第一篇：關(guān)于商品房買賣合同定金糾紛的法律問題

關(guān)于商品房買賣合同定金糾紛的法律問題

隨著我國房地產(chǎn)市場的日漸繁榮，房地產(chǎn)合同糾紛大量出現(xiàn)，商品房買賣合同定金糾紛就是其中較為突出的問題之一。實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商在與購房者簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同之前，往往通過簽訂認(rèn)購書、意向書等方式要求購房者交付購房定金，以此約束購房者與其簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同。購房者在交付定金后，如因種種原因未能與開發(fā)商簽訂正式的房屋買賣合同時，開發(fā)商往往因此而拒絕返還購房者已交付的定金。

在我國，如下法律法規(guī)適用于商品房買賣合同定金糾紛：

《中華人民共和國擔(dān)保法》第八十九條 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十條 定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十一條 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第六部分關(guān)于定金部分的解釋 ：

第一百一十五條 當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

第一百一十六條 當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。第一百一十七條 定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。

第一百一十八條 當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。

第一百一十九條 實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

第一百二十條 因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

第一百二十一條 當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

第一百二十二條 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 》：

第四條出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

第五條 商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。

依據(jù)上文所列舉的法律法規(guī)，我們可以作出以下分析：

首先，一般在將購房者依據(jù)認(rèn)購書、意向書預(yù)先交付的款項明確規(guī)定為購房定金的情況下，才可適用有關(guān)定金的法律條款。若是注明為“訂金”、“預(yù)收款”，則不能適用有關(guān)定金的法律條款，則不具有定金所擁有的擔(dān)保的效力。如果在合同中雖未明確為“定金”卻用了“訂金”概

念，但在條款中明確了收款方違約的雙倍返還，付款方違約不得退回的條件的情況下，可以適用合同文字的解釋，將“訂金”解釋為“定金”。

其次，如果認(rèn)購書、意向書并沒有最終確定房屋的價格、面積、戶型結(jié)構(gòu)等具體條件，而是把這些內(nèi)容留待簽訂正式的商品房預(yù)售或銷售合同再行協(xié)商，認(rèn)購書僅約定在何時何地商定正式合同，這種認(rèn)購時支付的定金應(yīng)認(rèn)定為簽約定金。在雙方有依約按時至簽約處協(xié)商簽定合同事宜的情況下，即可認(rèn)定沒有違約。而如果開發(fā)商與購房者又未能就此協(xié)商一致，從而導(dǎo)致雙方未能簽訂主合同的，則開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還購房者。在這里，不能把認(rèn)購書、意向書中約定的定金性質(zhì)認(rèn)為作購房定金。如因開發(fā)商提出的一些不合理的條件或基于惡意，導(dǎo)致購房合同不能簽訂而讓購房者承擔(dān)定金不能返還的后果是有違公平原則的。

最后，如果認(rèn)購書已經(jīng)將以后要簽訂的主合同的條件作了明確具體的約定，認(rèn)購書實質(zhì)上已是一個購房合同，而任何一方違約均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，可以適用定金罰則懲處違約方。

第二篇：商品房買賣合同中定金條款陷阱

[商品房買賣合同中定金條款陷阱]

一、定金的性質(zhì)

購房者與開發(fā)商簽訂了一份認(rèn)購協(xié)議書，該協(xié)議書約定了房屋面積、價格等合同內(nèi)容，商品房買賣合同中定金條款陷阱。購房者以定金的形式繳付了一部分款項,并約定七日后雙方簽訂正式預(yù)售合同，逾期則視為購房者違約，開發(fā)商有權(quán)沒收定金。七日后，雙方在簽訂正式合同時，購房者發(fā)現(xiàn)開發(fā)商的小區(qū)規(guī)劃與簽訂認(rèn)購書時知曉的情況不一致，經(jīng)協(xié)商不能最終達成購房協(xié)議，購房者要求開發(fā)商退還已繳付的定金，但開發(fā)商認(rèn)為是購房者不履行購買義務(wù)，而拒絕退還定金。

分析本案有兩種不同觀點，一種觀點認(rèn)為開發(fā)商不應(yīng)返還定金，因為這是由定金的性質(zhì)決定的。定金分為五類，一類是立約定金，它指為保證正式訂立合同而交付的定金。二類是成約定金，它指以交付定金為合同的成立要件，定金交付，合同才成立;若不交付則合同不能成立。三類是證約定金，此種定金是證明合同成立的證據(jù)，即定金的交付則證明合同成立。四類是違約定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，則收受定金的一方有權(quán)沒收其定金而不予返還;而收受定金的一方不履行合同時應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。五類是解約定金，這種定金為當(dāng)事人一方保留解除合同權(quán)利的代價。即交付定金的一方得以喪失定金為代價而解除合同;收受定金的一方亦得以雙倍返還定金為代價而解除合同。在本案中，購房人交付的定金屬于立約定金，其法律效果是保證雙方訂立合同。根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第一百一十五條關(guān)于立約定金的規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。故本案中購房人拒絕訂立合同，則無權(quán)要求返還定金。

第二種觀點認(rèn)為開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金，因為定金罰則的適用需要具備條件，在不具備條件的前提下，應(yīng)當(dāng)返還定金。即前提條件為必須雙方存在過錯。在我國司法實踐中多理解為，當(dāng)事人不履行合同，條件即具備。而其它各國民法規(guī)定，只有在不履行合同方有過錯時，才適用定金罰則。當(dāng)事人雙方非因其過錯導(dǎo)致合同不能履行的，不適用定金罰則。如《德國民法典》第338條第1款規(guī)定，因可歸責(zé)于付定金的當(dāng)事人的事由致其負(fù)擔(dān)的給付不能時或者契約因付定金人的過失而撤銷時，受定金人有權(quán)保留定金。我國臺灣現(xiàn)行民法第249條第4款規(guī)定，契約因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人之事由，致不能履行時，定金應(yīng)返還之。為了適應(yīng)各國及社會發(fā)展趨勢，我國《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。故認(rèn)為，在本案中，認(rèn)購協(xié)議書中約定的是雙方應(yīng)于七日后協(xié)商簽訂合同。其核心內(nèi)容是購房者前往開發(fā)商處與開發(fā)商協(xié)商合同的具體事宜。由于在協(xié)商過程中，存在分歧，達不成協(xié)議，并非任何一方的過錯，故不應(yīng)適用定金罰則。

筆者認(rèn)為第一種觀點忽略了立約定金適用的前提條件，并非不簽訂合同就違反了定金罰則。在雙方無過錯的情況下，可以不適用定金罰則。第二種觀點忽略了開發(fā)商的過錯。故不贊成上述兩種觀點。筆者也主張開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金，其原因是購房者在簽訂認(rèn)購協(xié)議書時已了解到相應(yīng)的小區(qū)規(guī)劃設(shè)施，而在簽訂正式預(yù)售房合同時，開發(fā)商對此卻不予認(rèn)可。購房者是基于信任開發(fā)商所述的具體情況才愿意繳納定金，購買開發(fā)商的房屋。但由于開發(fā)商缺乏最基本的誠信，將小區(qū)規(guī)劃任意更改，從而導(dǎo)致購房者不愿意購房。根據(jù)《民法通則》中的誠實信用原則，由于開發(fā)商的不誠信，違反了民事行為中的帝王原則即誠實信用，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)返還購房人的定金。又根據(jù)《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。如果開發(fā)商不按照相應(yīng)的說明履行義務(wù)，則存在對購房者的欺詐。按照《合同法》的規(guī)定，欺詐行為是一種可以撤銷的行為，故購房者完全可以基于欺詐而要求撤銷定金合同，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金。

二、定金條款在房屋買賣合同中存在缺陷的原因

由于房屋都是期房，在我國現(xiàn)階段，又是賣方市場，因此，買受人在并未完全了解房屋及周邊配套設(shè)施的情況下，就急于簽訂合同并交付定金。合同中的格式條款定金的約定，很容易造成購房人自身權(quán)益損失。比如，簽訂合同后，由于按揭款不能辦下來，解除合同的后果就有可能是喪失定金?；蛘哂捎谘a充協(xié)議不能達成，開發(fā)商就以買受人的原因而不退還定金，合同范本《商品房買賣合同中定金條款陷阱》。因此，在房屋買賣合同中開發(fā)商慣以格式條款的形式約束購房人。根據(jù)合同法關(guān)于格式條款的規(guī)定，格式條款一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。而開發(fā)商的一些不誠信行為導(dǎo)致格式條款并未恪守誠實信用及公平原則。故定金條款在房屋買賣合同中存在缺陷的原因主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，開發(fā)商的不誠信?，F(xiàn)在房屋還處于賣方市場的環(huán)境下，購房人往往看到開發(fā)商的廣告就迫不急待地下定金。但是購房人缺乏對樓盤的了解，最多只能通過開發(fā)商沙盤模型、置業(yè)顧問的介紹來進一步了解樓盤。并且開發(fā)商還會在不起眼的地方附加注明以規(guī)劃為準(zhǔn)。當(dāng)購房人定下房屋后，發(fā)現(xiàn)與開發(fā)商宣傳的不一致不愿意再簽訂合同時，開發(fā)商會引用以規(guī)劃為準(zhǔn)作為借口，不會返還購房人定金。實際上一開初開發(fā)商就是做的一種虛假廣告，騙取購房人的眼球，引購房人進入圈套。在預(yù)售合同中出現(xiàn)不利于購房人的條款，而在購房人繳付定金時，購房人一般是不了解合同的具體內(nèi)容的。在民法通則中，總則第四條明確規(guī)定民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則。在合同法第六條也規(guī)定了當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。誠實信用在民法領(lǐng)域是帝王原則，是為了維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，是不能動搖的。因此，開發(fā)商在購房合同中對定金制定的目的只為了限制購房人，完全違背了民法的帝王原則，在這種環(huán)境下訂立的定金條款顯然不能起到定金的作用。

第二，沒有健全的資金監(jiān)管體系。開發(fā)商在房屋還未開工的時候就以賣號的形式獲取一部分資金。這種買號有叫認(rèn)購金的，也有叫定金的。獲取的資金由開發(fā)商自由支配。這部分資金如果用于開發(fā)房產(chǎn)還是情有可原的，如果用于其他用途，就不能保證所買的房號能夠變成房屋。前一種，購房人在不愿意簽正式合同時，應(yīng)當(dāng)如數(shù)返還，后一種如果非因購房者的原因造成不能簽訂合同，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。但如果開發(fā)商將這部分資金另作他用，根本無力返還購房者認(rèn)購金或者定金，從而造成購房者利益受損。因此，在開發(fā)商的預(yù)售收入全都自由支配，使預(yù)售款收入與開發(fā)商自有資金帳戶混為一體時，而沒有相應(yīng)的監(jiān)管部門進行監(jiān)管，這樣就導(dǎo)致開發(fā)商只要有地而無須資金就可以空手套白狼，最終導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害購房人的利益。第三，購房人缺乏相關(guān)的購房知識。作為購房者，沒有專業(yè)的房產(chǎn)知識，認(rèn)為廣告或者沙盤模型就是開發(fā)商的承諾，而未注意開發(fā)商的附加注明以規(guī)劃為準(zhǔn)這樣的用語。在簽訂認(rèn)購合同或者預(yù)售合同時，對開發(fā)商的格式條款、霸王條款又不引起足夠重視，待產(chǎn)生糾紛時，才意識到合法權(quán)益受到剝奪。

三、完善商品房買賣合同中定金條款的對策

定金的各種效力與作用說明定金在當(dāng)今的社會生活中處于不可或缺的地位，但是在有些方面也有不足之處，尤其在大宗商品房屋買賣中的缺陷?，F(xiàn)針對不足之處提出以下建議：

第一，加快開發(fā)商的誠信制度建設(shè)。開發(fā)商應(yīng)恪守誠實信用原則，將真實信息披露給購房人。包括小區(qū)周邊規(guī)劃及小區(qū)配套設(shè)施，房屋基本情況等。購房合同中應(yīng)明確如下內(nèi)容：簽訂正式合同的期限、付款地點、簽約地點等;有定金條款的，應(yīng)約定定金在不同情況下發(fā)生何種效力。比如立約定金的效力是合同成立的條件，當(dāng)合同不成立時，將按照《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定處理;付款方式中包括一次付款、分期付款、按揭付款等;買賣雙方權(quán)利與義務(wù)，一般而言賣方的義務(wù)應(yīng)包括：保留雙方約定的商品房不得再向第三人出售;按照認(rèn)購書約定的主要條件為主要內(nèi)容訂立正式買賣合同;在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同;在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照法律的規(guī)定或交易慣例或公平原則確定主要條款之外的條款。明確違約條款，即買賣雙方如不能依合同約定實際履行時應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。另外，加快開發(fā)商的誠信制度建設(shè)，購房者投訴多、不守信的開發(fā)商由相應(yīng)的主管機關(guān)建立黑名單，使其信譽度彰顯于世，購房者根據(jù)開發(fā)商的誠信度決定購房。

第二，建立完善的開發(fā)商資金監(jiān)管體系。開發(fā)商資金應(yīng)專款專用。雖然有不少企業(yè)運用無資本運作的成功范例，但都是建立在完善的法律融資制度保障下。在還未建立健全監(jiān)管制度的情況下，開發(fā)商自有資金需要達到一定比例才能開發(fā)房屋。對開發(fā)商開發(fā)項目進行嚴(yán)格審查，對資金帳戶和預(yù)售款帳戶進行及時監(jiān)控，以提高信貸資金的安全性和贏利性。違反者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因為法律制度的重要性就是要為每一個市場參與主體創(chuàng)造一個平等、自愿、公平及誠實守信的市場環(huán)境。對不履行合約、不誠實者和違法者就要給予應(yīng)有的懲治，否則一切規(guī)章制度都將形同虛設(shè)，公正的市場秩序也很難建立起來。

第三，購房人自身的法律意識亟待增強。購房人在簽訂認(rèn)購書或者定金合同之前，應(yīng)該對商品房的實際情況進行實地詳細的考察，有可能的話，請專業(yè)的購房律師陪同。在購買商品房時也應(yīng)當(dāng)有意識的抵制顯失公平、違背誠信的條款，對任何合同的訂立都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查其內(nèi)容，而對于某些暗含風(fēng)險的條款則應(yīng)當(dāng)經(jīng)過慎重分析后選擇接受或者拒絕。商品房侵權(quán)問題一旦出現(xiàn)，最有效的解決途徑是通過訴訟解決。另外，處于弱勢群體的購房者，為了有效地維護自己的合法權(quán)益，有必要成立購房者民間組織，集體維權(quán)、集體訴訟、集體簽約，從而最終通過購房人的法律意識的增長促進開發(fā)商誠信制度的建立。s("

第三篇：有關(guān)定金的幾個法律問題

有關(guān)定金的幾個法律問題

經(jīng)濟合同中往往有定金條款，很多當(dāng)事人在簽訂和履行合同過程中對定金不甚了解，常見的問題如下：

一、什么是法律意義上的定金？

《 擔(dān)保法》89條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

分析一下上述條款，我們可以歸納出定金有如下幾點特征：

（1）定金為債權(quán)的擔(dān)保。定金的目的是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)。

（2）定金為雙方的債權(quán)提供擔(dān)保。其他擔(dān)保一般僅擔(dān)保一方當(dāng)事人的債權(quán)，而定金所擔(dān)保的合同為雙務(wù)合同，且當(dāng)事人雙方之義務(wù)均屬定金擔(dān)保范圍。

（3）定金合同具有從屬性。凡擔(dān)保合同，均從屬于主合同，故定金合同成立需以主合同成立為前提，主合同無效，定金合同亦隨之無效（當(dāng)事人另有約定除外）。主合同獲得履行，定金也就失去目的。但對于立約定金和成約定金，定金合同可獨立于主合同而存在。

二、我國法律規(guī)定了幾種定金？

從《擔(dān)保法》89條規(guī)定來看，似乎只有違約定金一種。但《擔(dān)保法解釋》增加了若干定金種類，如下：

1、立約定金

《擔(dān)保法解釋》第115條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

立約定金，定金合同先于主合同而成立。值得注意的是，立約定金成立的特別要件是：當(dāng)事人對主合同的主要內(nèi)容已有預(yù)設(shè)，即對合同的主要條款已經(jīng)達成潛在的合意，只需將來予以確認(rèn)，如達成意向書、對需書面訂立的合同已經(jīng)達成口頭合意等。

2、成約定金

《擔(dān)保法解釋》第116條規(guī)定： 當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。

成約定金，是指作為主合同成立要件的定金，因定金的交付，主合同才成立或生效，在這里，定金是作為主合同的特別成立要件存在的，定金合同得脫離于主合同而成立。

3、解約定金

《擔(dān)保法解釋》第117條規(guī)定：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。

值得注意的是，合同解除后，雖然適用了定金處罰，主張解除合同的當(dāng)事人承擔(dān)了定金損失，但不排除有損失的一方要求對方損害賠償。

4、違約定金

《擔(dān)保法》89條：見上述。這種定金的作用類似于違約金，但與違約金不同的是，它對違約方具有一定的懲罰性。

三、定金與預(yù)付款、違約金、損害賠償金等有何區(qū)別？

1、定金與預(yù)付款

區(qū)別：

（1）從效力上說，定金適用定金罰則，預(yù)付款無此效力。

（2）從功能上說，定金是作為債權(quán)的擔(dān)保，而預(yù)付款則屬于債務(wù)履行的范疇，其主要功能是提前履行部分債務(wù)。

（3）從性質(zhì)上說，定金的交付產(chǎn)生一個定金合同，定金合同與主合同是兩個合同，而預(yù)付款的交付屬于履行主債務(wù)的一部分，不構(gòu)成一個獨立的合同。

2、定金與違約金

違約金是合同當(dāng)事人在合同中預(yù)先約定的當(dāng)一方不履行合同或不完全履行合同時，由違約的一方支付給對方的一定金額的貨幣。違約金有賠償性違約金和懲罰性違約金兩種。

《合同法》第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。因此，該條款所規(guī)定的違約金，實質(zhì)上系以賠償為主，懲罰為輔。

《合同法》116條規(guī)定：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

3、定金與損害賠償金

合同法上的損害賠償金，就是合同一方因承擔(dān)違約賠償責(zé)任而向另一方支付的損失賠償金額。

定金與損害賠償金是否可以并用，這個問題我國法律沒有明文規(guī)定。但由于定金具有懲罰性的特點，其適用不以實際損害的發(fā)生為前提，因而其應(yīng)當(dāng)是獨立于損害賠償責(zé)任的，所以定金與損害賠償金可以并用。

定金與損害賠償金并用應(yīng)遵循如下規(guī)則：

（1）若定金收益高于實際損失額，如無特別約定，則直接適用定金，此定金應(yīng)折算為損害賠償金。

（2）若定金小于實際損失，當(dāng)事人除收取定金收益外，仍得請求賠償損失。

（3）若當(dāng)事人明確約定定金為損失之預(yù)設(shè)，則定金與損害賠償金不得并用。

4、定金與其他金錢擔(dān)保

《擔(dān)保法解釋》第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。

該解釋列舉了“其他金錢擔(dān)保”：留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等。它們是指擔(dān)保法未明文規(guī)定的非典型金錢擔(dān)保方式，其與定金最大的區(qū)別在于不適用定金罰則。

四、關(guān)于定金罰則的適用

定金罰則是定金制度之核心，《擔(dān)保法》第89條對其內(nèi)容做了規(guī)定，《擔(dān)保法解釋》做了較為詳細的補充規(guī)定：

（1）適用定金罰則的基本條件。除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外，適用定金罰則的基本條件是當(dāng)事人出現(xiàn)根本違約。一般違約行為如無礙于合同主要目的實現(xiàn)，不能適用定金罰則。

（2）當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。當(dāng)然，如果主債務(wù)本身為不可分之債，部分履行對債權(quán)人無益的，自然不能按照本條規(guī)定處理。

（3）定金罰則的除外?！稉?dān)保法解釋》第122條規(guī)定：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

五、定金的其他效力

除了定金罰則效力外，定金的效力還有：

（1）預(yù)先給付的效力。主合同履行時，根據(jù)約定，定金或轉(zhuǎn)化為預(yù)付款，即作為給付之一部分，或返還交付定金一方，但一般不發(fā)生利息返還的效力。若轉(zhuǎn)化為預(yù)付款，則此時定金就具有了預(yù)先給付的效力。

（2）證約的效力。我國雖然沒有規(guī)定證約定金，但通說認(rèn)為定金（立約定金除外）一般具有證明主合同成立的效力，因此除非有相反證據(jù)，定金合同之存在，就表明主合同之存在。不過證約定金并不影響合同的效力，如果合同存在無效或被撤銷的事由，交付定金也不能使合同有效。

第四篇：商品房買賣合同如何避免糾紛

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上海房產(chǎn)律師-商品房買賣合同如何避免糾紛

在實踐中通常買賣雙方簽訂合同時都是開發(fā)商事先約定好合同內(nèi)容，以便在購房合同約定中爭取主動權(quán)。針對這種現(xiàn)象，筆者提醒購房者簽訂商品房買賣合同注意以下幾個環(huán)節(jié)。

一、認(rèn)購書及定金

認(rèn)購書是商品房交易時，購房者交納一定的定金后而訂立的，在約定的時間內(nèi)與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的文書。認(rèn)購書中往往約定，如果購房者違約，定金將不予退還。對于定金是否應(yīng)該退還，有些購房者并不清楚，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，如果因?qū)贤瑮l款內(nèi)容如何約定而達不成一致意見時，屬于不可歸責(zé)于任何一方的責(zé)任，定金應(yīng)當(dāng)退還。

二、合同條款約定

開發(fā)商取得預(yù)售許可后，為盡早回收資金，事先約定好合同條款后把合同制成一個統(tǒng)一的模板，便通知購房者簽訂合同，所以購房者在簽訂合同時一定要看清楚合同里的每條手寫規(guī)定，南京鴻信提醒尤其是對開發(fā)商免責(zé)條款及補充條款，其中補充條款是合同中沒有約定而補充說明的。合同內(nèi)容應(yīng)該是雙方約定的，如果購房者覺得不滿意，千萬別草草簽字。

三、廣告內(nèi)容約定

每個開發(fā)商在推出房產(chǎn)時都作有廣告宣傳，有些廣告內(nèi)容對購房者是，而對開發(fā)商有束力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，商品房銷售廣告及宣傳資料屬于要約邀請，購房者有權(quán)要求將相關(guān)內(nèi)容寫入合同，對日后維護自己的合法權(quán)益是非常必要的。

四、規(guī)劃設(shè)計變更

如果開發(fā)商在交付房屋后，將原有的景觀、綠化等進行拆除改為他用，就會損害購房者的利益，由于合同條款中很少涉及，如果可以，雙方協(xié)商盡量把相關(guān)材料也附到補充條款中。

商品房買賣合同糾紛的防范

該《解釋》基于加大對商品房買受人作為弱勢群體保護力度的初衷，加重了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的責(zé)任，擴大了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的義務(wù)范圍，同時也擴大了商品房買受人的權(quán)利范圍，有側(cè)重地對商品房買受人進行了司法救濟，其頒布實施對商品房買受人具有十分現(xiàn)實的積極意義。商品房買受人在購買商品房時，可充分利用本司法解釋之規(guī)定，與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)協(xié)商約定完備的合同條款(參照前述內(nèi)容)，盡量使商品房買賣合同的內(nèi)容規(guī)范、具體、明確，以避免發(fā)生糾紛。為了最大限度地防范糾紛，建議商品房買受人在購房過程中，注意以下幾點：

1、購房前應(yīng)先驗看開發(fā)商的 “五證”、“兩書”，這是法律對銷售方的基本要求?！拔遄C”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》、《商品房(預(yù))銷售許可證》;“兩書”是指《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》。

2、慎交定金，支付定金前應(yīng)在合同條款中明確定金處理的充分必要條件，特別應(yīng)在商品房認(rèn)購書中明確約定，非買受人原因不能簽訂商品房買賣合同，買受人不承擔(dān)違約責(zé)任，開發(fā)商應(yīng)無條件返還定金。

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上海房產(chǎn)律師 http://blog.soufun.com/jm3、在簽訂商品房認(rèn)購書前，應(yīng)要求開發(fā)商提供商品房買賣合同文本，詳閱其中是否有不公平條款或與自己購房意圖不符的條款，如無異議，應(yīng)要求復(fù)印作為認(rèn)購書附件，以免將來正式簽約時就商品房買賣合同文本內(nèi)容產(chǎn)生不必要的紛爭。

4、在商品房認(rèn)購書中應(yīng)約定開發(fā)商擅自將商品房另售他人的賠償條款。

5、全面理解開發(fā)商的廣告宣傳，謹(jǐn)防廣告宣傳的誤導(dǎo)，避免為不具法律效力的要約引誘所惑，埋下日后糾紛的引子。

6、對商品房的質(zhì)量、交房條件、交房期限、購房貸款事宜、基礎(chǔ)配套設(shè)施、辦證期限、辦證費用等相關(guān)內(nèi)容，一定要在合同中明確顯示，避免以后開發(fā)商推諉扯皮。

7、對開發(fā)商的違約情形及賠償責(zé)任，應(yīng)采取列舉的方式在商品房買賣合同中詳細說明，堅決杜絕模糊性的表述，避免日后產(chǎn)生模棱兩可的理解。

商品房是城市家庭中較為昂貴的特殊商品，這種消費應(yīng)該是一種理性消費。作為理性、成熟的購房者，只有運用法律知識和法律手段，才能在商品房買賣中避免被動，規(guī)避、化解風(fēng)險，切實維護自己的合法權(quán)益。

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來源：上海房產(chǎn)律師，吉建明律師：***

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第五篇：商品房買賣合同辦證糾紛舉證指南

一、出賣人

1、房屋出始登記的大產(chǎn)權(quán)證。

2、房屋登記部門出具的收到出賣人遞交辦理房屋初始登記及分割小產(chǎn)權(quán)證必要材料的收件單。

3、通知買受人可以自行辦理產(chǎn)權(quán)證書的證據(jù)。

二、買受人

1、商品房買賣合同

2、買受人支付購房款的證據(jù)

3、出賣人存在未足額繳納土地出納金、抵押土地使用權(quán)、超規(guī)劃建設(shè)、需要重新進行測繪等無法辦理產(chǎn)權(quán)登記情形的證據(jù)

4、買受人依合同約定和法律規(guī)定提交了辦證申請等各種必要文件的證據(jù)