第一篇：《勞動(dòng)合同法》50個(gè)典型問題獨(dú)家答疑

《勞動(dòng)合同法》50個(gè)典型問題獨(dú)家答疑

2007年7月3號(hào)到9號(hào)，中人網(wǎng)組織在勞動(dòng)法領(lǐng)域有著豐富經(jīng)驗(yàn)的資深律師彭志就HR關(guān)注的一些典型問題進(jìn)行了在線答疑。此次答疑共涉及到廣大HR關(guān)注的50多個(gè)典型問題。彭志律師就新法的與之前的勞動(dòng)法的異同，HR所疑惑的典型問題作了深入的剖析。熟悉這50個(gè)典型問題，對(duì)勞動(dòng)合同法實(shí)施以后的操作有非常強(qiáng)的指導(dǎo)意義。

以下是答疑實(shí)錄：

中人網(wǎng)：新勞動(dòng)法，關(guān)于企業(yè)要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時(shí)也不愿意辦理離職手續(xù)，這種情況，做了什么規(guī)定？企業(yè)應(yīng)該怎樣做？

彭志：這是一個(gè)非常實(shí)踐的問題，我們?cè)趯?shí)踐的做法中往往會(huì)建議用人單位在第三人（可以是工會(huì)代表或者當(dāng)?shù)貏趧?dòng)所的工作人員）在場見證的情況下要求勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者仍然不簽訂，則按照其拒絕達(dá)成勞動(dòng)合同關(guān)系處理。當(dāng)然，前提是勞動(dòng)合同是合法有效的。

中人網(wǎng)：彭律師，您好！《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，員工只要提前30天提出書面申請(qǐng)就可以辭職，企業(yè)留人的壓力、用人的風(fēng)險(xiǎn)更大了，HR部門應(yīng)該從哪些方面來應(yīng)對(duì)呢？

彭志：由于法律的強(qiáng)性規(guī)定，勞動(dòng)者要求辭職的權(quán)利收到擴(kuò)大的保護(hù)。而對(duì)于勞動(dòng)者這種提前30天的辭職要求，用人單位沒有選擇權(quán)，因此，我們認(rèn)為可能只能從公司文化和福利待遇，當(dāng)然也包括人情（^_^）管理的模式來留人了，這一塊不是我的專業(yè)，可能無法具體答復(fù)。而對(duì)于其他的風(fēng)險(xiǎn)，則需要通過簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議來規(guī)范。

由于勞動(dòng)合同法其主要目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者的利益，因此，在法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定上，會(huì)更偏向于勞動(dòng)者。但從在法律上，用人單位有制定規(guī)章制度的權(quán)利。因此，該法的出臺(tái)更進(jìn)一步要求企業(yè)更加需要完善企業(yè)的規(guī)章制度，規(guī)范雙方的權(quán)利義務(wù)。

中人網(wǎng)：無固定期限的勞動(dòng)合同，是指勞動(dòng)者想隨時(shí)解除合同都可以嗎？

彭志：無固定期限的勞動(dòng)合同并非勞動(dòng)者隨時(shí)都可以解除勞動(dòng)合同，在無固定期限勞動(dòng)合同下，勞動(dòng)者單方要求解除勞動(dòng)合同的，亦應(yīng)提前30天提出。

中人網(wǎng)：第十一條 用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

我對(duì)于這一條不是特別明確。文中提到，沒有合同的員工實(shí)行同工同酬。

但是現(xiàn)在有些情況是，新加入的員工有時(shí)候比老員工的工資要高，如果按照同工同酬標(biāo)準(zhǔn)去實(shí)施的話，新員工肯定不同意。假設(shè)企業(yè)根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定按照同工同酬去付工資的話，員工去申請(qǐng)仲裁獲勝的可能性有多大？

彭志：這里面有一個(gè)前提，就是勞動(dòng)報(bào)酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大家約定不清晰，因此，很難認(rèn)定新員工的工資比老員工工資高，所以在這種情況下執(zhí)行同工同酬。如果員工申請(qǐng)仲裁，仲裁可能會(huì)依據(jù)其同類崗位的報(bào)酬要求企業(yè)支付。

中人網(wǎng)：我請(qǐng)教一個(gè)問題，這個(gè)問題也是最近我和同事討論得較多，而又不好辦的問題——新的勞動(dòng)合同法，包括現(xiàn)行的勞動(dòng)法中，都提出了企業(yè)內(nèi)部員工（常稱勞方）在企業(yè)方（常叫資方）工作，比如裁員勞動(dòng)條件薪酬標(biāo)準(zhǔn)等等都應(yīng)由代表勞方利益的工會(huì)或職工代表大會(huì)出面來與資方商討（不好聽的叫法，叫做談判）。

但是現(xiàn)在實(shí)際情況是，企業(yè)里設(shè)有工會(huì)主席，但工會(huì)主席是由企業(yè)方任命的，對(duì)資方的要求與條件談判過程中，無視勞動(dòng)者的根本利益。也就是現(xiàn)階段勞方的工會(huì)或職代不能真正代表勞方的利益，請(qǐng)問：像這類問題怎么處理？

PS，前陣子在央視二套的經(jīng)濟(jì)與法節(jié)目中，有報(bào)道說，一家大型企業(yè)的工會(huì)主席站出來為勞方說了幾句公道話，居然被資方以無理的要求解雇了…… ……

彭志：按照工會(huì)法的規(guī)定，工會(huì)主席是由工人選舉的，而不是資方任命的，因此，這個(gè)問題的關(guān)鍵是工人要自行選舉工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。對(duì)于資方任命型的工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，工人可以向上級(jí)工會(huì)提出，在上級(jí)工會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下改選工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。（當(dāng)然，目前國內(nèi)企業(yè)內(nèi)的工會(huì)辦事不力是一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象，我相信徹底改變需要較長的時(shí)間。）

中人網(wǎng)：新法規(guī)定，除培訓(xùn)費(fèi)用及競業(yè)限制外，不能約定由勞動(dòng)都承擔(dān)的違約金，這也包括勞動(dòng)者違反過去合同的違約金嗎？比如說：某單位與某勞動(dòng)都簽訂勞動(dòng)合同為3年，約定違約金為5000元，任何一方提前解除的話均需支付此項(xiàng)違約金，不知以上是否違法。

彭志：按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，該種違約金的約定顯然在新法實(shí)施后不具備效力。當(dāng)然，對(duì)于員工違約如何處理缺乏法律規(guī)定，甚至受到法律的限制，我個(gè)人認(rèn)為并不利于促進(jìn)我們國家的和諧用工制度。但沒辦法，所謂“惡”法亦法。

中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同到期后，單位通知員工續(xù)簽合同，可是員工既不續(xù)簽，也不離開公司還在上班，這種情況可以默認(rèn)自動(dòng)延續(xù)原合同期限嗎？

彭志：對(duì)于這類員工，他們的做法無非是想形成事實(shí)的勞動(dòng)合同關(guān)系。在這種情況下，雙方的法律關(guān)系實(shí)際上是沒有勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。我們認(rèn)為這種狀況對(duì)用人單位不利。一般，我們會(huì)建議用人單位，在合同到期前1個(gè)月要求員工續(xù)簽合同，如果不續(xù)簽的，建議公司終止雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系，避免形成事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。因此，一個(gè)不愿意簽訂合法勞動(dòng)合同的員工顯然已經(jīng)在打小算盤了，建議公司慎重使用該類員工。

中人網(wǎng)：第四十條 有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同“ 另外的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金需要支付嗎？

彭志：第46條第3款已經(jīng)規(guī)定，這種情況下要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

中人網(wǎng)：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。像一般的公司并沒有什么職工代表大會(huì)，如果制定了員工守則，如何體現(xiàn)他的合法性呢？

彭志：一方面促使用人單位成立工會(huì)；另一方面，法律規(guī)定可以和職工代表協(xié)商；并非一定要工會(huì)或者職工代表大會(huì)。同時(shí)，第51條規(guī)定，集體合同亦可有上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)下簽訂。當(dāng)然該條規(guī)定的可操作性有多強(qiáng)，可能仍需司法解釋。從企業(yè)的角度出發(fā)，起碼在制定規(guī)章制度前應(yīng)公示并允許職工討論和提出意見。

中人網(wǎng)：我有想問一個(gè)關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)我一直都沒查到的一個(gè)問題：員工進(jìn)入企業(yè)后多久可以給員工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)？企業(yè)有沒有權(quán)力規(guī)定那些員工可能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，那些員工可以不享受？沒有權(quán)力規(guī)定在進(jìn)廠后一段時(shí)間才給員工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)？

彭志：從法律的角度出發(fā)，一旦成為用人單位的員工，用人單位就有義務(wù)幫員工辦理有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)（包括但不限于養(yǎng)老保險(xiǎn)）。只是有些社保機(jī)構(gòu)因?yàn)槿耸值绕渌蛩?，往往要求單位在每月固定的時(shí)間辦理有關(guān)社保。

用人單位顯然沒有權(quán)利區(qū)別哪些員工可以享受，哪些員工不可以享受養(yǎng)老保險(xiǎn)。

中人網(wǎng)：新法鼓勵(lì)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，在無固定合同期間，員工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企業(yè)要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設(shè)員工在簽了無固定期限勞動(dòng)合同后，大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷，或者工作不積極混日子（讓企業(yè)沒有足夠證據(jù)開除，或者無法取證舉證），要不就企業(yè)養(yǎng)著你，要不就解約付高額補(bǔ)償金，這種情況對(duì)企業(yè)來說顯然不公平。有什么方法可合情又合法地處理這種情況嗎？

彭志：這也是我非常擔(dān)心的問題。實(shí)踐中，這種情況并不少見。因此，對(duì)于用人單位而言，制定規(guī)范的員工手冊(cè)或者規(guī)章制度將非常重要，如果規(guī)章制度中規(guī)定了，多次”小錯(cuò)“形成”大錯(cuò)“的，仍然是可以解除勞動(dòng)合同的；另外，也教育用人單位應(yīng)該注意收集和固定有關(guān)員工違紀(jì)的證據(jù)。從立法的角度出發(fā)，我個(gè)人認(rèn)為這樣的規(guī)定對(duì)守法的企業(yè)不利。

中人網(wǎng)：現(xiàn)在新法出臺(tái)，有些條款以前在勞動(dòng)法和地方性規(guī)定有規(guī)定，有些是跟以前的規(guī)定不一樣的，不明白的地方真的很多，麻煩彭律師給點(diǎn)意見，謝謝。

1、第九條內(nèi)容：用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。

居民身份證這類的證件當(dāng)然不會(huì)扣押，只是在辦理入職手續(xù)的時(shí)候核對(duì)原件復(fù)印一份。我們公司是服務(wù)行業(yè)，按當(dāng)?shù)匾?guī)定從業(yè)人員需要持有健康證、上崗證或資格證，所以在新員工入職的時(shí)候，我們會(huì)要求他們?nèi)シ酪哒咀再M(fèi)體檢，公司就會(huì)收取他們的健康證，到離職的時(shí)候再退還給他們。公司出資培訓(xùn)取得的上崗證或資格證，也是由公司來保管，自費(fèi)取得的上崗證和資格證由個(gè)人保管，但要求按時(shí)年審，需要查驗(yàn)的時(shí)候要提供。另外在入職的時(shí)候還收取失業(yè)證和勞動(dòng)手冊(cè)用于辦理用工錄用手續(xù)，也是到離職的時(shí)候才退還。請(qǐng)問彭律師，我們公司目前收取的證件有沒有違反法律規(guī)定？

2、第二十六條第一項(xiàng)”以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；“這個(gè)條款當(dāng)然是約定合同是要在雙方真實(shí)意愿公平公正下簽訂，但公司是否要采取什么政策，保證當(dāng)初簽訂的合同是真實(shí)公平的，怕就怕以后會(huì)有漏洞被對(duì)方指認(rèn)為當(dāng)初簽訂的是欺詐、脅迫等手段。如果勞動(dòng)者提交的證件是假冒的，而且該證件是公司規(guī)定擔(dān)任該崗位必須具備的，是否也可以認(rèn)為對(duì)方是違背真實(shí)意思？

3、第三十八條規(guī)定勞動(dòng)者可以解除合同的情形，是否出現(xiàn)其中之一，可以不同提前30天書面通知用人單位就可以解除合同？

4、第四十七條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)：”本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。"，是否本法所有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算都是以此為標(biāo)準(zhǔn)？如果沒有明確提到，是否可以簽訂《解除勞動(dòng)合同協(xié)議》雙方約定？

合同法沒有提到具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的包括：（1）第四十條，用人單位提前30天書面通知或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資，可以解除勞動(dòng)合同。（這里一個(gè)月工資沒有明確）

（2）第八十二條，沒有簽訂勞動(dòng)合同每月支付二倍的工資。

（3）第三十七條，勞動(dòng)者提前30天書面通知用人單位（沒有提到賠償，但如果勞動(dòng)者沒有提前30天，是否可以約定由勞動(dòng)者支付賠償或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）

5、第五十條第二項(xiàng)，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付是規(guī)定在辦結(jié)工作交接時(shí)支付，公司是否可以規(guī)定物件、證件、工資的辦結(jié)也屬于工作交接辦結(jié)的內(nèi)容？

彭志：

1、我認(rèn)為所謂的其他證件主要指涉及員工身份自由和工作自由的證件。因此，健康證不應(yīng)該屬于該范圍。而失業(yè)證和勞動(dòng)手冊(cè)是為員工辦理入職等手續(xù)應(yīng)提交的證件，也不應(yīng)該屬于該范圍。但對(duì)于上崗證或資格證，無論是否由公司出錢培訓(xùn)，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該由員工自行保管。如是公司出資的，可以通過培訓(xùn)協(xié)議等方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)。

2、如果員工提供的證件是假冒的，且是必須的，則公司可以認(rèn)定員工欺詐。對(duì)于公司是否需要采取必要的措施避免欺詐的認(rèn)定，關(guān)鍵在于公司已經(jīng)告知其會(huì)影響員工工作的重要事項(xiàng)，并要求員工在告知書上簽名確認(rèn)的情況下，可減少和避免類似之糾紛。

3、從字面的理解來看，在38條規(guī)定的情況下，法律沒有要求員工提前多少天通知解除勞動(dòng)合同。但該條第2款對(duì)于立即解除勞動(dòng)合同的情況做了規(guī)定；似乎導(dǎo)致對(duì)第一款規(guī)定情形出現(xiàn)時(shí)，員工應(yīng)提前通知的理解。但在我的司法實(shí)踐中，這種情況下，往往并不要求員工提前30天通知。

4、第40條被納入第46條第3款規(guī)定應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對(duì)于第37條規(guī)定，不能約定勞動(dòng)者的違約金，因?yàn)榈?5條規(guī)定做了限制。是否可以約定補(bǔ)償金或者賠償金，我個(gè)人認(rèn)為存在法律規(guī)定漏洞，但從公平的角度出發(fā)，我個(gè)人認(rèn)為可以要求實(shí)際損失的賠償。第82條規(guī)定存在您的疑問，我個(gè)人偏向于參照47條規(guī)定執(zhí)行。

5、可以通過公司的規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同約定執(zhí)行。

中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同法第十三條規(guī)定：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。但在目前的企業(yè)用工中，企業(yè)均有一條說明：試用期未通過者延長試用期。這是否違反了勞動(dòng)合同法？

另，如果在員工離職的時(shí)候，企業(yè)未支付競業(yè)限制補(bǔ)償，是否視為員工可以不執(zhí)行競業(yè)限制？

彭志：

1、延長試用期的規(guī)定違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定，不當(dāng)。

2、如果沒有支付經(jīng)濟(jì)競業(yè)補(bǔ)償金的，員工無需承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)。

第二篇：《勞動(dòng)合同法》50個(gè)典型問題答疑

《勞動(dòng)合同法》典型問題

中人網(wǎng)：新勞動(dòng)法，關(guān)于企業(yè)要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時(shí)也不愿意辦理離職手續(xù)，這種情況，做了什么規(guī)定？企業(yè)應(yīng)該怎樣做？

彭志：這是一個(gè)非常實(shí)踐的問題，我們?cè)趯?shí)踐的做法中往往會(huì)建議用人單位在第三人（可以是工會(huì)代表或者當(dāng)?shù)貏趧?dòng)所的工作人員）在場見證的情況下要求勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者仍然不簽訂，則按照其拒絕達(dá)成勞動(dòng)合同關(guān)系處理。當(dāng)然，前提是勞動(dòng)合同是合法有效的。

中人網(wǎng)：彭律師，您好！《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，員工只要提前30天提出書面申請(qǐng)就可以辭職，企業(yè)留人的壓力、用人的風(fēng)險(xiǎn)更大了，HR部門應(yīng)該從哪些方面來應(yīng)對(duì)呢？

彭志：由于法律的強(qiáng)性規(guī)定，勞動(dòng)者要求辭職的權(quán)利收到擴(kuò)大的保護(hù)。而對(duì)于勞動(dòng)者這種提前30天的辭職要求，用人單位沒有選擇權(quán)，因此，我們認(rèn)為可能只能從公司文化和福利待遇，當(dāng)然也包括人情（^_^）管理的模式來留人了，這一塊不是我的專業(yè)，可能無法具體答復(fù)。而對(duì)于其他的風(fēng)險(xiǎn)，則需要通過簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議來規(guī)范。

由于勞動(dòng)合同法其主要目的是為了保護(hù)勞動(dòng)者的利益，因此，在法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定上，會(huì)更偏向于勞動(dòng)者。但從在法律上，用人單位有制定規(guī)章制度的權(quán)利。因此，該法的出臺(tái)更進(jìn)一步要求企業(yè)更加需要完善企業(yè)的規(guī)章制度，規(guī)范雙方的權(quán)利義務(wù)。

中人網(wǎng)：無固定期限的勞動(dòng)合同，是指勞動(dòng)者想隨時(shí)解除合同都可以嗎？

彭志：無固定期限的勞動(dòng)合同并非勞動(dòng)者隨時(shí)都可以解除勞動(dòng)合同，在無固定期限勞動(dòng)合同下，勞動(dòng)者單方要求解除勞動(dòng)合同的，亦應(yīng)提前30天提出。

中人網(wǎng)：第十一條 用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

我對(duì)于這一條不是特別明確。文中提到，沒有合同的員工實(shí)行同工同酬。

但是現(xiàn)在有些情況是，新加入的員工有時(shí)候比老員工的工資要高，如果按照同工同酬標(biāo)準(zhǔn)去實(shí)施的話，新員工肯定不同意。假設(shè)企業(yè)根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定按照同工同酬去付工資的話，員工去申請(qǐng)仲裁獲勝的可能性有多大？

彭志：這里面有一個(gè)前提，就是勞動(dòng)報(bào)酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大家約定不清晰，因此，很難認(rèn)定新員工的工資比老員工工資高，所以在這種情況下執(zhí)行同工同酬。如果員工申請(qǐng)仲裁，仲裁可能會(huì)依據(jù)其同類崗位的報(bào)酬要求企業(yè)支付。

中人網(wǎng)：我請(qǐng)教一個(gè)問題，這個(gè)問題也是最近我和同事討論得較多，而又不好辦的問題——新的勞動(dòng)合同法，包括現(xiàn)行的勞動(dòng)法中，都提出了企業(yè)內(nèi)部員工（常稱勞方）在企業(yè)方（常叫資方）工作，比如裁員勞動(dòng)條件薪酬標(biāo)準(zhǔn)等等都應(yīng)由代表勞方利益的工會(huì)或職工代表大會(huì)出面來與資方商討（不好聽的叫法，叫做談判）。

但是現(xiàn)在實(shí)際情況是，企業(yè)里設(shè)有工會(huì)主席，但工會(huì)主席是由企業(yè)方任命的，對(duì)資方的要求與條件談判過程中，無視勞動(dòng)者的根本利益。也就是現(xiàn)階段勞方的工會(huì)或職代不能真正代表勞方的利益，請(qǐng)問：像這類問題怎么處理？

PS，前陣子在央視二套的經(jīng)濟(jì)與法節(jié)目中，有報(bào)道說，一家大型企業(yè)的工會(huì)主席站出來為勞方說了幾句公道話，居然被資方以無理的要求解雇了?? ??

彭志：按照工會(huì)法的規(guī)定，工會(huì)主席是由工人選舉的，而不是資方任命的，因此，這個(gè)問題的關(guān)鍵是工人要自行選舉工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。對(duì)于資方任命型的工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，工人可以向上級(jí)工會(huì)提出，在上級(jí)工會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下改選工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)。（當(dāng)然，目前國內(nèi)企業(yè)內(nèi)的工會(huì)辦事不力是一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象，我相信徹底改變需要較長的時(shí)間。）

中人網(wǎng)：新法規(guī)定，除培訓(xùn)費(fèi)用及競業(yè)限制外，不能約定由勞動(dòng)都承擔(dān)的違約金，這也包括勞動(dòng)者違反過去合同的違約金嗎？比如說：某單位與某勞動(dòng)都簽訂勞動(dòng)合同為3年，約定違約金為5000元，任何一方提前解除的話均需支付此項(xiàng)違約金，不知以上是否違法。

彭志：按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，該種違約金的約定顯然在新法實(shí)施后不具備效力。當(dāng)然，對(duì)于員工違約如何處理缺乏法律規(guī)定，甚至受到法律的限制，我個(gè)人認(rèn)為并不利于促進(jìn)我們國家的和諧用工制度。但沒辦法，所謂“惡”法亦法。

中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同到期后，單位通知員工續(xù)簽合同，可是員工既不續(xù)簽，也不離開公司還在上班，這種情況可以默認(rèn)自動(dòng)延續(xù)原合同期限嗎？

彭志：對(duì)于這類員工，他們的做法無非是想形成事實(shí)的勞動(dòng)合同關(guān)系。在這種情況下，雙方的法律關(guān)系實(shí)際上是沒有勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。我們認(rèn)為這種狀況對(duì)用人單位不利。一般，我們會(huì)建議用人單位，在合同到期前1個(gè)月要求員工續(xù)簽合同，如果不續(xù)簽的，建議公司終止雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系，避免形成事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。因此，一個(gè)不愿意簽訂合法勞動(dòng)合同的員工顯然已經(jīng)在打小算盤了，建議公司慎重使用該類員工。

中人網(wǎng)：第四十條 有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同“ 另外的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金需要支付嗎？

彭志：第46條第3款已經(jīng)規(guī)定，這種情況下要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

中人網(wǎng)：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。像一般的公司并沒有什么職工代表大會(huì)，如果制定了員工守則，如何體現(xiàn)他的合法性呢？

彭志：一方面促使用人單位成立工會(huì)；另一方面，法律規(guī)定可以和職工代表協(xié)商；并非一定要工會(huì)或者職工代表大會(huì)。同時(shí)，第51條規(guī)定，集體合同亦可有上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)下簽訂。當(dāng)然該條規(guī)定的可操作性有多強(qiáng)，可能仍需司法解釋。從企業(yè)的角度出發(fā)，起碼在制定規(guī)章制度前應(yīng)公示并允許職工討論和提出意見。

中人網(wǎng)：我有想問一個(gè)關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)我一直都沒查到的一個(gè)問題：員工進(jìn)入企業(yè)后多久可以給員工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)？企業(yè)有沒有權(quán)力規(guī)定那些員工可能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，那些員工可以不享受？沒有權(quán)力規(guī)定在進(jìn)廠后一段時(shí)間才給員工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)？

彭志：從法律的角度出發(fā)，一旦成為用人單位的員工，用人單位就有義務(wù)幫員工辦理有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)（包括但不限于養(yǎng)老保險(xiǎn)）。只是有些社保機(jī)構(gòu)因?yàn)槿耸值绕渌蛩?，往往要求單位在每月固定的時(shí)間辦理有關(guān)社保。

用人單位顯然沒有權(quán)利區(qū)別哪些員工可以享受，哪些員工不可以享受養(yǎng)老保險(xiǎn)。

中人網(wǎng)：新法鼓勵(lì)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，在無固定合同期間，員工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企業(yè)要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設(shè)員工在簽了無固定期限勞動(dòng)合同后，大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷，或者工作不積極混日子（讓企業(yè)沒有足夠證據(jù)開除，或者無法取證舉證），要不就企業(yè)養(yǎng)著你，要不就解約付高額補(bǔ)償金，這種情況對(duì)企業(yè)來說顯然不公平。有什么方法可合情又合法地處理這種情況嗎？

彭志：這也是我非常擔(dān)心的問題。實(shí)踐中，這種情況并不少見。因此，對(duì)于用人單位而言，制定規(guī)范的員工手冊(cè)或者規(guī)章制度將非常重要，如果規(guī)章制度中規(guī)定了，多次”小錯(cuò)“形成”大錯(cuò)“的，仍然是可以解除勞動(dòng)合同的；另外，也教育用人單位應(yīng)該注意收集和固定有關(guān)員工違紀(jì)的證據(jù)。從立法的角度出發(fā)，我個(gè)人認(rèn)為這樣的規(guī)定對(duì)守法的企業(yè)不利。

中人網(wǎng)：現(xiàn)在新法出臺(tái)，有些條款以前在勞動(dòng)法和地方性規(guī)定有規(guī)定，有些是跟以前的規(guī)定不一樣的，不明白的地方真的很多，麻煩彭律師給點(diǎn)意見，謝謝。

1、第九條內(nèi)容：用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。

居民身份證這類的證件當(dāng)然不會(huì)扣押，只是在辦理入職手續(xù)的時(shí)候核對(duì)原件復(fù)印一份。我們公司是服務(wù)行業(yè)，按當(dāng)?shù)匾?guī)定從業(yè)人員需要持有健康證、上崗證或資格證，所以在新員工入職的時(shí)候，我們會(huì)要求他們?nèi)シ酪哒咀再M(fèi)體檢，公司就會(huì)收取他們的健康證，到離職的時(shí)候再退還給他們。公司出資培訓(xùn)取得的上崗證或資格證，也是由公司來保管，自費(fèi)取得的上崗證和資格證由個(gè)人保管，但要求按時(shí)年審，需要查驗(yàn)的時(shí)候要提供。另外在入職的時(shí)候還收取失業(yè)證和勞動(dòng)手冊(cè)用于辦理用工錄用手續(xù)，也是到離職的時(shí)候才退還。請(qǐng)問彭律師，我們公司目前收取的證件有沒有違反法律規(guī)定？

2、第二十六條第一項(xiàng)”以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；“這個(gè)條款當(dāng)然是約定合同是要在雙方真實(shí)意愿公平公正下簽訂，但公司是否要采取什么政策，保證當(dāng)初簽訂的合同是真實(shí)公平的，怕就怕以后會(huì)有漏洞被對(duì)方指認(rèn)為當(dāng)初簽訂的是欺詐、脅迫等手段。如果勞動(dòng)者提交的證件是假冒的，而且該證件是公司規(guī)定擔(dān)任該崗位必須具備的，是否也可以認(rèn)為對(duì)方是違背真實(shí)意思？

3、第三十八條規(guī)定勞動(dòng)者可以解除合同的情形，是否出現(xiàn)其中之一，可以不同提前30天書面通知用人單位就可以解除合同？

4、第四十七條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)：”本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資?！?，是否本法所有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算都是以此為標(biāo)準(zhǔn)？如果沒有明確提到，是否可以簽訂《解除勞動(dòng)合同協(xié)議》雙方約定？

合同法沒有提到具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的包括：（1）第四十條，用人單位提前30天書面通知或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資，可以解除勞動(dòng)合同。（這里一個(gè)月工資沒有明確）

（2）第八十二條，沒有簽訂勞動(dòng)合同每月支付二倍的工資。

（3）第三十七條，勞動(dòng)者提前30天書面通知用人單位（沒有提到賠償，但如果勞動(dòng)者沒有提前30天，是否可以約定由勞動(dòng)者支付賠償或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）

5、第五十條第二項(xiàng)，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付是規(guī)定在辦結(jié)工作交接時(shí)支付，公司是否可以規(guī)定物件、證件、工資的辦結(jié)也屬于工作交接辦結(jié)的內(nèi)容？

彭志：

1、我認(rèn)為所謂的其他證件主要指涉及員工身份自由和工作自由的證件。因此，健康證不應(yīng)該屬于該范圍。而失業(yè)證和勞動(dòng)手冊(cè)是為員工辦理入職等手續(xù)應(yīng)提交的證件，也不應(yīng)該屬于該范圍。但對(duì)于上崗證或資格證，無論是否由公司出錢培訓(xùn)，我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該由員工自行保管。如是公司出資的，可以通過培訓(xùn)協(xié)議等方式約定雙方的權(quán)利義務(wù)。

2、如果員工提供的證件是假冒的，且是必須的，則公司可以認(rèn)定員工欺詐。對(duì)于公司是否需要采取必要的措施避免欺詐的認(rèn)定，關(guān)鍵在于公司已經(jīng)告知其會(huì)影響員工工作的重要事項(xiàng)，并要求員工在告知書上簽名確認(rèn)的情況下，可減少和避免類似之糾紛。

3、從字面的理解來看，在38條規(guī)定的情況下，法律沒有要求員工提前多少天通知解除勞動(dòng)合同。但該條第2款對(duì)于立即解除勞動(dòng)合同的情況做了規(guī)定；似乎導(dǎo)致對(duì)第一款規(guī)定情形出現(xiàn)時(shí)，員工應(yīng)提前通知的理解。但在我的司法實(shí)踐中，這種情況下，往往并不要求員工提前30天通知。

4、第40條被納入第46條第3款規(guī)定應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。對(duì)于第37條規(guī)定，不能約定勞動(dòng)者的違約金，因?yàn)榈?5條規(guī)定做了限制。是否可以約定補(bǔ)償金或者賠償金，我個(gè)人認(rèn)為存在法律規(guī)定漏洞，但從公平的角度出發(fā)，我個(gè)人認(rèn)為可以要求實(shí)際損失的賠償。第82條規(guī)定存在您的疑問，我個(gè)人偏向于參照47條規(guī)定執(zhí)行。

5、可以通過公司的規(guī)章制度或者勞動(dòng)合同約定執(zhí)行。

中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同法第十三條規(guī)定：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。但在目前的企業(yè)用工中，企業(yè)均有一條說明：試用期未通過者延長試用期。這是否違反了勞動(dòng)合同法？

另，如果在員工離職的時(shí)候，企業(yè)未支付競業(yè)限制補(bǔ)償，是否視為員工可以不執(zhí)行競業(yè)限制？

彭志：

1、延長試用期的規(guī)定違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定，不當(dāng)。

2、如果沒有支付經(jīng)濟(jì)競業(yè)補(bǔ)償金的，員工無需承擔(dān)競業(yè)禁止的義務(wù)。

中人網(wǎng)：我同公司的勞動(dòng)合同7月1日到期。我提前2個(gè)月（5月1日）提出了不再續(xù)簽合同的請(qǐng)求。合同到期前兩天，公司要求我簽競業(yè)禁止協(xié)議。由于我的新工作同原工作有一點(diǎn)競爭。我不想簽?？晒驹诤贤狡诤螅壑业臋n案，保險(xiǎn)不予辦理。我該如何處理。

彭志：公司無權(quán)扣留你的檔案。至于競業(yè)禁止合同，如果條件不能達(dá)到你的要求，你可以不簽。

中人網(wǎng)：在”經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金“問題上，新的勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)法規(guī)定有些不同：比如，對(duì)于醫(yī)療期滿但不勝任崗位的員工，如果單位提出解除合同的話，勞動(dòng)法規(guī)定支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金根據(jù)員工工齡來定，滿一年工齡支付一個(gè)月，不受最長12個(gè)月的限制；但新的勞動(dòng)合同法卻規(guī)定所有的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金最多支付12個(gè)月。

彭志：新法優(yōu)于舊法

中人網(wǎng)：新勞動(dòng)合同法第二十條 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

如果相同崗位的人已經(jīng)工作許多年了，經(jīng)過每年的調(diào)薪，工資肯定會(huì)比較高，如果我現(xiàn)在又招一個(gè)相同崗位的人，工資也要不低于在職相同崗位的員工嗎？這樣的話，是否對(duì)已在職的這位員工不公平，因?yàn)樗墙?jīng)過多年以后才得到這份工資，而新進(jìn)來的人或者只工作了一二年，難道工資也要不低于在相同崗位的員工嗎？

彭志：你可以使用不低于勞動(dòng)合同約定（轉(zhuǎn)正后工資）的80％解決這個(gè)問題。

中人網(wǎng)：上面已經(jīng)說到了勞動(dòng)者不續(xù)簽也不愿意離職的情況，彭律師的建議是提前一個(gè)月提出續(xù)簽，如果勞動(dòng)者不表態(tài)單位可以提出終止，這樣的話企業(yè)必然要支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。雖然勞動(dòng)合同法第四十六條第五款對(duì)于這樣的情形作了限制，可以認(rèn)定為勞動(dòng)者不同意續(xù)簽，但問題是在實(shí)踐上這一塊的舉證是一件很困難的事情。即使舉了證，仲裁機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)效力的認(rèn)定也是存疑的。

在這種情況下如果企業(yè)在續(xù)簽通知書上注明：員工收到通知書20天或者1個(gè)月之內(nèi)沒有任何明確的意思表示，則視為員工不同意續(xù)簽勞動(dòng)合同。這樣的條款是否會(huì)被認(rèn)定為無效？

彭志：這里主要是一個(gè)證據(jù)保全的問題，建議：在交付合同給員工時(shí)，要求員工簽收，并在簽收單上注明其應(yīng)該答復(fù)的時(shí)間時(shí)什么時(shí)候，超過這個(gè)時(shí)間視為不同意續(xù)簽的規(guī)定是有效的。

中人網(wǎng)：我們單位有很多短期員工他們合同都是一年一簽，如果按照此條規(guī)定，那豈不是兩年后如果想續(xù)簽合同的話就要簽訂無固定期限的合同了？而我們單位短期員工和長期員工的福利待遇差距很大，作為用人單位來說除了終止合同外就沒有其他的解決途徑了？

彭志：從法律的規(guī)定來看，用人單位是必須簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同了。當(dāng)然，有些用人單位會(huì)要求員工自行提交要求簽固定期限勞動(dòng)合同的申請(qǐng)，這種做法雖然不對(duì)，但從表面上解決了一些問題。

中人網(wǎng)：員工在不能達(dá)到與企業(yè)約定的銷售業(yè)績或工作業(yè)績不及格時(shí)或嚴(yán)重違反公司制度，企業(yè)解雇該員工，需要提早一個(gè)月或支付補(bǔ)償金嗎？

江云凱：你的問題有兩個(gè)：第一個(gè)問題是關(guān)于員工不勝任工作，公司辭退是否需要提前或支付補(bǔ)償問題。《勞動(dòng)合同法》第四十條第（二）款有明確規(guī)定：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

第二個(gè)問題是員工嚴(yán)重違反公司制度，公司辭退是否需要提前或支付補(bǔ)償問題?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條第（二）款有明確規(guī)定：員工嚴(yán)重違反公司制度可以辭退，而這種情況不屬于《勞動(dòng)合同法》第四十六條應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，即：若公司有明確證 5 據(jù)證明員工違反公司依法制定并公示的規(guī)章制度，達(dá)到辭退條件的，可以辭退并無需提前通知且無需支付補(bǔ)償。

提醒注意：在實(shí)際案例中，對(duì)于用人單位，建議：

1、有非常明確的書面證據(jù)證明員工不勝任工作或嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度；

2、有證據(jù)證明公司的規(guī)章制度依法制定（程序合法，內(nèi)容合法，公示）；

3、對(duì)該員工出具書面通知，說明理由及處理依據(jù)；

4、做好送達(dá)工作。

中人網(wǎng)：請(qǐng)問第十四條第三款，”有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的?！?/p>

也就是說，在第二次簽訂固定期限勞動(dòng)合同的存續(xù)期內(nèi)，若員工沒有第39條和第40條

（一）（二）款情形，到期時(shí)，只要員工要求續(xù)勞動(dòng)合同，那么：1.企業(yè)就必須續(xù)，而且必須續(xù)無固定期勞動(dòng)合同嗎？

2.企業(yè)可以不續(xù)，但只要同意續(xù)，就必須簽無固定期呢？

彭志：我的理解是：企業(yè)可以不續(xù)（不續(xù)的話就要給員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金），但只要同意續(xù)，就必須簽無固定期。

中人網(wǎng)：我公司有一名女業(yè)務(wù)員，半年來業(yè)績非常落后，其銷售經(jīng)理6月8日就口頭說讓她辭職，于是她就來人力資源部索取補(bǔ)償金，我的解釋是：人力資源部尚未正式通知你離職（沒有書面證據(jù)），你現(xiàn)在仍要正常上班??但第二天這名員工就不來上班了（她有2000元借款沒還公司），給她打電話她卻說，公司什么時(shí)候同意給補(bǔ)償金就什么時(shí)候去公司，但我覺得這姑娘在犯傻勁：

1、她沒有證據(jù)說公司要辭退她

2、這些天不來上班，公司完全可以按照考勤制度給于除名；

現(xiàn)在的問題是，她一不來公司上班，二還口口聲聲說要補(bǔ)償金，公司要給她嗎？是否給于除名就ok了？她還有其他理由進(jìn)行勞動(dòng)仲裁嗎？

其實(shí)公司不想浪費(fèi)時(shí)間和精力處理這些糾紛（也不想給補(bǔ)償金），但目前此業(yè)務(wù)員比較倔強(qiáng)黏糊，公司能達(dá)到既追回借款又不給補(bǔ)償金的目的嗎？對(duì)于該業(yè)務(wù)員的擔(dān)保人，公司能否要求代為賠償該業(yè)務(wù)員在公司的借款呢？

彭志：如果沒有證據(jù)證明公司解雇該員工，而且人力資源部明確告訴她應(yīng)該上班，其仍不上班的，可以按照曠工處理。對(duì)于借款，可以要求員工返還；是否有權(quán)要求擔(dān)保人承擔(dān)，要具體看擔(dān)保之協(xié)議。

中人網(wǎng)：請(qǐng)問：第六十三條 被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

這里所要求的同工同酬的含義是僅限于狹義的工資獎(jiǎng)金還是包涵社會(huì)保險(xiǎn)、公積金、福利等都應(yīng)與用工單位勞動(dòng)者相同？謝謝！

彭志：所謂同工同酬，應(yīng)該包括有關(guān)福利待遇。但有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)和公積金應(yīng)該由派出公司負(fù)責(zé)繳納。

中人網(wǎng)：

一、退休返聘人員，是否受新法保護(hù)，如果終止勞動(dòng)合同，企業(yè)是否需支付補(bǔ)償金？

二、銷售人員實(shí)行末位淘汰，是否需要提前30天通知，是否需要支付補(bǔ)償金？

彭志：根據(jù)第44條規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)合同終止。因此，我認(rèn)為返聘的人員不受勞動(dòng)法規(guī)范。對(duì)于末位淘汰的規(guī)定，應(yīng)該按照第40條第2款執(zhí)行。

中人網(wǎng)：

1、新法中的第47條，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗迒栴}，即使是2、30年工齡的老職工，如果屬于企業(yè)方面原因解除/終止勞動(dòng)合同的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償均為12個(gè)月封頂，對(duì)嗎？

2、在企業(yè)簽訂無固定期限合同的時(shí)候，你能給些建議，如何設(shè)定合同終止約定條件好？

彭志：法律規(guī)定上限為12個(gè)月，并沒有區(qū)分工齡長短。對(duì)于無固定期限合同的終止條件，我們將仔細(xì)研究勞動(dòng)合同法后提供給大家。

中人網(wǎng)：《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定；問題如下：1，是不是類似考勤制度。薪酬福利，績效考核制度，反正是人事管理幾大模塊里面的所有制度都包括在里面呢？（因?yàn)槿肆Y源管理中的所有模塊都因該牽涉到員工利益）2，一般的公司在簽訂合同的時(shí)候，都會(huì)將員工守則作為附件放進(jìn)合同，這是否合法呢？3，如果公司有關(guān)規(guī)章制度是在以前已經(jīng)制定好了，新入職的員工在入職培訓(xùn)時(shí)已經(jīng)學(xué)習(xí)了，是否算告知了呢？如果在員工學(xué)習(xí)完公司的相關(guān)制度后，要求每人簽名留底了，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，該規(guī)章制度是否具有合法性呢？4，工會(huì)／職代會(huì)現(xiàn)在可以說離一般的股份制或者有限責(zé)任公司好遙遠(yuǎn)，公司法好像也沒有規(guī)定，公司法中股東決定公司一切，第四條是否和公司法有違背的地方呢？

彭志：

1、從法律列舉的情況來參照看，如你所說，幾乎人事管理幾大模塊里面的所有制度都包括在里面。

2、原則上，我們建議每一位員工可以手持一份員工手冊(cè)；條件不允許的，可以要求員工簽名確認(rèn)閱讀，并將一份員工手冊(cè)放在可隨時(shí)翻閱的地方，比如工會(huì)、公告牌等。

3、有證據(jù)證明規(guī)章制度已公示告知了員工的，而該規(guī)章制度內(nèi)容是合法有效的，可以視為規(guī)范雙方的文件。

4、勞動(dòng)合同法和公司法之間存在一定的沖突，甚至可以說勞動(dòng)合同法某種程度侵蝕了公司法股東會(huì)制定規(guī)章制度的權(quán)利。稍后我們會(huì)提出有關(guān)這方面的說明。

中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同法規(guī)定必須要訂立書面合同，有這樣一種情況：一運(yùn)輸單位，與運(yùn)輸車輛的車主各承擔(dān)60%、40%的股權(quán)，而運(yùn)輸車輛的車主又自行雇傭駕駛員打工，像這種情況，駕駛員應(yīng)該怎樣簽訂書面的勞動(dòng)合同，和誰簽，是與運(yùn)輸公司簽合同，還是與車主簽合同？有沒有具體的指引？簽訂的書面勞動(dòng)合同是否可行？

彭志：運(yùn)輸車輛在法律上必然隸屬于運(yùn)輸公司，否則，將只能是個(gè)人運(yùn)輸。因此，從法律上而言，我們會(huì)建議司機(jī)和運(yùn)輸公司簽訂勞動(dòng)合同。

中人網(wǎng)：最新的《勞動(dòng)合同法》用人單位自用工之日起超過一個(gè)月但不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付二倍的月工資。請(qǐng)問彭律師，這個(gè)兩倍月工資是在工資之外作為補(bǔ)償還是每個(gè)月都要發(fā)兩倍的工資。

彭志：我的理解是：每個(gè)月都要發(fā)兩倍的工資。

中人網(wǎng)：請(qǐng)問彭律師：原法規(guī)定合同到期終止可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但新法規(guī)定2008年1月1日起合同到期需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。我這里的問題是：

1、是不是從2008年1月1日起續(xù)簽兩期固定合同后就應(yīng)簽無固定期限合同？（時(shí)間上是不是從2008年1月1日起計(jì)算？）

2、2008年1月1日起終止合同計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)所依據(jù)的本公司工作年限是不是還要追索在2008年以前的本公司年限？謝謝！

彭志：

1、是，從2008年1月1日起續(xù)簽兩期固定合同后就應(yīng)簽無固定期限合同。

2、合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金從2008年開始計(jì)算。

中人網(wǎng)：第四十六條第五項(xiàng)中的用人單位”維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同“.是否僅指書面勞動(dòng)合同？

如果在勞動(dòng)合同中約定了工資待遇，后來在合同期內(nèi)又調(diào)整了待遇，但是沒有就此另行書面約定變更。這種情況下第四十五條中的勞動(dòng)合同約定條件是指的實(shí)際履行的條件還是在原勞動(dòng)合同中約定的條件呢？

另第八十二條第二款”用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍工資“這里后面那一句的理解是沒有上限的永遠(yuǎn)支付下去嗎？

彭志：

1、按照實(shí)際執(zhí)行的，也就是變更后的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。但我們?nèi)越ㄗh變更了合同內(nèi)容的，應(yīng)簽訂書面的變更協(xié)議。

2、支付到簽訂了合同為止。

中人網(wǎng)：如果公司沒有工會(huì)，但是把制定的規(guī)章制度拿到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)局備案并且通過，是否可以視為合法可以規(guī)范勞資雙方的文件？還是只能在產(chǎn)生勞動(dòng)仲裁的時(shí)候才作為證據(jù)之一？

彭志：隨著法律對(duì)于程序合法的要求，即使沒有工會(huì)，也應(yīng)該獲得工人代表的意見。程序的不合法往往可能導(dǎo)致規(guī)章制度的不合法。

中人網(wǎng)：我已經(jīng)與公司簽訂了兩次一年期的《勞動(dòng)合同》，如果明年合同到期，我沒有提出簽訂固定期限的合同，那么，公司是不是一定要跟我簽訂無固定期限的合同？退一步說，如果公司也不提出簽訂無固定期限合同，而是跟我簽訂固定期限（比如一年），那么，公司是不是違法的？

彭志：可能要從2008年開始計(jì)算，因?yàn)榉]有溯及力。

中人網(wǎng)：我們這的勞動(dòng)局規(guī)定只能和員工簽訂1年的勞動(dòng)合同，年限長了他不給做鑒定，像這種狀況可能最終的結(jié)果是，每個(gè)員工都只簽了兩年的合同，就可以轉(zhuǎn)為無固定期限勞動(dòng)合同了。這種情況怎么處理？

彭志：勞動(dòng)局的這種規(guī)定顯然是不合法的。

中人網(wǎng)：新勞動(dòng)法出臺(tái)了，公司為此準(zhǔn)備重新簽一份勞動(dòng)合同?？墒怯幸粋€(gè)問題，以前我們一直是工作五天半的（周六上半天班），也沒有加班工資，就是一個(gè)基本工資，可是現(xiàn)在在新合同中，工作時(shí)間還是五天半，只是寫明了半天是屬于加班，但是工資還是原來的那個(gè)基本工資，只是把這個(gè)基本工資拆開了，一部分為正常工作時(shí)間的工資，另一部分為加班工資。但是總數(shù)前后沒有變化。

不知道公司這樣做是否可以？

彭志：這樣的做法顯然是不合法的。我們國家規(guī)定一周的工作時(shí)間是40小時(shí)。五天半的工作，除非是每天工作的時(shí)間不足8小時(shí)，否則，這種規(guī)定顯然不合法。貴公司的新合同，顯然是降低了勞動(dòng)者原來規(guī)定的工資，這種單方面降薪的做法顯然是不合法的。但如果對(duì)于新員工來說，這種做法很難說不合法，只是和新員工約定工資時(shí)就起點(diǎn)較低。

中人網(wǎng)：請(qǐng)問如果一位員工在月底入職，當(dāng)月是否要為他購買社保呢？我們公司如果在月底入職，起碼要下個(gè)月才買社保

彭志：原則上，員工一入職就應(yīng)該享受社保，而沒有區(qū)分月底還是月初。只是現(xiàn)在很多部門或者企業(yè)人事部人為的定了辦手續(xù)的時(shí)間導(dǎo)致你說的結(jié)果而已。

中人網(wǎng)：我看到中人網(wǎng)上有幾篇關(guān)于新勞動(dòng)法的文章，都提到了：合約期滿后，不再續(xù)約的情況下，公司也要支付給員工補(bǔ)償金，我查找了新的勞動(dòng)法，好像沒有看到此項(xiàng)規(guī)定，想請(qǐng)教是否有此項(xiàng)規(guī)定呢？

彭志：勞動(dòng)合同法里面有這樣的規(guī)定。第46條第5款

中人網(wǎng)：假如有些合同約定勞動(dòng)者合同未履行完要支付違約金，在08.1.1這部分合同期尚未履行完，此時(shí)勞動(dòng)者要求辭職，違約金還需賠付嗎？

彭志：按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，顯然不能約定這種違約金。即使有約定也違法，不會(huì)獲得支持。

中人網(wǎng)：第二十二條 用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

第二十三條 用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

在招聘應(yīng)屆生時(shí)，往往會(huì)簽署一份畢業(yè)生就業(yè)的三方協(xié)議外加一份補(bǔ)充協(xié)議，約定違約金：即在合同期限內(nèi)，員工與企業(yè)雙方任何一方提出終止勞動(dòng)合同，即須支付違約金。這種情況按照二十五條規(guī)定是否為違法？

還有一種情況是，在簽署三方協(xié)議時(shí)，沒有約定違約金，但如果應(yīng)屆生要求調(diào)戶口則簽署一份服務(wù)協(xié)議，約定服務(wù)期限內(nèi)離職要求支付違約金，這種情況是否違法？

第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在錄用人員的時(shí)候，我們會(huì)收取其上一任職單位開具的離職證明。但部分人因特殊原因，無法及時(shí)取得有效的離職證明，錄用企業(yè)讓其個(gè)人手寫聲明（即聲明已與原公司解除勞動(dòng)合同關(guān)系等），這個(gè)聲明是否有效？

彭志：

1、根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，就業(yè)協(xié)議發(fā)生在學(xué)生畢業(yè)之前，由學(xué)生、學(xué)校、用人單位三方共同簽訂，以確定就業(yè)意向和相關(guān)權(quán)益，包括擅自解除約定方應(yīng)支付的違約金；但是，一旦學(xué)生畢業(yè)離校后，學(xué)校將脫離三方關(guān)系，畢業(yè)生和用人單位雙方應(yīng)確立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同，就業(yè)協(xié)議則同時(shí)終止。也就是說，就業(yè)協(xié)議約定的違約金問題不適用于勞動(dòng)法。

2、新法規(guī)定只有在培訓(xùn)和競業(yè)限制的情況下才能約定違約金，同時(shí)明確禁止除這兩種情況以任何名義約定違約金。調(diào)戶口就不是可以約定服務(wù)期和違約金的條件了。

3、關(guān)于聲明有沒有效的問題，我專門咨詢過勞動(dòng)部門，勞動(dòng)部門的觀點(diǎn)是：要求用人單位必須招用手續(xù)齊備的員工。

《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

新法用的字眼是用人單位必須告知和有權(quán)了解。一個(gè)是法定告知義務(wù)，一個(gè)是可以了解的權(quán)利，權(quán)利可以放棄，所以單位有責(zé)任主動(dòng)去了解勞動(dòng)者的情況。而作為單位，了解的途徑非常多，比如要求勞動(dòng)者拿離職證明，打電話去原公司了解，查看投保情況等，不去了解發(fā)生了爭議就是用人單位的責(zé)任了。

因此，建議公司還是做好資料的把關(guān)工作，要拿《離職證明》而不建議公司拿《聲明》了。

中人網(wǎng)：合同法第四十條規(guī)定只要企業(yè)提前三十天或支付1個(gè)月工資即可與符合規(guī)定條件的勞動(dòng)者終止合同，但是四十六條又規(guī)定按照四十條接觸勞動(dòng)合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，緊接著四十七條規(guī)定了補(bǔ)償金按照工作年限進(jìn)行補(bǔ)償，我想問下，四十條和四十六、四十七條是否有沖突呢？如果按照四十條的規(guī)定內(nèi)容提前三十天通知或支付了1個(gè)月的工資，是否還需要按照四十六和四十七條的規(guī)定再額外支付補(bǔ)償金？

另外，我想再問一個(gè)問題：我的一個(gè)朋友應(yīng)聘本地電業(yè)局，但是作為外聘人員，除了待遇和正是員工差距很大外，電業(yè)局也沒有和我的這個(gè)朋友簽訂任何合同和購買社會(huì)保險(xiǎn)，象這種情況，新合同法是否可以保護(hù)，我的朋友在電業(yè)局已經(jīng)好幾年了，如果新合同法可以保護(hù)他的合法權(quán)益是否是從08年開始？我的朋友該如何維護(hù)自己的權(quán)益呢？

彭志：

1、這一條的規(guī)定就是公司可以提前終止合同，但要賠錢，當(dāng)然賠的不止是一個(gè)月的通知金，還包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2、你電力局的朋友和哪個(gè)公司簽訂的勞動(dòng)合同？還是根本就沒有簽訂勞動(dòng)合同？如果沒有，則構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系，2008年開始可以適用勞動(dòng)合同法的規(guī)定。如果是和其他公司簽訂的合同，只是派遣到電力局，則要適用派遣的規(guī)定，當(dāng)然也存在同工同酬的問題，2008年后可以適用新法的規(guī)定。

中人網(wǎng)：勞動(dòng)合同法第四十六條第五款怎么解釋？

（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的

彭志：簡單說就是如果用人單位提供的新的合同不低于之前的條件的情況下，員工拒絕續(xù)簽合同的，用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

中人網(wǎng)：新法中第二十三條關(guān)于競業(yè)限制的問題。如果用人單位與應(yīng)聘人員約定了一個(gè)數(shù)額非常低的競業(yè)限制補(bǔ)償金，而應(yīng)聘人員急于得到這份工作，就與用人單位簽訂了勞動(dòng)合同與競業(yè)限制協(xié)議。用人單位這樣做是否合法？如果不合法會(huì)有什么樣的后果？

彭志：合同是雙方平等協(xié)商簽訂的，只要和法律沒有沖突，則合同有效。但如果太低，則可以以顯示公平等理由要求調(diào)整。你這里說非常低是什么概念？由于你沒有說具體數(shù)額，很難答復(fù)，在勞動(dòng)合同法出臺(tái)前，現(xiàn)行一些勞動(dòng)部門觀點(diǎn)是如果給予的數(shù)額低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，可能得不到仲裁或法院支持。

中人網(wǎng)：是不是說新法施行后計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以前累積的工齡就不算了？還是需要分段算？能否舉例說明？謝謝大律師！

彭志：我的理解是，該條的規(guī)定導(dǎo)致如果是合同到期終止的，有關(guān)賠償工齡是從2008年1月1日起計(jì)算。如果是勞動(dòng)解除的，則前后規(guī)定相差不大，都是需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，只是對(duì)于高薪的員工存在一個(gè)平均工資3倍的限制而已。

中人網(wǎng)：目前中國勞動(dòng)用工中存在的最主要問題不是缺乏保護(hù)的法律，而是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)，覆蓋面太窄。當(dāng)前制定勞動(dòng)規(guī)則應(yīng)當(dāng)把能否有效制約拖欠工資、勞動(dòng)安全、社會(huì)保險(xiǎn)作為優(yōu)先考慮的部分，而不是回到原來僵化的體制之下。應(yīng)當(dāng)以低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴(yán)執(zhí)法為勞動(dòng)關(guān)系的平衡點(diǎn)。堅(jiān)持“雪中送炭”的思維方式，在中下層勞動(dòng)者中實(shí)現(xiàn)”廣覆蓋"，真正落實(shí)勞動(dòng)法對(duì)弱勢群體的保護(hù)，只有在這樣的基礎(chǔ)上才有可能逐步提出更高的要求。

在中國目前還存在黑磚窯這樣的包身工慘案的現(xiàn)狀下，出臺(tái)這樣的看似嚴(yán)格的法律能有什么實(shí)際意義呢？守法的企業(yè)成本越來越高，不守法的企業(yè)依然如故。這此政策制定者閉門造車做出的來法律，不可理喻！

彭志：非常贊同你的觀點(diǎn)，這也是為什么在勞動(dòng)合同法草案的時(shí)候，我不停提出現(xiàn)階段執(zhí)法比立法更重要的原因。

第三篇：《勞動(dòng)合同法》實(shí)施與操作答疑

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施與操作答疑

發(fā)表時(shí)間：2007-12-28

《勞動(dòng)合同法》將于2008年1月1日正式實(shí)施。自該法出臺(tái)以來，社會(huì)各界給予了強(qiáng)烈關(guān)注。同時(shí)，如何在實(shí)踐中根據(jù)新法規(guī)范各種勞動(dòng)用工、建立和諧的勞動(dòng)關(guān)系，也成為廣大用人單位與勞動(dòng)者共同關(guān)注的問題。為此，本報(bào)法律事務(wù)中心主任韓智力做客中國人力資源開發(fā)網(wǎng)《在線答疑》，對(duì)網(wǎng)友關(guān)心的焦點(diǎn)問題作出解答。一，過渡期企業(yè)需要應(yīng)對(duì)的問題

1.網(wǎng)友：《勞動(dòng)合同法》明年1月1號(hào)實(shí)施，離現(xiàn)在還有將近4個(gè)月的時(shí)間，各類企業(yè)要做哪方面的應(yīng)對(duì)呢？

韓智力： 我認(rèn)為，企業(yè)要應(yīng)對(duì)的是整體上兩個(gè)方面的變革：一方面要改變以往通過大量使用廉價(jià)勞動(dòng)力獲取高額利潤的用工理念。一個(gè)長期的勞動(dòng)關(guān)系需要?jiǎng)诜胶唾Y方平衡、和諧共處。作為企業(yè)要認(rèn)識(shí)到，隨著社會(huì)的發(fā)展，用工成本會(huì)越來越高，只有通過提高管理水平、合法地進(jìn)行用工管理，才能保持合理的運(yùn)行。另一方面，作為企業(yè)管理人員，必須改變以往消極、被動(dòng)的管理模式。以往的人力資源管理，特別是員工關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系管理比較消極和被動(dòng)，不是積極主動(dòng)采取措施，而是等著員工要求或等著問題出現(xiàn)以后再管理?！秳趧?dòng)合同法》要求用人單位的勞資部門必須要主動(dòng)適應(yīng)、主動(dòng)管理，如果你不主動(dòng)與員工簽勞動(dòng)合同，就要付出兩倍的工資作為賠償，如果長期不簽勞動(dòng)合同，會(huì)被視為違法用工。因此要轉(zhuǎn)變理念，實(shí)行積極到位的管理。

2.網(wǎng)友：對(duì)HR來說，當(dāng)下具體應(yīng)該做哪些調(diào)整？

韓智力：《勞動(dòng)合同法》對(duì)現(xiàn)有的管理提出了全方位的要求，因此HR馬上要做的工作就是盡快把現(xiàn)行合同管理制度、企業(yè)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)章制度作出適應(yīng)法律的修訂。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》提出很多新規(guī)定，比如培訓(xùn)、服務(wù)期、競業(yè)限制等，這些規(guī)定與以前的法律規(guī)定有很大的不同。包括勞動(dòng)合同制度、薪酬制度、福利制度、獎(jiǎng)懲制度等，都要求企業(yè)根據(jù)新的法律變化作出適時(shí)調(diào)整。規(guī)章制度存在著不同的問題，比如，以往的規(guī)章制度缺乏法律的思考，《勞動(dòng)合同法》已經(jīng)明顯給我們提供了一個(gè)硬性的法律要求，是不能抵觸的。我們經(jīng)?？吹狡髽I(yè)有“遲到一次罰款50元”的規(guī)定，這樣的例子都屬于明顯違法。因?yàn)閲覜]有賦予企業(yè)處罰員工的權(quán)力。像這樣的制度，到2008年1月1號(hào)以后馬上會(huì)面臨違法的風(fēng)險(xiǎn)。所以這4個(gè)月的時(shí)間很緊張，要盡快修改規(guī)章制度。到2008年以后，如果制度不合法，不修改也不能再執(zhí)行下去了。

3.網(wǎng)友：《勞動(dòng)合同法》關(guān)于制定規(guī)章制度的程序要求很高。按照規(guī)定，職工大會(huì)或職工代表大會(huì)協(xié)商一致通過的規(guī)章制度才能合法，現(xiàn)在很多企業(yè)尤其是私企沒有工會(huì)組織，那么，應(yīng)該怎么建立工會(huì)或職工代表大會(huì)？對(duì)職工代表有沒有資質(zhì)方面的規(guī)定，比如需要什么樣的身份？

韓智力：根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)應(yīng)該允許員工自愿組織起來成立工會(huì)，但并沒有強(qiáng)制企業(yè)必須建立工會(huì)。目前法律沒有規(guī)定職工代表應(yīng)該具備什么特征，但是從實(shí)際操作來看，職工代表應(yīng)該有幾個(gè)特點(diǎn)：其一，分布的廣泛性，即來自各個(gè)崗位，既應(yīng)該有

管理者，也應(yīng)該有普通員工。其二，如果沒有工會(huì)，可以由公司推出候選人選舉代表，由大家投票，進(jìn)行公示；如果超過半數(shù)以上或者更多的人同意，職工代表就可以當(dāng)選。如果有工會(huì)，讓工會(huì)表決選舉職工代表。與職工代表溝通的時(shí)候，可以用靈活變通的方式，比如由職工代表審議規(guī)章制度草案，也可以開座談會(huì)?？傊灰瞧髽I(yè)管理到位，操作得當(dāng)，還是能順利建立合法合理的規(guī)章制度的。

二，勞動(dòng)合同簽訂中的相關(guān)問題

4.網(wǎng)友：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，自2008年1月1日起，勞方與資方必須簽訂勞動(dòng)合同。在此前，某廠與一些員工并未簽訂勞動(dòng)合同，現(xiàn)在該廠均要求員工簽訂勞動(dòng)合同，如員工拒絕簽訂勞動(dòng)合同，廠方應(yīng)該如何處理？

韓智力：這里需要糾正誤解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)要簽訂勞動(dòng)合同，只是《勞動(dòng)合同法》對(duì)違法的后果作了更明確的規(guī)定。如果已經(jīng)有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系但沒有簽勞動(dòng)合同，說明該廠已經(jīng)違法了，在這種情況下應(yīng)該盡快與員工簽訂合法的勞動(dòng)合同。如果員工拒絕簽訂，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，但是要向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(北京地區(qū)例外)。

5.網(wǎng)友：某公司以往與員工簽約的慣例是一年一簽，但是按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，連續(xù)兩次訂立固定期限合同的，第3次將簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。該公司對(duì)此的對(duì)策是，對(duì)在2007年1月份簽了為期一年勞動(dòng)合同的員工，到2008年1月第二次簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，會(huì)要求他們簽訂比較長的勞動(dòng)合同，比如5年。但是公司主管人員擔(dān)心，到時(shí)候員工只愿意簽一年怎么辦？如果這樣，可能會(huì)造成2009年就得簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，公司今后勞動(dòng)用工成本會(huì)大大增加。從公司角度來講有什么更好的對(duì)策呢？

韓智力：《勞動(dòng)合同法》的立法精神是為了避免濫用短期勞動(dòng)合同的現(xiàn)象。像這家公司一年一簽勞動(dòng)合同，盡管操作中對(duì)員工沒有造成實(shí)際侵害，但是從更廣的范圍看，勞動(dòng)合同短期化泛濫會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成影響。因此國家通過立法迫使這樣的公司在第一次勞動(dòng)合同到期后續(xù)簽的時(shí)候，為了減少未來的用工風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)要求員工與其簽訂一個(gè)較長期的勞動(dòng)合同。這是符合國家立法精神與制度要求的。在這種情況下，當(dāng)公司提出簽訂長期勞動(dòng)合同要求的時(shí)候，員工應(yīng)當(dāng)簽訂。如果員工不同意簽訂，用人單位有權(quán)終止勞動(dòng)合同，另行選擇新的員工。這個(gè)時(shí)候與新員工第一次簽訂勞動(dòng)合同，建議訂立一個(gè)比較長的時(shí)間，比如3年左右。對(duì)留下的老員工，如果確實(shí)已經(jīng)有很多人續(xù)簽了兩次或者說干了10年以上，簽了無固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)管理和考核，避免無固定期限勞動(dòng)合同變成“鐵飯碗”。如果管理比較規(guī)范，不會(huì)造成用工成本增加很多。

6.網(wǎng)友：某公司每年要招聘一批高校應(yīng)屆畢業(yè)生，并在報(bào)到前在3方協(xié)議中規(guī)定了保密義務(wù)，任何一方違約均需向?qū)Ψ街Ц哆`約金。《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，是否還可以采用這樣的方式？

韓智力：應(yīng)屆畢業(yè)生、學(xué)校與用人單位簽署的3方協(xié)議不屬于勞動(dòng)合同，屬于民事協(xié)議。這種民事協(xié)議是可以約定違約金的，不受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整。在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，不可以隨意約定違約金條款?，F(xiàn)在許多單位為大學(xué)畢業(yè)生提供了戶口指標(biāo)等許

多優(yōu)惠政策，又擔(dān)心大學(xué)畢業(yè)生將來流動(dòng)性大，會(huì)輕易離開，這種情況下，可以組織接收的應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生參加培訓(xùn)，以培訓(xùn)協(xié)議的方式約定他們的服務(wù)期。

三，勞動(dòng)合同的履行和變更問題

7.網(wǎng)友：如果雙方在勞動(dòng)合同中已經(jīng)約定了工資條款和報(bào)酬，且規(guī)定員工如不服從分配可予以解雇，那么單位是否可以單方面調(diào)整？如果員工不同意可以解雇嗎？要付補(bǔ)償金嗎？韓智力：這涉及到勞動(dòng)合同中約定調(diào)整工作崗位和勞動(dòng)報(bào)酬的合法性問題。用人單位當(dāng)然可以與員工約定關(guān)于服從分配的條款，前提是這種約定不可以違法，也就是用人單位不可以單方面隨意地調(diào)崗、調(diào)薪。如果在勞動(dòng)合同中這么規(guī)定并且企業(yè)也這么做了，然后以員工不服從調(diào)崗位為由解除勞動(dòng)合同，屬于無效解除。該員工可以有兩個(gè)選擇：第一，堅(jiān)持要求按原先的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)行。第二，員工可以提出辭職，但是有權(quán)要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這是員工的合法權(quán)益。

有兩種情況企業(yè)可以調(diào)崗、調(diào)薪，第一是與員工協(xié)商一致，第二就是考核結(jié)果顯示員工不勝任現(xiàn)任崗位。如果合法的考核手段證明員工不勝任工作，可以調(diào)換其工作崗位,若其不同意，可以解除勞動(dòng)合同且不用支付補(bǔ)償金。因此，勞動(dòng)合同中所有調(diào)整工作崗位和薪酬的規(guī)定不都是合理的，合同條款必須合法，用人單位的處置也應(yīng)該合法，否則用人單位將承擔(dān)隨之而來的風(fēng)險(xiǎn)。

8.網(wǎng)友：轉(zhuǎn)崗時(shí)是否可以再約定一次試用期?

韓智力：《勞動(dòng)合同法》特別指出，同一勞動(dòng)者在同一勞動(dòng)崗位的試用期只能一次，就是禁止在企業(yè)內(nèi)部換崗以后再約定試用期。試用期是考核一個(gè)員工能否符合企業(yè)需求的考察期。這意味著員工不符合條件，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。因此，試用期通過以后，換崗不能再設(shè)立試用期，更不能在新的所謂試用期內(nèi)以不符合條件為由解除勞動(dòng)合同。如果調(diào)換員工崗位，還是以考核期的方式比較好，而不要用試用期，否則即使約定了也是無效的。在對(duì)該員工的崗位考核中，如果他不勝任這個(gè)崗位可以再調(diào)換。但是單位要設(shè)立具體合法的考核制度、考核標(biāo)準(zhǔn)、考核流程并依法進(jìn)行。

9.網(wǎng)友：如果員工明確表示不愿意繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，也同意用人單位不為其辦理怎么辦？

韓智力：分兩種情況。非全日制用工，比如小時(shí)工不存在愿不愿意辦理社保問題。按照《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的要求，非全日制員工自行辦理社保，因?yàn)橛萌藛挝皇遣荒転槠滢k理的，支付的小時(shí)工工資里面已經(jīng)包括了各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。如果是正常用工，需要明確的是，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)是用人單位與勞動(dòng)者的共同義務(wù)，不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不是放棄權(quán)利而是逃避義務(wù)。這是違法的。

四，解除勞動(dòng)合同時(shí)的相關(guān)問題

10.網(wǎng)友：末位淘汰方法能否成為合法的依據(jù)？

韓智力：末位淘汰的概念就是因?yàn)槟硢T工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。這個(gè)無論是《勞動(dòng)法》還是《勞動(dòng)合同法》都是不允許的。淘汰只能有一個(gè)前提，就是不勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)以后仍然不勝任工作，即解除勞動(dòng)合同必須以兩次不勝任為前提，而末位不是勝不勝任的問題，只是一個(gè)績效考核高低的問題。

11.網(wǎng)友：某員工與公司訂立了從2008年1月1日起為期一年的勞動(dòng)合同，實(shí)行年薪制。全年年薪10萬元，每月發(fā)給工資8000元，剩余的4000元年末完成目標(biāo)之后發(fā)放。如果2008年6月公司要與該員工解除勞動(dòng)合同，應(yīng)該怎么補(bǔ)償？

韓智力：按照《勞動(dòng)合同法》第47條的規(guī)定，在公司工作不滿6個(gè)月的，只需要補(bǔ)償月工資的一半，也就是4000元。因?yàn)樵鹿べY之外剩下的工資是由目標(biāo)完成作為條件的。在此沒有結(jié)束之前，不存在完成目標(biāo)的前提,因此也就不存在支付未支付工資的條件。

12.網(wǎng)友：如何解除懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期間人員的勞動(dòng)合同？如果解除，用人單位應(yīng)按原來滿一年給一個(gè)月的補(bǔ)償金方式給予補(bǔ)償嗎？

韓智力：《勞動(dòng)法》一再強(qiáng)調(diào)，在員工沒有過錯(cuò)的情況下，用人單位不能與“三期”員工解除勞動(dòng)合同，這是國家對(duì)特殊員工的特殊保護(hù)。只有兩種情況可以解除這些員工的勞動(dòng)合同，第一，員工本人提出或者單位與員工本人協(xié)商一致。第二，員工本人存在嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者違法犯罪過錯(cuò)。除此之外，不得以任何理由解除這些員工的勞動(dòng)合同。

法律禁止在“三期”員工沒有過錯(cuò)的情況下與其解除勞動(dòng)合同，所以在雙方協(xié)商一致的情況下，可以參照本人以前的工作年限和到哺乳期滿的工資待遇給予補(bǔ)償。與有過錯(cuò)的員工解除勞動(dòng)合同，法律并未規(guī)定用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

13.網(wǎng)友：我們是涂料行業(yè)的工人，離職時(shí)是否需要進(jìn)行職業(yè)病體檢？體檢費(fèi)用由誰承擔(dān)?

韓智力：可能產(chǎn)生職業(yè)病危害的行業(yè)，根據(jù)《職業(yè)病防治條例》和《勞動(dòng)合同法》

第42條的要求，員工離職應(yīng)當(dāng)體檢，體檢費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān)。這樣規(guī)定的意義在于，員工一旦確認(rèn)得了職業(yè)病，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，所以離職體檢是單位的義務(wù)。如果將來離職以后能證明是在那家單位工作時(shí)得了職業(yè)病，仍然可以向該單位追償。

14.網(wǎng)友：某國有企業(yè)實(shí)行員工身份改制，公司買斷了在公司時(shí)間較長、年齡較大的員工的身份，給予一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，改成固定期限勞動(dòng)合同；而較年輕的員工離職時(shí)，公司按每滿一年補(bǔ)償一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。請(qǐng)問這種改制方式是否合法？

韓智力：買斷身份置換的概念在《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》里面從來沒有規(guī)定過，也就是沒有法律規(guī)定國有企業(yè)員工身份置換必須支付補(bǔ)償金。只有一種情況要支付補(bǔ)償金，《勞動(dòng)法》規(guī)定的是解除勞動(dòng)關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的是終止或解除勞動(dòng)合同。因此，2008年1月1日以后，員工離職時(shí)如果是以解除勞動(dòng)合同的方式離

開公司的，按照他在2008年1月1號(hào)以前，加上2008年1月1號(hào)以后的工作年限每滿一年給一個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；如果是以終止勞動(dòng)合同的方式離開，只算2008年1月1日到終止的那一天所對(duì)應(yīng)的工作年限,然后根據(jù)工作年限支付相應(yīng)的補(bǔ)償金。

15.網(wǎng)友：關(guān)于解除無固定期限合同，法律規(guī)定要符合解除條件才可以解除，比如嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，是不是公司應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任？哪些證據(jù)符合哪些條件才能保證公司盡到舉證義務(wù)呢？

韓智力：用人單位開除、除名、辭退員工都應(yīng)該舉證，也就是證明該員工確實(shí)構(gòu)成了開除、除名、辭退程度的違紀(jì)行為，需要證據(jù)證明、證據(jù)支持。這些證據(jù)是多種的，比如書證，員工在別的公司非法兼職簽訂的兼職合同。比如因員工盜竊，偷的東西就是物證，還有當(dāng)事人的證言、錄音資料等，都可以作為證據(jù)。證據(jù)要與我們證明的事實(shí)之間有關(guān)聯(lián)性，證據(jù)本身要具備真實(shí)性與合法性。這對(duì)企業(yè)的要求確實(shí)比較高，即要具備處理違紀(jì)員工的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和法律意識(shí)，要保證處理一個(gè)違紀(jì)員工達(dá)到3項(xiàng)合法：其一證據(jù)合法，要確鑿證明員工確實(shí)違紀(jì)了；其二依據(jù)合法，要有本身就符合法律規(guī)定的規(guī)章制度對(duì)處理方式作出規(guī)定；其三是送達(dá)合法，處理決定必須送達(dá)勞動(dòng)者本人，否則無效。這3點(diǎn)要求企業(yè)處理時(shí)要扎實(shí)、有效、到位，才能避免爭議的發(fā)生。

五，特殊勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)法律問題

16.網(wǎng)友：公司接收的勞務(wù)派遣人員出現(xiàn)了安全事故，是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？韓智力：這些人員在用工單位工作盡管不是勞動(dòng)關(guān)系，但是如果在勞動(dòng)崗位上出現(xiàn)事故屬于工傷。是否要承擔(dān)賠償責(zé)任,關(guān)鍵看公司對(duì)該事故有沒有責(zé)任。

17.網(wǎng)友：非全制日員工的用工單位是否必須繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)？比如公司請(qǐng)兼職員工，是否必須繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)？

韓智力：非全日制員工不是指兼職不兼職，非全日制員工是指小時(shí)工。由于小時(shí)工是靈活就業(yè)，同一個(gè)人可以與多人建立勞動(dòng)關(guān)系，所以無法為他辦理社?！，F(xiàn)在法律對(duì)用人單位給員工辦理社保要求的是惟一性，也就是一家單位為你辦了社保，其他單位不能再辦了。按照《勞動(dòng)合同法》的要求，非全日制員工也是自行辦理保險(xiǎn)，因?yàn)槠髽I(yè)辦不了，企業(yè)支付的小時(shí)工工資里面可以含社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

18.網(wǎng)友：《勞動(dòng)合同法》第96條規(guī)定，事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立履行變更、解除，或者終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另行有規(guī)定的按照其規(guī)定，未作規(guī)定的按照本法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行實(shí)施。在現(xiàn)實(shí)工作中，某些事業(yè)單位既有一些事業(yè)編制內(nèi)的員工，也有事業(yè)編制外的員工，已加入了社會(huì)保險(xiǎn)，所有這些員工都與單位簽訂了聘用合同。編制外的聘用員工與單位是勞動(dòng)關(guān)系還是聘用關(guān)系？是否可以適用96條的規(guī)定？

韓智力：有3種人不受《勞動(dòng)法》調(diào)整，第一種是公務(wù)員，第二種是比照公務(wù)員管理的人員，第三種是事業(yè)單位聘用的人員。當(dāng)聘用關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用聘用制。該事業(yè)單位對(duì)所有人員都采用了聘用制，根據(jù)《勞動(dòng)法》的精神，這些

員工先適用聘用制，按照聘用管理辦法進(jìn)行管理。員工中沒有簽聘用合同的才受《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的制約。

第四篇：合同法在線答疑

網(wǎng)友: 我單位為私營企業(yè)，現(xiàn)在有臨時(shí)用工在新法沒有正式實(shí)施時(shí)，對(duì)臨時(shí)可以解除嗎？嘉賓: 按照＜遼寧省勞動(dòng)合同規(guī)定＞，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽定書面勞動(dòng)合同后，再依據(jù)相關(guān)規(guī)定解除勞動(dòng)合同．(12/26/2007 9:6:9)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問,勞動(dòng)者自愿書面簽定了每次只簽一年勞動(dòng)合同的證明.企業(yè)方是否違法(12/ 嘉賓: 不違法。(12/26/2007 9:7:54)

網(wǎng)友: 我想問一個(gè)補(bǔ)償金的問題，如果合同是06年簽的到2010年，08年以后某個(gè)時(shí)間想解除，是不是也得按工齡支付補(bǔ)償金？(12/26/2007 9:8:59)

嘉賓: 按勞動(dòng)合同法第九十七條第三款規(guī)定，本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。(12/26/2007 9:9:0)

網(wǎng)友: 2007年12月簽的2008年1月1日至2008年12月31日的勞動(dòng)合同,是否適用新勞動(dòng)合同法.(12/26/2007 9:14:1)

嘉賓: 你好！年終獎(jiǎng)應(yīng)當(dāng)按照按勞分配的原則，以員工實(shí)際出勤天數(shù)發(fā)放。

網(wǎng)友: 請(qǐng)問，我公司從08年開始給員工繳納勞動(dòng)保險(xiǎn)（5險(xiǎn)），國家規(guī)定，公司最低交百分之幾？(12/26/2007 9:16:13)

嘉賓: 公司繳納保險(xiǎn)，養(yǎng)老單位繳納繳費(fèi)基數(shù)的19%，醫(yī)療繳納繳費(fèi)基數(shù)的8%，失業(yè)單位繳納繳費(fèi)基數(shù)的2%，生育單位繳納繳費(fèi)基數(shù)的0.5%，工傷的繳費(fèi)比例必須到窗口核算。(12/26/2007 9:16:14)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問，如果08年1月份之后我公司跟員工簽訂合同了，其中有員工想在2月過完年之后就不干了，合同他也簽了，他如果不干有沒有相應(yīng)的制約措施，比如說需要員工給企業(yè)違約金一類的？(12/26/2007 9:18:49)

嘉賓: 你好！簽訂合同時(shí)，如果有另行約定，專項(xiàng)培訓(xùn)和競業(yè)限制條款約定，按此約定辦，否則，沒有制約措施。(12/26/2007 9:18:50)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問，07年5月入職，但公司08年1月才交保險(xiǎn)，合同簽定的也是從入職日開始，但公司不給補(bǔ)交之前的，以后離職可否仲裁？(12/26/2007 9:20:14)

嘉賓: 兩年內(nèi)可以投訴舉報(bào)。(12/26/2007 9:20:15)

網(wǎng)友: 勞動(dòng)保險(xiǎn)繳納的比例是多少！我公司給員工繳納5險(xiǎn)，但公司只負(fù)擔(dān)50%這樣合理嗎？(12/26/2007 9:21:51)

嘉賓: 根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第72條用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。養(yǎng)老單位繳納19%，個(gè)人繳納8%；醫(yī)療單位繳納8%，個(gè)人繳納2%；失業(yè)單位繳納2%，個(gè)人繳納1%；生育單位繳納0.5%個(gè)人不用交；工傷單位交納0.5%-2%。公司承擔(dān)５０％是不合理的。(12/26/2007 9:21:52)

網(wǎng)友: 投訴舉報(bào)公司違反合同法行為，可否不用報(bào)員工實(shí)名？電話多少？

嘉賓: 可以。８４３６９１１０(12/26/2007 9:22:57)

網(wǎng)友: 你好,我是私營企業(yè),我單位從末給職工交過任何保險(xiǎn),也沒有簽過合同,請(qǐng)問有管的嗎(12/26/2007 9:23:29)

嘉賓: 請(qǐng)您根據(jù)單位注冊(cè)資金情況到勞動(dòng)仲裁部門確認(rèn)勞動(dòng)者與單位的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，注冊(cè)資金超過三百萬到市勞動(dòng)仲裁，不足三百萬到企業(yè)所在區(qū)勞動(dòng)仲裁。確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系后再根據(jù)企業(yè)注冊(cè)資金情況到相應(yīng)的勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)投訴(12/26/2007 9:23:30)嘉賓: 是。(12/26/2007 9:24:34)

網(wǎng)友: 合同法里有規(guī)定說，勞動(dòng)者也要提前30天通知用人單位辭職，但是沒有規(guī)定如果勞動(dòng)者沒有提前三十天提出辭職就離職，企業(yè)可以也追要補(bǔ)償金的問題，我想問，企業(yè)在員工手冊(cè)或者規(guī)章制度上是不是可以有這樣的規(guī)定，如“員工沒有依法辭職后離職，企業(yè)可以要求賠償”(12/26/2007 9:25:26)

嘉賓: 可以。(12/26/2007 9:25:27)

118: 07年簽訂的合同公司要變更至08年底,是否等同于第一次簽訂有固定期限合同.(12/26/2007 9:26:39)

嘉賓: 根據(jù)〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉第97條本法實(shí)行前已依法訂立且在本法實(shí)行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算。根據(jù)上述規(guī)定不算第一次簽定固定期限勞動(dòng)合同。(12/26/2007 9:26:40)

嘉賓: 要根據(jù)實(shí)際損失。(12/26/2007 9:27:30)

網(wǎng)友: 保稅區(qū)企業(yè)注冊(cè)資金在300萬以上，在哪 申請(qǐng)仲裁？(12/26/2007 9:27:52)嘉賓: 在開發(fā)區(qū)。(12/26/2007 9:27:53)

網(wǎng)友: 合同工資待遇條款為650元加各項(xiàng)?利待遇是否合法(12/26/2007 9:29:8)

嘉賓: 根據(jù)遼寧省最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：勞動(dòng)者只要提供正常的勞動(dòng)，單位在剔除下列三項(xiàng)后，不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)：

1、延長工作時(shí)間工資；

2、從事高溫、低溫、井下等特殊崗位津貼；

3、國家法律法規(guī)規(guī)定的其他福利待遇。從2007年12月20日始，市內(nèi)四區(qū)最低工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為700元。網(wǎng)友: 單位不給交公積金怎么辦(12/26/2007 9:29:11)

嘉賓: 請(qǐng)向房產(chǎn)局咨詢。(12/26/2007 9:29:12)

網(wǎng)友: 勞動(dòng)法規(guī)定，我市的最低工資標(biāo)準(zhǔn)為700元，這里邊包括保險(xiǎn)費(fèi)用嗎？嘉賓: 最低工資標(biāo)準(zhǔn)包含個(gè)人應(yīng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。(12/26/2007 9:29:58)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問，新法對(duì)企業(yè)所謂重大過失有相應(yīng)的制約嗎？對(duì)員工過失或過錯(cuò)造成的損失1000元或是一萬元甚至10萬元都可以算是對(duì)公司的一個(gè)重大損失，對(duì)這樣的情況新法相應(yīng)的條款嗎？(12/26/2007 9:30:49)

嘉賓: 沒有相應(yīng)條款。(12/26/2007 9:30:50)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問勞動(dòng)合同法實(shí)施后，就業(yè)是不是更加困難了(12/26/2007 9:32:44)嘉賓: 新合同法實(shí)施后勞動(dòng)者的權(quán)益將更加充分的得到保障，將更加促進(jìn)就業(yè)。

網(wǎng)友: 您好：）請(qǐng)問2008年1月1日以前已簽訂且在1月1日之后繼續(xù)存續(xù)的勞動(dòng)合同中如果約定了員工提前解除合同需支付違約金的條款，那么此條款在1月1日新勞動(dòng)合同法施行后是否還繼續(xù)有效(12/26/2007 9:33:38)

嘉賓: 待司法解釋和實(shí)施細(xì)則予以明確。(12/26/2007 9:33:39)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問，辦理醫(yī)療包干需要什么條件和手續(xù)呢(12/26/2007 9:34:35)

嘉賓: 單位長期在外出差人員采用這種形式。(12/26/2007 9:34:36)

網(wǎng)友: 您好，我是一名已經(jīng)05年離職的單位員工，離職是合同未到期，單位向我索要包括2萬培訓(xùn)費(fèi)，和1.3萬違約金，當(dāng)時(shí)沒錢，就沒交，所以檔案和所有的保險(xiǎn)之類從那之后就扣留在原單位，無法交，我應(yīng)該怎么辦啊(12/26/2007 9:35:54)

嘉賓: 違約應(yīng)承但相應(yīng)的違約責(zé)任，請(qǐng)直接與企業(yè)溝通或到法院訴訟解決。

網(wǎng)友: 請(qǐng)問，公司要求自08年起延長合同期限，首次簽定勞動(dòng)合同，要求簽兩年。員工要求一年一簽。這種情況應(yīng)如何處理(12/26/2007 9:36:42)

嘉賓: 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十六條規(guī)定：勞動(dòng)合同由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致即可簽定。(12/26/2007 9:36:43)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問，是否要實(shí)行新的勞動(dòng)合同，以前的合同版本還可以續(xù)用么？

嘉賓: 如您需要購買新勞動(dòng)合同文本，請(qǐng)和勞動(dòng)關(guān)系處聯(lián)系83634915

網(wǎng)友: 大連版新的勞動(dòng)合同書印出來了嗎？在哪能看到(12/26/2007 9:37:46)

嘉賓: 新的勞動(dòng)合同文本尚未出版請(qǐng)于勞動(dòng)關(guān)系處取得聯(lián)系聯(lián)系電話８３６３４９１５ 網(wǎng)友: 非全日用工工資新法規(guī)定結(jié)算日不超過15天，如果我從1月1日工作到15日，那我工資是16日必須支付，還是可以在16日到30日期間支付即可

嘉賓: 應(yīng)該是１５號(hào)以內(nèi)。(12/26/2007 9:38:41)

網(wǎng)友: 單位與個(gè)人簽定有固定期限的勞動(dòng)合同次數(shù)多少有什么限制嗎？

嘉賓: 如果個(gè)人有明確表示的話，合同次數(shù)不受限制。單位只限簽兩次。

網(wǎng)友: 我想問一下,如果現(xiàn)在企業(yè)解除勞動(dòng)合同,2007年終獎(jiǎng)金是否要給勞動(dòng)者.嘉賓: 應(yīng)該給。(12/26/2007 9:41:5)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問合同到期，企業(yè)不愿和員工續(xù)簽，需要支付補(bǔ)償金嗎？

嘉賓: ０７年后要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。font>(12/26/2007 9:41:47)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問,如果有未畢業(yè)的在校學(xué)生來我單位實(shí)習(xí),是否需要為其交保險(xiǎn)?

嘉賓: 學(xué)校實(shí)習(xí)學(xué)生不需要繳納社會(huì)保險(xiǎn)。(12/26/2007 9:41:52)

網(wǎng)友: 謝謝嘉賓.也就是說如果年底有雙薪在每年1月10日發(fā)放,但是在28日解除勞動(dòng)合同,那么雙薪是否也應(yīng)當(dāng)正常發(fā)放呢?文件依據(jù)是什么?再次表示感謝.嘉賓: 應(yīng)該發(fā)放，依據(jù)是多勞多得。(12/26/2007 9:42:48)

網(wǎng)友: 新合同出來后,以前的舊版本怎么處理?做費(fèi)還是能更換呢?

嘉賓: ０８年后一律用新版本。(12/26/2007 9:45:50)

網(wǎng)友: 新勞動(dòng)法中有規(guī)定年終企業(yè)必須給勞動(dòng)者提供年終獎(jiǎng)金嗎？(12/26/2007嘉賓: 按照單位與勞動(dòng)者簽定的勞動(dòng)合同中工資約定條款履行。(12/26/2

網(wǎng)友: 您好,現(xiàn)在公司有個(gè)員工是外地,城鎮(zhèn)戶口,在戶口所在地自己繳納保險(xiǎn),公司給他交,他不用.這種情況下我們簽合同.對(duì)公司會(huì)有哪方面不利地方.按他本人意愿不交保險(xiǎn)行嗎?還有我們是07年末簽合同08年員工離職時(shí)我們需要付補(bǔ)償金嗎?嘉賓: 不交保險(xiǎn)不行。０８年員工離職如果非個(gè)人原因應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。網(wǎng)友: 1年期合同到期，企業(yè)不同意和員工續(xù)簽，企業(yè)需要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)嗎？嘉賓: 按照新的勞動(dòng)合同法第四十六條第五款應(yīng)支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

網(wǎng)友: 請(qǐng)問,我是有著21年工齡的職工,只是我在原單位財(cái)務(wù)干了13年后,從國有單位通過干部調(diào)動(dòng)表調(diào)到事業(yè)單位.到目前只有8年,不到10年,這樣單位是否就不用簽訂無固定期限的合同,改制時(shí)就可辭退嗎(12/26/2007 9:48:56)

嘉賓: 按照你的情況不符合簽定無固定勞動(dòng)合同的規(guī)定。(12/26/2007 9:48:57)網(wǎng)友: 續(xù)簽的勞動(dòng)合同，對(duì)于前一個(gè)合同的終止是否要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

嘉賓: 沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

網(wǎng)友: 請(qǐng)問，專家領(lǐng)導(dǎo)，本人在國企工作至今已28年了，幾年前單位給我們放假，讓我們?cè)诩掖龒彛f單位有崗位就讓我們上崗至今。每年簽合同，兩年前不簽了，說不用簽，工資，保險(xiǎn)照發(fā)，現(xiàn)在通知我們會(huì)單位簽合同，簽無固定期限的勞動(dòng)合同，或是簽1年的合同。我本人還有不到兩年退休。這樣可以嗎？(12/26/2007嘉賓: 可以。(12/26/2007 9:50:29)

網(wǎng)友: 實(shí)習(xí)是否要支付工資(12/26/2007 9:50:44)

嘉賓: 依據(jù)大勞發(fā)[2003]107號(hào)文件企業(yè)安排在校生實(shí)習(xí)應(yīng)與學(xué)校簽定實(shí)習(xí)協(xié)議，并在協(xié)議中約定實(shí)習(xí)津貼。(12/26/2007 9:50:45)

網(wǎng)友: 女員工休產(chǎn)假期間，單位是否需要支付工資？(12/26/2007 9:51:21)嘉賓: 如果該女職工享受生育保險(xiǎn)待遇則企業(yè)不需要另支付工資。

網(wǎng)友: 新法執(zhí)行后還有臨時(shí)工這個(gè)概念嗎？如果員工自己不想交保險(xiǎn)，且有證明，企業(yè)可以不給繳納嗎？(12/26/2007 9:52:26)

嘉賓: 首先，臨時(shí)工這個(gè)概念新法沒有。企業(yè)不可以不繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

網(wǎng)友: 我們單位在甘井子區(qū)，來年要搬遷，但搬遷后還在甘井子區(qū)，只是注冊(cè)地址變動(dòng)，請(qǐng)問這種情況是否需要與員工

變更勞動(dòng)合同？(12/26/2007 9:53:57)

嘉賓: 需要變更。(12/26/2007 9:53:58)

網(wǎng)友: 請(qǐng)問固定期限合同到期，企業(yè)不同意續(xù)簽，并提前30天通知員工了，但是員工不同意，企業(yè)還需要支付補(bǔ)償金嗎？(12/26/2007 9:54:51)嘉賓: 需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。(12/26/2007 9:54:52)

網(wǎng)友: 你說08年以后要用新的合同,那老合同末到期的怎么辦,是把余下的期限寫到新合同上嗎(12/26/2007 9:56:56)

嘉賓: 依據(jù)新的勞動(dòng)合同第97條：本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行。(12/26/2007 9:56:57)

網(wǎng)友: 我單位注冊(cè)在大連，但是由于有業(yè)務(wù)在外地，聘請(qǐng)外地人員，而且是常年不回大連，這種情況下，可以辦理醫(yī)療包干嗎(12/26/2007 9:58:9)

嘉賓: 依據(jù)大勞發(fā)[2007]1號(hào)文件規(guī)定，如果在大連市參加醫(yī)?？梢詫?shí)行醫(yī)療包干管理，具體請(qǐng)與醫(yī)保中心聯(lián)系。

網(wǎng)友: 勞務(wù)工女工三期內(nèi)不能解除合同的話，工資由勞務(wù)公司支付還是由用人單位支付？(12/26/2007 9:58:15)

嘉賓: 由勞務(wù)公司支付。(12/26/2007 9:58:16)

網(wǎng)友: 我單位是流水線作業(yè)，目前生產(chǎn)崗位多為勞務(wù)工，來年實(shí)施勞動(dòng)合同法后還可以采用勞務(wù)派遣的用工形式嗎？(12/26/2007 9:59:26)

嘉賓: 只能在臨時(shí)性、輔助性等崗位派遣。(12/26/2007 9:59:27)

網(wǎng)友: 那舊合同中的關(guān)于違約金的情況，在勞動(dòng)合同法實(shí)施后還履行嗎？嘉賓: 待司法解釋和實(shí)施細(xì)則明確。(12/26/2007 10:0:22)

第五篇：勞動(dòng)合同法典型案例分析

勞動(dòng)合同法典型案例分析

一、因勞動(dòng)合同的解除引發(fā)的勞動(dòng)爭議

案例一：到底是辭職還是解雇？

曾某是單位的主管，工作能力一般，與同事相處也不和諧。人力資源總監(jiān)與其談話，要求自動(dòng)離職，并且手寫一份辭職申請(qǐng)書。曾某寫完辭職申請(qǐng)書并且辦理完畢離職手續(xù)后，非常后悔，認(rèn)為自己被單位算計(jì)了。于是向勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求單位支付違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金。而單位稱曾某是自己提出離職了，有辭職申請(qǐng)書為證。

答： 本案看似復(fù)雜，其實(shí)關(guān)鍵一點(diǎn)是用人單位提出解除勞動(dòng)合同的動(dòng)議，勞動(dòng)者同意了，雙方屬于協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。辭職申請(qǐng)書只是一個(gè)表象。本案既不是辭職，也不是解雇，而是雙方協(xié)商一致解除。

進(jìn)一步講，本案的關(guān)鍵在舉證。如果曾某能舉證證明人力資源總監(jiān)的談話內(nèi)容，則不應(yīng)認(rèn)定為協(xié)商一致，如果不能舉證，那么辭職申請(qǐng)書就具有強(qiáng)大證明力，足以證明是勞動(dòng)者自動(dòng)離職。

二、因勞動(dòng)合同的終止引發(fā)的勞動(dòng)爭議

案例一：約定終止條件出現(xiàn)，企業(yè)終止勞動(dòng)合同無效。

魏某（女）與單位的勞動(dòng)合同即將到期時(shí)，單位提前一個(gè)月發(fā)出不予續(xù)簽通知書。在單位支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，雙方解除了勞動(dòng)合同。但是幾天后魏某發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)懷有身孕，隨要求與單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。單位稱雙方勞動(dòng)合同已經(jīng)解除，并且也支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動(dòng)合同不可能繼續(xù)履行。

答：《勞動(dòng)合同法》有明確規(guī)定，女職工在三期（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）以及勞動(dòng)者在醫(yī)療期等，如遇勞動(dòng)合同到期，則勞動(dòng)合同自動(dòng)順延至上述期限屆滿。本案中魏某在單位辦理離職手續(xù)期間已經(jīng)懷孕，實(shí)際上此時(shí)勞動(dòng)合同并沒有到期，單位以勞動(dòng)合同到期而不予續(xù)簽是缺乏法律依據(jù)的，因此勞動(dòng)合同的解除也是沒有法律效力的。雙方勞動(dòng)關(guān)系仍然存在，魏某有權(quán)回單位上班，并享受相應(yīng)孕期待遇。

進(jìn)一步說，女職工的三期以及醫(yī)療期等可以改變勞動(dòng)合同期限，使其延長，可以使勞動(dòng)合同到期終止變得沒有法律效力，但是這些期間不能對(duì)抗《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的過錯(cuò)性解除——如果勞動(dòng)者嚴(yán)重違反規(guī)章制度，即使正處于醫(yī)療期，用人單位也可以解除勞動(dòng)合同。

三、因調(diào)崗調(diào)薪引發(fā)的勞動(dòng)爭議

案例一：增設(shè)部門總監(jiān)，對(duì)部門經(jīng)理是否意味著調(diào)崗

張某是公司的財(cái)務(wù)經(jīng)理，是財(cái)務(wù)部的一把手，全面負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)部的日常管理。后公司架構(gòu)調(diào)整，在財(cái)務(wù)部設(shè)立財(cái)務(wù)總監(jiān)的職位，其級(jí)別高于財(cái)務(wù)經(jīng)理。張某向仲裁委提起仲裁，認(rèn)為用人單位單方面調(diào)崗，沒有協(xié)商一致，要求恢復(fù)自己對(duì)財(cái)務(wù)部全面管理工作。

答：公司出于發(fā)展需要進(jìn)行必要的戰(zhàn)略調(diào)整，增設(shè)或者減少一些部門或者崗位，法律是允許的，只要不調(diào)整薪酬，問題就很好解決。所以，對(duì)于某個(gè)員工欲進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪，可以分兩步走，先調(diào)崗不調(diào)薪，待其接受這一事實(shí)或者勞動(dòng)仲裁敗訴后，再相應(yīng)的調(diào)整薪酬。

并且，就調(diào)崗的合理性來說，財(cái)務(wù)經(jīng)理原先承擔(dān)著巨大的工作壓力，這對(duì)于勞動(dòng)者來說是義務(wù)，對(duì)于用人單位來說是權(quán)利。（用人單位的義務(wù)是給付工資，勞動(dòng)者的權(quán)利是獲得報(bào)酬）。現(xiàn)在增加了財(cái)務(wù)總監(jiān)，財(cái)務(wù)經(jīng)理的義務(wù)少了，相當(dāng)于用人單位放棄了自己的部分權(quán)利，從民法原理角度，是符合權(quán)利可以放棄的原則的。

案例二：崗變薪不變，員工拒絕到新崗位報(bào)到被企業(yè)辭退

陳某是單位的技術(shù)總監(jiān)，在總部北京工作。公司因?yàn)闃I(yè)務(wù)發(fā)展需要，在南京開設(shè)了分公司。人力資源負(fù)責(zé)人和陳某協(xié)商，希望調(diào)任陳某至南京分公司副總經(jīng)理。陳某認(rèn)為公司將自己調(diào)往南京，是想把自己支走，因此不同意。雙方發(fā)生爭議，訴至勞動(dòng)仲裁委。

答：勞動(dòng)合同履行地點(diǎn)是勞動(dòng)合同重要條款。將陳某調(diào)往外地，是對(duì)勞動(dòng)合同條款的變更，雙方應(yīng)遵循協(xié)商一致的原則。本案雙方已訴至勞動(dòng)仲裁委，可以預(yù)見陳某將勝訴。除非雙方達(dá)成一致意見，否則陳某將繼續(xù)在北京總部工作。

公司的快速多元化發(fā)展，在各地設(shè)立分公司，并派駐總部人員常駐是常有的事。但從法律角度，應(yīng)遵循協(xié)商一致原則。提出兩點(diǎn)對(duì)策，一是充分協(xié)商，簽署補(bǔ)充協(xié)議，作為對(duì)勞動(dòng)合同的變更，二是不任命分公司的職位，以出差的名義排其前往工作，即不形成對(duì)勞動(dòng)合同的變更。

四、因勞動(dòng)報(bào)酬引發(fā)的勞動(dòng)爭議

案例一：設(shè)計(jì)師晝夜加班，離職時(shí)索要加班費(fèi)

答：由于崗位需要，廣告公司平面設(shè)計(jì)人員一般是晚上工作，并且每天實(shí)際工作時(shí)間是超過8小時(shí)的。因此比較穩(wěn)妥的方法是申請(qǐng)綜合工時(shí)制，這樣即不存在延時(shí)加班等情形。當(dāng)然，勞動(dòng)者主張支付延時(shí)加班，是要由勞動(dòng)者所在單位舉證的。這些證據(jù)包括——與會(huì)人員簽名的會(huì)議記錄、在延長時(shí)間內(nèi)完成的工作并有相應(yīng)記錄、證人證言（效力較弱）、往來收發(fā)的郵件等等。

案例二：客戶毀約，離職銷售員索要提成工資

白某是一家培訓(xùn)公司的銷售人員，一次與某事業(yè)單位順利簽單。該培訓(xùn)公司與事業(yè)單位的合同約定總款項(xiàng)30萬元，分3個(gè)月支付。根據(jù)培訓(xùn)公司提成制度，當(dāng)月回款額5%作為提成發(fā)放。

合同簽訂后，白某因?yàn)樯眢w原因而提出離職，并辦理了離職手續(xù)。但是商海難料，事業(yè)單位解除了該培訓(xùn)合同。白某得知后，認(rèn)為自己在職時(shí)簽下此單，根據(jù)規(guī)章制度公司應(yīng)支付提成，至于該合同不履行，則不關(guān)自己的事情。

答：剝繭抽絲，本案的關(guān)鍵就是提成制度的效力以及執(zhí)行的問題。只要該制度經(jīng)過民主程序討論協(xié)商或者公示并有勞動(dòng)者簽字，同時(shí)內(nèi)容合理合法，就是有效的。具體本案中，提成制度明確規(guī)定，支付提成的前提是當(dāng)月有回款，而不是簽訂合同就支付，所以白某的要求是不會(huì)得到支持的。

五、因日常管理引發(fā)的勞動(dòng)爭議

案例一：員工拒不交接工作，卻反訴企業(yè)拖欠工資

岳某勞動(dòng)合同即將到期，單位不打算續(xù)簽。在向岳某發(fā)出不予續(xù)簽通知書后，岳某表示反對(duì)，稱自己找不到其他工作，于是在勞動(dòng)合同到期之后，仍然每天來上班，并且每天在公司門口，拿一份當(dāng)天的報(bào)紙拍照，以證明自己每天來上班。岳某為人蠻橫，公司同事都不愿招惹。此狀況一直持續(xù)兩月之久。鑒于岳某每天都來，公司也支付的工資。

后單位向其發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，稱自X月X日起將不再支付工資。岳某隨向勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求雙倍工資，經(jīng)濟(jì)賠償金等。

答：勞動(dòng)合同到期，用人單位完全有權(quán)利不續(xù)簽。個(gè)別勞動(dòng)者的蠻橫無理，用人單位應(yīng)采取法律手段來保護(hù)自身利益。

本案中用人單位大意失荊州，岳某每天來上班，單位還支付工資，雙方形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，該事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系相當(dāng)于原勞動(dòng)合同的續(xù)簽，因此用人單位不僅要支付一個(gè)月的雙倍工資，在發(fā)出解除通知書后還應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金。

勞動(dòng)者拒不交接工作時(shí)，用人單位應(yīng)及時(shí)停發(fā)工資，停止繳納社保，謹(jǐn)防因?yàn)橥涎佣纬墒聦?shí)勞動(dòng)關(guān)系。

案例二：預(yù)休年假，企業(yè)想收回不容易

答：2008年頒布了《國務(wù)院年假管理?xiàng)l例》，對(duì)于年假有了詳細(xì)的規(guī)定。除非與員工有書面協(xié)議，否則年假不能存入下一，即在當(dāng)年必須使用完，或者按照300%來支付。支付300%，包含本身工資，其實(shí)是多支付2倍，這一點(diǎn)與法定節(jié)假日支付300%是不同的。