第一篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用

合同法司法解釋(二)第二十六條釋義

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。

一、情勢變更原則的涵義

情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實，如災(zāi)難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等。客觀事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情勢。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認(rèn)時應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、情勢變更原則的適用條件、效力

情勢變更的適用條件：

1、應(yīng)有情勢變更的事實；

2、情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；

3、情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；

4、情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；

5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢變更原則對于當(dāng)事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1

合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件實際進行確定，而不能依職權(quán)直接進行認(rèn)定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。

一般兩個效力的層次不同，法院在認(rèn)定時應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。

《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。所以，可以認(rèn)為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢變更。

三、相關(guān)概念的區(qū)別

1、情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識何為商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風(fēng)險屬于意外的風(fēng)險；而商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動所固有的風(fēng)險，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于上此類。（2）對兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經(jīng)營活動的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過錯，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。而商業(yè)風(fēng)險由于具有可預(yù)見性，故此可以說當(dāng)事人對此存有過失。（4）兩者的后果不同。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風(fēng)險中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。

2、情勢變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無需承擔(dān)責(zé)任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。

3、情勢變更與可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履進后，因客觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。

第二篇：最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用

合同法司法解釋(二)第二十六條釋義

第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

本條是關(guān)于合同履行中有關(guān)情勢變更的解釋。

一、情勢變更原則的涵義

情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。如發(fā)生情勢變更的情形下，會造成一方當(dāng)事人的重大損害，在這種情況下雙方就應(yīng)重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害方可以請求人民法院解除合同、變更合同。所謂情勢，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關(guān)的客觀事實，如災(zāi)難、經(jīng)濟危機、政策調(diào)整等。客觀事實的發(fā)生要與合同有關(guān)，與合同無關(guān)或?qū)贤绊懮跷?，就不屬于情勢。所謂變更，是指合同賴以成立的環(huán)境或基礎(chǔ)發(fā)生異常之變動。這種合同成立的基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀基礎(chǔ)的變動有可能導(dǎo)致合同當(dāng)事人預(yù)期的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。情勢變更原則的法理基礎(chǔ)是法律的公平原則，如果說在合同訂立時是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當(dāng)事人遭受重大的損害，造成雙方當(dāng)事人顯失公平。此時適用情勢變更原則就是借助法院來變更合同的內(nèi)容或者解除合同，以此來平衡由于社會異常變動所引起的當(dāng)事人雙方的利益失衡。在具體的司法實踐中，在確認(rèn)時應(yīng)該采取具體問題具體分析的態(tài)度。梁慧星教授提出就以是否導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關(guān)系障礙，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、情勢變更原則的適用條件、效力

情勢變更的適用條件：

1、應(yīng)有情勢變更的事實；

2、情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見；

3、情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人；

4、情勢變更原則發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；

5、如果繼續(xù)維持合同，則會對當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢變更原則對于當(dāng)事人來講兩個效力：一是變更合同，通過合同變更可以使合同雙方權(quán)利義務(wù)重新達到平衡，要注意《合同法》的立法精神體現(xiàn)了當(dāng)事人自治的當(dāng)事人主義，雖然情勢變更規(guī)定是對 1

合同自由的一種修正，其目的是為了實現(xiàn)合同正義，但如果允許法官依職權(quán)對合同內(nèi)容進行變更，這顯然是對合同自治的干涉。因此，對于情勢變更，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的請求，根據(jù)公平和誠實信用原則并結(jié)合案件實際進行確定，而不能依職權(quán)直接進行認(rèn)定。二是解除合同，如果為變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可能解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現(xiàn)的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合。

一般兩個效力的層次不同，法院在認(rèn)定時應(yīng)遵循一定順序，優(yōu)先考慮合同變更的可能。

《合同法》沒有明文規(guī)定情勢變更，但最高人民法院在（1992）第29號函中寫到：“由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢變更，仍按原合同約定的價格，顯失公平”，當(dāng)事人可以變更或解除合同。所以，可以認(rèn)為我國司法上根據(jù)合同法的基本原則已確認(rèn)了情勢變更。

三、相關(guān)概念的區(qū)別

1、情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。正確劃分兩者較為困難，先應(yīng)正確認(rèn)識何為商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。兩者的不同之處在于：（1）兩者性質(zhì)不同，情勢變更屬于作為合同成立的基礎(chǔ)環(huán)境發(fā)生了異常變動，所造成的風(fēng)險屬于意外的風(fēng)險；而商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動所固有的風(fēng)險，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化，價格漲落等屬于上此類。（2）對兩者是否能預(yù)見不同，商業(yè)風(fēng)險是行為人能夠預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見客觀情況的發(fā)生。當(dāng)事人預(yù)見能力的判斷應(yīng)堅持客觀標(biāo)準(zhǔn)，即合同當(dāng)事人在訂立合同時所處的客觀環(huán)境下，作為一個普通從事經(jīng)營活動的人員應(yīng)當(dāng)具有的認(rèn)識能力和所發(fā)生事件的性質(zhì)。（3）兩者是否可歸責(zé)不同，情勢變更的雙方當(dāng)事人在主觀上都沒有過錯，當(dāng)事人盡了最大注意義務(wù)仍不可避免。而商業(yè)風(fēng)險由于具有可預(yù)見性，故此可以說當(dāng)事人對此存有過失。（4）兩者的后果不同。情勢變更會產(chǎn)生顯失公平的效果，與誠實信用原則和公平原則相違背。而商業(yè)風(fēng)險中，合同基礎(chǔ)沒有發(fā)生根本變化，繼續(xù)履行合同不會對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。

2、情勢變更與不可抗力。不可抗力造成的結(jié)果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結(jié)果是對一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的；不可抗力是免責(zé)事由，不履行合同無需承擔(dān)責(zé)任，而情勢變更使履行合同顯失公平，合同雙方應(yīng)當(dāng)共擔(dān)風(fēng)險；不可抗力是法定條款，情勢變更則由法院加以判斷。

3、情勢變更與可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同訂立時就顯失公平，而情勢變更是在合同生效履進后，因客觀情勢發(fā)生重大變化而產(chǎn)生的顯失公平。

《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋

（二）理解與適用》 2009年4月24日，最高人民法院對外公布了法釋〔2009〕5號《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》（下稱“解釋二”），自2009年5月13日起施行。該司法解釋涉及合同的訂立、效力、履行、權(quán)利義務(wù)終止及違約責(zé)任五大內(nèi)容，在《合同法》等基本法律的基礎(chǔ)上，將相關(guān)司法標(biāo)準(zhǔn)進一步統(tǒng)一。

第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

【解讀】本條系關(guān)于合同履行中情勢變更的解釋。

情勢變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。即合同成立以后，因與雙方當(dāng)事人無關(guān)的原因，發(fā)生了社會環(huán)境的異常變動，在這種情況下造成當(dāng)事人一方遭受重大的損害，這個時候雙方當(dāng)事人就應(yīng)該重新協(xié)商，如果達不成協(xié)議，受損害的一方可以請求人民法院來解除合同、變更合同。

情勢變更原則的適用有以下幾項條件：（1）應(yīng)由情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化；（2）情勢變更，須為

當(dāng)事人所不能預(yù)見的，如果當(dāng)事人在合同訂立時能預(yù)見到相關(guān)的情勢變更，即表明其知道相關(guān)情勢變更所產(chǎn)生的風(fēng)險，并自愿承擔(dān)，此時并不適用情事變更原則；（3）情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起；（4）情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前；（5）情勢發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會對當(dāng)事人顯失公平。

適用情勢變更原則對于當(dāng)事人來講主要有兩個效力：（1）變更合同，這可以使合同雙方的權(quán)利義務(wù)重新達致平衡，使合同的履行變得公正合理；（2）解除合同，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以解除合同。

情勢變更原則主要針對經(jīng)濟形勢、經(jīng)濟政策的巨大變化，與國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)有直接關(guān)系，如價格調(diào)整、經(jīng)濟危機、通貨膨脹等，以下情形一般可以認(rèn)定為情勢變更：（1）物價飛漲（需要量化）；（2）合同基礎(chǔ)喪失（如合同標(biāo)的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國際經(jīng)濟貿(mào)易政策變化。

鑒于擬適用情勢變更原則的合同糾紛案件，案情一般較為復(fù)雜，在事實的認(rèn)定和實體處理上都有一定難度，根據(jù)案件的具體情況，確需在個案中適用的，應(yīng)由高級人民法院審核，必要時應(yīng)報最高院審核。

第三篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]

合同法及其司法解釋的理解與適用

張雪楳

一、合同法及其司法解釋的適用范圍

（一）關(guān)于法的適用范圍

所謂的適用范圍就是溯及力問題，大家知道，任何一部新法出臺，任何一個新的司法解釋出臺，首先會涉及到溯及力問題，這個糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問題。溯及力問題，法的溯及力國家《立法法》84條有規(guī)定，有一個原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護公民和法人其他組織權(quán)益的話，可以有溯及力，所謂沒有溯及力，比如說《合同法》1999年10月1日頒布實施，也就是說，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。如果我訴到法院，盡管還沒有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋，如果對這個問題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒有溯及力。

我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來有幾種：

第一種，有效除外。有效除外的意思就是說，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無溯及力原則，本來應(yīng)該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認(rèn)定這種合同是無效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說，可撤銷合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認(rèn)它無效，那就是絕對無效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國家利益的，是絕對無效，損害了集體的利益其他的個人利益，這屬于可撤銷的情形，可撤銷的情形下，如果我作為相對方，被欺詐的對方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話，那這種情形下，不行使撤銷權(quán)，我們就可以讓這個合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實施時，沒有終審，那么這個時候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。

另外，補缺例外。這些補缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒有，新法和新的司法解釋對它進行了規(guī)定，這個時候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷權(quán)制度，這兩個是合同的保全制度。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒有規(guī)定這個問題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補缺例外。

還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。合同履行行為持續(xù)的進行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實施前后，比如說他的履行行為從1999年9月1日開始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認(rèn)為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。這叫做持續(xù)性行為例外。

這是第一個問題中第一個小問題：關(guān)于法的適用范圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。

（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問題

關(guān)于司法解釋：

1.有一定溯及力。剛才我們說法沒有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說司法解釋要有一定的溯及力呢？因為大家得知道，司法解釋實際上是最高檢察院在適用法的過程中，針對法的使用問題所做的解釋，所以說，它實際是對法的解釋，那它對法的解釋我們一般說我們在做司法解釋時，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說這些法律沒有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來做司法解釋，換句話說，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時?！逗贤ā匪痉ń忉屢缓投际窃凇逗贤ā奉C布實施之后才頒行的，如果說，這些合同糾紛正好在合同法頒布實施之后，比如說1999年的10月20日，這個合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當(dāng)事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒有終審之時。

2.一定是案件上尚未終審。我們國家實行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。但實際上根本的意思就是說它還沒有終審，因為終審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請強制執(zhí)行，本來交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對他行為知識的相關(guān)法律，因為他一般對自己的法律行為會有什么樣的法律后果他會一個合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。所以說，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋，你不能使用，但是如果沒有終審的話，最后的既判力還沒有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒有固定，而我對司法解釋又是對法的解釋，這種原則和精神一般是差不多能夠預(yù)料到的，所以我們說可以適用新的司法解釋的規(guī)定。

3.已經(jīng)終審的案件，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋，覺得這司法解釋的某一個規(guī)定對我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個規(guī)定去申請再審，這個時候是否可以？不可以。在再審階段就不能適用了。

再審階段分為兩個階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒有道理，要不要跟你立案，讓你進入再審階段。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來提出相關(guān)的訴求、抗辯的話，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。比如說，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實施時，已經(jīng)終審了，當(dāng)事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說對解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當(dāng)時有約定就按照約定，沒有約定就在通知到達之后的3個月之內(nèi)，必須提異議。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個月的規(guī)定，然后這個案子對方當(dāng)事人恰恰在沒有我發(fā)出通知之后的3個月內(nèi)提起異議。按照司法解釋的規(guī)定，過了異議期，這個異議權(quán)應(yīng)該不保護啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請再審，是否可行？不行。因為案件已經(jīng)終審了。這點大家一定要注意。

這是我們講的第一個問題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。

二、合同訂立中的疑難問題

合同的訂立有一個總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對合同的主要內(nèi)容達成一致，那么合同就成立了，這里面我強調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因為只有合同的主要內(nèi)容達成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強調(diào)的是一個主要內(nèi)容。

（一）關(guān)于合同成立的形式

關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒有明確，在司法實務(wù)中，我們會遇到這些其他的形式，比如說自動的售貨機標(biāo)明多少錢，如果投幣進去，它會吐出一個商品來，你說我采取的口頭方式嗎？沒有。采取了書面的方式了嗎？也沒有。實際上是以行為的方式。再比如說，一個停車場寫停車收費多少錢，我開著車進去，我這個認(rèn)為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過一段時間之后你出來，要交相關(guān)的停車費，這實際也是通過行為的方式來表達我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當(dāng)事人沒有采取口頭或者書面的形式訂立合同，但從當(dāng)事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認(rèn)為當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。

但法律未有規(guī)定的除外。因為有些特殊的合同法律關(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說，要求采用書面的方式，但有的時候要注意，用“應(yīng)當(dāng)這樣”時，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力?！逗贤ā分嘘P(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強行法，實際上是一個宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。就是說我希望你這樣去做。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因為金融機構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標(biāo)的額一般比較大，如果發(fā)生了爭議，如果沒有書面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責(zé)任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認(rèn)你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個不一定。因為在司法實務(wù)中，我作為一個企業(yè)，要向銀行借款，要有一個格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項時，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰、出借人是誰、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實際上借款借據(jù)也是一個書面的證據(jù)，足以證明說，他向你發(fā)放了款項，或者說我連書面的要素齊全的借款借據(jù)都沒有，但我有證據(jù)去證明，比如說銀行把款項打到借款人的賬戶，你使用了賬戶內(nèi)的資金，款項到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當(dāng)事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說，一定要有一個非常完整、完備的書面的合同?！逗贤ā?6條說，如果法律規(guī)定要采用書面的形式，或者當(dāng)事人約定要采用書面的形式，但如果當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受了，我仍然可以認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系。

《合同法》第37條規(guī)定：如果當(dāng)事人通過書面的形式簽訂合同。《合同法》32條規(guī)定是說，以書面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。但如果在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方也接受了，換句話說，當(dāng)事人之間以自己行為的方式認(rèn)可他們之間成立合同，最后一方接受對方當(dāng)事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時間的話，到底以哪個時間作為合同成立的時點？在這種情況下，除非當(dāng)事人明確說：我就是以書面載明的簽字蓋章的時間作為成立合同的時點。否則，我們還是要以你實際上的行為來達成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來認(rèn)定這個時點。

書面形式訂立。書面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當(dāng)事人是個人的情形下，一般來講，你簽個字就夠了，如果你還刻一個私章蓋上一個章，或者你單純蓋私章，我倒覺得，相對于簽字來講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點，為什么？一般來講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。法定代表人由個人組成，所以要簽自己的名字，有的時候可能會發(fā)生誤解，會覺得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強調(diào)一點，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專用章。

當(dāng)然大家可能也說，司法實務(wù)中有這樣的情形：當(dāng)事人雙方著急簽這個合同，但索賠沒有公章和合同專用章，只有一個財務(wù)專用章，我蓋了財務(wù)專用章，發(fā)生糾紛之后，當(dāng)事人對他們之間用財務(wù)專用章簽訂的合同實際是沒有異議的情形下，那我是否可以說由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒有必要嚴(yán)苛。因為我剛才強調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實際上主要是當(dāng)事人意思自治的范疇，只要他愿意承認(rèn)說我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認(rèn)為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。

在司法實務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見，會約定簽字并且蓋章合同成立。有的時候，自己在操縱時很不規(guī)范。我曾經(jīng)審理過一個案子就是這樣：債務(wù)人向某個商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬元，分別簽訂了兩個借款合同，每個是3000萬元，每一筆3000萬元到期之后，他都沒有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個合同有瑕疵，一份合同只有公章沒有簽字，沒有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個合同，攢期的日期寫的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過這個事實可以肯定這個攢期肯定是事后補辦的。我們在查明相關(guān)事實時，當(dāng)事人對這些問題承認(rèn)確實是事后補簽的，那我們能不能因為這兩個瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒有有效成立？我們考慮了幾個因素：

第一，法定的最低的成立要點是具備其一就可以了，所以那份沒有簽字的合同有違當(dāng)事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。

第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務(wù)企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個補蓋的行為，但他也否認(rèn)這一點。更為關(guān)鍵的一點是當(dāng)事人雙方對簽訂的攢期協(xié)議事實沒有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個是欠缺了，一個是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當(dāng)事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認(rèn)為這個攢期協(xié)議還是成立的。

（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當(dāng)事人、名稱、姓名、標(biāo)的、付款方式、違約責(zé)任、期限等等。我簽訂一個合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒有成立嗎？實際不是這樣，因為從《合同法》理論上來講，合同的內(nèi)容分為兩大類，一類叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類叫做偶素。這些要素，對普遍的統(tǒng)觀合同來講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項，一個是當(dāng)事人的名稱、姓名，這足以判斷合同的當(dāng)事人是誰；二是標(biāo)的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個要素，但具體到某一個合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。

其他沒有約定的內(nèi)容，但實際我們在履行過程中，是需要一個內(nèi)容存在的，比如說，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實際上是缺失的，我們怎么去彌補、填補這些內(nèi)容、補全這些內(nèi)容呢？這個《合同法》司法解釋二對它進行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達成補充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達成意思一致，補全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒有異議，但如果你無法達成補充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進行填補。

用交易習(xí)慣解釋的方法。為什么要強調(diào)這個方法？因為有的時候，我們對交易習(xí)慣認(rèn)定得不全面或者不準(zhǔn)確，在審理案件時審理的結(jié)果就會發(fā)生偏差。我曾經(jīng)處理了一個請示案件就是這樣： 地方法院對某個個案的法律適用問題拿不準(zhǔn)，所以向我們請示。這個案件的案情非常簡單，有一個農(nóng)民叫馮樹根，他到供銷商買農(nóng)藥，當(dāng)時農(nóng)藥的款項很多，要1萬多，他當(dāng)時沒有那么多錢，所以拿了農(nóng)藥之后就打了一個沒有還款日期的欠條，之后馮樹根一直沒有主動去還，供銷社在欠條出具之后的兩年才去跟馮樹根要，結(jié)果馮樹根就賴賬了，供銷社就訴到法院，要求馮樹根給這個欠款，馮樹根抗辯說，應(yīng)該從欠條出具之日起重新起算起效時間，理由就是我們院頒發(fā)了943號的批復(fù)，批復(fù)本身是針對一類典型的問題所做的一個司法解釋，這個批復(fù)適用的情形是，當(dāng)事人約定了履行期限，而且履行期限已經(jīng)屆滿了，就是應(yīng)該給付人家款項而沒給，給款的期限已經(jīng)屆滿了，沒有給付款項的情形下，那么這個債務(wù)人出具了一個沒有還款日期的欠條，時效期間怎么起算？因為期限已經(jīng)屆滿了，而債務(wù)人不履行債務(wù)，所以時效期限就應(yīng)該從履行期間屆滿的第二天開始起算。這時，債務(wù)人又打了一個欠條，說明你承認(rèn)欠人家債務(wù)，你同意履行債務(wù)，只不過暫時沒有錢，所以你出具欠條這個行為說明你同意履行這樣債務(wù)，大家知道，債務(wù)人或者義務(wù)人同意履行債務(wù)，是訴訟時效中斷的一個事由，所以就認(rèn)為，從里出具欠條的次日起，時效期限重新起算，馮樹根就說，根據(jù)943號的規(guī)定，時效期限就應(yīng)該從欠條出具的第二天開始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過了時效期限了。所以立足的前提是履行期限屆滿之后，才出具欠條。

原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來原審法院也是根據(jù)943號的批復(fù)，判決駁回了供銷社的訴訟請求。我們認(rèn)為核心的問題是如何鑒定履行期限的問題，通過合同的上下文是解釋不出來的，因為根本就沒有相關(guān)的內(nèi)容。從交易習(xí)慣的角度來說，當(dāng)事人之間雖然沒有經(jīng)常采用習(xí)慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買賣，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買賣的賒銷的習(xí)慣，換句話說，存在地域性的習(xí)慣或者行業(yè)性的習(xí)慣，原審法院沒有考察這個事實，由于沒有考察這個事實，導(dǎo)致他履行期限的界定問題。后來我們認(rèn)定時效期限沒有過。

這個案子由于對交易習(xí)慣把握得不一樣，所以會出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。所以對交易習(xí)慣理解大家一定要注意：

第一，內(nèi)容既包括當(dāng)事人之間經(jīng)常使用習(xí)慣性的做法。第二，也包括地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。什么叫主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)呢？客觀標(biāo)準(zhǔn)就是說，一定是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)所通常采用的做法。主觀標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時的時點限制。對于行業(yè)習(xí)慣和地域習(xí)慣認(rèn)定一定要注意堅持主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，《合同法》司法解釋二對交易習(xí)慣的界定有一個前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不具有違法性。

文義解釋的方法和目的解釋的方法。我結(jié)合一個案例講一下如果去運用文義解釋的方法和目的解釋的方法認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。

債務(wù)人想向銀行申請銀行的承兌匯票，應(yīng)該提供擔(dān)保，所以債務(wù)人就以他在某個證券公司證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金作為質(zhì)押，提供擔(dān)保，債券銀行不放心，擔(dān)心用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金如果在質(zhì)押期間被質(zhì)押人拿走了，質(zhì)押權(quán)在實現(xiàn)時會落空，所以他就找到了證券公司的營業(yè)部，兩者簽訂了一個協(xié)議，但這個協(xié)議出現(xiàn)了問題，為什么會出現(xiàn)問題呢？因為協(xié)議的名字沒有寫清楚，他寫的是“鑒證書”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書中，開篇寫到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶中的證券和資金賬戶中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說，證券公司營業(yè)部保證證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值不低于人民幣7000萬元，后來，債務(wù)人沒有還款，債權(quán)人銀行就要實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，由于用于質(zhì)押的證券賬戶中的證券大部分都屬于處在回購狀態(tài)中的國債，所以導(dǎo)致他的質(zhì)押權(quán)實際上就只有1000多萬，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務(wù)人和證券公司營業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營業(yè)部和證券公司對債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，他認(rèn)為這是一種擔(dān)保，鑒定證書約定的義務(wù)就是擔(dān)保的義務(wù)，為什么？因為有保證的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔(dān)一個連帶保證責(zé)任，因為你沒有約定保證方式，就應(yīng)該是連帶責(zé)任的形式。

證券公司不服就上訴到我們院，認(rèn)為自己不是提供擔(dān)保，只是一個監(jiān)督管理，又盡到了監(jiān)管的職責(zé)，沒有過錯，所以不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。這個案件的核心問題或者爭議的焦點問題就是證券公司到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，到底是否應(yīng)該承擔(dān)這個責(zé)任，承擔(dān)的是什么責(zé)任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書解釋。有的時候當(dāng)事人基于種種原因，簽這個合同的名字和實際合同中的權(quán)利和義務(wù)的約定性質(zhì)不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去界定？原則上是按照合同的具體內(nèi)容所能夠認(rèn)定的法律關(guān)系去認(rèn)定合同的形式。你既推不出來是保證也推不出來是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實有個“保證”的字樣，這個保證通過文義進行解釋，可以作兩種理解，一種是擔(dān)保法上的保證，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實的存續(xù)和發(fā)生，如果實現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實際上是不去承擔(dān)法律責(zé)任的，不去提供擔(dān)保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因為目的在開篇的第一段都會寫，目的是什么？實際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個目的，我們解釋“保證”字樣的話，應(yīng)該說，實際上就是一個監(jiān)管合同，我就是負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責(zé)任，是個監(jiān)管合同的話，我們就要查在這個期間人家在實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，為什么沒有全額實現(xiàn)，這個過錯是不是由于你沒有盡到監(jiān)管責(zé)任違約而導(dǎo)致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金沒有流出的事實，為什么沒有流出的事實卻沒有全額實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實際上在當(dāng)時他實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時，證券賬戶中的證券和資金賬戶中的資金的市值達到了7000萬，但之所以實現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒有達到這個市值，就是因為我剛才講的事實，就是當(dāng)時在設(shè)定質(zhì)押時，證券賬戶中的證券大部分都是處在回購狀態(tài)中，屬于國債。這個原因不在證券公司，在于本身在設(shè)定質(zhì)押時，就是權(quán)利負(fù)擔(dān)，這個權(quán)利負(fù)擔(dān)，債券銀行是否應(yīng)當(dāng)知道？

證券回購有一個特殊性，不是真正按照國債的面值去搞回購，會設(shè)定一個虛擬的標(biāo)準(zhǔn)券，也就是說，如果你這個國債是處在回購狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，只要有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，就證明它處在回購狀態(tài)，而對于債券銀行來講，你是一個金融機構(gòu)，國債回購是一個金融業(yè)務(wù)，你不知道嗎？我們推定他應(yīng)當(dāng)知道，你知道他有這樣一個權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，你自己愿意接受，最終你沒有全額的實現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過錯不在證券公司，而是在你。后來認(rèn)為，證券公司一不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，二監(jiān)管的義務(wù)盡到了，也沒有過錯。所以最終，他什么責(zé)任都沒有承擔(dān)。

這個案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運用文義解釋和目的解釋的方法來界定責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任的范圍的問題。

下面我再舉一個案例來解釋一下怎么來運用整體解釋的方法界定這個當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

委托理財?shù)暮贤m紛案：

真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個金融企業(yè)，借款人叫君太集團。天耀和君太之間想簽訂一個借款協(xié)議，但他們也知道國家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個委托貸款，找一個擔(dān)保人。天耀擔(dān)心君太還不了，所以要找一個擔(dān)保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團和擔(dān)保人五洲公司三方先簽訂了一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書寫的是就借款方通過——銀行辦理相應(yīng)手續(xù)向貸款方出借款項，但借款和貸款寫反了，應(yīng)該是“貸款方向借款方出借款項”，并要求保證方提供保證儀式達成協(xié)議如下。在這個協(xié)議上，天耀公司、君太集團、五洲（音）公司三方簽字。

之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實際上的借款人君太集團三方簽訂了委托貸款合同。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當(dāng)事人之間可以在本合同簽訂擔(dān)保條款或者另行簽訂擔(dān)保合同，如果臨行簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同的生效時間同本合同的生效時間。之后由于君太集團沒有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進去，要求君太集團和五洲承擔(dān)連帶清償責(zé)任，認(rèn)為五洲就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個借款合作協(xié)議書，借款合作協(xié)議書中沒有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔(dān)保，我是為天耀公司和君太集團之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔(dān)保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，第二，本案的訴訟主體的列的有問題。因為本案是一個委托貸款合同糾紛，對于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個法復(fù)966號一個批復(fù)（也是司法解釋），批復(fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅持不起訴，因為這個案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說這個案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團追加進來作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團和五洲公司，這兩種方式都沒有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對。

為什么966號的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因為我們知道，委托貸款合同法律關(guān)系中，實際上確實是三方當(dāng)事人兩個合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團），還有一個受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團有一個借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項的金融機構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個典型的特征就是相對性，所謂的相對性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說，966號的批復(fù)是基于合同的相對性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個批復(fù)實際上在新的合同法頒布實施之前出來的，在這種情形下，以受托人的名義對外出借款項，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團知道真正的委托人是誰，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說，直接可以約束天耀公司和君太集團，這個案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個借款，然后才會去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實際是可以的，這是它的一個合法選擇，而且他以君太集團作為被告，對快速的解決糾紛有好處，因為真正的債務(wù)人就是君太集團。這個訴訟主體沒有問題。也就是說，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號的批復(fù)規(guī)定，以完全趨于合同的相對性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。

五洲公司的抗辯沒有被我們支持，第一個抗辯關(guān)于實體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認(rèn)定他是對本案的委托貸款提供擔(dān)保，確確實實，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書，好像不能夠完全推出來對本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔(dān)保，因為雖然有個“銀行”字眼，但沒有寫上浦發(fā)銀行，但實際上我們可以推出來，空格后有“銀行”兩個字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔(dān)保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。

這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來我們又查了一下，君太集團和天耀公司之間沒有另外一筆委托貸款，也沒有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個事實，對三個合同進行整體解釋，我們可以認(rèn)定，五洲公司實際上就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（三）合同成立的地點

關(guān)于合同成立的地點，在司法實務(wù)中有異議的地方就是對于合同糾紛，如果當(dāng)事人約定管轄法院時，這個簽訂地是可以約定為管轄法院地點。關(guān)于地點的問題，我主要講一下實務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問題。

一是當(dāng)事人雙方在書面合同中寫明了一個地點，比如說簽約地在北京，但實際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時我們起草《合同法》司法解釋二時，這確實有爭議，一個觀點認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫上了，就按照北京來做，另一種觀點認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因為在后的是最新的一種意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來是在上海簽的，就按照后來的實際簽約地點界定簽約地點。這兩種觀點當(dāng)時爭得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實際還是采納了第一種觀點，以約定為主，但我個人覺得在司法實務(wù)中，這個不是絕對適用的，比如說是沒有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個約定說我就以實際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。

二是采取書面的形式，但當(dāng)事人不在以一個地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認(rèn)定北京是簽約地還是認(rèn)定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個簽訂的蓋章當(dāng)然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。一般先前蓋章了，合同一般是還沒有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。

關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當(dāng)事人可能會作特殊的約定。比如說簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說要公證之后合同才成立，無論是哪種方式，我們一般都要認(rèn)定他完成最后的成立要件的地點作為合同的成立地點。

（四）格式條款的效力

格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個格式條款很特殊，實際上一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂的，并且是不與對方協(xié)商，用于重復(fù)使用的條款，所以有預(yù)先先決性，不平等性，非協(xié)商性。正是由于這樣一個原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來起草這個條款，而且就要接受的話，當(dāng)然要做有利于自己的行為。《合同法》39條規(guī)定：對擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款說明。合理的方式是提示，并按照對方的要求去說明，這我們叫“合理的提示與說明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個不太確定性的語言，因為我們希望法律語言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下?！逗贤ā匪痉ń忉尪?條就規(guī)定，1.合同訂立時；2.采用特別標(biāo)識；3.按照對方的要求；4.予以說明（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。

這是我們講格式條款效力中的第一問題：關(guān)于合理方式。第二個問題，關(guān)于格式條款效力的問題。關(guān)于格式條款的效力問題，我們要結(jié)合《合同法》關(guān)于條款效力的規(guī)定來進行認(rèn)定，如果是屬于可撤銷的事由，我們說是屬于可撤銷性的條款，如果對方當(dāng)事人請求法院去撤銷，而且在法定的撤銷權(quán)的行使期間之內(nèi)去請求撤銷的話，那么合同應(yīng)該被撤銷掉，撤銷掉之后，就歸于無效了，如果不請求撤銷，那么就是有效的，會發(fā)生法律的效力。

另外一種情形就是無效，法院和仲裁機構(gòu)可以主動去確認(rèn)它無效，這種無效情形《合同法》第40條進行了規(guī)定，格式條款既有本法第52條和第53條規(guī)定情形的或者其中格式條款應(yīng)當(dāng)免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的該條款無效。第52條是對無效事由的規(guī)定，53條對無效條款的規(guī)定，所以采用的是無效的，免除其責(zé)任，是說提供格式條款的一方面是自己的責(zé)任，自己應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，排除對方的主要權(quán)利。

三、合同未生效的理解與適用

合同生效和未生效的是相對立的概念，一定要區(qū)分為生效和無效這兩個概念，未生效是說合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。無效本身是存在無效的情形，自始的當(dāng)然的絕對的無效，不存在說，我讓它有一個生效事由，讓它有效，不存在這種情形。這是兩者最根本的區(qū)別。

新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對于合同未生效的規(guī)定是逐步遞進的過程，《合同法》規(guī)定了一個合同生效制度，在44條之后相關(guān)的條款規(guī)定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規(guī)定，如果法律和行政法規(guī)規(guī)定說，經(jīng)過登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒有辦理這個生效要件，這時候不是認(rèn)定合同無效.（一）合同生效的具體表現(xiàn)樣態(tài)

1.依法成立即生效。這是在《合同法》44條第一款進行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。成立是當(dāng)事人意思自治的范疇，而效率問題，無論是生效還是無效是國家干預(yù)的范疇，是國家對當(dāng)事人意思表示進行價值判斷的一個問題，看看你是不是違反了強制性法律規(guī)定，是不是損害了國家利益、公共利益來判斷。盡管國家要對合同的效力進行價值判斷，但我們也說了，《合同法》是一個私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。一般情形下，國家不過多干預(yù)，所以才會出現(xiàn)了合同生效的第一種樣態(tài)：依法成立即生效。

2.必須具備法定的生效要件。這是在《合同法》44條第二款項的一個規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定，批準(zhǔn)登記才生效的依其規(guī)定。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應(yīng)該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國人大及其常委會制定的法，行政法規(guī)是國務(wù)院制定并頒發(fā)的。最高層次規(guī)范性文件就是行政規(guī)章，而這個行政規(guī)章恰恰規(guī)定了批準(zhǔn)登記。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項：一是批準(zhǔn)，二是登記。第三，這里面的批準(zhǔn)和登記是作為合同的生效要件，而不是作為合同所載的標(biāo)的物物權(quán)的變動生效要件。第四，是否所有的情形下，法律和行政規(guī)定的要經(jīng)過批準(zhǔn)，它規(guī)定了批準(zhǔn)登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因為像批準(zhǔn)這個事項，批準(zhǔn)內(nèi)容可能有很多，對于相關(guān)的主體從事某種特殊的營業(yè)業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)，特殊的經(jīng)營制的批準(zhǔn)，比如說金融機構(gòu)為什么可以存放款，因為它有人總行頒發(fā)的《金融業(yè)務(wù)許可資質(zhì)》，對于證券機構(gòu)為什么可以從事證券經(jīng)濟業(yè)務(wù)呢？因為有證監(jiān)會頒發(fā)的經(jīng)營資質(zhì)，如果沒有其他的主體一概不能從事這個業(yè)務(wù)。這也是一個批準(zhǔn)，這個批準(zhǔn)會影響合同沒有生效嗎？是否影響合同效力？會影響。但這個影響合同效力，不是說合同未生效，是合同干脆就無效。

在合同法領(lǐng)域，要盡量尊重當(dāng)事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個寬限，比如說，我是房地產(chǎn)的銷售企業(yè)，要銷售話的，要有相應(yīng)的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個合同時，當(dāng)時還沒有這個資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個資質(zhì)，這個時候就不因為你之前不具有資質(zhì)而認(rèn)定合同無效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個資格，還是傾向于有效。如果說，自始至終就是沒有資質(zhì)，肯定是要否定無效的，這個否定無效不是未生效，而是干脆無效。所以關(guān)于主體資質(zhì)的批注，涉及到無效是否無效的問題，而不是未生效。

另外一種情形，關(guān)于履行行為的批準(zhǔn)，你要履行合同義務(wù)，能不能履行下去，這個要履行的行為需要進行批準(zhǔn)，如果批準(zhǔn)不下來，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達不到了，屬于法定解除的情形，合同應(yīng)該解除掉，不會影響合同的效力，合同還是有效成立的。第三種情形就是對交易行為的一個批準(zhǔn)，交易行為往往是以合同作為載體的，對交易行為的批準(zhǔn)涉及到合同未生效的問題。

通過分析，并不是說只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說必須批準(zhǔn)的，一定會影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無效的要件，也可能是解除了一個要件，也可能是生效要件，不能一概而論。

關(guān)于法定的生效案件剛才我們講了要注意四點，還有第五點?！逗贤ā返?4條第二款的定，實際上是一個強行法的規(guī)定，就意味著，當(dāng)事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當(dāng)事人通過自主的意思去約定排除或者變更它，當(dāng)事人自己約定說，不用報批，不用登記了，合同就可以生效，不行。所以這要注意，這是一個性質(zhì)的界定。

3.約定生效要件的情形。就是附條件生效合同，在附條件生生效合同中，要注意兩個點：一，附的條件一定是合法條件。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫明，否則發(fā)生爭議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。

實務(wù)中有哪些是屬于必須批準(zhǔn)才生效的情形呢？一種情形就是國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。它的法律規(guī)范的來源是國辦發(fā)明電【1994】12號《關(guān)于加強國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》，這個通知規(guī)定，地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易要經(jīng)地、級、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國務(wù)院有關(guān)部門的同意，屬中央投資部分的產(chǎn)權(quán)收入歸中央，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由國務(wù)院有關(guān)部門報國務(wù)院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓報國務(wù)院審批。

另外一種情形，在上市公司中國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這個也必須經(jīng)過批準(zhǔn)。這個法律規(guī)范的依據(jù)來源是2001年6月6日頒布實施的【2001】22號《國務(wù)院關(guān)于減持國有股籌集社會保障基金管理暫行辦法》，這個暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實施后，上市公司國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財政部審核。國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國有資產(chǎn)可能流失的問題，還會影響資本市場穩(wěn)定的問題，所以要求批準(zhǔn)的級次又提高了。在2007年國資委和證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)了一個文，文中說，對國有上市公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，我們國家將來會根據(jù)管理的水平逐漸提高和經(jīng)濟發(fā)展水平的提高，把審批權(quán)逐步下放到地方，但現(xiàn)在還是收歸中央國有資產(chǎn)管理部門所有。所以這種情形下，也要經(jīng)過批準(zhǔn)，但是國家一級的部門去批準(zhǔn)，這是實務(wù)中兩種必須經(jīng)過批準(zhǔn)合同才生效的情形。在司法實務(wù)中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒有成就，這樣時候我們能不能認(rèn)為合同已經(jīng)生效了？我舉一個案例給大家說一下。

債權(quán)人是一個金融機構(gòu)，它借給債務(wù)人1120萬元的款項，到期之后，債務(wù)人忠縣鹽場沒還。在這個過程中，忠縣鹽場和索特集團就簽訂了兼并協(xié)議，進行的是吸收式的兼并。兼并協(xié)議生效之后，索特集團將承接忠縣鹽場全部的債權(quán)債務(wù)，忠縣鹽場應(yīng)該注銷掉，但后來我們查明的事實是，忠縣鹽場沒有被注銷，也不生產(chǎn)經(jīng)營了，人被索特集團接手過去了，物也被索特集團也給接手去，只是忠縣鹽場放在這兒，由于它不經(jīng)營，被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，而沒有被注銷。由于忠縣鹽場沒有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場和索特集團作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院認(rèn)為，兼并協(xié)議經(jīng)過了雙方政府主管部門批準(zhǔn)，已經(jīng)生效了，生效之后，既然合同中約定生效之后，忠縣鹽場的債務(wù)由于索特集團來償，就裁定駁回忠縣鹽場的起訴，然后判決索特集團承擔(dān)全部的清償責(zé)任。索特集團不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒有生效。為什么沒有生效？因為兼并協(xié)議中有一個約定說，本協(xié)議經(jīng)雙方主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)公證后生效。兼并協(xié)議沒有生效，當(dāng)然不應(yīng)該成為債務(wù)主體。

第一次二審時認(rèn)為，忠縣鹽場確實是債務(wù)人，而且他的民事主體是存在的，有可期待性的償債性資產(chǎn)，是一個責(zé)任主體，有承擔(dān)能力，讓他不作為債務(wù)主體，不作為被告不合適。再有，是否經(jīng)過了法定的批準(zhǔn)程序，這些事實原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時就給發(fā)回了。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。我們在第二次審理時，二審的爭議焦點仍然是兼并協(xié)議是否生效。這個足以決定索特集團要不要承擔(dān)本案的債務(wù)，是否應(yīng)該成為責(zé)任的主體，那有沒有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來查的事實，確實已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門都已經(jīng)批準(zhǔn)了，約定的生效是否具備呢？不具備。但有另外的事實，索特集團基本上把忠縣鹽場所有的財產(chǎn)都接手過去，忠縣鹽場主要的人員也到索特集團任職，職工的勞動關(guān)系也轉(zhuǎn)到了索特集團。合同簽訂之后，索特集團已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，忠縣鹽場也是接受的，盡管沒有經(jīng)過公證，不符合當(dāng)事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當(dāng)事人以實際的事后履行行為所表達出來的認(rèn)定合同已經(jīng)生效的這種意思表示足以彌補前面的不足，實際上屬于變更了，肯定了合同已經(jīng)生效，所以我們認(rèn)為合同已經(jīng)生效。合同已經(jīng)生效了，索特集團把忠縣鹽場主要的償債資產(chǎn)都拿過去了，雖然兩個名為兩個實體，一個是忠縣鹽場，一個是索特集團，但實際上為同一責(zé)任主體，因為是吸收式的兼并，忠縣鹽場由于兼并行為而導(dǎo)致他無力償債的情形下，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)該是符合法理的。

法定的生效要件具備，約定的生效要件不具備，但當(dāng)事人可以事后的履行行為所表示出的意思表示修正之前的約定的生效要件，這是可以的，因為這都是當(dāng)事人自主的約定。但反過來，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒有批準(zhǔn)，能否說當(dāng)時的實際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。

（二）未生效情形下的處理思路

關(guān)于這個問題，以前一般認(rèn)為合同沒有生效，屬于締約過失，承擔(dān)締約過失責(zé)任，承擔(dān)締約過失責(zé)任就應(yīng)該賠償損失，覺得賠償損失就可以了，這就是它的形式。在開篇我提到，未生效是合同上沒有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵交易，鼓勵合同生效來借此增加社會財富，尊重當(dāng)事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。

在處理思路上，總的方針盡量促使生效要件成就，如果確實成就不了，我們只能賠償損失。

讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的生效成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或未申請登記的屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的其它違背誠實信用原則的行為。人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。

在把握上要注意幾點： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。

第二，相對人的請求。為什么是相對人的請求呢？民事訴訟有一個基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當(dāng)事人的訴訟范圍，因為是私權(quán)自由處分的一個行為。法院不要主動的去干預(yù)。

第三，判決相對人自己去辦。這個相對人指的是受讓方，合同中約定是要轉(zhuǎn)讓方去辦報批手續(xù)。為什么這里判相對人去辦呢？因為轉(zhuǎn)讓方本來不想辦，所以判決之后讓他去辦的話，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發(fā)強制執(zhí)行秩序。既然相對人自己愿意辦，何不讓相對人自己去辦。所以判定相對人自己去辦。這有一個前提，一定是法律和行政法規(guī)沒有明確說相對人不能去辦。

第四，辦理有關(guān)手續(xù)。

四、合同無效的相關(guān)法律問題

（一）關(guān)于無效的認(rèn)定要把握總的原則

由于鼓勵交易是合同法的重要精神，所以在認(rèn)定合同無效時，我們要謹(jǐn)慎、正確的認(rèn)定無效。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實施之前，根據(jù)新法要認(rèn)定合同無效，但根據(jù)舊法要認(rèn)定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。

（二）認(rèn)定無效的依據(jù)

《合同法》52條規(guī)定了5項，這里面我們著重看一下第4項和第5項。第5項規(guī)定的是說違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

這里面關(guān)于第5項的理解大家一定要注意：第一，它的法律規(guī)范的效力位階也一定是兩個：一是法律，二是行政法規(guī)，就是這兩個，這個法律的行政法規(guī)的理解跟生效要件的理解一樣。這個法律指的是狹義上的法。

第二，強制性的規(guī)定，《合同法》司法解釋二對它進行了一個界定：效力性的強制性規(guī)定。效力性的強制性規(guī)定的目的在于否定民商事法律行為的效力。效力性的強制性規(guī)定實質(zhì)上和管理性的強制性規(guī)定相對應(yīng)的，管理性的強制性規(guī)定是說，我制定這個強制性規(guī)定，目的在于行政管理，規(guī)范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個效率，民商事是法律行為的一個效力，這是兩者主要的區(qū)別。

比較典型的案例，大家可能聽說過，關(guān)于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導(dǎo)致合同無效的情形。借款人是一個公司，債權(quán)金融機構(gòu)信用社，擔(dān)保人是一個工廠。在1996年時簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬元人民幣，結(jié)果超過《商業(yè)銀行法》39條規(guī)定的10%的數(shù)值。超過之后，關(guān)于這個合同的效力就發(fā)生了爭議。

在司法實務(wù)中，由于規(guī)定了效力性的強制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個爭議的熱點：怎么區(qū)分什么是管理性的強制性規(guī)定，什么是效力性的強制性規(guī)定。如果法律和行政法規(guī)有非常明確的表述，違反了合同就確認(rèn)無效，那就很明確，就是效力性的強制規(guī)定，但有的時候，沒有規(guī)定得這么明確，怎么辦？我們就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我們認(rèn)為就是管理性的強制性規(guī)定，立法目的如果是要否定一種交易行為的效力，那就是效力性的強制性規(guī)定。當(dāng)然，關(guān)于這個問題，現(xiàn)在也有學(xué)者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話說，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學(xué)者認(rèn)為不必然。違反了效力性的強制性規(guī)定肯定是合同無效，但違反了管理性的強制性規(guī)定不一定說合同不無無效，也可能存在無效的情形。從司法實務(wù)來看，有一些強制性的規(guī)定確確實實兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會公共利益，所以應(yīng)該認(rèn)定無效。

在司法實務(wù)中對于兩類案件，我們在認(rèn)定效力上有一貫性的思路，一類是借新還舊，或者以貸還貸。作為債務(wù)企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機構(gòu)協(xié)商，簽一個新的借款合同，實際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒有，所以在民商法領(lǐng)域，法無禁止即允許。所以對借新還舊或者以貸還貸的合同都肯定它的效力。

盡管肯定主合同的效力，但對于擔(dān)保合同來講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔(dān)保人是一個人的話，我們認(rèn)為新債的擔(dān)保人不能因為借新還舊的事實而免予責(zé)。借新還舊實際上是把擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的期限往后延了，沒有加重你的擔(dān)保負(fù)擔(dān)，但如果說新債和舊債的擔(dān)保人不是同一主體，而且新債的擔(dān)保人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道新債是借新還舊的話，那么這個時候，新債的擔(dān)保人是可以以借新還舊為由而免責(zé)。

《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定，如果主合同的變更，沒有加重他的擔(dān)保責(zé)任，盡管沒有經(jīng)過他的同意，擔(dān)保人也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。一般的主合同的用途是流動資金，流動資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的話，如果企業(yè)效益好，能夠還貸款，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍要小，但如果要借新還舊的話，你這個款項還上的可能非常小，這樣就增大了擔(dān)保人的風(fēng)險。

認(rèn)定無效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。從司法實務(wù)的角度來講，現(xiàn)在國家中小企業(yè)很多，有些企業(yè)經(jīng)濟效益很好，有些企業(yè)舉步維艱，中小企業(yè)急需資金，但資金能力不夠，從金融機構(gòu)不容易貸到款項，所以民間的融資的現(xiàn)象很多，需求也很大。

現(xiàn)在的思路基本上是采取無效按照有效處理的方式，還是按照現(xiàn)有沒有放開的態(tài)度，按照現(xiàn)有的規(guī)定，確認(rèn)它無效，但在處理上是一種放開的態(tài)度。

《關(guān)于審理聯(lián)姻合同糾紛案件若干問題的解答》，關(guān)于名為原因，實為借貸的確認(rèn)無效的處理方式，規(guī)定的是：除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳。

給息按照什么標(biāo)準(zhǔn)給？大家可能注意到一些相關(guān)的判決，但標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來給付利息，到底按照哪個利息來計算，實際上按照同期銀行的貸款利率來計算的利息，是完全按照無效和有效處理的思路，認(rèn)為有效的情形下，金融機構(gòu)作為出借方，有權(quán)取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計算的利益，但現(xiàn)在司法解釋層面上還沒確認(rèn)無效，所以如果完全按照無效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學(xué)。對應(yīng)合同的無效，雙方當(dāng)事人都有過錯，對自己的過錯都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，怎么體現(xiàn)出雙方對各自過錯責(zé)任的承擔(dān)呢？從損失的分擔(dān)上就可以體現(xiàn)一下。從損失的分擔(dān)上就可以看出來，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現(xiàn)出對出借方的懲罰，就是你對你的過錯責(zé)任的承擔(dān)，要有利息損失。對于借款方來講，按照同期銀行的定期存款利率給人家息，而不是按照同期銀行的活期存款利率給息的話，多給付一點利息，體現(xiàn)出你對過錯責(zé)任的承擔(dān)。

在現(xiàn)有認(rèn)定無效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來給息，可能更符合無效處理的思路。所以相關(guān)的判決是利用這種思路去判的。

對于企業(yè)的之間私相借貸，雖然認(rèn)定無效，但返本給息。第4項規(guī)定是損害公共利益。社會公共利益是整體性的概念。我們不能說是每個社會個體的個人利益的簡單的疊加，具有一個整體性，但在具體的個案中，因為具體的個案肯定是具體的當(dāng)事人、某個個體，所以，社會公共利益在某個個案中，實際上可能要具體化的由于某一個個體來做代表。

（三）關(guān)于表見代理的認(rèn)定

表見代理是代理人沒有代理權(quán)，但呈現(xiàn)出了相關(guān)的法律行為。《合同法》第49條規(guī)定的是說，“相對人有理由相信”。這種情形下，本身盡管是無權(quán)代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。認(rèn)定表見代理的要件，就是在司法實務(wù)中，我們應(yīng)該要早解決的一個問題。那怎么去判定“相對有理由相信行為人有代理權(quán)”？我們認(rèn)為應(yīng)該具備兩個要素：一是主觀要素。要求相對人善意無過失，也就是說，相對人要盡到合理的審查義務(wù)，這個合理的審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是按照通常的標(biāo)準(zhǔn)，就是我們講的客觀標(biāo)準(zhǔn)。也要求具有注意義務(wù)，合理的注意義務(wù)包括審查、核實等義務(wù)，這個標(biāo)準(zhǔn)是通常采取的標(biāo)準(zhǔn)。

另外一個要素要求在客觀上有存在表見代理的客觀表象。這種客觀表象有多種表現(xiàn)形式，比如說蓋有被代理人單位真實公章的合同書、介紹信，帶有特殊的身份，實際上就是我們說的具有牽連關(guān)系的，特殊身份比如說夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、合同居住的家庭成員關(guān)系。

五、債務(wù)承擔(dān)相關(guān)法律問題

這里我主要講兩個問題，這兩個問題實際上都跟債務(wù)承擔(dān)的分類有關(guān)，債務(wù)承擔(dān)依據(jù)原債務(wù)人是不是退出原來的債權(quán)關(guān)系分為兩個，一類叫做免責(zé)式的債務(wù)承擔(dān)，我們又把它叫做債務(wù)轉(zhuǎn)移。另外一個是并存式的債務(wù)承擔(dān)，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進來）。

債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，由于債務(wù)人本身的償債能力關(guān)系到債權(quán)能否實現(xiàn)的問題，表面上是債務(wù)人去處置自己的債務(wù)，實際上，是債務(wù)人在處分人家的債權(quán)，所以在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，國家合同法規(guī)定了一個《債權(quán)人統(tǒng)一組織規(guī)則》，債權(quán)人如果不同意，債務(wù)轉(zhuǎn)移對它不發(fā)生法律效力，所以這點大家要注意。

在司法實務(wù)中，可能有這種情形，原債務(wù)人是否退出沒有約定。我曾經(jīng)審理了一個案子就是這樣。另外一種分類依據(jù)它是由當(dāng)事人的約定構(gòu)成了債務(wù)承擔(dān)還是依據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，分為約定的債務(wù)承擔(dān)和法定的債務(wù)承擔(dān)。

法定的債務(wù)承擔(dān)往往發(fā)生在企業(yè)組織體分立和合并過程中。分立和合并后的主體要承擔(dān)分立和合并前主體的債務(wù)和債權(quán)，這是法定的債務(wù)承擔(dān)。講這個債務(wù)承擔(dān)的意義就在于區(qū)分它是約定的債務(wù)承擔(dān)還是法定的債務(wù)承擔(dān)，決定債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任范圍是多少。

好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！

第四篇：最高人民法院關(guān)于適用合同法司法解釋(二)服務(wù)國家服務(wù)黨政大局的通知

關(guān)于正確適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知 2009年4月27日法[2009]165號

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國〉若干問題的解釋

（二）》（法釋[2009]5號）業(yè)經(jīng)最高人民法院審判委員會第1462次會議討論通過，現(xiàn)已公布。為保證各級人民法院嚴(yán)格適用該司法解釋第二十六條的程序，特別是在當(dāng)前正處于國際金融危機的情況下，充分發(fā)揮其在統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)、保障和服務(wù)金融業(yè)健康穩(wěn)定運行、保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展方面的積極作用，特通知如下：

一、進一步增強為大局服務(wù)的針對性和有效性

保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展是當(dāng)前黨和國家的工作大局。當(dāng)前，國際金融危機的沖擊還在蔓延，而且對實體經(jīng)濟的影響還可能進一步加深，保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的任務(wù)異常艱巨。受國際金融危機快速蔓延和世界經(jīng)濟增長明顯減速的影響，我國經(jīng)濟運行中出現(xiàn)的問題和合同履行困難都可能轉(zhuǎn)化為各類案件進入司法領(lǐng)域，并給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來新的挑戰(zhàn)。各級人民法院要緊緊圍繞工作大局，充分發(fā)揮審判職能作用，在審判各種類型合同糾紛案件過程中，正確適用合同法及其司法解釋，促進合同交易順利進行，更加重視增強為大局服務(wù)的針對性和有效性，積極維護國際金融安全，增強司法服務(wù)的效果。越是在企業(yè)遇到困難的時候，越要重視發(fā)揮訴

訟調(diào)解的作用。要著眼于從根本上化解合同糾紛，多做調(diào)解工作，在依法、自愿的前提下，努力爭取案結(jié)事了，力求從源頭上化解矛盾，為促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展創(chuàng)造良好司法環(huán)境。

二、嚴(yán)格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（二）第二十六條為了因應(yīng)經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，使審判工作達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，根據(jù)民法通則、合同法規(guī)定的原則和精神，解釋第二十六條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或解除。

對于上述解釋條文，各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。

特此通知。

第五篇：合同法司法解釋(二)全文

合同法司法解釋

（二）全文

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（二）（法釋〔2009〕5號，2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，2009年5月13日起施行）目錄

一、合同的訂立

二、合同的效力

三、合同的履行

四、合同的權(quán)利義務(wù)終止

五、違約責(zé)任

六、附則

中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，現(xiàn)予公布，自2009年5月13日起施行。二○○九年四月二十四日

為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：

一、合同的訂立

第一條 當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。

第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。

第五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：

（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；

（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

對于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

二、合同的效力

第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。

第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。

第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。

第十三條 被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。

第十四條 合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

第十五條 出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

三、合同的履行

第十六條 人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權(quán)的第三人。

第十七條 債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟，人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。

第十八條 債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

第十九條 對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。

轉(zhuǎn)讓價格達不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。

債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。

第二十條 債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。

第二十一條 債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費用，當(dāng)其給付不足以清償

合同法司法解釋三

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【找法網(wǎng) 合同法司法解釋】合同法司法解釋三講述了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對《合同法》實施以來及合同案件審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題集中梳理和應(yīng)對，其涉及合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任等幾大合同法問題。

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2012年3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議通過，現(xiàn)予公布，自2012年7月1日起施行。

二○一二年五月十日

法釋〔2012〕7號

最高人民法院

關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋

(2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議通過)

目錄

一、買賣合同的成立及效力

二、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移

三、標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)

四、標(biāo)的物檢驗

五、違約責(zé)任

六、所有權(quán)保留

七、特種買賣

八、其他問題

為正確審理買賣合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋。

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對買賣合同是否成立作出認(rèn)定。

對賬確認(rèn)函、債權(quán)確認(rèn)書等函件、憑證沒有記載債權(quán)人名稱，買賣合同當(dāng)事人一方以此證明存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第二條 當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第三條 當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第四條 人民法院在按照合同法的規(guī)定認(rèn)定電子交易合同的成立及效力的同時，還應(yīng)當(dāng)適用電子簽名法的相關(guān)規(guī)定。

二、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移

第五條 標(biāo)的物為無需以有形載體交付的電子信息產(chǎn)品，當(dāng)事人對交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品或者權(quán)利憑證即為交付。

第六條 根據(jù)合同法第一百六十二條的規(guī)定，買受人拒絕接收多交部分標(biāo)的物的，可以代為保管多交部分標(biāo)的物。買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)代為保管期間的合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人主張出賣人承擔(dān)代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 合同法第一百三十六條規(guī)定的“提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料”，主要應(yīng)當(dāng)包括保險單、保修單、普通發(fā)票、增值稅專用發(fā)票、產(chǎn)品合格證、質(zhì)量保證書、質(zhì)量鑒定書、品質(zhì)檢驗證書、產(chǎn)品進出口檢疫書、原產(chǎn)地證明書、使用說明書、裝箱單等。

第八條 出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標(biāo)的物義務(wù)，買受人不認(rèn)可的，出賣人應(yīng)當(dāng)提供其他證據(jù)證明交付標(biāo)的物的事實。

合同約定或者當(dāng)事人之間習(xí)慣以普通發(fā)票作為付款憑證，買受人以普通發(fā)票證明已經(jīng)履行付款義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第九條 出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

(一)先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持;

(二)均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持;

(三)均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十條 出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：

(一)先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持;

(二)均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持;

(三)均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持;

(四)出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持。

三、標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)

第十一條 合同法第一百四十一條第二款第(一)項規(guī)定的“標(biāo)的物需要運輸?shù)摹?，是指?biāo)的物由出賣人負(fù)責(zé)辦理托運，承運人系獨立于買賣合同當(dāng)事人之外的運輸業(yè)者的情形。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險負(fù)擔(dān)，按照合同法第一百四十五條的規(guī)定處理。

第十二條 出賣人根據(jù)合同約定將標(biāo)的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第十三條 出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，在合同成立時知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 當(dāng)事人對風(fēng)險負(fù)擔(dān)沒有約定，標(biāo)的物為種類物，出賣人未以裝運單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標(biāo)的物特定于買賣合同，買受人主張不負(fù)擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險的，人民法院應(yīng)予支持。

四、標(biāo)的物檢驗

第十五條 當(dāng)事人對標(biāo)的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物數(shù)量、型號、規(guī)格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第一百五十七條的規(guī)定，認(rèn)定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。

第十六條 出賣人依照買受人的指示向第三人交付標(biāo)的物，出賣人和買受人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)與買受人和第三人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第六十四條的規(guī)定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)的物的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。

第十七條 人民法院具體認(rèn)定合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“合理期間”時，應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實信用原則進行判斷。

合同法第一百五十八條第二款規(guī)定的“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

第十八條 約定的檢驗期間過短，依照標(biāo)的物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

約定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間的，人民法院應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間為準(zhǔn)。

第十九條 買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二十條 合同法第一百五十八條規(guī)定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持。

出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，人民法院不予支持。

五、違約責(zé)任

第二十一條 買受人依約保留部分價款作為質(zhì)量保證金，出賣人在質(zhì)量保證期間未及時解決質(zhì)量問題而影響標(biāo)的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持。

第二十二條 買受人在檢驗期間、質(zhì)量保證期間、合理期間內(nèi)提出質(zhì)量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標(biāo)的物后，主張出賣人負(fù)擔(dān)因此發(fā)生的合理費用的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十三條 標(biāo)的物質(zhì)量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規(guī)定要求減少價款的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人主張以符合約定的標(biāo)的物和實際交付的標(biāo)的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應(yīng)予支持。

價款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十四條 買賣合同對付款期限作出的變更，不影響當(dāng)事人關(guān)于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點應(yīng)當(dāng)隨之變更。

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對賬單、還款協(xié)議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應(yīng)予支持，但對賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外。

買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計算。

第二十五條 出賣人沒有履行或者不當(dāng)履行從給付義務(wù)，致使買受人不能實現(xiàn)合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第九十四條第(四)項的規(guī)定，予以支持。

第二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持;但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。

第二十七條 買賣合同當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。

一審法院認(rèn)為免責(zé)抗辯成立且未予釋明，二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。

第二十九條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，依據(jù)合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規(guī)定進行認(rèn)定。

第三十條 買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十一條 買賣合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十二條 合同約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

第三十三條 買受人在締約時知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物質(zhì)量存在瑕疵，主張出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時不知道該瑕疵會導(dǎo)致標(biāo)的物的基本效用顯著降低的除外。

六、所有權(quán)保留

第三十四條 買賣合同當(dāng)事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動產(chǎn)的，人民法院不予支持。

第三十五條 當(dāng)事人約定所有權(quán)保留，在標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持：

(一)未按約定支付價款的;

(二)未按約定完成特定條件的;

(三)將標(biāo)的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當(dāng)處分的。

取回的標(biāo)的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十六條 買受人已經(jīng)支付標(biāo)的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第(三)項情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標(biāo)的物的，人民法院不予支持。

第三十七條 出賣人取回標(biāo)的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內(nèi)，消除出賣人取回標(biāo)的物的事由，主張回贖標(biāo)的物的，人民法院應(yīng)予支持。

買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標(biāo)的物的，出賣人可以另行出賣標(biāo)的物。

出賣人另行出賣標(biāo)的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償?shù)膬r金后仍有剩余的，應(yīng)返還原買受人;如有不足，出賣人要求原買受人清償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但原買受人有證據(jù)證明出賣人另行出賣的價格明顯低于市場價格的除外。

七、特種買賣

第三十八條 合同法第一百六十七條第一款規(guī)定的“分期付款”，系指買受人將應(yīng)付的總價款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣人支付。

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第三十九條 分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領(lǐng)價金，出賣人扣留的金額超過標(biāo)的物使用費以及標(biāo)的物受損賠償額，買受人請求返還超過部分的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人對標(biāo)的物的使用費沒有約定的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)赝悩?biāo)的物的租金標(biāo)準(zhǔn)確定。

第四十條 合同約定的樣品質(zhì)量與文字說明不一致且發(fā)生糾紛時當(dāng)事人不能達成合意，樣品封存后外觀和內(nèi)在品質(zhì)沒有發(fā)生變化的，人民法院應(yīng)當(dāng)以樣品為準(zhǔn);外觀和內(nèi)在品質(zhì)發(fā)生變化，或者當(dāng)事人對是否發(fā)生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應(yīng)當(dāng)以文字說明為準(zhǔn)。

第四十一條 試用買賣的買受人在試用期內(nèi)已經(jīng)支付一部分價款的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內(nèi)，買受人對標(biāo)的物實施了出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買受人同意購買。

第四十二條 買賣合同存在下列約定內(nèi)容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

(一)約定標(biāo)的物經(jīng)過試用或者檢驗符合一定要求時，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物;

(二)約定第三人經(jīng)試驗對標(biāo)的物認(rèn)可時，買受人應(yīng)當(dāng)購買標(biāo)的物;

(三)約定買受人在一定期間內(nèi)可以調(diào)換標(biāo)的物;

(四)約定買受人在一定期間內(nèi)可以退還標(biāo)的物。

第四十三條 試用買賣的當(dāng)事人沒有約定使用費或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費的，人民法院不予支持。

八、其他問題

第四十四條 出賣人履行交付義務(wù)后訴請買受人支付價款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列情況分別處理：

(一)買受人拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或者主張出賣人應(yīng)當(dāng)采取減少價款等補救措施的，屬于提出抗辯;

(二)買受人主張出賣人應(yīng)支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。

第四十五條 法律或者行政法規(guī)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定;沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)首先引用合同法第一百七十四條的規(guī)定，再引用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

第四十六條 本解釋施行前本院發(fā)布的有關(guān)購銷合同、銷售合同等有償轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同的規(guī)定,與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。

本解釋施行后尚未終審的買賣合同糾紛案件，適用本解釋;本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。