標(biāo)人對此種現(xiàn)象往往會在招標(biāo)文件中作出相應(yīng)規(guī)定，同一品牌同一型號的產(chǎn)品只能由制造商總部或者其全權(quán)委托的一家代理上參加投標(biāo)。如果項(xiàng)目招標(biāo)沒有實(shí)行資格預(yù)審，而其他代理商購買了招標(biāo)文件后又沒有仔細(xì)審閱和研究招標(biāo)文件，就盲目投標(biāo)，其標(biāo)書就可能被評為無效標(biāo)處理。

（四）投標(biāo)人中途退出競標(biāo)的法律風(fēng)險

在招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中，有些投標(biāo)人在投送投標(biāo)文件后，由于自身經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、市場原材料及其他市場環(huán)境發(fā)生了變化，覺得沒有必要繼續(xù)參加投標(biāo)競爭或者認(rèn)為不應(yīng)該再參加投標(biāo)競爭，于是主動提出退出投標(biāo)競爭，要求撤銷投標(biāo)。但是，如果投標(biāo)人撤銷投標(biāo)是在投標(biāo)截止時間之后，就會發(fā)生法律風(fēng)險。因?yàn)椋稑?biāo)在法律上是一種要約，在投標(biāo)截止時間之后，投標(biāo)作為要約已經(jīng)生效，在投標(biāo)有效期內(nèi)該要約對投標(biāo)人具有法律約束力。因此，投標(biāo)人若決定撤回投標(biāo)，必須在投標(biāo)截止時間之前進(jìn)行，即必須在要約生效之前。雖然《合同法》第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”。但該法第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）邀約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受邀約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作出了準(zhǔn)備”。而在招標(biāo)投標(biāo)中，對于投標(biāo)文件的有效期限都是有明確規(guī)定的，因此在該期限內(nèi)投標(biāo)人不得撤銷投標(biāo)。否則，投標(biāo)人繳納的投標(biāo)保證金將會被予以沒收，若因此給招標(biāo)人造成的信賴?yán)鎿p失大于投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人還有權(quán)要求投標(biāo)人進(jìn)行賠償。在此種情形下，投標(biāo)人承擔(dān)的責(zé)任并非違約責(zé)任，因?yàn)榇藭r投標(biāo)人與招標(biāo)人之間尚不存在合同關(guān)系，故投標(biāo)人承擔(dān)的責(zé)任屬于違反要約意思表示的法律責(zé)任。投標(biāo)人的保證金被沒收，是基于要約意思表示的法律約束力而產(chǎn)生的法律效果。

（五）投標(biāo)人對招標(biāo)人延長投標(biāo)有效期的通知未作出答復(fù)或者不同意延長的法律風(fēng)險

雖然《招標(biāo)投標(biāo)法》對投標(biāo)有效期沒有作出規(guī)定，但按照國際慣例和招標(biāo)投標(biāo)的實(shí)踐需要，招標(biāo)人通常都在招標(biāo)文件中規(guī)定投標(biāo)的有效期限。為了彌補(bǔ)《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法漏洞，國家計(jì)委、建設(shè)部等七部委局于2003年5月1日發(fā)布施行的30號令《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十九條規(guī)定：“招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個適當(dāng)?shù)耐稑?biāo)有效期，以保證招標(biāo)人有足夠的時間完成評標(biāo)和與中標(biāo)人簽訂合同。投標(biāo)有效期從投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日起計(jì)算”。

在招標(biāo)實(shí)踐中，有時在投標(biāo)有效期結(jié)束前，招標(biāo)人出現(xiàn)了某些特殊情況，需要適當(dāng)延長投標(biāo)有效期，此時招標(biāo)人就會向所有投標(biāo)人發(fā)出通知，要求延長投標(biāo)有效期和投標(biāo)保證金有效期。如果投標(biāo)人接到通知后不予答復(fù)或者表示不同意延長，該投標(biāo)人的投標(biāo)將會被作為投標(biāo)失效處理，或者被視為投標(biāo)已經(jīng)撤回。這就是不作答復(fù)或者拒絕同意的法律風(fēng)險。上述《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十九條二款規(guī)定：“在原投標(biāo)有效期結(jié)束前，出現(xiàn)特殊情況的，招標(biāo)人可以書面形式要求所有投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期。投標(biāo)人同意延長的，不得要求或被允許修改其投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但應(yīng)當(dāng)相應(yīng)延長其投標(biāo)保證金的有效期；投標(biāo)人拒絕延長的，其投標(biāo)失效，但投標(biāo)人有權(quán)收回其投標(biāo)保證金。因延長投標(biāo)有效期造成投標(biāo)人損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，但因不可抗力需要延長投標(biāo)有效期的出外”。

【案例 鏈接 】 某公司參加了一項(xiàng)政府工程采購項(xiàng)目的投標(biāo)，該公司在資格預(yù)審?fù)ㄟ^后按照招標(biāo)文件規(guī)定提交了投標(biāo)文件和銀行保函。但在投標(biāo)有效期內(nèi)，該公司收到招標(biāo)人的書面通知，聲稱由于出現(xiàn)特殊原因，需要投標(biāo)人延長投標(biāo)文件有效期20天，并相應(yīng)延長銀行保函有效期。由于銀行不同意延長保函有效期，該公司對招標(biāo)人的要求未予答復(fù)。結(jié)果該公司的投標(biāo)被作為廢標(biāo)處理，招標(biāo)人因此向銀行索償保函金額，被銀行拒絕。

【評析】 ：招標(biāo)人將該公司的投投作為廢標(biāo)處理是不適當(dāng)?shù)?，?zhǔn)確的應(yīng)該是作為投標(biāo)失效處理，并且招標(biāo)人不得要求銀行承擔(dān)保函責(zé)任。因?yàn)椋喊凑諊H慣例和《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》的規(guī)定，招標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)若出現(xiàn)特殊情況，可以要求投標(biāo)人延長投標(biāo)有效期，但不得要求投標(biāo)人必須接受，但投標(biāo)人對招標(biāo)人的要求，按照慣例應(yīng)當(dāng)作出答復(fù)。若投標(biāo)人未予答復(fù)，或者表示不同意延長，則視為投標(biāo)人已經(jīng)依法撤銷了投標(biāo)?！吨腥A人民共和國合同法》第二十條規(guī)定，要約人依法撤銷要約的，要約失效。所以，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十九條二款規(guī)定，投標(biāo)人不同意延長的，投標(biāo)失效。投標(biāo)失效與廢標(biāo)在法律性質(zhì)上是有本質(zhì)區(qū)別的。由于招標(biāo)人不得要求投標(biāo)人必須接受其要求，或者說投標(biāo)人有權(quán)拒絕接受，投標(biāo)人依法并未違反在投標(biāo)文件中作出的意思表示的承諾，故招標(biāo)人無權(quán)要求投標(biāo)人承擔(dān)投標(biāo)保證金責(zé)任，投標(biāo)人有權(quán)撤回投標(biāo)保函，自然招標(biāo)人也就無權(quán)要求銀行承擔(dān)保函責(zé)任。

（六）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)以及向評標(biāo)委員會成員行賄的法律風(fēng)險

在招標(biāo)投標(biāo)過程中，經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)以及投標(biāo)人向評標(biāo)委員會成員行賄的情形，這種情形的出現(xiàn)必將嚴(yán)重影響招標(biāo)投標(biāo)的公開競爭性和公平競爭性，嚴(yán)重違反了招標(biāo)投標(biāo)的原則，違反了法律所需要建立的正常競爭的社會經(jīng)濟(jì)秩序，因此法律必須予以禁止，并否定這種投標(biāo)的效力?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第五十三條明確規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處中標(biāo)項(xiàng)目金額5‰以上10‰以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其1年至2年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格，并予以公告，直至由工商行政慣例機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。對于投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)的情形，國家計(jì)委等七部委的30令《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第四十六條有明確規(guī)定：下列行為均屬投標(biāo)人串通投標(biāo)報價：

（一）投標(biāo)人之間相互約定抬高或壓低投標(biāo)報價；

（二）投標(biāo)人之間相互約定，在招標(biāo)項(xiàng)目中分別以高、中、低價位投標(biāo)報價；

（三）投標(biāo)人之間先進(jìn)行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；

（四）投標(biāo)人之間其他串通投標(biāo)的行為。而對于投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)的行為，30號令第四十七條規(guī)定：“下列行為均屬招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：

（一）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件，更改報價；

（二）招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底；

（三）招標(biāo)人與投標(biāo)人商定，投標(biāo)時壓低或抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或者招標(biāo)人額外補(bǔ)償；

（四）招標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人；

（五）其他串通行為”。

串通投標(biāo)行為，在實(shí)踐中很難防范和認(rèn)定，因?yàn)榇ㄍ稑?biāo)往往是非常隱秘的，取證十分困難。所以，這方面的問題，還需要在實(shí)踐中不斷積累經(jīng)驗(yàn)并深入進(jìn)行研究，才能為進(jìn)一步完善制度提供實(shí)踐和理論基穿

（七）投標(biāo)人掛靠他人名義投標(biāo)的法律風(fēng)險 所謂掛靠投標(biāo)，就是借用他人的人頭進(jìn)行投標(biāo)。為什么要進(jìn)行掛靠？原因很簡單，就是資格準(zhǔn)入制度，在準(zhǔn)入制度下，有些投標(biāo)人具有進(jìn)入市場的資格，有的投標(biāo)人則不具有進(jìn)入的資格，因此，資格成了一種重要資源。沒有資格的人，要想在市場上分得一點(diǎn)分額，獲得一點(diǎn)利益，就想方設(shè)法借用他人名義進(jìn)行投標(biāo)。從國家進(jìn)行市場管理和建立正常有序的經(jīng)濟(jì)秩序角度而言，目前客觀上不可能完全取消資格準(zhǔn)入制度。當(dāng)然，有的資格準(zhǔn)入制度隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，已經(jīng)變得不具有必要，甚至不具有管理操作的可行性，應(yīng)當(dāng)研究取消或者變更管理方式。但是，資格準(zhǔn)入是國家授予的一項(xiàng)資格，是一種資源，政府部門將其作為一種特權(quán)，沒有動機(jī)去主動取消，而已經(jīng)擁有資格者，則希望繼續(xù)壟斷該等資源?，F(xiàn)在很多國有企業(yè)就具有這種壟斷資源，這些企業(yè)本身現(xiàn)在可能已經(jīng)變得沒有技術(shù)力量或者經(jīng)營能力及財產(chǎn)能力去從事需要資格準(zhǔn)入的業(yè)務(wù)，但其憑借具有資格的資源，出借人頭給沒有資格的投標(biāo)人進(jìn)行掛靠，從而穩(wěn)收掛靠廢漁利。

既然市場管理和經(jīng)濟(jì)秩序離不開資格準(zhǔn)入制度，法律顯然就必須否定掛靠的效力，并對掛靠行為予以取締，因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。要注意的是，法律規(guī)定的中標(biāo)無效，是否及于中標(biāo)人已經(jīng)履行的合同也無效呢？這個問題在法律理論上非常復(fù)雜，至今我國法學(xué)理論界尚未達(dá)成一致共識。有的認(rèn)為，所謂中標(biāo)無效，只是一種取締性的法律規(guī)范，依法可以給予罰款等行政處罰，并取締其中標(biāo)資格，但若中標(biāo)人在合同完成后因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)糾紛才發(fā)現(xiàn)掛靠的，此時并不因?yàn)橹袠?biāo)人借用他人名義投標(biāo)而應(yīng)認(rèn)定合同無效，合同仍應(yīng)作有效合同處理。有的則認(rèn)為，不但中標(biāo)資格無效，在合同簽訂時或者簽訂后均應(yīng)予取消其中標(biāo)資格，而且已經(jīng)簽署和履行的合同也應(yīng)屬于無效。在我國過去的司法判決中，有判決合同有效且判決掛靠人和被掛靠人對業(yè)主債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，也有判決合同無效但按照有效合同進(jìn)行處理的。但總的來說，投標(biāo)人借用他人名義投標(biāo)，肯定時有很大風(fēng)險的，被掛靠人即提供名義的人當(dāng)然也有很大風(fēng)險，只不過在市場競爭中權(quán)衡風(fēng)險與利益而擇其行為而已。

對于政府監(jiān)管部門而言，在目前的實(shí)踐中，覺得要監(jiān)管掛靠行為顯得比較困難，原因時很難取證。其實(shí)，可能肯定時存在的，關(guān)鍵是監(jiān)管部門的專業(yè)水平和技術(shù)能力存在很大問題，只要監(jiān)管部門真正負(fù)起監(jiān)管責(zé)任，像檢察機(jī)關(guān)反貪局那樣辦案，或者像公安機(jī)關(guān)偵查刑事案件那樣工作，沒有調(diào)查不清楚的問題，可以調(diào)查管理人員、施工人員及工人的勞動合同及社保關(guān)系，可以查資金來源、設(shè)備來源及材料物資來源等等情況，問題是我們的政府監(jiān)管部門根本沒有向檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)那樣辦案。因此，假若需要嚴(yán)格杜絕掛靠的話，我們認(rèn)為政府應(yīng)該建立專門的招標(biāo)投標(biāo)執(zhí)法監(jiān)察機(jī)構(gòu)，專門辦理可疑案件或者投訴案件。

（八）投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)響應(yīng)和偏離的法律風(fēng)險

國家發(fā)改委27號令《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第二十一條2款規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定實(shí)質(zhì)性要求和條件，說明不滿足其中任何一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性要求和條件的投標(biāo)將被拒絕，并用醒目方式標(biāo)明；沒有標(biāo)明的要求和條件在評標(biāo)時不得作為實(shí)質(zhì)性要求和條件。對于非實(shí)質(zhì)性要求和條件，應(yīng)當(dāng)允許偏差的最大范圍、最高項(xiàng)數(shù)，以及對這些偏差進(jìn)行調(diào)整的方法”。為此，國家發(fā)改委27號令第四十三條規(guī)定：“投標(biāo)文件不響應(yīng)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)作廢標(biāo)處理，并不允許投標(biāo)人通過修正或撤銷其不符合要求的差異或保留，使之成為具有響應(yīng)性的投標(biāo)”。同時，國家七部位30號令第五十二條規(guī)定：“投標(biāo)文件不響應(yīng)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒絕，并不允許投標(biāo)人通過修正或者撤銷其不符合要求的差異或保留，使之成為具有響應(yīng)性的投標(biāo)”。

評標(biāo)是一項(xiàng)非常關(guān)鍵而又需要十分細(xì)致的工作，在評標(biāo)時不僅需要投標(biāo)人是否符合條件，而且還需要審查標(biāo)書是否完整，主要內(nèi)容是否符合要求等等。如果投標(biāo)文件對招標(biāo)文件存在重大的偏離，則該標(biāo)書就應(yīng)被拒絕；反之，若投標(biāo)文件對招標(biāo)文件的違反只是一種較小的偏離，則該標(biāo)書是可以被接受的。判斷一份標(biāo)書對招標(biāo)文件的要求是重大的偏離還是較小的偏離，最基本的原則是要考慮對其他投標(biāo)人是否公平。如果偏離的情形會損害所有投標(biāo)人的均等機(jī)會和權(quán)利，則這種偏離就應(yīng)被視為重大的偏離，從而構(gòu)成這份標(biāo)書被拒絕的理由?！景咐?鏈接 】 某招標(biāo)人通過國際競爭招標(biāo)采購發(fā)電機(jī)組，有23家投標(biāo)人進(jìn)行了投標(biāo)。在收到的23份標(biāo)書中，有7份標(biāo)書的情況如下： 投標(biāo)人國家 報價（千美元） 備考

A 日本825未提交投標(biāo)保函

B 法國976 以固定價格報價，同時要求價格可調(diào)整 C 美國958 10個月內(nèi)交貨 招標(biāo)文件要求6個月交貨 D 德國874 技術(shù)說明用德文（招標(biāo)文件要求用英文）E 西班牙987 價格可調(diào)整招標(biāo)文件要求以固定價格報價 F 英國966 保修期15個月（招標(biāo)文件要求18個月）G 英國838 未按要求在每一頁上簽字

 經(jīng)過招標(biāo)評審，A、C、E公司的標(biāo)書構(gòu)成對招標(biāo)文件的重大偏離，而B、D、F、G公司的標(biāo)書僅屬于較小的偏離。

【評析】 我們認(rèn)為，根據(jù)國家發(fā)改委27號令第四十一條2款

（七）項(xiàng)的規(guī)定，未提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)文件應(yīng)作為廢標(biāo)處理，因此，日本的A公司的投標(biāo)當(dāng)然構(gòu)成未對招標(biāo)文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，屬于重大偏離。而美國C公司的投標(biāo)交貨期遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過招標(biāo)文件要求的6個月，如果允許其中標(biāo)或者允許其作出差異修改或撤銷，將對招標(biāo)人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，也必將嚴(yán)重影響其他投標(biāo)人的權(quán)利，故屬重大偏離，而且招標(biāo)文件一般都會規(guī)定交貨期為實(shí)質(zhì)性要求和條件。西班牙E公司的報價未按照招標(biāo)文件要求的固定價格報價，而是按照可調(diào)整的價格報價，基于可調(diào)整價格的重要性和價格作為合同的主要條款，當(dāng)然亦屬于重大的偏離，并且招標(biāo)文件通常都規(guī)定價格報價條件為實(shí)質(zhì)性要求和條件，故不應(yīng)允許其修正或者撤銷。至于B、D、F、G按慣例和招標(biāo)文件規(guī)定，一般為非實(shí)質(zhì)性要求和條件，至于偏差范圍則需按照招標(biāo)文件的規(guī)定對比審查。

四、招標(biāo)人評標(biāo)的法律風(fēng)險

（一）招標(biāo)人宣布廢標(biāo)的法律風(fēng)險

 七部位30號令《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十條二款規(guī)定：“投標(biāo)文件有下列情形的，由評標(biāo)委員會初審后按廢標(biāo)處理：

（一）無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或蓋章的；

（二）未按規(guī)定的格式填寫，內(nèi)容不全或關(guān)鍵字跡模糊、無法辨認(rèn)的；

（三）投標(biāo)人遞交兩份或多份內(nèi)容不同的投標(biāo)文件，或在一份投標(biāo)文件中對同一招標(biāo)項(xiàng)目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標(biāo)文件規(guī)定提交備選投標(biāo)方案的除外；

（四）投標(biāo)人名稱或組織結(jié)構(gòu)與資格預(yù)審時不一致的；

（五）未按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的；

（六）聯(lián)合體投標(biāo)未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的”。

 在投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)后，招標(biāo)人選任的評標(biāo)委員會就要對投標(biāo)文件進(jìn)行評審。經(jīng)過評審后，就可能會對某些投標(biāo)文件作出廢標(biāo)的評定。若評標(biāo)委員會作出廢標(biāo)的評審不合法，就有可能招致招標(biāo)人遭受損失。下面的案例就是例證。

【案例】 ：江西某科研所有一工程項(xiàng)目對外招標(biāo)，湖南某公司參與了投標(biāo)，并出具了單位介紹信及法人委托授權(quán)書，委托陳某代表公司參加該工程項(xiàng)目的投標(biāo)。但在開標(biāo)的當(dāng)天，招標(biāo)人收到該公司兩份新的授權(quán)委托書，代理人變更為張某和劉某，授權(quán)事項(xiàng)為代表公司參加開標(biāo)評標(biāo)事宜。評標(biāo)委員會評審后作出初步報告認(rèn)為：在對湖南某公司的的投標(biāo)文件進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)該公司擅自變更法人委托人又不澄清和說明，依據(jù)2003年中華人民共和國七部委30號令及《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》之規(guī)定，評標(biāo)委員會對七投標(biāo)案廢標(biāo)處理。在項(xiàng)目招標(biāo)過程中，招標(biāo)人委托的某招標(biāo)代理公司向湖南某公司收取了投標(biāo)保證金10000元，圖紙押金1500元，工本費(fèi)350元。湖南某公司制作投標(biāo)文件的費(fèi)用為6000元，因投標(biāo)及處理投標(biāo)糾紛花費(fèi)1342.3元。湖南某公司不服，便向江西某法院提起訴訟，狀告招標(biāo)人、招標(biāo)代理人及評標(biāo)委員會三被告，請求：（1）判決三被告取消原告投標(biāo)資格的行為無效；（2）判令三被告共同賠償原告581013.68元（包括預(yù)期利潤550,16368元）。法院經(jīng)審理后作出如下判決：

（一）被告江西某科研所雙倍返還原告投標(biāo)保證金20,000元，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失9,192.3元；

（二）駁回原告的其他訴訟請求?！驹u析】： 我們認(rèn)為，法院的判決是正確的。

 第一，關(guān)于投標(biāo)人更換代理人的問題。參加投標(biāo)活動屬于投標(biāo)人進(jìn)行的經(jīng)營活動，投標(biāo)人依法有權(quán)更換投標(biāo)代理人，按照法律規(guī)定，委托人有權(quán)隨時取消受托人的代理資格，并且受托人從事行為的法律后果依法由委托人承擔(dān)，代理人的變更并不影響委托人的信用。在本案中，投標(biāo)人的投標(biāo)文件并不存在違反30號令的廢標(biāo)情形，投標(biāo)文件有蓋章和簽字。所以，評標(biāo)委員會作出廢標(biāo)決定明顯是不合法的。

 第二，關(guān)于雙倍返還投標(biāo)保證金的問題。投標(biāo)保證金的性質(zhì)是什么？法律沒有作出明確規(guī)定，招標(biāo)文件也未作出約定，一般人將其理解為一種抵押金，即屬于抵押。在本案中，法院判決招標(biāo)人雙倍返還投標(biāo)保證金，顯然認(rèn)為投標(biāo)保證金具有定金的性質(zhì)。我們認(rèn)為，在法律和招標(biāo)投標(biāo)文件均未作出規(guī)定的情況下，其性質(zhì)涉及對招標(biāo)投標(biāo)文件的補(bǔ)充解釋問題。鑒于招標(biāo)投標(biāo)活動是招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人之間進(jìn)行的一種締約活動，在此締約過程中自然應(yīng)當(dāng)遵守平等自愿、等價有償?shù)拿穹ɑ驹瓌t，盡管招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都沒有約定投標(biāo)保證金屬于定金，但根據(jù)平等和等價原則，投標(biāo)人違反法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)投標(biāo)保證金責(zé)任，同樣地，招標(biāo)人違反法律規(guī)定作出廢標(biāo)的認(rèn)定處理，同樣應(yīng)承擔(dān)對等的法律責(zé)任，這樣才是平等的和公平的。

 有觀點(diǎn)認(rèn)為，投標(biāo)保證金不具有定金的性質(zhì)，因此不能適用定金規(guī)則要求招標(biāo)人雙倍返還，其理由是：按照最高法院的司法解釋，當(dāng)事人交付的保證金沒有約定是定金性質(zhì)的，法院不應(yīng)支持，而且還認(rèn)為雙倍返還的定金法則屬于違約定金，但投標(biāo)人交付的投標(biāo)保證金顯然不是違約定金，因?yàn)橥稑?biāo)人在投標(biāo)時并不存在與招標(biāo)人有合同關(guān)系的成立。

 我們認(rèn)為，這首先涉及投標(biāo)要約的法律效力問題。對于要約產(chǎn)生法律約束力的原因問題，在法國合同法理論中有三種不同的學(xué)說，分別為：（1）預(yù)約合同說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約由兩部分組成，主要部分是有關(guān)訂立合同的決定和內(nèi)容，從屬部分則是對方答復(fù)的期限，由于從屬部分對受要約人會產(chǎn)生一定的利益，因此受要約人一旦收到要約，即可認(rèn)為受要約人以默示的方式表示了接受，由此產(chǎn)生了預(yù)約合同；（2）民事責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，要約人違反了其發(fā)出的有效要約，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；（3）單方許諾說。這種學(xué)說認(rèn)為，一般情況下，單方的意思表示不能對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，但在特殊情況下，基于某種利益的需要，單方面許諾也應(yīng)對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，要約的拘束力正是單方許諾的產(chǎn)物【15】。我國有學(xué)者認(rèn)為，要約的拘束力主要在于要約本身是一種意思表示，能夠產(chǎn)生一定的法律效力，要約發(fā)出以后，直接影響到要約人和受要約人的利益，并影響到交易安全，因此為了維護(hù)當(dāng)事人利益和交易安全，即對要約人和受要約人產(chǎn)生一定法律拘束力【16】。顯然，要約一旦發(fā)出，不但會影響受要約人的利益，同時也會影響要約人的利益，如果招標(biāo)人違反法律規(guī)定，非法宣布投標(biāo)人的投標(biāo)為廢標(biāo)，就直接取消了投標(biāo)人參與公平競爭的權(quán)利，從而損害投標(biāo)人的利益。所以，投標(biāo)文件不但對投標(biāo)人具有法律拘束力，而且也對招標(biāo)人具有法律拘束力。要約對受要約人的拘束力，稱為要約的實(shí)質(zhì)拘束力，在民法上也 稱 為承諾適格，即受要約人在要約生效時取得依其承諾而成立合同的法律地位【17】，可是，受要約人取得的這種法律地位，不僅是取得承諾的權(quán)利（資格），而且也取得不能非法損害要約人合法權(quán)益的義務(wù)。我國法律規(guī)定要約是一種意思表示，并規(guī)定意思表示具有法律拘束力，相當(dāng)于法國學(xué)說中的民事責(zé)任說。

既然要約不僅對要約人具有法律拘束力，而且也對受要約人產(chǎn)生法律拘束力，所以本案中招標(biāo)人非法宣布投標(biāo)人的投標(biāo)為廢標(biāo)，實(shí)質(zhì)上是剝奪和侵害了投標(biāo)人參與公平競爭的權(quán)利和可能中標(biāo)的機(jī)會利益，顯然招標(biāo)人必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

至于沒有合同關(guān)系的存在，不等于沒有債務(wù)存在，也不等于依法無需承擔(dān)不履行債務(wù)的法律責(zé)任，投標(biāo)作為一種要約意思表示，要約意思表示一旦生效依法就會產(chǎn)生法律約束力，即發(fā)生一種法律上的義務(wù)，法律上的義務(wù)就是屬于債務(wù)，不履行債務(wù)就要承擔(dān)法律責(zé)任。因此，投標(biāo)保證金屬于對履行要約債務(wù)的擔(dān)保，擔(dān)保并非一定要有合同關(guān)系存在作為前提，對于為即將產(chǎn)生的債務(wù)提供擔(dān)保當(dāng)然是沒有問題的，關(guān)鍵是投標(biāo)人依法應(yīng)承擔(dān)投標(biāo)保證金的擔(dān)保責(zé)任，招標(biāo)人是否也應(yīng)承擔(dān)同等數(shù)額的擔(dān)保責(zé)任。前面我們已經(jīng)講了，根據(jù)民法的平等原則、等價有償原則和公平原則，招標(biāo)人也應(yīng)承擔(dān)同等的保證金責(zé)任。

 雖然按照最高法院的司法解釋，當(dāng)事人對交付的保證金沒有約定是定金性質(zhì)的，不能按照定金法則處理。但我們認(rèn)為，這并影響法院判決招標(biāo)人雙倍返還，只不過是需要給這種雙倍返還尋求一種理由和依據(jù)而已。為什么要雙倍返還，其理由和依據(jù)就是來源于民法的平等原則、等價有償原則和公平原則，定金法則的雙倍返還不也同樣來源于此嗎？所以，理由和依據(jù)其實(shí)并不存在實(shí)質(zhì)上的障礙，如果要說存在障礙的話，也應(yīng)該只是一種解釋技術(shù)上的障礙。如何從解釋技術(shù)層面突破，我們認(rèn)為，方法是根據(jù)民法的平等原則、等價有償原則和公平原則，解釋為招標(biāo)人與投標(biāo)人具有默示的定金約定，這種默示的約定需要法院進(jìn)行解釋。之所以是一種默示的約定，是因?yàn)榉梢呀?jīng)有了根本原則的規(guī)定，而法律的根本原則當(dāng)然是一種行為準(zhǔn)則，并且也是一種裁判準(zhǔn)則。最高法院的司法解釋雖然規(guī)定，當(dāng)事人對交付的保證金沒有約定是定金性質(zhì)的，不能按照定金規(guī)則處理，但司法解釋并未規(guī)定何為沒有約定？一般地講，所謂沒有約定，是指沒有明確的約定，但既然為了保證個案公平，法院在法律沒有規(guī)定何為“沒有約定”的情況下，顯然存在解釋的空間，完全可以根據(jù)法律的根本原則進(jìn)行解釋。

還是那句老話，理論始終是灰色的，實(shí)踐之樹常青！前述案例中，法院的判決我們認(rèn)為當(dāng)然是正確的，法院一般不會在判決書中認(rèn)定投標(biāo)保證金是定金還是其他，但根據(jù)平等和等價有償原則作出雙倍返還的判決自然符合法律原則和公平正義精神。第三，評標(biāo)委員會能否作為訴訟主體？我們認(rèn)為，法院沒有判決評標(biāo)委員會承擔(dān)責(zé)任是正確的，因?yàn)?，評標(biāo)委員會不具有獨(dú)立的法律人格，沒有獨(dú)立的財產(chǎn)，其只有專家的專業(yè)信用，而沒有獨(dú)立的財產(chǎn)信用，因此依法不能作為訴訟主體。對于招標(biāo)人與專家或者評標(biāo)委員會的關(guān)系，其實(shí)應(yīng)比照委托關(guān)系進(jìn)行處理，因?yàn)閷＜沂钦袠?biāo)人選任的（盡管是通過抽簽、搖珠方式選任），而且重要的是專家是為招標(biāo)人選擇合適的投標(biāo)人，本質(zhì)上仍然屬于為招標(biāo)人完成招標(biāo)事務(wù)的范疇，故其行為的后果應(yīng)由招標(biāo)人承擔(dān)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，評標(biāo)委員會雖由招標(biāo)人組建，但具有獨(dú)立于招標(biāo)人的意志，評標(biāo)的目的并不完全代表招標(biāo)人的利益，首先保護(hù)的是國家利益和社會公共利益，其次才是招標(biāo)人的利益，因此評標(biāo)委員會與招標(biāo)人不宜界定為委托關(guān)系，投標(biāo)人不服評標(biāo)委員會的廢標(biāo)決定，不享有對招標(biāo)人的訴權(quán)，投標(biāo)人應(yīng)該向行政管理部門要求行政監(jiān)督，行政部門不予監(jiān)督的，投標(biāo)人可以對招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管部門提起行政訴訟【18】。另外相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，評標(biāo)委員會具有獨(dú)立的評標(biāo)意志及不僅僅保護(hù)招標(biāo)人的利益雖然大體是正確的，但以意志因素和利益因素為由否定委托關(guān)系的成立，理由并不充分。該觀點(diǎn)認(rèn)為，從法律上講，在委托關(guān)系中，受托人也具有自己獨(dú)立的意思表示，盡管評標(biāo)委員會的評標(biāo)不得損害國家利益和社會公共利益，但這并不影響委托關(guān)系的成立，因?yàn)槲嘘P(guān)系成立的最基本特征在于受托人處理的是委托人的事務(wù)。在招投標(biāo)活動的合同締約過程中，投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)要約文件的相對方是招標(biāo)人，而非評標(biāo)委員會，評標(biāo)委員會只是招標(biāo)人獨(dú)自依法組建的，專家只有專業(yè)信用，而專家的專業(yè)信用與招標(biāo)人依法組建時的信賴相對應(yīng)，與投標(biāo)人市場經(jīng)營風(fēng)險相對應(yīng)的財產(chǎn)信用必須由招標(biāo)人承擔(dān)，故把招標(biāo)人與評標(biāo)委員會的關(guān)系界定為委托關(guān)系是恰當(dāng)?shù)摹?9】。我們完全贊同后一種觀點(diǎn)，而且這種觀點(diǎn)的理由是非常充分的，也非常令人信服。法院對本案最后作出的判決，正是采納了這種觀點(diǎn)。

 第四，關(guān)于法院能否審查評標(biāo)委員會的決定。我們認(rèn)為，評標(biāo)委員會的決定涉及專業(yè)素養(yǎng)判斷的，法院無權(quán)審查，正如公司董事的經(jīng)營判斷一樣，法院不能輕易介入審查，但對于評標(biāo)委員會根據(jù)法律法規(guī)作出的決定，法院應(yīng)該進(jìn)行審查，以判斷評標(biāo)委員會據(jù)以作出的決定是否合法。在本案中，法院正是認(rèn)為評標(biāo)委員會的決定不合法，所以才判決招標(biāo)人承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）重新評標(biāo)的法律風(fēng)險

 在招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中，經(jīng)常會遇到有的招標(biāo)人（包括招標(biāo)代理人）對投標(biāo)人進(jìn)行投訴時，會向招標(biāo)監(jiān)管部門申請批準(zhǔn)重新評標(biāo)，在經(jīng)過監(jiān)管部門同意后，組織另一批專家重新進(jìn)行評標(biāo)，這樣可以節(jié)省重新招標(biāo)的時間，從而快速、高效地解決投標(biāo)人投訴質(zhì)疑的問題。但這樣帶來的法律風(fēng)險是，這種重新評標(biāo)沒有法律依據(jù)，會引起訴訟糾紛，甚至帶來敗訴的風(fēng)險可能。按照法律規(guī)定，對于中標(biāo)無效等情形，應(yīng)當(dāng)在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)排名先后順序重新確定中標(biāo)人，或者重新進(jìn)行招標(biāo)。因此，重新進(jìn)行評標(biāo)反而還有可能進(jìn)一步引發(fā)新的風(fēng)險。

（三）未認(rèn)真審核投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性響應(yīng)和是否存在重大偏差的法律風(fēng)險

 按照法律規(guī)定，投標(biāo)文件巴西隊(duì)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，其投標(biāo)的條件不能出現(xiàn)重大偏差，否則投標(biāo)將會被認(rèn)定為廢標(biāo)或者無效。但如果評標(biāo)委員會沒有進(jìn)行認(rèn)真審查，尤其是大型的工程或者技術(shù)設(shè)備等貨物的招標(biāo)，由于技術(shù)文件復(fù)雜量大，而且有些招標(biāo)文件編制不規(guī)范，沒有明確標(biāo)明實(shí)質(zhì)性要求和條件，更沒有用醒目的方式標(biāo)明，就有可能疏忽某些實(shí)質(zhì)性的要求和條件，即便投標(biāo)人對某些或者某項(xiàng)實(shí)質(zhì)性要求和條件沒有作出響應(yīng)，或者投標(biāo)條件存在重大偏差，也有可能將本來是無效標(biāo)的或者廢標(biāo)的投標(biāo)不作為無效標(biāo)或者廢標(biāo)處理，甚至使其中標(biāo)。結(jié)果在后來的履行合同過程中，就有可能帶來爭議，造成履行合同的風(fēng)險和損失。

（四）改變評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法的法律風(fēng)險 《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條規(guī)定：“評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底”。七部委30號令第七十九條規(guī)定：“評標(biāo)過程有下列情形之一的，評標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新進(jìn)行評標(biāo)或者重新進(jìn)行招標(biāo)，有關(guān)行政監(jiān)督部門可處3萬元以下的罰款：

（一）使用招標(biāo)文件沒有確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法的”。因此，如果招標(biāo)人或其選任的評標(biāo)專家改變招標(biāo)文件的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法的，其作出評標(biāo)依法是無效的，不但要依法重新進(jìn)行評標(biāo)或者依法重新進(jìn)行招標(biāo)，而且還要遭受罰款行政處罰的風(fēng)險。

五、招標(biāo)人決標(biāo)（定標(biāo)）的法律風(fēng)險

 決標(biāo)，又叫定標(biāo)，是招標(biāo)人在評標(biāo)委員會對所有投標(biāo)文件進(jìn)行評審并作出評審報告后，根據(jù)評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人的行為。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會確定中標(biāo)人。中標(biāo)人必須由業(yè)主來確定，這是一種國際慣例。但是，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，業(yè)主必須在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人中確定中標(biāo)人，不得在候選人之外確定。而且還必須注意的是，如果業(yè)主是一家公司（包括有限公司或股份有限公司），則必須由公司機(jī)關(guān)董事會確定，不能由董事長或者總經(jīng)理個人確定，否則就會產(chǎn)生中標(biāo)決定被撤銷甚至被確認(rèn)為無效的法律風(fēng)險。如果是政府采購招標(biāo)，則通常是由政府主管部門首腦根據(jù)政府授予他的權(quán)限，按照民主集中制的原則，在經(jīng)過與部門有關(guān)人員討論、研究后作出中標(biāo)決定。如果政府主管部門首腦超于政府授予的權(quán)限，或者以權(quán)謀私而決定中標(biāo)，則會發(fā)生中標(biāo)決定被確認(rèn)無效或被撤銷的風(fēng)險，甚至可能產(chǎn)生投標(biāo)人訴訟要求賠償?shù)绕渌L(fēng)險。根據(jù)七部委的30號令第八十條和八十一條的規(guī)定，招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無效，有關(guān)行政監(jiān)管部門可以處以罰款；招標(biāo)人不按規(guī)定期限確定中標(biāo)人的，有關(guān)行政監(jiān)管部門給予警告，責(zé)令改正，根據(jù)情節(jié)可以處以3萬元以下的罰款，造成中標(biāo)人損失的，并應(yīng)當(dāng)賠償損失。

六、招標(biāo)人與中標(biāo)人簽署合同的法律風(fēng)險 招標(biāo)人確定中標(biāo)人后，就應(yīng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，同時應(yīng)通知未中標(biāo)的其他投標(biāo)人。招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

（一）招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的法律風(fēng)險

 《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力，在中標(biāo)通知書發(fā)出后，若招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

因此，若中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，都會產(chǎn)生承擔(dān)法律責(zé)任的法律風(fēng)險，例如賠償損失等。

 但對于違反中標(biāo)通知書的法律責(zé)任，究竟是違約責(zé)任還是其他責(zé)任，法律沒有明確，理論上的認(rèn)識目前也未統(tǒng)一。有的認(rèn)為屬于違約責(zé)任，理由是投標(biāo)文件屬于要約，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知就是承諾。有的則認(rèn)為，違反中標(biāo)通知書并非違約，因?yàn)楹贤€沒有簽訂，而且法律規(guī)定招標(biāo)的項(xiàng)目合同必須通過書面形式訂立。我們認(rèn)為，法律規(guī)定招標(biāo)的合同應(yīng)當(dāng)通過書面形式簽訂，且法律規(guī)定合同自書面簽訂時成立。但是，既然投標(biāo)文件是要約，那么招標(biāo)人經(jīng)過評審后對某一投標(biāo)文件的要約覺得滿意才選定中標(biāo)人，即標(biāo)明其對該投標(biāo)人的要約的承諾，正因?yàn)槿绱耍刹乓?guī)定中標(biāo)通知書具有法律約束效力。即便是中標(biāo)通知書作為承諾，在發(fā)出是尚未到達(dá)中標(biāo)人，也不影響其作為承諾的性質(zhì)，而合同法規(guī)定承諾自到達(dá)要約人時生效，應(yīng)該解釋為那是一般規(guī)范，《招標(biāo)投標(biāo)法》作出的規(guī)范屬于特別規(guī)范，這是因?yàn)檎袠?biāo)投標(biāo)屬于一種技術(shù)型和國際性都很強(qiáng)烈的商事活動，有其特殊性和國際慣例，故一般都規(guī)定中標(biāo)通知自發(fā)出時就生效，實(shí)際上根據(jù)其特殊需要采納了英美法的發(fā)信主義原則。不過，既然我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，而《合同法》第三十二條又規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。因此，如何來處理發(fā)出中標(biāo)通知書時承諾已生效的問題呢？我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引進(jìn)預(yù)約和本約的原理來解決這一問題，即發(fā)出中標(biāo)通知書時成立了預(yù)約?！邦A(yù)約”合同的成立和生效，雖然僅使當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約規(guī)定的條件訂立主合同的義務(wù)，而不負(fù)履行將來要訂立的合同（本約）的義務(wù)，但在預(yù)約合同關(guān)系下，預(yù)約合同當(dāng)事人有簽署本約的義務(wù)，如果預(yù)約合同的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院判令其承擔(dān)違反預(yù)約的違約責(zé)任。通過引進(jìn)預(yù)約理論來認(rèn)定中標(biāo)通知書的法律約束力，問題就能迎刃而解。但遺憾的是，截今為止，我國關(guān)于理論界和司法界對違反中標(biāo)通知不簽署招標(biāo)投標(biāo)合同的法律責(zé)任性質(zhì)還鮮有論述，各別論著雖然有所涉及，但都基于合同還沒有簽訂而主張不是違約責(zé)任，而是一種締約過失責(zé)任。我們認(rèn)為，締約過失責(zé)任的理由和主張是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同的法律風(fēng)險  法律規(guī)定，招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽署合同，不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。在實(shí)踐中，招標(biāo)人與中標(biāo)人簽署的合同往往規(guī)定招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都是合同的組成部分，并且還規(guī)定招標(biāo)文件、投標(biāo)文件與合同不一致的，以合同為準(zhǔn)。

 因此，雙方簽訂合同的法律風(fēng)險，首先來自于招標(biāo)文件與投標(biāo)文件或者合同的不一致，或者投標(biāo)文件與招標(biāo)文件和合同的不一致。何謂不一致，一般的合同都沒有進(jìn)行定義，于是出現(xiàn)不一致時，一方認(rèn)為應(yīng)按照合同確定，另一方可能會主張按照招標(biāo)文件或者投標(biāo)文件確定。我們認(rèn)為，所謂不一致，應(yīng)當(dāng)是合同書和招標(biāo)文件或者投標(biāo)文件都有規(guī)定，且相互沖突和矛盾的情況下，才叫不一致，才可以按照合同書確定。如果合同書上不明確，或者沒有規(guī)定，但招標(biāo)文件有規(guī)定的，則應(yīng)按照招標(biāo)文件確定，而且合同書明確約定，招標(biāo)文件是合同的組成部分，本身就是合同的內(nèi)容。

 另外的法律風(fēng)險就是招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件簽訂合同，或者訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，即黑白合同問題。這樣既侵害了其他未中標(biāo)的投標(biāo)人的公平競爭權(quán)，而且也侵害了法律要求進(jìn)行公開招標(biāo)的社會經(jīng)濟(jì)秩序，從而可能帶來所簽訂的合同或協(xié)議被確認(rèn)無效和招致行政處罰等法律風(fēng)險。