第一篇：建設(shè)工程勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別與應(yīng)用

何為勞務(wù)分包和專業(yè)分包？其區(qū)別在哪里？

分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包工程承包人完成的活動。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。其區(qū)別是：

（1）分包主體的資質(zhì)不同。專業(yè)工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有地基與基礎(chǔ)工程等60種；勞務(wù)分包人持有的是勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有木工作業(yè)等13種。

（2）合同標(biāo)的的指向不同。專業(yè)工程分包合同指向的標(biāo)的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，其表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“包清工”。

（3）分包條件的限制不同?？偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗?，并且必須具備的一個重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人的同意；而總包人包括工程分包人的勞務(wù)分包則無需事先獲得發(fā)包人的同意。

（4）承擔(dān)責(zé)任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而勞務(wù)分包條件下，分包人可自行進(jìn)行管理，并

且只對總包或者工程分包人負(fù)責(zé)，總包和工程分包人對發(fā)包人責(zé)任，勞務(wù)分包人對發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。

值得注意的是：在工程承發(fā)包領(lǐng)域還存在有一種違法分包行為，違法分包是針對專業(yè)工程分包而言的非法行為。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。這是國家法律對違法分包的四條禁令，違法者四條禁令的分包行為均是非法的無效的行為。

建設(shè)工程勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別與應(yīng)用

伴隨建設(shè)工程市場的競爭，無論是傳統(tǒng)的大型國有建筑企業(yè)還是新興的私營建筑企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)變原有的工程建設(shè)管理模式，其中重要的一個方面就是減少一線自有工人的數(shù)量，僅僅保留管理和技術(shù)人員。建筑企業(yè)在項目施工用工上也逐漸由最初的“臨時工”到包工頭組織施工隊再到現(xiàn)在的勞務(wù)分包企業(yè)的勞務(wù)承攬的過程。勞務(wù)分包雖經(jīng)過幾年的發(fā)展，但實際的工程管理過程中還存在著一些問題，有必要進(jìn)行一些探討，以利于對勞務(wù)分包的理解與應(yīng)用。

一、勞務(wù)分包的的概念

“勞務(wù)分包”一詞目前還沒有法律或者法規(guī)對其作出明確的定義或

者在具體的條文中進(jìn)行規(guī)定?！渡钲谑薪ㄖ趧?wù)分包管理暫行辦法》對“勞務(wù)分包”的定義為，“施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)將所承包建設(shè)工程中的建筑勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的建筑勞務(wù)企業(yè)的活動”。2001年建設(shè)部頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》正式提到了“勞務(wù)分包”。將勞務(wù)分包與施工總承包、專業(yè)承包共同組成建筑企業(yè)三個資質(zhì)序列。從建設(shè)部這一規(guī)章可以看出，建設(shè)部將建筑勞務(wù)企業(yè)定性為建筑企業(yè)?？梢姌?gòu)成勞務(wù)分包的要素有：

1、承擔(dān)勞務(wù)的企業(yè)必須有建設(shè)主管部門認(rèn)可的相應(yīng)資質(zhì)；

2、勞務(wù)分包的民事法律關(guān)系的相對人是施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)，不可能是直接從建設(shè)單位承攬工程；

3、勞務(wù)分包的內(nèi)容或者標(biāo)的為建設(shè)工程施工中的勞務(wù)，而不含技術(shù)、質(zhì)量等。勞務(wù)分包是建設(shè)工程承包或者建設(shè)工程專業(yè)分包履行過程中工程承包人或者專業(yè)分包人通過將其承擔(dān)的工程施工任務(wù)中的勞務(wù)委托勞務(wù)分包人完成形成的民事法律關(guān)系。勞務(wù)分包是附隨于建筑工程承包或者建筑工程分包，不可能獨立出現(xiàn)。同時建筑勞務(wù)分包體現(xiàn)的只能是勞動操作這一勞務(wù)內(nèi)容，不能體現(xiàn)與建筑工程承包有關(guān)的技術(shù)、管理等智力勞動這些核心內(nèi)容。

二、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別

專業(yè)工程分包是工程承包人將建設(shè)工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)施工的行為。專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包具有一定的共性同時也存在一定的區(qū)別。在共性方面，首先，在目前有關(guān)部門的規(guī)章和文件中均將兩者劃歸分包的范疇，強調(diào)兩者分包的特性；其次，勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包一樣，其

分包的基礎(chǔ)為承包人從建設(shè)單位獲得工程施工的合同；再次，法律性質(zhì)上勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包均屬于承攬合同關(guān)系，而不是勞務(wù)工與總承包人或者專業(yè)承包人形成勞動關(guān)系。勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包之間的區(qū)別主要有：

1、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包最核心的區(qū)別就在于分包合同的內(nèi)容或者標(biāo)的不同，兩者涵蓋的范圍有明顯的卻別。勞務(wù)分包的內(nèi)容僅僅為工程施工中的勞務(wù)部分。專業(yè)工程分包則包含完成專業(yè)工程的所有工作包括提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購等等。專業(yè)工程分包的內(nèi)容一定包含勞務(wù)內(nèi)容，勞務(wù)分包在專業(yè)工程范圍內(nèi)只是專業(yè)工程分包內(nèi)容的一部分。

2、在勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的主體選擇上是不同的。我國對建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度。如上文，對建筑企業(yè)的資質(zhì)分為三個序列，即施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包資質(zhì)。勞務(wù)分包要求勞務(wù)分包企業(yè)具有勞務(wù)分包資質(zhì)，而專業(yè)工程分包要求專業(yè)承包企業(yè)具有專業(yè)承包資質(zhì)。

3、法律對勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的管理不同?！督ㄖā分袑I(yè)工程分包有明確規(guī)定。要求對分包的專業(yè)工程在承包合同中約定或者得到發(fā)包人的同意。雖然目前對勞務(wù)分包的規(guī)定并沒有上升的法律層面，但是最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”?？梢娮罡呷嗣穹ㄔ涸诎讣?/p>

審理中是認(rèn)可勞務(wù)分包行為的。

4、專業(yè)工程分包允許將其承包的專業(yè)工程施工中的勞務(wù)分包給勞務(wù)分包企業(yè)，但是不得將專業(yè)工程本身再分包。勞務(wù)分包企業(yè)不得將其承包的勞務(wù)再分包或者轉(zhuǎn)包。

4、在勞務(wù)分包企業(yè)履行勞務(wù)分包合同中的勞務(wù)義務(wù)后獲得的是勞務(wù)報酬和一定的勞務(wù)管理費用。專業(yè)工程分包企業(yè)在履行了工程分包合同后獲得的工程價款中除勞務(wù)報酬部分外還有提供的技術(shù)、管理、材料等費用。這一區(qū)別也是由勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的內(nèi)容決定的。通過上面的闡述可以看出，勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包并沒有嚴(yán)格的界限。一方面，界限的模糊在有些情況下造成合法的勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法分包；另一方面，也為違法分包提供了由頭和外衣。勞務(wù)分包的出現(xiàn)以及發(fā)展的背景決定了勞務(wù)分包的先天不足。勞務(wù)分包是建筑企業(yè)在惡劣的市場競爭中為擺脫包袱降低成本，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險所采取的手段。早期通過減少自有職工人數(shù)，大量聘用臨時工或者包工頭組織的施工隊。隨著欠薪問題引發(fā)的社會問題越來越嚴(yán)重，進(jìn)而形成了勞務(wù)分包企業(yè)和勞務(wù)分包的形式。建筑企業(yè)的技術(shù)以及管理是與具體的施工聯(lián)系在一起的，并不能完全獨立或者分開。建設(shè)單位將圖紙?zhí)峁┙o施工單位，就是要求施工單位利用自己的技術(shù)、管理知識完成工程。勞務(wù)分包其本質(zhì)是認(rèn)為將施工這一整體行為區(qū)分出單獨的勞務(wù)部分，本身并無科學(xué)依據(jù)支撐。貌似是通過勞務(wù)分包企業(yè)相關(guān)制度的建設(shè)保護(hù)勞務(wù)工的合法權(quán)益，實質(zhì)上是幫助施工企業(yè)擺脫勞動用工的風(fēng)險，損害了勞務(wù)工的實際利益，將風(fēng)險由處于關(guān)系鏈條最低端的勞務(wù)企業(yè)

承擔(dān)最終也就是由勞務(wù)工承擔(dān)。可以說，勞務(wù)分包這一形式并沒有解決建筑市場中勞動用工的亂象，反而將其中的法律關(guān)系復(fù)雜化。

三、勞動分包應(yīng)用中的幾個問題

1、勞務(wù)分包的主體有特殊規(guī)定，因主體不適格引發(fā)的風(fēng)險。我國對建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度。勞務(wù)企業(yè)雖是這幾年才發(fā)展起來，但自2001年以來建設(shè)部已經(jīng)將資質(zhì)管理制度適用于勞務(wù)企業(yè)。由于我們傳統(tǒng)的用工形式是包工頭帶隊，在一些工地仍然存在建筑施工企業(yè)將勞務(wù)直接分包給包工頭的現(xiàn)象。在這種情況下將給建筑施工企業(yè)帶來巨大的潛在風(fēng)險。這些風(fēng)險主要有：（1）發(fā)生糾紛后，勞務(wù)分包合同被認(rèn)定無效；（2）發(fā)生安全生事故、工傷事故后，造成施工單位直接承擔(dān)責(zé)任；（3）包工頭的行為隨意性大，易發(fā)生拖欠工資、攜款潛逃等事件；（4）易發(fā)生通過非法手段獲取合同外利益或者在缺乏利潤時失去誠信拒不履約的行為。

為避免主體不適格的風(fēng)險，作為建筑施工企業(yè)對勞務(wù)分包應(yīng)引起重視。應(yīng)改變我們以往的用工習(xí)慣，將勞務(wù)用工的范圍限定在經(jīng)合法注冊并獲得相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)上來。使用有資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)，一方面，雙方的法律關(guān)系為承攬關(guān)系，從業(yè)人員與施工單位并不存在直接的勞動合同關(guān)系，避免直接用工所帶來的風(fēng)險。同時，從法律上講，勞務(wù)企業(yè)與其員工之間的屬于勞動關(guān)系，勞務(wù)企業(yè)的欠薪與施工單位并沒有任何法律關(guān)系。工人也不應(yīng)該直接向施工單位討要工資?，F(xiàn)在為解決拖欠工資問題，有關(guān)政府部門撇棄施工單位與勞務(wù)企業(yè)之間的勞務(wù)合同，要求直接向勞務(wù)工支付工資的行為，其

實質(zhì)并無任何法律依據(jù)，這只是有關(guān)部門為解決欠薪問題的所采取的簡單粗暴手段而已。

2、勞務(wù)合同約定工作內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法分包或者轉(zhuǎn)包的風(fēng)險。勞務(wù)分包的出現(xiàn)和發(fā)展的背景就是建筑市場的惡性競爭，風(fēng)險不斷增加的環(huán)境下，建筑企業(yè)為降低成本和風(fēng)險，將本應(yīng)具有的勞務(wù)工人排除在企業(yè)職工的范圍之內(nèi)。在早期將風(fēng)險完全拋給包工頭后，引發(fā)了一系列的社會問題，未解決這些問題，規(guī)范勞務(wù)用工，才出現(xiàn)的勞務(wù)分包企業(yè)。建筑工程施工本身就屬于勞動密集型行業(yè)，其管理、技術(shù)與勞務(wù)本身就是一個整體，并不存在明顯的界限，也無法人為地將其區(qū)分開來。作為不是在正常環(huán)境下誕生的一類企業(yè)，必然會存在先天的不足。不足之一就是，什么范圍分包內(nèi)容屬于勞務(wù)分包？現(xiàn)在勞務(wù)分包的趨勢是，施工企業(yè)希望勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)越多的工作約好，以降低自己的生產(chǎn)管理成本。正如上所述，由于界限的模糊，既有可能造成雙方簽訂的合同被認(rèn)定違法分包或者轉(zhuǎn)包無效。為避免該風(fēng)險，在簽訂勞務(wù)分包合同時一定要對分包的范圍或者內(nèi)容的表述進(jìn)行仔細(xì)的推敲，明確將與技術(shù)、主要設(shè)備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區(qū)別出來，將勞務(wù)分包的范圍嚴(yán)格限定在勞務(wù)這一范圍上來。這一“度”的把握需要我們的合同管理人員結(jié)合日常的管理經(jīng)驗，在簽訂合同時仔細(xì)研究。

在建筑市場中，現(xiàn)在存在大量以勞務(wù)分包名義行轉(zhuǎn)包或者違法分包之實的現(xiàn)象。建筑法等法律法規(guī)嚴(yán)格禁止對工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，同時對專業(yè)工程分包在程序上也嚴(yán)格加以限制。為了達(dá)到轉(zhuǎn)包或者違法分包的目 的，一些人希望利用勞務(wù)分包的自身的缺陷，為違法行為披上合法的外衣。但這一目的能否在實際中實現(xiàn)值得思考。我們已經(jīng)說過，勞務(wù)分包中的勞務(wù)并沒有嚴(yán)格的界限。在正常的勞務(wù)分包中也極易被認(rèn)定為違法分包或者轉(zhuǎn)包，實質(zhì)的轉(zhuǎn)包和違法分包并不能通過勞務(wù)分包的表象蒙混過關(guān)。只要我們仔細(xì)研究雙方簽訂的合同條款的實質(zhì)內(nèi)容也就很容易分辨出其中的違法行為來。之所以現(xiàn)實中會出現(xiàn)大量勞務(wù)分包式的轉(zhuǎn)包和違法分包，是因為認(rèn)定違法分包或者轉(zhuǎn)包并不會給建設(shè)單位帶來實質(zhì)上的好處，建設(shè)單位一般也不會主動提出，其最終關(guān)心的還是工程的質(zhì)量、造價以及工期。但是我們?nèi)圆粦?yīng)忽視這中間隱藏的風(fēng)險。一旦建設(shè)單位為了達(dá)到某種目的，通過認(rèn)定勞務(wù)分包為違法分包或者轉(zhuǎn)包，將會給施工單位帶來巨大的違約風(fēng)險。

3、包工頭掛靠勞務(wù)企業(yè)給施工代為帶來的風(fēng)險。和施工企業(yè)掛靠一樣，勞務(wù)分包的掛靠也同樣會帶來各種各樣的風(fēng)險，對施工單位來講，將勞務(wù)分包給掛靠的包工頭其必然會面臨較多的風(fēng)險。首先，包工頭與掛靠的勞務(wù)分包企業(yè)之間僅僅存在繳納和收取管理費的關(guān)系，勞務(wù)分包企業(yè)并不會真正關(guān)心包公頭是否會全面的履行勞務(wù)分包合同。勞務(wù)分包企業(yè)的管理體制并不能在勞務(wù)施工過程中真正的得以貫徹執(zhí)行，勞務(wù)分包企業(yè)的履約能力并不能反映包工頭的實際履約能力。其次，包工頭在履行勞務(wù)分包合同過程中可能僅僅追求經(jīng)濟利益，并不會關(guān)心企業(yè)的信譽等品牌利益。在履行合同過程中，如果出現(xiàn)無利可圖，無法獲得預(yù)期的經(jīng)濟利益時，誠信較差的包工頭往往選在各種手段不履行合同或者要求在合同約定之外獲得利益。這也是為什么施工

企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)（包工頭）經(jīng)常出現(xiàn)的糾紛并非合同約定不明或者沒有約定造成的，而是直接要求增加工程款或者不繼續(xù)履行合同。如以拖欠工人工資為由到有關(guān)部門上訪、攔路、圍堵工地等。再次，勞務(wù)分包管理不善，發(fā)生安全、質(zhì)量事故。由于勞務(wù)分包的包工頭并沒有一套有效的管理班子，對工人施工的管理是一種簡單的粗放的管理。同時工人流動大，技術(shù)以及安全培訓(xùn)不到位，發(fā)生安全、質(zhì)量事故也是在所難免。一旦發(fā)生安全、質(zhì)量事故造成停工或者有關(guān)部門的處罰將會給是施工企業(yè)造成重大損失。

4、勞務(wù)作業(yè)被違法轉(zhuǎn)包分包帶來的糾紛風(fēng)險。現(xiàn)在的建筑市場在施工的各層次都存在違法轉(zhuǎn)包或者分包的情形存在?，F(xiàn)在的勞務(wù)分包市場同樣存在大量的違法轉(zhuǎn)包或者分包的情形，并且不易被察覺?，F(xiàn)在的勞務(wù)分包企業(yè)的用工并沒有擺脫“包工頭”帶隊等形式。大包工頭帶小包工頭，小包工頭帶老鄉(xiāng)親友的組織形式，勞務(wù)分包企業(yè)實際上也并不直接對工人進(jìn)行管理。如果勞務(wù)分包企業(yè)將勞務(wù)分包或者轉(zhuǎn)包給他人，然后又以分包企業(yè)勞務(wù)隊的表象出現(xiàn)，施工企業(yè)也很難拿出確切的證據(jù)證明存在轉(zhuǎn)包或者分包。但是進(jìn)行勞務(wù)分包、轉(zhuǎn)包的小包工頭無法從勞務(wù)分包企業(yè)或者勞務(wù)報酬，必然會通過各種手段去索要勞務(wù)報酬。如果是理性的小包工頭可能會通過訴訟要求勞務(wù)分包企業(yè)支付拖欠的勞務(wù)報酬。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定小包工頭也可以將施工單位也作為被告起訴，要求施工企業(yè)在未付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果施工單位能夠嚴(yán)格按照合同約定向勞務(wù)分包企業(yè)支付工程款，最終

并不會因此承擔(dān)責(zé)任，但是畢竟為處理該訴訟事宜需要付出精力和費用。如果遇到不理性的小包工頭，可能并不按照法律規(guī)定進(jìn)行維權(quán)，而是通過吵鬧、上訪、堵路等手段直接要求施工企業(yè)支付勞務(wù)報酬，結(jié)果往往造成施工企業(yè)非常被動，甚至難以挽回的損失。以上是對勞務(wù)分包中可能遇到的幾個問題做的簡單介紹。勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包本身似乎并不應(yīng)存在混淆，但是建設(shè)工程自身的復(fù)雜性決定了勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包有著千絲萬縷的聯(lián)系，也需要我們在實踐中對兩者的特性進(jìn)行歸納，以期不會因未能有效區(qū)分造成法律上的風(fēng)險。在勞務(wù)分包過程中，無論是施工企業(yè)還是勞務(wù)分包企業(yè)都應(yīng)注意其中可能存在的風(fēng)險，注意風(fēng)險防范。在不能改變整個建筑市場大環(huán)境的情況下，勞務(wù)分包企業(yè)或者施工企業(yè)只能通過提高自我的風(fēng)險的防范意識以及防范能力，來減少風(fēng)險，這也是體現(xiàn)企業(yè)管理能力與水平的關(guān)鍵所在。

第二篇：建設(shè)工程勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別與應(yīng)用

建設(shè)工程勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別與應(yīng)用

伴隨建設(shè)工程市場的競爭，無論是傳統(tǒng)的大型國有建筑企業(yè)還是新興的私營建筑企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)變原有的工程建設(shè)管理模式，其中重要的一個方面就是減少一線自有工人的數(shù)量，僅僅保留管理和技術(shù)人員。建筑企業(yè)在項目施工用工上也逐漸由最初的“臨時工”到包工頭組織施工隊再到現(xiàn)在的勞務(wù)分包企業(yè)的勞務(wù)承攬的過程。勞務(wù)分包雖經(jīng)過幾年的發(fā)展，但實際的工程管理過程中還存在著一些問題，有必要進(jìn)行一些探討，以利于對勞務(wù)分包的理解與應(yīng)用。

一、勞務(wù)分包的的概念

“勞務(wù)分包”一詞目前還沒有法律或者法規(guī)對其作出明確的定義或者在具體的條文中進(jìn)行規(guī)定?！渡钲谑薪ㄖ趧?wù)分包管理暫行辦法》對“勞務(wù)分包”的定義為，“施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)將所承包建設(shè)工程中的建筑勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的建筑勞務(wù)企業(yè)的活動”。2001年建設(shè)部頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》正式提到了“勞務(wù)分包”。將勞務(wù)分包與施工總承包、專業(yè)承包共同組成建筑企業(yè)三個資質(zhì)序列。從建設(shè)部這一規(guī)章可以看出，建設(shè)部將建筑勞務(wù)企業(yè)定性為建筑企業(yè)?？梢姌?gòu)成勞務(wù)分包的要素有：

1、承擔(dān)勞務(wù)的企業(yè)必須有建設(shè)主管部門認(rèn)可的相應(yīng)資質(zhì)；

2、勞務(wù)分包的民事法律關(guān)系的相對人是施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)，不可能是直接從建設(shè)單位承攬工程；

3、勞務(wù)分包的內(nèi)容或者標(biāo)的為建設(shè)工程施工中的勞務(wù)，而不含技術(shù)、質(zhì)量等。勞務(wù)分包是建設(shè)工程承包或者建設(shè)工程專業(yè)分包履行過程中工程承包人或者專業(yè)分包人通過將其承擔(dān)的工程施工任務(wù)中的勞務(wù)委托勞務(wù)分包人完成形成的民事法律關(guān)系。勞務(wù)分包是附隨于建筑工程承包或者建筑工程分包，不可能獨立出現(xiàn)。同時建筑勞務(wù)分包體現(xiàn)的只能是勞動操作這一勞務(wù)內(nèi)容，不能體現(xiàn)與建筑工程承包有關(guān)的技術(shù)、管理等智力勞動這些核心內(nèi)容。

二、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別

專業(yè)工程分包是工程承包人將建設(shè)工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)施工的行為。專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包具有一定的共性同時也存在一定的區(qū)別。在共性方面，首先，在目前有關(guān)部門的規(guī)章和文件中均將兩者劃歸分包的范疇，強調(diào)兩者分包的特性；其次，勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包一樣，其分包的基礎(chǔ)為承包人從建設(shè)單位獲得工程施工的合同；再次，法律性質(zhì)上勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包均屬于承攬合同關(guān)系，而不是勞務(wù)工與總承包人或者專業(yè)承包人形成勞動關(guān)系。

勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包之間的區(qū)別主要有：

1、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包最核心的區(qū)別就在于分包合同的內(nèi)容或者標(biāo)的不同，兩者涵蓋的范圍有明顯的卻別。勞務(wù)分包的內(nèi)容僅僅為工程施工中的勞務(wù)部分。專業(yè)工程分包則包含完成專業(yè)工程的所有工作包括提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購等等。專業(yè)工程分包的內(nèi)容一定包含勞務(wù)內(nèi)容，勞務(wù)分包在專業(yè)工程范圍內(nèi)只是專業(yè)工程分包內(nèi)容的一部分。

2、在勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的主體選擇上是不同的。我國對建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度。如上文，對建筑企業(yè)的資質(zhì)分為三個序列，即施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包資質(zhì)。勞務(wù)分包要求勞務(wù)分包企業(yè)具有勞務(wù)分包資質(zhì)，而專業(yè)工程分包要求專業(yè)承包企業(yè)具有專業(yè)承包資質(zhì)。

3、法律對勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的管理不同。《建筑法》中對專業(yè)工程分包有明確規(guī)定。要求對分包的專業(yè)工程在承包合同中約定或者得到發(fā)包人的同意。雖然目前對勞務(wù)分包的規(guī)定并沒有上升的法律層面，但是最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”?？梢娮罡呷嗣穹ㄔ涸诎讣徖碇惺钦J(rèn)可勞務(wù)分包行為的。

4、專業(yè)工程分包允許將其承包的專業(yè)工程施工中的勞務(wù)分包給勞務(wù)分包企業(yè)，但是不得將專業(yè)工程本身再分包。勞務(wù)分包企業(yè)不得將其承包的勞務(wù)再分包或者轉(zhuǎn)包。

4、在勞務(wù)分包企業(yè)履行勞務(wù)分包合同中的勞務(wù)義務(wù)后獲得的是勞務(wù)報酬和一定的勞務(wù)管理費用。專業(yè)工程分包企業(yè)在履行了工程分包合同后獲得的工程價款中除勞務(wù)報酬部分外還有提供的技術(shù)、管理、材料等費用。這一區(qū)別也是由勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的內(nèi)容決定的。

通過上面的闡述可以看出，勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包并沒有嚴(yán)格的界限。一方面，界限的模糊在有些情況下造成合法的勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法分包；另一方面，也為違法分包提供了由頭和外衣。勞務(wù)分包的出現(xiàn)以及發(fā)展的背景決定了勞務(wù)分包的先天不足。勞務(wù)分包是建筑企業(yè)在惡劣的市場競爭中為擺脫包袱降低成本，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險所采取的手段。早期通過減少自有職工人數(shù)，大量聘用臨時工或者包工頭組織的施工隊。隨著欠薪問題引發(fā)的社會問題越來越嚴(yán)重，進(jìn)而形成了勞務(wù)分包企業(yè)和勞務(wù)分包的形式。建筑企業(yè)的技術(shù)以及管理是與具體的施工聯(lián)系在一起的，并不能完全獨立或者分開。建設(shè)單位將圖紙?zhí)峁┙o施工單位，就是要求施工單位利用自己的技術(shù)、管理知識完成工程。勞務(wù)分包其本質(zhì)是認(rèn)為將施工這一整體行為區(qū)分出單獨的勞務(wù)部分，本身并無科學(xué)依據(jù)支撐。貌似是通過勞務(wù)分包企業(yè)相關(guān)制度的建設(shè)保護(hù)勞務(wù)工的合法權(quán)益，實質(zhì)上是幫助施工企業(yè)擺脫勞動用工的風(fēng)險，損害了勞務(wù)工的實際利益，將風(fēng)險由處于關(guān)系鏈條最低端的勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)最終也就是由勞務(wù)工承擔(dān)?？梢哉f，勞務(wù)分包這一形式并沒有解決建筑市場中勞動用工的亂象，反而將其中的法律關(guān)系復(fù)雜化。

三、勞動分包應(yīng)用中的幾個問題

1、勞務(wù)分包的主體有特殊規(guī)定，因主體不適格引發(fā)的風(fēng)險。我國對建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度。勞務(wù)企業(yè)雖是這幾年才發(fā)展起來，但自2001年以來建設(shè)部已經(jīng)將資質(zhì)管理制度適用于勞務(wù)企業(yè)。由于我們傳統(tǒng)的用工形式是包工頭帶隊，在一些工地仍然存在建筑施工企業(yè)將勞務(wù)直接分包給包工頭的現(xiàn)象。在這種情況下將給建筑施工企業(yè)帶來巨大的潛在風(fēng)險。這些風(fēng)險主要有：（1）發(fā)生糾紛后，勞務(wù)分包合同被認(rèn)定無效；（2）發(fā)生安全生事故、工傷事故后，造成施工單位直接承擔(dān)責(zé)任；（3）包工頭的行為隨意性大，易發(fā)生拖欠工資、攜款潛逃等事件；（4）易發(fā)生通過非法手段獲取合同外利益或者在缺乏利潤時失去誠信拒不履約的行為。

為避免主體不適格的風(fēng)險，作為建筑施工企業(yè)對勞務(wù)分包應(yīng)引起重視。應(yīng)改變我們以往的用

工習(xí)慣，將勞務(wù)用工的范圍限定在經(jīng)合法注冊并獲得相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)上來。使用有資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)，一方面，雙方的法律關(guān)系為承攬關(guān)系，從業(yè)人員與施工單位并不存在直接的勞動合同關(guān)系，避免直接用工所帶來的風(fēng)險。同時，從法律上講，勞務(wù)企業(yè)與其員工之間的屬于勞動關(guān)系，勞務(wù)企業(yè)的欠薪與施工單位并沒有任何法律關(guān)系。工人也不應(yīng)該直接向施工單位討要工資。現(xiàn)在為解決拖欠工資問題，有關(guān)政府部門撇棄施工單位與勞務(wù)企業(yè)之間的勞務(wù)合同，要求直接向勞務(wù)工支付工資的行為，其實質(zhì)并無任何法律依據(jù)，這只是有關(guān)部門為解決欠薪問題的所采取的簡單粗暴手段而已。

2、勞務(wù)合同約定工作內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法分包或者轉(zhuǎn)包的風(fēng)險。勞務(wù)分包的出現(xiàn)和發(fā)展的背景就是建筑市場的惡性競爭，風(fēng)險不斷增加的環(huán)境下，建筑企業(yè)為降低成本和風(fēng)險，將本應(yīng)具有的勞務(wù)工人排除在企業(yè)職工的范圍之內(nèi)。在早期將風(fēng)險完全拋給包工頭后，引發(fā)了一系列的社會問題，未解決這些問題，規(guī)范勞務(wù)用工，才出現(xiàn)的勞務(wù)分包企業(yè)。建筑工程施工本身就屬于勞動密集型行業(yè)，其管理、技術(shù)與勞務(wù)本身就是一個整體，并不存在明顯的界限，也無法人為地將其區(qū)分開來。作為不是在正常環(huán)境下誕生的一類企業(yè)，必然會存在先天的不足。不足之一就是，什么范圍分包內(nèi)容屬于勞務(wù)分包？現(xiàn)在勞務(wù)分包的趨勢是，施工企業(yè)希望勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)越多的工作約好，以降低自己的生產(chǎn)管理成本。正如上所述，由于界限的模糊，既有可能造成雙方簽訂的合同被認(rèn)定違法分包或者轉(zhuǎn)包無效。

為避免該風(fēng)險，在簽訂勞務(wù)分包合同時一定要對分包的范圍或者內(nèi)容的表述進(jìn)行仔細(xì)的推敲，明確將與技術(shù)、主要設(shè)備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區(qū)別出來，將勞務(wù)分包的范圍嚴(yán)格限定在勞務(wù)這一范圍上來。這一“度”的把握需要我們的合同管理人員結(jié)合日常的管理經(jīng)驗，在簽訂合同時仔細(xì)研究。

在建筑市場中，現(xiàn)在存在大量以勞務(wù)分包名義行轉(zhuǎn)包或者違法分包之實的現(xiàn)象。建筑法等法律法規(guī)嚴(yán)格禁止對工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，同時對專業(yè)工程分包在程序上也嚴(yán)格加以限制。為了達(dá)到轉(zhuǎn)包或者違法分包的目的，一些人希望利用勞務(wù)分包的自身的缺陷，為違法行為披上合法的外衣。但這一目的能否在實際中實現(xiàn)值得思考。我們已經(jīng)說過，勞務(wù)分包中的勞務(wù)并沒有嚴(yán)格的界限。在正常的勞務(wù)分包中也極易被認(rèn)定為違法分包或者轉(zhuǎn)包，實質(zhì)的轉(zhuǎn)包和違法分包并不能通過勞務(wù)分包的表象蒙混過關(guān)。只要我們仔細(xì)研究雙方簽訂的合同條款的實質(zhì)內(nèi)容也就很容易分辨出其中的違法行為來。之所以現(xiàn)實中會出現(xiàn)大量勞務(wù)分包式的轉(zhuǎn)包和違法分包，是因為認(rèn)定違法分包或者轉(zhuǎn)包并不會給建設(shè)單位帶來實質(zhì)上的好處，建設(shè)單位一般也不會主動提出，其最終關(guān)心的還是工程的質(zhì)量、造價以及工期。但是我們?nèi)圆粦?yīng)忽視這中間隱藏的風(fēng)險。一旦建設(shè)單位為了達(dá)到某種目的，通過認(rèn)定勞務(wù)分包為違法分包或者轉(zhuǎn)包，將會給施工單位帶來巨大的違約風(fēng)險。

3、包工頭掛靠勞務(wù)企業(yè)給施工代為帶來的風(fēng)險。和施工企業(yè)掛靠一樣，勞務(wù)分包的掛靠也同樣會帶來各種各樣的風(fēng)險，對施工單位來講，將勞務(wù)分包給掛靠的包工頭其必然會面臨較多的風(fēng)險。首先，包工頭與掛靠的勞務(wù)分包企業(yè)之間僅僅存在繳納和收取管理費的關(guān)系，勞務(wù)分包企業(yè)并不會真正關(guān)心包公頭是否會全面的履行勞務(wù)分包合同。勞務(wù)分包企業(yè)的管理體制并不能在勞務(wù)施工過程中真正的得以貫徹執(zhí)行，勞務(wù)分包企業(yè)的履約能力并不能反映包工頭的實際履約能力。其次，包工頭在履行勞務(wù)分包合同過程中可能僅僅追求經(jīng)濟利益，并不會關(guān)心企業(yè)的信譽等品牌利益。在履行合同過程中，如果出現(xiàn)無利可圖，無法獲得預(yù)期的經(jīng)濟利益時，誠信較差的包工頭往往選在各種手段不履行合同或者要求在合同約定之外獲得利益。這也是為什么施工企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)（包工頭）經(jīng)常出現(xiàn)的糾紛并非合同約定不明或

者沒有約定造成的，而是直接要求增加工程款或者不繼續(xù)履行合同。如以拖欠工人工資為由到有關(guān)部門上訪、攔路、圍堵工地等。再次，勞務(wù)分包管理不善，發(fā)生安全、質(zhì)量事故。由于勞務(wù)分包的包工頭并沒有一套有效的管理班子，對工人施工的管理是一種簡單的粗放的管理。同時工人流動大，技術(shù)以及安全培訓(xùn)不到位，發(fā)生安全、質(zhì)量事故也是在所難免。一旦發(fā)生安全、質(zhì)量事故造成停工或者有關(guān)部門的處罰將會給是施工企業(yè)造成重大損失。

4、勞務(wù)作業(yè)被違法轉(zhuǎn)包分包帶來的糾紛風(fēng)險?，F(xiàn)在的建筑市場在施工的各層次都存在違法轉(zhuǎn)包或者分包的情形存在。現(xiàn)在的勞務(wù)分包市場同樣存在大量的違法轉(zhuǎn)包或者分包的情形，并且不易被察覺。現(xiàn)在的勞務(wù)分包企業(yè)的用工并沒有擺脫“包工頭”帶隊等形式。大包工頭帶小包工頭，小包工頭帶老鄉(xiāng)親友的組織形式，勞務(wù)分包企業(yè)實際上也并不直接對工人進(jìn)行管理。如果勞務(wù)分包企業(yè)將勞務(wù)分包或者轉(zhuǎn)包給他人，然后又以分包企業(yè)勞務(wù)隊的表象出現(xiàn)，施工企業(yè)也很難拿出確切的證據(jù)證明存在轉(zhuǎn)包或者分包。但是進(jìn)行勞務(wù)分包、轉(zhuǎn)包的小包工頭無法從勞務(wù)分包企業(yè)或者勞務(wù)報酬，必然會通過各種手段去索要勞務(wù)報酬。如果是理性的小包工頭可能會通過訴訟要求勞務(wù)分包企業(yè)支付拖欠的勞務(wù)報酬。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定小包工頭也可以將施工單位也作為被告起訴，要求施工企業(yè)在未付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如果施工單位能夠嚴(yán)格按照合同約定向勞務(wù)分包企業(yè)支付工程款，最終并不會因此承擔(dān)責(zé)任，但是畢竟為處理該訴訟事宜需要付出精力和費用。如果遇到不理性的小包工頭，可能并不按照法律規(guī)定進(jìn)行維權(quán)，而是通過吵鬧、上訪、堵路等手段直接要求施工企業(yè)支付勞務(wù)報酬，結(jié)果往往造成施工企業(yè)非常被動，甚至難以挽回的損失。

以上是對勞務(wù)分包中可能遇到的幾個問題做的簡單介紹。

勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包本身似乎并不應(yīng)存在混淆，但是建設(shè)工程自身的復(fù)雜性決定了勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包有著千絲萬縷的聯(lián)系，也需要我們在實踐中對兩者的特性進(jìn)行歸納，以期不會因未能有效區(qū)分造成法律上的風(fēng)險。在勞務(wù)分包過程中，無論是施工企業(yè)還是勞務(wù)分包企業(yè)都應(yīng)注意其中可能存在的風(fēng)險，注意風(fēng)險防范。在不能改變整個建筑市場大環(huán)境的情況下，勞務(wù)分包企業(yè)或者施工企業(yè)只能通過提高自我的風(fēng)險的防范意識以及防范能力，來減少風(fēng)險，這也是體現(xiàn)企業(yè)管理能力與水平的關(guān)鍵所在。

第三篇：專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包的區(qū)別

專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包的區(qū)別 時間：2014-08-02|投稿人：姜曉杰|瀏覽：26

專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包雖然從形式上區(qū)分比較容易，但實踐中要準(zhǔn)確區(qū)分兩種施工分包難度比較大，主要是因為專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包之間通常沒有明確的界限，勞務(wù)作業(yè)與工程施工往往相互隱含，因而從施工方式上很難將兩種分包截然劃分。

專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包雖然從形式上區(qū)分比較容易，但實踐中要準(zhǔn)確區(qū)分兩種施工分包難度比較大，主要是因為專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包之間通常沒有明確的界限，勞務(wù)作業(yè)與工程施工往往相互隱含，因而從施工方式上很難將兩種分包截然劃分。此外，實踐中，有些施工總承包企業(yè)或者專業(yè)工程承包企業(yè)為逃避法律規(guī)定，故意混淆使用兩種分包合同，名為勞務(wù)作業(yè)分包，實為工程分包或者轉(zhuǎn)包的情形非常普遍，致使兩種分包合同的界限模糊不清。

根據(jù)原建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包之間的主要區(qū)別在于：

1.兩種分包合同的主體資格不同。勞務(wù)作業(yè)分包合同的主體是施工總承包人或者專業(yè)承包人與勞務(wù)作業(yè)承包人，也就是說，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人既可以是施工總承包企業(yè)，也可以是專業(yè)承包企業(yè)，而專業(yè)工程分包合同的主體是施工總承包人與專業(yè)分包工程承包人。

2.兩種分包合同的標(biāo)的不同。專業(yè)工程分包合同的標(biāo)的是建設(shè)工程中除主體工程之外的專業(yè)工程，是建設(shè)工程中的分部分項工程，這些工程是建設(shè)工程的組成部分，因此，專業(yè)工程分包合同是建設(shè)工程總承包合同的一部分，而勞務(wù)作業(yè)分包合同的標(biāo)的僅是工程施工中的勞務(wù)作業(yè)部分，并非建設(shè)工程本身。

3.兩種分包合同承包人的資質(zhì)要求不同。勞務(wù)作業(yè)承包人必須具有相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)企業(yè)的資質(zhì)，且不同的資質(zhì)等級所承接的勞務(wù)作業(yè)的范圍不同;專業(yè)工程分包的承包人必須具有專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，每種專業(yè)工程具有不同的資質(zhì)要求。

4.兩種分包合同效力的限制條件不同。合同法、建筑法對專業(yè)工程分包的限制條件比較多。專業(yè)分包工程除施工總承包合同中有約定的外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，并符合法律規(guī)定的其他分包條件，工程分包合同才是合法有效的。而我國現(xiàn)行法律對勞務(wù)作業(yè)分包的限制性規(guī)定比較少，即法律對勞務(wù)分包合同并無明確的禁止性規(guī)定，只要勞務(wù)作業(yè)承包人具有相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，其與施工總承包人或者專業(yè)承包人之間訂立的分包合同，即是合法有效的。

5.兩種分包合同承包人獲取的對價不同。勞務(wù)作業(yè)分包合同中，勞務(wù)作業(yè)承包人計取的是工程價款中的人工費用以及相應(yīng)的管理費用，而專業(yè)分包工程承包人計取的是工程價款，是建設(shè)工程總價款的一部分。

第四篇：勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包轉(zhuǎn)包

勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包

工程建設(shè)實踐中，承包商為了控制成本、轉(zhuǎn)移風(fēng)險，往往將屬于簡單勞動的勞務(wù)進(jìn)行分包。但是，因為對勞務(wù)分包不甚明了或者其他原因，實踐中的勞務(wù)分包產(chǎn)生了不少問題，比如，有的直接將工程分包合同的名稱改為勞務(wù)分包而合同的內(nèi)容不做改動，簽訂的勞務(wù)分包合同因此被認(rèn)為是非法分包、轉(zhuǎn)包工程，可能受到上級單位、行政機關(guān)的處罰；有的與沒有勞務(wù)承包資質(zhì)的包工頭、施工隊簽訂勞務(wù)合同，雙方當(dāng)發(fā)生糾紛后，一方往往以合同名為勞務(wù)分包實為非法分包、轉(zhuǎn)包工程，違反了法律規(guī)定，要求確認(rèn)合同無效。為了避免這些問題，防范法律風(fēng)險，有必要了解勞務(wù)分包的法律特征以及其與專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包的區(qū)別。

一、勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性及法律特征

2011年建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對勞務(wù)分包做出了規(guī)定，獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性是：分包主體即從事勞務(wù)作業(yè)的分包人必須具有相應(yīng)資質(zhì)；分包指向的對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身。

勞務(wù)分包的法律特征：

1、勞務(wù)分包是在存在工程施工合同的前提下派生，沒有總承包等施工合同就沒有勞務(wù)合同。

2、勞務(wù)分包合同的內(nèi)容是工程的施工勞務(wù)，發(fā)包人是建設(shè)工程的總承包人，或者專業(yè)分包的承包人；勞務(wù)分包的承包人是具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。

3、勞務(wù)分包合同的對象是計件或計時的施工勞務(wù)，主要是指人工費用以及勞務(wù)施工的相應(yīng)管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。

4、按現(xiàn)行《建筑法》的規(guī)定，工程分包必須經(jīng)建設(shè)單位同意。而勞務(wù)的發(fā)包方發(fā)包的是施工勞務(wù)而非分部分項的工程，勞務(wù)分包方與建設(shè)單位沒有直接的法律關(guān)系，因此，總承包人或?qū)I(yè)分包的承包人發(fā)包勞務(wù)，不需經(jīng)過建設(shè)單位或總承包人的同意。

二、勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別

按照現(xiàn)行法律規(guī)定，分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包，都是合法的分包行為。勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別：

1、分包主體的資質(zhì)不同。專業(yè)工程分包人持有的是專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)，共有地基與基礎(chǔ)工程等60種；勞務(wù)分包人持有的是勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，共有木工作業(yè)等13種。

2、合同標(biāo)的的指向不同。專業(yè)工程分包合同指向的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，其表 現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包清工。

3、分包條件的限制不同?？偝邪藢こ谭职幸幌盗械南拗?，并且必須具備的一個重要條件是事先經(jīng)發(fā)包人同意；而總承包人包括專業(yè)工程分包人的勞務(wù)分包無須事先獲得發(fā)包人同意。

4、承擔(dān)責(zé)任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而勞務(wù)分包的分包人可自行進(jìn)行管理，并且只對總包人或工程分包人負(fù)責(zé)，對發(fā)包人不直接承擔(dān)責(zé)任。

三、勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包及肢解發(fā)包的區(qū)別

1、對應(yīng)主體不同。轉(zhuǎn)包發(fā)生在總包人和轉(zhuǎn)承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包人時間；而勞務(wù)分包發(fā)生在總包人或?qū)I(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間。

2、對象指向不同。轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包的對象是工程或分部分項的工程，是整個建設(shè)工程的全部或一部分；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。

3、合同效力不同。轉(zhuǎn)包和肢解發(fā)包均屬于法律法規(guī)明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為。

4、法律后果不同。轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；肢解發(fā)包造成的質(zhì)量或其他問題由發(fā)包人和肢解承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，總承包人并不承擔(dān)責(zé)任；而勞務(wù)

分包雙方按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

因此，在簽訂勞務(wù)分包時應(yīng)注意以下幾點：

1、對方必須具備勞務(wù)分包資質(zhì)。要注意勞務(wù)分包只有木工、砌筑、抹灰等13種（詳見建設(shè)部印發(fā)的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》），因此，簽訂的勞務(wù)分包合同的勞務(wù)內(nèi)容須涵蓋在這13種勞務(wù)分包范圍之內(nèi)。另外，對方派往施工現(xiàn)場的勞務(wù)人員應(yīng)具有相應(yīng)的從業(yè)資格。

2、合同內(nèi)容指向的對象只能是施工勞務(wù)。切不可為圖省事僅僅將施工合同改改名稱，或者為其他目的而簽訂內(nèi)容不僅為勞務(wù)的合同。需要說明，包工包輔料的也應(yīng)歸入勞務(wù)分包的范圍。

3、使用《勞務(wù)分包合同示范文本》。2003年8月13日，建設(shè)部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）》，可參考使用。

相關(guān)法條： 《建筑法》

第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù) 責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

《合同法》

第二百七十二條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2001）（已廢止）

第五條 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。

獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。

獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2007）

第五條 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。

第六條 取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。

取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可 以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》

第七十八條 本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

第五篇：工程勞務(wù)分包

附件三(1401)：

合同編號：

工程勞務(wù)分包

甲方： 建平太平建設(shè)有限公司茂名高新區(qū)項目部 乙方：

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)、條例、規(guī)章等，雙方遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，就本項目協(xié)商一致，訂立本合同并共同遵照執(zhí)行。

一、工程名稱： 茂名石化工業(yè)工業(yè)區(qū)景觀工程

二、工程地點： 廣東省茂名市石化工業(yè)區(qū)

三、工程承包范圍及內(nèi)容： 喬木綠化、灌木地被綠化、照明工程

四、承包方式：

1、承包及結(jié)算方式：本工程采取結(jié)算包工、包料，施工圖預(yù)算加簽證結(jié)算方式。園林綠化按總造價下降14%（不含稅），照明及噴淋系統(tǒng)按總造價的14%計算。

2、預(yù)（接）算編審原則

（1）園林綠化工程執(zhí)行2010版《廣東省園林綠化綜合定額》。

（2）照明及噴淋系統(tǒng)執(zhí)行2010版《廣東省安裝綜合定額》。

（3）單項工程綠化及安裝部分材料價格執(zhí)行茂名市建委頒布的相應(yīng)的時期信息價，缺項部分的材料在購買前詢價報甲方審簽后作為采購及結(jié)算的依據(jù)。

五、合同工期

1、開工日期： 2013年12月5日，完工日期： 2014年1月30日。

2、施工期間如遇自然災(zāi)害等不可抗力，經(jīng)甲方工程部及項目負(fù)責(zé)人、監(jiān)理、業(yè)主簽字認(rèn)可后，工期可相應(yīng)順延。因乙方責(zé)任，不能按期開工或中途無故停工，影響工期，工期不順延。

六、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)： 合格

七、合同價款

1、本合同工程總價款暫定人民幣 1300萬 元（大寫： 壹仟叁佰萬元）;實際工程總價款以業(yè)主方: 茂名市高新區(qū)管委會 最終結(jié)算審計為準(zhǔn)。

2、工程數(shù)量為暫定量，實際數(shù)量以工程竣工后監(jiān)理，業(yè)主最終簽字確認(rèn)的工程量為準(zhǔn)。本工程綜合單位一次包定，本合同所列綜合單價為完成該項目的包含的人工費，材料費，機械費，間接費，利潤，措施費等的全部費用單價。

3、施工期間若涉及合同外工程變更及增加工程量的須報甲方部門，監(jiān)理，甲方簽字：

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乙方簽字：

業(yè)主同意方可實工。合同外變更工程量發(fā)生后七日內(nèi)必須上報甲方工程部及項目負(fù)責(zé)人，監(jiān)理，業(yè)主簽字確認(rèn)，否則甲方有權(quán)不予認(rèn)可。

4、合同一經(jīng)簽訂，不受市場價格變化影響，按合同約定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。

八、付款方式

合同生效后，工程施工期間，乙方上報工程資料，甲方給予審核。以完成工程量的30%支付，每季度結(jié)算一次；項目竣工，并檢測合格后，甲方需在項目竣工后第二年支付乙方全部工程款的30%；第三年全部結(jié)清。

九、設(shè)備供應(yīng)

乙方負(fù)責(zé)對乙方自購材的質(zhì)量把關(guān)，若使用不合格的設(shè)備和構(gòu)配件，造成的損失及由此引起的一切后果由乙方負(fù)責(zé)。

十、工程質(zhì)量及驗收

1、工程質(zhì)量必須符合本協(xié)議第六條約定標(biāo)準(zhǔn)，并按現(xiàn)行國家驗收規(guī)范執(zhí)行。質(zhì)量保修期 3 年。

2、乙方所有進(jìn)場人員未經(jīng)甲方認(rèn)可不得任意調(diào)換，若確實需更換，應(yīng)提前3天以書面形式向甲方申請，否則，乙方任意調(diào)換人員達(dá)30%時，甲方有權(quán)終止合同，乙方無條件退場，所完驗收合格工程產(chǎn)值按 60% 結(jié)算，余額作為甲方損失補償。

3、分項工序驗收，必須經(jīng)監(jiān)理、業(yè)主簽字驗收后方可進(jìn)行下道工序施工。

4、甲方平時定期或不定期抽查，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題時，乙方必須按甲方要求限期整改，所發(fā)生的一切返工費用均由乙方自行承擔(dān)，并由乙方承擔(dān)由此給甲方造成的損失。若多次發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，甲方有權(quán)終止合同，乙方無條件退場，按已完驗收合格工程量的 60% 辦理工程結(jié)算，余額作為甲方損失補償。

6、乙方平時上報工程資料一式 肆 份，項目部留存 貳 份。

十一、施工組織與工期

1、乙方在收到甲方正式施工圖紙三日內(nèi)向甲方提交書面施工組織方案，甲方對乙方的施工組織方案進(jìn)行審核批準(zhǔn)，安排圖紙技術(shù)交底。

2、乙方必須按合同工期和批準(zhǔn)的進(jìn)度計劃組織施工，接受甲方對工程進(jìn)度的監(jiān)督、檢查，工程實際進(jìn)度與計劃不符時，甲方有權(quán)責(zé)令限期改進(jìn)，乙方應(yīng)按甲方的要求提出整改措施報甲方審批后執(zhí)行，期間趕工費用由乙方自理。若造成工期延誤，每拖延一天按 元承擔(dān)延期違約金，造成其它損失的，應(yīng)全額賠償。若乙方明顯無力按約定工期完工（連續(xù)兩周不能按甲方確認(rèn)的計劃完成，或進(jìn)度滯后達(dá)30%）時，甲方有權(quán)調(diào)換施工隊伍，乙方應(yīng)在接到甲方退場通知的十日內(nèi)無條件退場，并且按已完合格工程量的 50% 辦理工程結(jié)算，余額作為甲方

甲方簽字：

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乙方簽字：

損失補償。

3、施工中的水、電、食宿、工具等設(shè)施的約定：食宿、工具、水電等施工設(shè)施由乙方自行解決，甲方予以協(xié)助。

十二、安全及文明施工

1、合同簽訂生效后，乙方將應(yīng)投入的人員，包括合法證件，特殊工種上崗證報甲方審查、備案。凡參加乙方施工的人員，包括管理、臨時聘請或雇傭人員等與乙方是勞動關(guān)系，乙方負(fù)責(zé)其培訓(xùn)、安全教育、社會保險金的繳納、工資發(fā)放等一切事宜，并負(fù)責(zé)因上述人員作業(yè)不當(dāng)給第三人造成的人身、財產(chǎn)等損失的賠償。

2、乙方要對進(jìn)場施工工人進(jìn)行安全三級教育，不準(zhǔn)在施工現(xiàn)場出現(xiàn)打架斗毆、偷盜現(xiàn)象等違法行為，如果發(fā)生以上事件無論什么原因，除甲方對乙方處以 5000元/次的罰款外，乙方還必須承擔(dān)由事件帶來的一切綜合損失。

3、乙方對施工安全負(fù)責(zé)，由于施工過程防護(hù)措施不當(dāng)和施工質(zhì)量原因造成人身生命或財產(chǎn)損害，乙方須承擔(dān)全部經(jīng)濟和法律責(zé)任。

4、甲方要求乙方按照國家施工安全操作規(guī)程及現(xiàn)場安全制度施工，因乙方不遵守現(xiàn)場安全文明施工和各項管理規(guī)定，造成的一切罰款均由乙方承擔(dān)。

5、不得招收無身份證、有劣跡、身體殘疾人員、童工及其他國家法規(guī)明令禁止的用工，否則后果自負(fù)。

6、乙方嚴(yán)格遵守和執(zhí)行上級主管部門及當(dāng)?shù)卣畬κ┕り犖楣芾淼挠嘘P(guān)規(guī)定，做到標(biāo)化管理，文明施工，因甲方企業(yè)文化建設(shè)需要或其他需要，乙方人員使用甲方標(biāo)志時，負(fù)責(zé)保管、維護(hù)甲方設(shè)備，否則造成的損失均由乙方承擔(dān)，標(biāo)志、設(shè)備的所有權(quán)歸甲方。

7、乙方須選擇證照手續(xù)齊備的車輛，運輸途中發(fā)生的一切事故均與甲方無關(guān)。

十三、甲方責(zé)任和義務(wù)

1、按約定提供施工圖紙，及時進(jìn)行技術(shù)交底。

2、協(xié)助乙方施工現(xiàn)場的對外協(xié)調(diào)工作。

3、按合同約定進(jìn)行工程全過程管理，工程完工后及時組織工程驗收。

4、為保證工程的順利進(jìn)行,乙方對本工程的工程款須專款專用，且須提供?？顚Ｓ米C明；甲方有權(quán)對乙方的工程款支付、乙方在本工程的財務(wù)情況進(jìn)行監(jiān)管、督查，乙方必須配合。

十四、乙方責(zé)任和義務(wù)

1、按合同約定的工期及質(zhì)量要求完成項目施工任務(wù)，承諾為完成該工程投

甲方簽字：

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乙方簽字：

入不少于 元的資金，否則由此造成的一切損失由乙方承擔(dān)，并按已完驗收合格工程產(chǎn)值的 結(jié)算退場，余額作為甲方損失補償。

2、服從甲方現(xiàn)場管理，遵守法律及行政規(guī)章、遵守各項規(guī)章制度，維護(hù)甲方聲譽，如發(fā)現(xiàn)故意損害聲譽，嚴(yán)重違反紀(jì)律，違反合同內(nèi)容的行為，甲方有權(quán)給予經(jīng)濟處罰，直至終止合同。

3、乙方未經(jīng)甲方書面認(rèn)可,不得以任何理由擅自停工或消極怠工，否則，甲方有權(quán)責(zé)令其退場，由此導(dǎo)致一切后果及損失由乙方承擔(dān)。甲方有權(quán)要求乙方按照已完驗收合格工程產(chǎn)值的 50% 予以結(jié)算退場，余額作為甲方損失補償。

4、在工程簽證、結(jié)算等往來聯(lián)系函中，未征得甲方同意，乙方不得直接聯(lián)系業(yè)主，乙方與業(yè)主之間的往來文件對甲方?jīng)]有約束力。

5、未經(jīng)甲方的書面認(rèn)可，乙方不得將其承包的工程轉(zhuǎn)包或分包。如乙方將其承包的工程轉(zhuǎn)包或再分包，甲方有權(quán)終止合同，并承擔(dān)由此給甲方帶來的工期和經(jīng)濟損失，按照已完驗收合格工程產(chǎn)值的 50% 予以結(jié)算退場，余額作為甲方損失補償。

6、質(zhì)保期內(nèi)若發(fā)生質(zhì)量問題，乙方應(yīng)在接到甲方電話或書面通知 7 日內(nèi)進(jìn)場維修，10 日內(nèi)維修完畢，否則維修費從質(zhì)保金中扣減。

7、乙方承諾準(zhǔn)備不少于 元解決農(nóng)民工工資，否則由此造成的一切后果均由乙方承擔(dān)，甲方有權(quán)要求乙方按照已完驗收合格工程產(chǎn)值的 50% 予以結(jié)算退場，余額作為甲方損失補償。

8、乙方嚴(yán)禁以甲方名義發(fā)生一切與工程相關(guān)的經(jīng)濟往來，乙方承諾在對該工程施工中發(fā)生的一切經(jīng)濟往來，如材料供應(yīng)、機械租賃、用工等，與甲方無任何關(guān)系，在此期間發(fā)生的一切經(jīng)濟糾紛，乙方自行解決，否則由此造成的一切后果均由乙方承擔(dān)，甲方有權(quán)要求乙方按照已完驗收合格工程產(chǎn)值的 50% 予以結(jié)算退場，余額作為甲方損失補償。

十五、風(fēng)險劃分

在工程通過業(yè)主竣工驗收合格之前，材料設(shè)備及工程毀損、滅失的風(fēng)險由乙方承擔(dān)；在驗收合格后由甲方承擔(dān)。

十六、附則

1、本合同經(jīng)雙方簽字簽章后生效。

2、本合同于 2013 年 12 月 28 日在 簽署。

3、本合同一經(jīng)簽字，雙方應(yīng)嚴(yán)格遵守，如因執(zhí)行本合同發(fā)生爭議，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成，由簽約所在地人民法院裁決。

4、本協(xié)議一式肆份，雙方各執(zhí)貳份，具有同等法律效力。

甲方簽字：

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乙方簽字：

以下無正文。

甲方：（簽章）代表：（簽字）電話：*** 開戶銀行：茂名中國農(nóng)業(yè)銀行 賬號：6228481***4 潘璐 簽字日期：2013年12月28日 說明：附

1、授權(quán)委托書（如果有）

2、乙方法定代表人、授權(quán)代理人（如果有）身份證復(fù)印件

3、乙方公司的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、資質(zhì)證書（如果有）、組織機構(gòu)代碼證

乙方：（簽章）代表：（簽字）電話： 開戶銀行： 賬號：

簽字日期：2013年12月28日

甲方簽字：

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乙方簽字：