第一篇：試論民事訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的行使

近年來，我國民事訴訟在實踐中出現(xiàn)諸多不良狀況，引發(fā)了對重構(gòu)我國民事訴訟模式的思考，對民事訴訟目的的爭論此起彼伏，特定的訴訟模式又源于特定的訴訟目的，僅從理論上給我國民事訴訟進行徹底的模式定性還是遠遠不夠的，因各種傳統(tǒng)訴訟模式均利弊共存，舍弊取利勢在必行。目前，切實充實民事訴訟的內(nèi)容顯得尤為重要，而且更為關(guān)鍵的是，在現(xiàn)代社會民事訴訟中將當(dāng)事人處分權(quán)置于何種位置是區(qū)分訴訟體制優(yōu)劣的標(biāo)志。民事訴訟到底是為了追求實質(zhì)真實，或是為了維護私法秩序，還是為了解決糾紛？對這個問題各國的立法者亦根據(jù)不同的學(xué)說采取了各自認為合適的態(tài)度。但徹底將發(fā)現(xiàn)客觀真實作為唯一目的而形成的傳統(tǒng)訴訟模式的嚴懲缺陷已成為共識。此時主動尋求國家公力救濟的當(dāng)事人在其中幾乎處于無權(quán)“說話”的地位，法官好象充當(dāng)了對兩個爭斗的小孩進行嚴厲批評教訓(xùn)的家長，這樣以來法官職權(quán)主義發(fā)展到“超職權(quán)主義”的程度。幾千年的行政、司法合一，刑民不分的法律制度導(dǎo)致司法專橫的不可動搖。新中國建立的司法制度又深受蘇聯(lián)司法制度左右，再加之各種政治、經(jīng)濟因素的影響，致使民事訴訟當(dāng)事人不得不成了完全“乖乖聽話的小孩”。此外，“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”長久地被我國訴訟法學(xué)界奉為經(jīng)典原則，而這個“事實”又歷來被定位于客觀事實。然而，通常又認為由于各方當(dāng)事人均存在維護自身利益的私心，要完全靠當(dāng)事人提供事實是無法實現(xiàn)的，于是法律賦予了法官各種權(quán)力去挖掘“真實”而置當(dāng)事人于不顧。實踐和理論發(fā)展至今，學(xué)者們的反思給民事訴訟的當(dāng)事人們帶來一線曙光，終于有人明確提出“民事訴訟要發(fā)現(xiàn)的真實，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人信賴的真實，是當(dāng)事人所選擇的真實”，將當(dāng)事人推上了整個民事訴訟的主導(dǎo)地位，將當(dāng)事人處分權(quán)主義作為民事訴訟的根本，當(dāng)事人處分權(quán)才有適當(dāng)合理的位置。

一、我國現(xiàn)行法律對民事訴訟當(dāng)事人處分權(quán)行使限制的弊端我國民事訴訟法第十三條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，成為許多人堅持認為我國的民事訴訟從原來的職權(quán)主義更多地傾向于當(dāng)事人主義的法律依據(jù)。然而問題就出在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”這個關(guān)鍵的限定語上，對此法律沒有再作任何更進一步的解釋，只是在民事訴訟某些階段上對當(dāng)事人處分權(quán)作了些更為嚴格的限制，司法實踐中的問題又接踵而至。于是要讓當(dāng)事人處分權(quán)得以現(xiàn)實地行使又變得艱難。民事實體糾紛當(dāng)事人即使其與糾紛事實有直接利害關(guān)系，但要成為民事訴訟的當(dāng)事人還得以其適格的起訴導(dǎo)致訴訟程序啟動為條件。對此，我國民事訴訟奉行“不告不理”原則，即糾紛當(dāng)事人不起訴則法院無權(quán)啟動訴訟程序。這是糾紛當(dāng)事人在訴訟前對自己可能實現(xiàn)的訴訟權(quán)利乃至實體權(quán)利的處分，國家不加任何干涉，“準(zhǔn)當(dāng)事人”的處分自由是可以依法實現(xiàn)的。然而，一旦訴訟程序啟動后，對訴訟程序進展的決定權(quán)到底在訴訟當(dāng)事人還是在法院？筆者認為，這種決定權(quán)本應(yīng)是當(dāng)事人處分權(quán)的重要組成部分，只有當(dāng)法律賦予訴訟當(dāng)事人這種決定權(quán)才能體現(xiàn)當(dāng)事人處分權(quán)的完整，也才能體現(xiàn)一國民事訴訟體制的優(yōu)越和完善。而且，由這種決定權(quán)而牽涉到法院是否有權(quán)追加當(dāng)事人、當(dāng)事人因庭外達成和解而撤訴是否要經(jīng)法院的全面審查許可、法院主持調(diào)解是否依當(dāng)事人的意愿為前提等一等系列與當(dāng)事人處分權(quán)的行使有關(guān)的訴訟制度方面的問題。然而，我國民事訴訟法明確將這種決定權(quán)歸于了法院而非當(dāng)事人，結(jié)果導(dǎo)致訴訟體制內(nèi)部矛盾的產(chǎn)生，當(dāng)事人一旦走上訴訟這條路，即被束縛手腳，實質(zhì)上民事訴訟處分權(quán)的行使就受到了嚴格限制。法院是否有權(quán)追加當(dāng)事人，被追加的當(dāng)事人主要指廣義當(dāng)事人中的無獨立請求權(quán)的第三人，其對原、被告各方當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立的請求權(quán)，而僅僅是該案處理結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系而參加到他人已開始的訴訟中來維護自身的權(quán)益。民事訴訟法第五十六條第二款規(guī)定無獨立請示權(quán)第三人“可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，如果是該第三人申請參加，無可厚非，但我國法律卻又規(guī)定了法院可依職權(quán)主動追加，且此種情形下“該第三人”必須參加訴訟。試舉一例加以分析：王某訴吳某財產(chǎn)損失賠償一案，起訴狀列“訴訟請求：請求被告吳某賠償財產(chǎn)損失1萬元”。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)趙某與該案有牽連，繼而將其列為第三人通知其參加訴訟，判決結(jié)果“被告吳某和第三人趙某分別賠償4000元和6000元”?？梢?，法院的判決顯然超越了原告的訴訟請求，這違背了民事訴訟的根本原則。與此同時，無獨立請求權(quán)第三人若參加到訴訟中就必須在原告或被告之間作出唯一的支持選擇，也就是說，法律賦予了法院特權(quán)而主動為訴訟的原當(dāng)事人挖掘了一個合作伙伴或是一個責(zé)任分擔(dān)者。從某種角度上講，這是法律對于被害者或弱者的同情，但同時法律忽視了第三人的權(quán)利，違反了“不告不理”原則，無意中又導(dǎo)致了司法審判權(quán)的任意擴張。我國規(guī)定的撤訴許可制度更值得深究，按該制度，無論一審撤訴還是二審撤訴，毫無例外地須經(jīng)法院審查，如果法院認為是“完全出于自愿且不帶任何違法情節(jié)”方才允許撤訴；否則，審判權(quán)必然干預(yù)。法律規(guī)定當(dāng)事人為了自身的民事權(quán)益可以行使尋求國家審判權(quán)保護的權(quán)利，倘若中途想放棄這種保護途徑則沒那么容易。國家干預(yù)的基本理由無非是“當(dāng)事人處分的內(nèi)容不能損害國家利益和社會公共利益，同時，當(dāng)事人行使處分權(quán)的意思必須真實”，但這些理由與當(dāng)事人行使處分權(quán)決定終止訴訟是否必須聯(lián)系在一起而沒有其他解決辦法？筆者認為未必，其一，如果當(dāng)事人一旦撤訴必導(dǎo)致?lián)p害國家利益或公共利益，完全可以由其他實體法來重新調(diào)整；若損害第三者利益，則由該第三者主動行使權(quán)利，用依原案而生的審判權(quán)來干預(yù)違反了程序正義。其二，如果當(dāng)事人撤訴非出于本意，而是受外來因素控制，特別是對方的欺詐、恐嚇等，法院亦不得干涉，否則有違“不告不理”原則。就好似民事糾紛一方當(dāng)事人迫于他方當(dāng)事人的威脅而不敢起訴，法院卻主動找上門要求其必須起訴一樣的不合法。至于當(dāng)事人撤訴可能導(dǎo)

致的一切后果均會以各種不同的形式而歸于不同的法律來規(guī)制，總之已超出了由該案而啟動的民事訴訟可調(diào)整的范疇。同時，我國民事訴訟法第五十一條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解”，即在訴訟過程中當(dāng)事人自愿達成庭外和解協(xié)議，繼而通過當(dāng)事人行使撤訴權(quán)而解決糾紛，撤訴同樣要經(jīng)審查許可。此時，這份和解協(xié)議能否生效的決定權(quán)不在于協(xié)議各方，而在法院。也就是說，民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人雖可依實體法而合法處分自己的權(quán)利，但由于是在訴訟中進行的，因而必須受法院制約。這種規(guī)定是否合理？舉一例便可知。甲乙兩人合伙做生意，兩人之間有約定一：每賺100元，甲得10元，乙得90元?？陕男兄幸覂H給了甲5元，于是甲訴至法院。訴訟過程中兩人又在庭外達成和解協(xié)議約定二：每賺100元，甲得20元，乙得80元?！凹s定一”的生效與法院是否同意沒有任何關(guān)系，法院也無權(quán)干涉；而“約定二”僅僅由于其達成的時間特別，導(dǎo)致其無條件地接受審判權(quán)的干預(yù)。筆者認為，英國法律規(guī)定的和解制度值得學(xué)習(xí)，即“訴訟和解從本質(zhì)上講應(yīng)是當(dāng)事人以新契約代替原來契約形式”，處置自己的實體權(quán)利的同時處分了訴訟程序權(quán)利。而民事訴訟本質(zhì)上依當(dāng)事人實施了向公力求助的行為方才開始，一旦當(dāng)事人有其他更為滿意的解決方式而要求終止這種公力救濟，基于原糾紛而啟動的民事審判權(quán)有何依據(jù)對其解決方式的實質(zhì)內(nèi)容進行審查？再結(jié)合前文所述的撤訴許可制度的不合理性，以當(dāng)事人和解協(xié)議而直接終結(jié)訴訟，充分尊重當(dāng)事人處分權(quán)的行使，方才體現(xiàn)民事訴訟的良好發(fā)展方向。同樣，我國民事訴訟法第九條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決”。根據(jù)該規(guī)定，法官詢問當(dāng)事人是否接受調(diào)解在先，而當(dāng)事人是否要求或同意調(diào)解一般在后，隱含著要求法官在審理中、判決前隨時都應(yīng)有調(diào)解的心意，實際上也成為對當(dāng)事人處分權(quán)行使的不合理限制，不便于當(dāng)事人隨時行使處分權(quán)。在如今的民事訴訟中，當(dāng)事人在其律師的指導(dǎo)下總能“通過成本——收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標(biāo)及實現(xiàn)目標(biāo)的手段進行優(yōu)化選擇”，何時中止訴訟而調(diào)解對自己有利、如何達成調(diào)解協(xié)議能最大限度實現(xiàn)自己的權(quán)利，當(dāng)事人自有主張。一旦各方當(dāng)事人都有這種意圖，只要向法官申請，則法官就必須以完全第三人的姿態(tài)主持調(diào)解。這一切的過程均應(yīng)由當(dāng)事人來主導(dǎo)，畢竟當(dāng)事人更為了解事實～，那又何故將法官這個民事糾紛的“局外人”置于中心位置，他又如何能準(zhǔn)確地判斷出何時進行調(diào)解、提出何種調(diào)解意見才是對當(dāng)事人合法權(quán)益的最大保護?？偠灾闪⒎▽Ξ?dāng)事人處分權(quán)行使的不合理規(guī)定而導(dǎo)致司法對處分權(quán)的限制，當(dāng)事人之間形成平等的等腰三角形的次質(zhì)訴訟結(jié)構(gòu)，這是我國民事訴訟的現(xiàn)實。至于民事訴訟中舉證責(zé)任分配體制的混亂而讓當(dāng)事人無所適從，審判權(quán)不同程度地影響當(dāng)事人處分權(quán)等問題也已暴露出來。

二、完善我國民事訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的行使及防止當(dāng)事人處分權(quán)濫用只有將當(dāng)事人處分權(quán)主義作為訴訟的根本，才符合將來我國民事訴訟制度的發(fā)展和要求。在民事訴訟立法上讓當(dāng)事人處分權(quán)得以行使，對于法律賦予的處分權(quán)且已經(jīng)給予行使空間的情形下，當(dāng)事人本身又當(dāng)如何以主體的身份正當(dāng)?shù)貋硇惺固幏謾?quán)。從本質(zhì)上講，是民事訴訟立法的內(nèi)容之一，主要是要求當(dāng)事人本身為這種處分權(quán)而作一定的“犧牲”。確立當(dāng)事人處分權(quán)主義，賦予了當(dāng)事人處分權(quán)，隨之而來就必須對權(quán)利主體進行限制，否則權(quán)利導(dǎo)致濫用無法避免。要防止當(dāng)事人濫用處分權(quán)而損害對方當(dāng)事人的合法權(quán)益、妨害司法公正，我國的民事訴訟要借鑒外國民事訴訟中確立誠實信用原則，使我國的民事訴訟步入更為公平、正義的軌道。誠實信用原則是債權(quán)法中的“帝王原則”，現(xiàn)逐漸成為高層次理念后影響到法律領(lǐng)域的各大部分。作為在程序中的適用目的在于“防止訴權(quán)、審判權(quán)和訴訟輔助權(quán)的濫用”。對當(dāng)事人處分權(quán)濫用的預(yù)防出于對其處分權(quán)自由行使的制衡，約束其“行使訴訟權(quán)利的時間、方式以及內(nèi)容”。民事糾紛當(dāng)事人之所以訴諸法律，目的在于保護自身的民事權(quán)益，而可獲這種權(quán)益的大小與相對方當(dāng)事人密切相關(guān)。盡管有時其行為同時影響法院審判活動，但這僅僅是手段而已，從對方當(dāng)事人處得以回報才是其希望達到的目的。由于當(dāng)事人違反誠實信用原則而產(chǎn)生各種不當(dāng)行為及導(dǎo)致的不良后果又是復(fù)雜多樣的。主要包括如下幾種情形：首先，作為民事訴訟程序啟動的前奏，糾紛當(dāng)事人起訴必須是合法地請求保護其合法的權(quán)益。如果原本并不存在有合法利益受侵犯，卻故意捏造“事實”，這種啟動訴訟程序的動機明顯違反誠實信用原則。一種情況是完全虛構(gòu)“事實”，企圖將無辜他人拉進訴訟糾紛。雖然在法院立案前形式審查時可將其一部分假訴排除在外而間接維護了其要訴的“被告”利益，即使進入審理階段可依“誰主張誰舉證”原則，讓其舉證不能而導(dǎo)致敗訴，但浪費法院精力乃至不相干他人利益很難避免。此外，由于不誠實當(dāng)事人惡意在先，亦很容易導(dǎo)致其偽造證據(jù)來實現(xiàn)這種“惡意”。另一種情況是，雖然有權(quán)益要求法律保護，但卻在訴訟請求上故意主張已知的確定不真實或其本身已認為不真實而過分夸大自己所謂“受損害利益”，這同樣會導(dǎo)致浪費審判權(quán)和增加對方當(dāng)事人訴訟負擔(dān)。由此可見，法律一旦賦予民事訴訟當(dāng)事人以處分權(quán)自由，便會有人想通過訴訟當(dāng)事人的身份謀取不正當(dāng)利益。其次，排除因故意不正當(dāng)處分權(quán)利形成的訴訟狀態(tài)。民事訴訟當(dāng)事人時刻在要維護自己的權(quán)益，這是毫無疑問的，也是為法律所允許的。但不能忽視民事訴訟實踐中總有當(dāng)事人會惡意地利用法律的漏洞以形成有利于自己的訴訟狀態(tài)，對此是否應(yīng)以違背誠實信用原則論處，不能一概而論，若一方當(dāng)事人利用處分權(quán)自由而故意妨礙對方當(dāng)事人有效地實施訴訟行為，尤其是在訴訟過程中對對方當(dāng)事人的欺詐和惡意引誘，這是違反誠實信用原則的。再次，禁止訴訟當(dāng)事人實施前后矛盾的訴訟行為。對方當(dāng)事人相信或確認了其先行行為后，這種矛盾必定導(dǎo)致對方當(dāng)事人的特定

權(quán)益受損，在這種情形下的后繼行為要以違背誠實信用原則行使處分權(quán)而遭法律禁止。一方當(dāng)事人為證明自己所主張的某種權(quán)利的存在，而極力證明其所依據(jù)的真實。對方當(dāng)事人對這種“真實”慎重地予以了肯定，甚至還在此基礎(chǔ)上對自己某些訴訟權(quán)利或?qū)嶓w權(quán)利作了進一步的處分。然而，隨后該方當(dāng)事人又突然完全否定原來其證明的“真實”。這種情形在美國民事訴訟法上稱之為“反禁言制度”，無良心的當(dāng)事人在能夠影響法院的訴訟中，忽視已經(jīng)取得他人信賴的前提下，且明知如果提出與該主張相矛盾的主張會背叛他人信賴，仍意圖推翻原來的立場。最后，出于某種惡意而故意怠于行使處分權(quán)，從而拖累整個訴訟過程，勢必給他方當(dāng)事人利益帶來影響，這也應(yīng)為法律所禁止。此外，要防止訴訟上的突然襲擊，這在有些國家民事訴訟中亦有規(guī)定，這種突然行使處分權(quán)而影響訴訟進展也要納入因違反誠實信用原則而為法律所禁止的范圍。以上種種，即是當(dāng)事人行使處分權(quán)必須遵循誠實信用原則的主要方面。一旦違反而濫用權(quán)利，法律應(yīng)給予制裁，因為沒有制裁，禁止違反便毫無法律意義。對此我國憲法第五十一條規(guī)定的“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權(quán)利”是對濫用權(quán)利制裁的根本依據(jù)。具體看來，針對民事訴訟當(dāng)事人濫用處分權(quán)可行的制裁方式主要有：其一，由其先行的濫用行為而致使原本屬于其的后繼與此密切相關(guān)權(quán)利不得再行使；其二，如果這種行為對法院以及對方當(dāng)事人帶來不利影響，法律應(yīng)規(guī)定與之損害程度相適應(yīng)的罰款；其三，可以由對方當(dāng)事人申請要求其給予一定的賠償?？梢?，要完善我國民事程序法，另外民事實體法也要作相應(yīng)補充。當(dāng)事人惡意行使處分權(quán)，法律給予禁止和制裁理所當(dāng)然。但當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)避免由于自己的非故意行為而導(dǎo)致處分行為的瑕疵，這其中主要原因在于當(dāng)事人對訴訟程序法的不熟悉，甚至誤解。從民事訴訟法的角度，我們并不審查當(dāng)事人行使處分權(quán)的內(nèi)容是否合法，而僅僅審查其行使處分權(quán)的程序是否符合法律規(guī)定的時間、范圍、方式要求。對此，我國民事訴訟法的規(guī)定還不很明確、具體，這與“重實體、輕程序”的法律傳統(tǒng)有很大關(guān)系。如果當(dāng)事人無意識地作出了存在瑕疵的處分行為，救濟的途徑便是撤回原行為而依法重新作出新行為或者對原行為進行補救而使其適格。但有些情況下，一旦過失導(dǎo)致處分行為瑕疵就有可能導(dǎo)致訴訟權(quán)利的消滅，如當(dāng)事人對時效、期間制度不了解，長時間怠于行使處分權(quán)，一過法定期間其權(quán)利便無可挽回地消滅，這是當(dāng)事人消極行使處分權(quán)導(dǎo)致的不利后果。除了當(dāng)事人自身的謹慎外，法院對其可能出現(xiàn)處分瑕疵前也可給予必要的提醒，但這種提醒也只應(yīng)涉及法律規(guī)定當(dāng)事人行使權(quán)利的要求，而不得作更為深入的利害引導(dǎo)。當(dāng)事人嚴守誠實信用原則，盡量避免由于疏忽法律而行為瑕疵，這是理想民事訴訟上對當(dāng)事人行使處分權(quán)的根本原則要求。當(dāng)然，對于各具體的處分權(quán)，法律應(yīng)進一步作更為明確、具體的要求。確立當(dāng)事人處分權(quán)主義為民事訴訟的基本法理，實現(xiàn)當(dāng)事人處分權(quán)行使的完善，是民事訴訟走向成熟的標(biāo)志，關(guān)系到中國司法制度改革的進程與走向，體現(xiàn)著對完美的民事訴訟制度的期待和追求。

第二篇：試論民事訴訟當(dāng)事人處分權(quán)的行使

近年來，我國民事訴訟在實踐中出現(xiàn)諸多不良狀況，引發(fā)了對重構(gòu)我國民事訴訟模式的思考，對民事訴訟目的的爭論此起彼伏，特定的訴訟模式又源于特定的訴訟目的，僅從理論上給我國民事訴訟進行徹底的模式定性還是遠遠不夠的，因各種傳統(tǒng)訴訟模式均利弊共存，舍弊取利勢在必行。目前，切實充實民事訴訟的內(nèi)容顯得尤為重要，而且更為關(guān)鍵的是，在現(xiàn)代社會民事訴訟

中將當(dāng)事人處分權(quán)置于何種位置是區(qū)分訴訟體制優(yōu)劣的標(biāo)志。民事訴訟到底是為了追求實質(zhì)真實，或是為了維護私法秩序，還是為了解決糾紛？對這個問題各國的立法者亦根據(jù)不同的學(xué)說采取了各自認為合適的態(tài)度。但徹底將發(fā)現(xiàn)客觀真實作為唯一目的而形成的傳統(tǒng)訴訟模式的嚴懲缺陷已成為共識。此時主動尋求國家公力救濟的當(dāng)事人在其中幾乎處于無權(quán)“說話”的地位，法官好象充當(dāng)了對兩個爭斗的小孩進行嚴厲批評教訓(xùn)的家長，這樣以來法官職權(quán)主義發(fā)展到“超職權(quán)主義”的程度。幾千年的行政、司法合一，刑民不分的法律制度導(dǎo)致司法專橫的不可動搖。新中國建立的司法制度又深受蘇聯(lián)司法制度左右，再加之各種政治、經(jīng)濟因素的影響，致使民事訴訟當(dāng)事人不得不成了完全“乖乖聽話的小孩”。此外，“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”長久地被我國訴訟法學(xué)界奉為經(jīng)典原則，而這個“事實”又歷來被定位于客觀事實。然而，通常又認為由于各方當(dāng)事人均存在維護自身利益的私心，要完全靠當(dāng)事人提供事實是無法實現(xiàn)的，于是法律賦予了法官各種權(quán)力去挖掘“真實”而置當(dāng)事人于不顧。實踐和理論發(fā)展至今，學(xué)者們的反思給民事訴訟的當(dāng)事人們帶來一線曙光，終于有人明確提出“民事訴訟要發(fā)現(xiàn)的真實，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人信賴的真實，是當(dāng)事人所選擇的真實”，將當(dāng)事人推上了整個民事訴訟的主導(dǎo)地位，將當(dāng)事人處分權(quán)主義作為民事訴訟的根本，當(dāng)事人處分權(quán)才有適當(dāng)合理的位置。

一、我國現(xiàn)行法律對民事訴訟當(dāng)事人處分權(quán)行使限制的弊端我國民事訴訟法第十三條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，成為許多人堅持認為我國的民事訴訟從原來的職權(quán)主義更多地傾向于當(dāng)事人主義的法律依據(jù)。然而問題就出在“法律規(guī)定的范圍內(nèi)”這個關(guān)鍵的限定語上，對此法律沒有再作任何更進一步的解釋，只是在民事訴訟某些階段上對當(dāng)事人處分權(quán)作了些更為嚴格的限制，司法實踐中的問題又接踵而至。于是要讓當(dāng)事人處分權(quán)得以現(xiàn)實地行使又變得艱難。民事實體糾紛當(dāng)事人即使其與糾紛事實有直接利害關(guān)系，但要成為民事訴訟的當(dāng)事人還得以其適格的起訴導(dǎo)致訴訟程序啟動為條件。對此，我國民事訴訟奉行“不告不理”原則，即糾紛當(dāng)事人不起訴則法院無權(quán)啟動訴訟程序。這是糾紛當(dāng)事人在訴訟前對自己可能實現(xiàn)的訴訟權(quán)利乃至實體權(quán)利的處分，國家不加任何干涉，“準(zhǔn)當(dāng)事人”的處分自由是可以依法實現(xiàn)的。然而，一旦訴訟程序啟動后，對訴訟程序進展的決定權(quán)到底在訴訟當(dāng)事人還是在法院？筆者認為，這種決定權(quán)本應(yīng)是當(dāng)事人處分權(quán)的重要組成部分，只有當(dāng)法律賦予訴訟當(dāng)事人這種決定權(quán)才能體現(xiàn)當(dāng)事人處分權(quán)的完整，也才能體現(xiàn)一國民事訴訟體制的優(yōu)越和完善。而且，由這種決定權(quán)而牽涉到法院是否有權(quán)追加當(dāng)事人、當(dāng)事人因庭外達成和解而撤訴是否要經(jīng)法院的全面審查許可、法院主持調(diào)解是否依當(dāng)事人的意愿為前提等一等系列與當(dāng)事人處分權(quán)的行使有關(guān)的訴訟制度方面的問題。然而，我國民事訴訟法明確將這種決定權(quán)歸于了法院而非當(dāng)事人，結(jié)果導(dǎo)致訴訟體制內(nèi)部矛盾的產(chǎn)生，當(dāng)事人一旦走上訴訟這條路，即被束縛手腳，實質(zhì)上民事訴訟處分權(quán)的行使就受到了嚴格限制。法院是否有權(quán)追加當(dāng)事人，被追加的當(dāng)事人主要指廣義當(dāng)事人中的無獨立請求權(quán)的第三人，其對原、被告各方當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的沒有獨立的請求權(quán)，而僅僅是該案處理結(jié)果可能與其有法律上的利害關(guān)系而參加到他人已開始的訴訟中來維護自身的權(quán)益。民事訴訟法第五十六條第二款規(guī)定無獨立請示權(quán)第三人“可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，如果是該第三人申請參加，無可厚非，但我國法律卻又規(guī)定了法院可依職權(quán)主動追加，且此種情形下“該第三人”必須參加訴訟。試舉一例加以分析：王某訴吳某財產(chǎn)損失賠償一案，起訴狀列“訴訟請求：請求被告吳某賠償財產(chǎn)損失1萬元”。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)趙某與該案有牽連，繼而將其列為第三人通知其參加訴訟，判決結(jié)果“被告吳某和第三人趙某分別賠償4000元和6000元”?？梢?，法院的判決顯然超越了原告的訴訟請求，這違背了民事訴訟的根本原則。與此同時，無獨立請求權(quán)第三人若參加到訴訟中就必須在原告或被告之間作出唯一的支持選擇，也就是說，法律賦予了法院特權(quán)而主動為訴訟的原當(dāng)事人挖掘了一個合作伙伴或是一個責(zé)任分擔(dān)者。從某種角度上講，這是法律對于被害者或弱者的同情，但同時法律忽視了第三人的權(quán)利，違反了“不告不理”原則，無意中又導(dǎo)致了司法審判權(quán)的任意擴張。我國規(guī)定的撤訴許可制度更值得深究，按該制度，無論一審撤訴還是二審撤訴，毫無例外地須經(jīng)法院審查，如果法

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第四篇：淺析民事訴訟當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)

淺析民事訴訟當(dāng)事人的申請調(diào)查取證權(quán)

[ 宋明剛 ]——(2013-12-31)/ 已閱70次

申請法院調(diào)查取證權(quán)是民事訴訟法賦予當(dāng)事人的一項重要權(quán)利。該項權(quán)利的實現(xiàn)有利于法院在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上保護當(dāng)事人的合法民事權(quán)益和維護國家的民事法律秩序。近年來基層法庭在處理婚姻、合同、侵權(quán)責(zé)任等案件時，存在當(dāng)事人濫用申請法院調(diào)查取證的權(quán)利，給法院的工作帶來了重大的壓力。目前民事訴訟法關(guān)于這塊規(guī)定還不夠具體，需要明晰該權(quán)利的構(gòu)成要件，研究該權(quán)利在訴訟實務(wù)中的運作狀況。

一、當(dāng)事人申請調(diào)查取證權(quán)基本概念

當(dāng)事人申請調(diào)查取證權(quán)，是指民事訴訟中當(dāng)事人及其訴訟代理人在收集證據(jù)時遇到客觀上的障礙，無法獲得必要的證據(jù)時，請求法院給予幫助，申請法院幫助其調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利。

二、當(dāng)事人申請調(diào)查取證權(quán)的發(fā)展歷程

申請調(diào)查取證權(quán)的確立始于1991年的《民事訴訟法》，是立法機關(guān)修訂《民事訴訟法》（試行）時為當(dāng)事人新增加的一項權(quán)利，而賦予當(dāng)事人這項權(quán)利的背景是我國民事審判方式已經(jīng)發(fā)生了重大的變革。從新中國成立一直到改革開放的初期的三十多年中，我國長期實行的是被理論界稱為“超職權(quán)主義”的民事審判方式，這一審判方式的特點是強調(diào)法院職權(quán)在訴訟中的作用，要求法院不僅要對案件中的法律問題負責(zé)，而且也要對訴訟中的事實問題負責(zé)，為了獲得作為裁判基礎(chǔ)的事實，為了查明案件事實的真相，法官需要積極主動地調(diào)查收集證據(jù)，需要深入到糾紛發(fā)生地進行調(diào)查，需要通過走訪當(dāng)事人周圍的干部和群眾了解案情。新中國的第一部《民事訴訟法》在相當(dāng)程度上是在職權(quán)主義的理念下制定的，在證據(jù)的收集上，該法一方面要求當(dāng)事人對自己的主張向法院提供證據(jù)，另一方面責(zé)成法院全面地、客觀地調(diào)查收集證據(jù)。

隨著改革的不斷深化，尤其是隨著以市場經(jīng)濟為價值取向的經(jīng)濟體制改革的提出，我國的民事訴訟理念發(fā)生了深刻的變化，民法是私法、民事訴訟是為解決私法上的爭議而設(shè)置的制度的理念逐漸在理論和實務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位。相應(yīng)地，自20世紀80年代后期開始，在最高人民法院主導(dǎo)下我國法院進行了民事審判方式的改革，這一改革的切入點是加強當(dāng)事人的舉證責(zé)任。1991年，我國對《民事訴訟法》作了全面的修訂，在修訂的過程中，立法機關(guān)在很多方面引入了當(dāng)事人主義的因素，弱化了法院的職權(quán)。]引入當(dāng)事人主義的具體做法是突出當(dāng)事人的訴訟主體地位，在強化當(dāng)事人訴訟權(quán)利的同時也強調(diào)當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。具體到證據(jù)的收集而言，修訂后的《民事訴訟法》強調(diào)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，不再要求法院全面、客觀地調(diào)查收集證據(jù)，明確了法院的職責(zé)主要是全面客觀地審查核實證據(jù)。

在法院退出收集證據(jù)的主力軍的新的訴訟格局中，當(dāng)事人收集證據(jù)的重要性凸現(xiàn)出來了，如果當(dāng)事人不能收集到對自己有利的證據(jù)，不能提出證據(jù)來證明所主張的事實，敗訴的結(jié)果可能接踵而來。當(dāng)負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人持有證據(jù)，或者雖不為其持有但比較容易獲得時，收集證據(jù)的問題并不存在或不突出，但如果重要的證據(jù)為對方當(dāng)事人占有，或者為訴訟外的第三人占有而他們又出于某種原因不愿意提供給舉證人時，收集證據(jù)的問題就開始凸顯。于是，在強調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任的同時，如何保障當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，成為立法中需要解決的問題。針對當(dāng)事人收集證據(jù)可能遇到的自身難以克服的困難，《民事訴訟法》規(guī)定“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。盡管法律是針對法院作出的規(guī)定，是為法院設(shè)定幫助當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的義務(wù)，但是，權(quán)利和義務(wù)總是相對而生的，既沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的這一原理中，我們不難得出一項新的訴訟權(quán)利——請求法院幫助調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利——由此誕生的結(jié)論。

最高人民法院在其2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《民事證據(jù)規(guī)定》）將《民事訴訟法》確立的這一權(quán)利具體化，明確了當(dāng)事人可以申請法院調(diào)查取證的情形包括三種：（1）屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（3）其他因客觀原因不能收集的材料。當(dāng)事人在第一審程序中提出申請的時間為舉證期限屆滿前7天；提出的方式為書面方式，在申請書中應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實；如申請為法院拒絕，當(dāng)事人可以向受理申請的法院申請復(fù)議一次；如果一審中的申請法院未準(zhǔn)許，二審法院認為拒絕錯誤的，二審法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集，收集到的證據(jù)可以作為新的證據(jù)在二審中使用。應(yīng)當(dāng)說，這些規(guī)定從實體到程序充實了這一權(quán)利的內(nèi)容，也有助于保障這一權(quán)利的實現(xiàn)。

三、保障當(dāng)事人申請調(diào)查取證的意義

（一）是保障當(dāng)事人證明權(quán)的需要。我國《民事訴訟法》賦予當(dāng)事人廣泛的訴訟權(quán)利，并責(zé)成法院在訴訟中應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。在當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利中，證明權(quán)可謂是一項處于核心地位的權(quán)利，因為在事實爭議型的訴訟中，無論是原告提出的訴訟請求，還是被告提出的抗辯，能否得到法院的采信，全在于證據(jù)。民事訴訟中的證據(jù)一般要由當(dāng)事人來提供，所以可以說當(dāng)事人舉證的狀況基本上決定了訴訟的勝負。

（二）是保障當(dāng)事人平等進行訴訟的需要。在民事訴訟中，盡管雙方當(dāng)事人無論是在理論上還是在法律上都處在平等的地位，但法律上的平等并不等于事實上的平等，由于訴訟前雙方的經(jīng)濟地位的不平等，如普通的消費者與生產(chǎn)者、經(jīng)營者，尤其是那些處在壟斷地位的大公司、大企業(yè)之間；由于雙方的事實狀態(tài)的不平等，如患者和醫(yī)生之間、環(huán)境污染的受害者與排放污染物的企業(yè)之間，都會造成收集證據(jù)能力的重大差異。尤其是，有時候盡管某一要件事實是原告方要想獲得勝訴必須向法院主張和證明的，但證明該事實的相關(guān)證據(jù)卻為被告一方占有或掌控，在此情形下，如果僅僅由原告自己來收集證據(jù)，無異于拒絕對受到損害的原告提供司法救濟。即使是那些原、被告訴訟能力相當(dāng)?shù)陌讣?，有時也會出現(xiàn)主張和證明某一事實的責(zé)任在一方，而關(guān)鍵性的證據(jù)卻由對方當(dāng)事人控制，對方當(dāng)事人又不愿意把這一證據(jù)交出來的情形，在此種情形下，負有提供證據(jù)的責(zé)任的一方當(dāng)事人同樣需要法院給予協(xié)助。民事訴訟的理想狀態(tài)是雙方當(dāng)事人能夠真正地平等行使訴訟權(quán)利，在武器對等的情況下進行對抗，而要實現(xiàn)這一理想狀態(tài)，法院對在收集證據(jù)問題上陷入困境的當(dāng)事人提供幫助也是必不可少的。

（三）是法院發(fā)現(xiàn)真實，完成民事訴訟任務(wù)的需要。《民事訴訟法》要求法院通過訴訟查明事實、分清是非，確認當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護合法民事權(quán)益，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序。一句話，要求法院在發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)上實現(xiàn)實體法確立的民事法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從當(dāng)事人的角度說，其合法的民事權(quán)益通過訴訟得到了國家的保護，而從國家的視角看，法律所確定的民事法律秩序得到了維護。

（四）是減少適用證明責(zé)任判決的需要。盡管在事實無法查清，法官依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)無法形成待證事實真?zhèn)蔚男淖C時，還可以求助證明責(zé)任，根據(jù)證明責(zé)任的承擔(dān)作出判決，但是，法院的證明責(zé)任判決畢竟建立在對本案事實的真?zhèn)螣o法作出判斷的基礎(chǔ)上的，證明責(zé)任判決雖然強制性地解決了糾紛，但民事訴訟制度所追求的保護當(dāng)事人合法權(quán)益和維護國家民事法律秩序的目標(biāo)畢竟沒有實現(xiàn)。證明責(zé)任判決雖然無法絕對避免，但絕不可多用，如果在法院的裁判中，經(jīng)常性地出現(xiàn)性質(zhì)上屬于“灰色結(jié)論”的證明責(zé)任判決，將會嚴重損害司法的公信力，動搖民眾對司法制度的信心。

（五）是完善我國民事訴訟制度的需要。其實，在法律中賦予當(dāng)事人請求法院幫助其收集證據(jù)的權(quán)利并非我國立法的首創(chuàng)。當(dāng)事人在收集證據(jù)的過程中遇到自身難以克服的障礙是民事訴訟中普遍存在的問題，各國立法機關(guān)都需要應(yīng)對和解決這一共同性問題。

四、申請調(diào)查取證權(quán)的構(gòu)成要件

筆者認為，申請調(diào)查取證權(quán)的構(gòu)成要件包括以下四個方面：

（一）該證據(jù)對查明案件中的爭議事實具有重要作用

只有當(dāng)證據(jù)同作為裁判基礎(chǔ)的爭議事實存在著緊密的關(guān)聯(lián)，獲得該證據(jù)對法院查明爭議事實有重要作用時，法院才有必要調(diào)查，才會同意當(dāng)事人的申請。其實，不僅當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證，要以必要性為前提，就是當(dāng)事人將已經(jīng)收集好的證據(jù)提交法院，也只有在必要的前提下法院才會組織質(zhì)證。在下列情形中，當(dāng)事人的申請就會因為不符合這一要件而被拒絕：

1、證據(jù)對解決本案的爭議缺乏重要性。如果事實本身對本案的訴訟無關(guān)緊要，就不能成為證明對象，當(dāng)然也就不必用證據(jù)來證明。

2、申請調(diào)取的證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是指由于證據(jù)的提出會使待證事實的真實或者虛假獲得一定程度的證明，也是證據(jù)的基本屬性之一；若缺乏關(guān)聯(lián)性，就不能成為真正意義上的證據(jù)，也就沒有必要去收集。

3、證據(jù)的證明力太弱。即使請求收集的證據(jù)與待證事實存在著關(guān)聯(lián)，但若該證據(jù)的證明力相當(dāng)弱，即使

取得這一證據(jù)，也不能證明當(dāng)事人主張的事實。對證明力明顯太弱的證據(jù)，法院也不會同意收集。

4、超出證明需要的證據(jù)。有時候，當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)雖然與爭議事實有關(guān)聯(lián)，但如果法官認為現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)達到了充分的要求，即使沒有這一證據(jù)，法官也能夠形成心證，法院就會以不必要為由拒絕當(dāng)事人的申請。

5、可以用其它證據(jù)來替代當(dāng)事人申請調(diào)查的證據(jù)，并且相比之下，其它證據(jù)可用較容易的方法獲得或者可以支付較低的成本獲得。

（二）當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)是本人和訴訟代理人無法收集的證據(jù)

“因客觀原因不能自行收集”是《民事訴訟法》確定的條件，這里的關(guān)鍵是如何理解法律的這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承認，這一規(guī)定是高度抽象化的，如同民法中的“善意”、“惡意”、“過失”、“正當(dāng)事由”一樣。最高法院在《民事證據(jù)規(guī)定》中雖然作出了將其具體化的努力，但能夠明確列舉的也只有兩種情形，不得不規(guī)定了“當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料”這一兜底性質(zhì)的條款。在訴訟中，如果申請法院調(diào)取的是《民事證據(jù)規(guī)定》明確列舉的情形，相對會好辦些，當(dāng)事人只要在申請書中說明該當(dāng)于這兩種情形的具體事實，但問題在于，訴訟實務(wù)中發(fā)生的，有不少并不屬于明確列舉的情形。

即使屬于明確列舉的情形，當(dāng)事人本人進行訴訟還是聘請律師代理訴訟，由于收集證據(jù)能力上的差異，也會導(dǎo)致不同的結(jié)果。例如同樣是企業(yè)的工商登記材料，如果當(dāng)事人本人進行訴訟，當(dāng)事人自己去要求查閱和復(fù)制對方當(dāng)事人的登記信息就會被拒絕；而假如當(dāng)事人委托律師作為訴訟代理人，律師就能夠去收集這樣的證據(jù)材料。法院在審查當(dāng)事人的申請時，應(yīng)本著保障當(dāng)事人的申請權(quán)的宗旨，只要對當(dāng)事人來說確實屬于自己無法取得，而由法院幫助收集又不會給法院增加很大的負擔(dān)，法院就應(yīng)當(dāng)同意當(dāng)事人的申請。在當(dāng)事人本人進行訴訟的場合，法院不宜以本來可以聘請律師代理訴訟拒絕當(dāng)事人的申請，也不宜建議當(dāng)事人請律師而自己不去調(diào)查取證，因為我國《民事訴訟法》并未規(guī)定當(dāng)事人必須聘請律師代理訴訟。

對不屬于明確列舉的情形，就需要分析能否列入兜底條款的范圍。而在進行這樣的分析和判斷時，需要從具體案件的實際情況出發(fā)，通過一個個具有典型性的個案，來明晰識別與判斷的標(biāo)準(zhǔn)。例如，有些存放在企事業(yè)單位、社會團體的證據(jù)資料，雖然這些同商業(yè)秘密、個人隱私并無關(guān)系，但當(dāng)事人自己去收集的時候，對方是否同意提供有很大的不確定性，而一旦拒絕提供，當(dāng)事人和訴訟代理人除了申請法院調(diào)取外并無其他良方。對這樣的證據(jù)，只要當(dāng)事人向法院說明本人或者訴訟代理人已經(jīng)前去收集但遭到拒絕，就可以認為符合“因客觀原因不能自行收集”的條件。

（三）當(dāng)事人向法院提出了書面的申請

《民事證據(jù)規(guī)定》明確要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面方式向法院提出申請。在申請書中，應(yīng)當(dāng)寫明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。寫明上述內(nèi)容，一方面是為了幫助法院判斷是否符合申請調(diào)查取證的條件，另一方面在于當(dāng)法院準(zhǔn)予申請時，為法院的調(diào)查取證活動提供必要的信息。當(dāng)事人提出書面申請的必要性還在于，法院會把申請書保存在案件的卷宗中，可以起到程序問題的證明作用，這對于可能發(fā)生的上訴或申請再審具有重要意義。

（四）一般應(yīng)在舉證期限屆滿前7日提出申請

《民事證據(jù)規(guī)定》規(guī)定當(dāng)事人在舉證期限屆滿的7日前向法院提出調(diào)查取證的申請，這一規(guī)定有其合理之處，因為如果等到舉證期限即將屆滿才提出申請，法院就無法在舉證期限內(nèi)完成調(diào)查取證的工作；另外，如果法院不同意當(dāng)事人的申請，當(dāng)事人還有權(quán)申請復(fù)議，處理復(fù)議也需要時間。當(dāng)事人不僅在第一審有申請調(diào)查取證的權(quán)利，在第二審甚至到了再審，仍然享有這一權(quán)利。當(dāng)事人在第二審申請調(diào)查取證，通常是由于某一重要的事實未被法院認定而招致了敗訴，當(dāng)事人認為其主張的事實是存在的，只是在第一審中自己并不知道法院認為其舉證不充分，所以會在提起上訴的同時，進一步提供證據(jù)或者申請法院調(diào)查取證?！睹袷略V訟法》已經(jīng)把法院未依法根據(jù)當(dāng)事人的申請調(diào)查取證作為申請再審的事由，當(dāng)事人以這一事由申請再審時，一旦申請成功，就會請求再審法院調(diào)查取證。當(dāng)事人在第二審程序中申請調(diào)查取證，一般應(yīng)在提起上訴的同時提出申請；而在再審程序中申請調(diào)查取證，應(yīng)當(dāng)在法院決定再審后及時向負責(zé)再審的法院提出申請。

結(jié)語

當(dāng)事人申請調(diào)查取證權(quán)是民事訴訟法賦予的權(quán)利，但當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定適用這項權(quán)利，不能把這項權(quán)利濫用化和擴大化，不能把法院作為其取證的工具或者是把法院視為其代理人。法院應(yīng)當(dāng)依法按照法律規(guī)定去幫助當(dāng)事人調(diào)查取證，既要保障當(dāng)事人申請調(diào)查取證權(quán)也不能過于的遷就當(dāng)事人此項權(quán)利，這樣才能維護法律的公平正義。

第五篇：交納訴訟費用通知書(通知當(dāng)事人用)——(民事訴訟,通知書)

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