第一篇：上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題：如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔監(jiān)護之責；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔任監(jiān)護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個問題，我們認為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負有撫養(yǎng)義務(wù)，是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護職責，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護人承擔民事責任的，按照普通程序?qū)徖恚灰笞兏O(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚袷仑熑?，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理?！北疽?guī)定不僅明確了其他有監(jiān)護資格的人或者單位，對于監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責的行為可以起訴，要求其承擔民事任，而且更進一步明確了各種情況下應(yīng)當分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二個問題涉及的情況，我們認為，雖然父母是子女的監(jiān)護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實現(xiàn)法律要保護未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利害沖突，暫時否認父母的監(jiān)護人和法定代理人資格。當然，如果其他有監(jiān)護資格的人提出變更監(jiān)護關(guān)系要求的，則應(yīng)當根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護關(guān)系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對于案件受理費的減、免問題，應(yīng)當在裁決文書中寫明依照法律規(guī)定，應(yīng)該繳納的案件受理費數(shù)額，然后，再寫明根據(jù)當事人的申請，決定準予減收數(shù)額，或者決定準予免交。對于包括港幣在內(nèi)的外幣的返還問題，根據(jù)我國關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，要求返 還外幣，在現(xiàn)實中可能會導(dǎo)致一些當事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準日期不一定合適。因此，當事人一方要求對方返還外幣，依法可予準許的，可以直接寫明對方當事人應(yīng)當返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執(zhí)行人員根據(jù)具體情況作出決定。

問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名?

答：我們認為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當事人，如果在訴訟中曾以該當事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持? 答：我們認為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動者出差后未歸還預(yù)支差旅費余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛? 答：如勞動者預(yù)支差旅費是基于職務(wù)上的需要，出差費用就應(yīng)由單位負擔，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對待。實質(zhì)上它是雙方在履行勞動合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(wù)(出差也是勞動的組成部分)，用人單位則有負擔因勞動而發(fā)生的費用的義務(wù)(如供給出差費用等)。故只要查明勞動者確實是預(yù)支差旅費，雙方的糾紛系為結(jié)算因“公”出差費用而發(fā)生，就應(yīng)當作為勞動爭議案件受理。

問題6：在撫育費糾紛中，撫育費的變更應(yīng)當從何時起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統(tǒng)一實踐中的不同做法。

答：我們認為，撫育費的變更應(yīng)以發(fā)生了得請求變更撫育費的事實為依據(jù)，而這一事實往往在當事人起訴之前就已經(jīng)發(fā)生了。因此，只要確實具備了得變更撫育費的事實，原則上就應(yīng)當以該事實發(fā)生之月為變更撫育費的起算點。當然，處理具體案件時，還要考慮當事人的訴請并結(jié)合其他相關(guān)因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時，原告未授權(quán)其代理人對反訴事項進行代理的，有的法院規(guī)定，原告代理人必須在辦理授權(quán)委托后才能對反訴問題進行代理，有的則認為應(yīng)由法院依職權(quán)予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補辦手續(xù)。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權(quán)其訴訟代理人處置反訴事項，有的法院對反講部分的審理即作為缺席審理。希望統(tǒng)一做法。

答：我們認為，被告提出反訴時，原告的本訴訴訟代理人無處置相應(yīng)事項權(quán)限的，法院應(yīng)當征求原告是否補充授權(quán)的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權(quán)與否的自由和權(quán)利。原告補充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置相關(guān)反訴事項的，則可以繼續(xù)審理；如經(jīng)過征詢原告意見，原告既不補充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置反訴事項，經(jīng)合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。

問題8：區(qū)分所有權(quán)建筑物中，對于侵占全體業(yè)主“公攤面積”部位的行為，受損害業(yè)主以相鄰糾紛為由起訴的，應(yīng)以何種案由來處理? 答：我們認為，區(qū)分所有權(quán)房屋中公攤面積部位是由相關(guān)業(yè)主共同享有的，各業(yè)主之間是一種共有關(guān)系，而且，這種共有關(guān)系的內(nèi)容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權(quán)利的其他共有人的利益，構(gòu)成侵害財產(chǎn)權(quán)利的一般侵權(quán)行為。因此，此類案件應(yīng)以與侵害財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為相應(yīng)的案由加以處理。

問題9：授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實原告真實簽名的證據(jù)時，又應(yīng)如何處理? 答：我們認為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當駁回起訴。對于境外當事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應(yīng)當提供規(guī)定的公證、認證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當要求其補辦，不能補辦的，應(yīng)當駁回起訴。

問題10：依據(jù)合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)相應(yīng)予以減少或者增加。實踐中，一種觀點認為，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的規(guī)定進行調(diào)整；另外一種觀點認為，應(yīng)當以違約造成的損失為準來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調(diào)整的尺度應(yīng)如何把握? 答：我們認為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產(chǎn)生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的標準，我們認為這僅是在遵循前述原則的基礎(chǔ)上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標準的列舉。因此，如當事人的損失能夠確定的，可以損失為基準確定違約金是否過高或者過低；如當事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對于分期支付房屋租金的，訴訟時效應(yīng)從約定支付每一期租金之日起計算，還是應(yīng)當從整個租賃合同終止時，再開始計算訴訟時效? 答：依據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時效應(yīng)當從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產(chǎn)生的時間，都是一筆獨立的債，債務(wù)人只要未在約定的時間內(nèi)履行該筆債務(wù)，即侵害了債權(quán)人關(guān)于該筆租金享有的權(quán)利，訴訟時效應(yīng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計算，適用1年的訴訟時效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構(gòu)成先履行抗辯?承租方是否應(yīng)當支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認為，在租賃合同中，當事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構(gòu)成先履行抗辯，須結(jié)合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續(xù)使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應(yīng)當認為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構(gòu)成對欠租部分的相應(yīng)抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應(yīng)否支付相應(yīng)期間租金的問題，我們認為也應(yīng)當結(jié)合具體情況來分析。當斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠?qū)崿F(xiàn)居住目的的，則繼續(xù)使用房屋的承租方僅得相應(yīng)減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經(jīng)營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實現(xiàn)合同目的，此時，承租方就不必繼續(xù)支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應(yīng)結(jié)合出租方是否要解除臺同、是否已經(jīng)給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應(yīng)給予出租方相應(yīng)的補償。

問題13：未成年人請求支付撫育費的，是否應(yīng)當受訴訟時效限制? 答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當受訴訟時效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛?探望權(quán)的行使到何時為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求? 答：修改后的《婚姻法》明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止。

關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而“探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時，探望該未成年人。

問題15：當事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時，法院對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預(yù)售合同糾紛中，當事人約定開發(fā)商違約應(yīng)當按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時效如何計算。

答：訴訟時效應(yīng)從當事人知道或者應(yīng)當知道其合法權(quán)益受到侵害時開始計算。違約行為一經(jīng)發(fā)生，其侵害了債權(quán)人合法權(quán)益的事實即已確定，而違約金無論按日計算還是按月計算，都只是對如何確定違約方應(yīng)當承擔的賠償數(shù)額的標準或計算方式的約定，并不是因為有這種約定而重新產(chǎn)生了新的債務(wù)。違約金的訴訟時效應(yīng)當從債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道違約行為發(fā)生之日起計算。當然，在房屋預(yù)售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時效中斷、中止的事由。

問題18：按規(guī)定被判決不準離婚(或申請撤訴、調(diào)解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準離婚后當事人未上訴的案件，該“六個月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續(xù)審理，如何計算審限? 答：我們認為，“六個月”的起算日期應(yīng)當自判決生效之日起算。因為在相應(yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調(diào)解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作 為計算“六個月”時段的起點。對于起訴時尚不滿六個月而立案時未注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認為，從嚴格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計算賠償總額(包括精神損失)后根據(jù)雙方過錯比例確定?還是在計算其他物質(zhì)損失后由法官根據(jù)案件情況單獨酌定?如某案中物質(zhì)損失20，000元，原被告雙方當事人過錯比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請問哪種方式妥當? 答：精神損害賠償可以相對獨立于物質(zhì)損害賠償，并且本身就沒有一個客觀的計算標準，因此，在受害人一方有過錯的情況下，可以視其過錯程度等因素，將其提出的精神損害賠償數(shù)額酌情降低，不必計入總額后再按比例確定。

問題20：根據(jù)最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結(jié)后單獨提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結(jié)后單獨提起物質(zhì)損害賠償?shù)拿袷略V訟，同時請求精神賠償?shù)?，對精神賠償請求是否受理并處理? 答：我們認為，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結(jié)后另行請求精神損害賠償?shù)?，一律不予受理?/p>

問題21：勞動者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務(wù)案件? 答：我們認為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經(jīng)過勞動仲裁裁決，然后才能進入訴訟程序。

問題22：由于一些當事人對法律規(guī)定知之甚少，以致超過法定期限申請執(zhí)行的情況時有發(fā)生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認為法院在作出判決或調(diào)解書后，會依照職權(quán)對生效的法律文書予以執(zhí)行，一般不主動向法院申請執(zhí)行。而當他們的權(quán)益未得到實現(xiàn)而向法院咨詢時，才得知已超過法定申請執(zhí)行的期限，從而影響了權(quán)利的實現(xiàn)。為此，該院建議在含有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執(zhí)行的有效期限。

答：我們認為，雖然不能說未告知當事人申請執(zhí)行的期限就是程序上的錯誤，但是，一些當事人對法律知識了解較少，也是現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個環(huán)節(jié)都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結(jié)時，盡量把工作做得細致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關(guān)注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執(zhí)行期限告知書，把幾種可能的執(zhí)行期限都寫上，由辦案法官根據(jù)個案的情況，把與本案有關(guān)的期限加以明示，使當事人能夠確實了解執(zhí)行期限，也使審判工作取得圓滿的結(jié)局。

問題23：在物業(yè)管理糾紛中，如何判斷物業(yè)管理企業(yè)履行服務(wù)是否存在瑕疵? 答：不同物業(yè)小區(qū)在檔次、設(shè)施、結(jié)構(gòu)、區(qū)位等方面往往千差萬別，以致物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容也會各不相同，要把每個物業(yè)服務(wù)項目的標準都細致、明確地羅列出來，事實上也是不可能的。因此，我們認為，在沒有明確標準的情況下，為了高效、及時解決此類糾紛，可以由法官結(jié)合特定小區(qū)物業(yè)的檔次、收費數(shù)額等因素，酌情判斷物業(yè)企業(yè)的服務(wù)是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業(yè)主抗辯權(quán)可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標的額較小的案件中，審計和鑒定的費用往往超過標的額，對此類案件是否一定要以審計、鑒定結(jié)論作為依據(jù)? 6 答：我們認為，在審理此類寨件時，既要合理運用證據(jù)規(guī)則，又不能忽視便于當事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業(yè)管理以及其他一些爭議標的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經(jīng)過查看現(xiàn)場或者查看被損壞的財物，以普通人的判斷就能認識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經(jīng)過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應(yīng)當公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據(jù)合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調(diào)整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構(gòu)成反訴，而僅僅是一種抗辯，應(yīng)當在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時起算? 答：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當法定解除合同條件成就時，享有解除權(quán)的一方當事人可直接行使解除權(quán)，終止合同，事先未必征得對方當事人的同意。合同法第96條規(guī)定，當事人一方依照本法第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方當事人時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認當事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時間點的問題。在當事人已經(jīng)行使解除權(quán)要求解除合同的情況下，法院如否認其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認其有權(quán)解除合同的。則解除的效力應(yīng)自解除通知到達對方當事人時起算。

實踐中，存在當事人未通知對方當事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認為，如人民法院審理后確認當事人行使解除權(quán)正當?shù)?，起訴書副本送達對方當事人之日視為解除通知到達之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經(jīng)通知解除后，承租人實際遷讓前占用房屋期間的使用費一般可比照原租金支付標準計算。

問題27：當事人未明示請求確認合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權(quán)，也可能基于不當?shù)美颠€請求權(quán)等提出，但無論基于何種基礎(chǔ)，總之均須有請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，對于當事人未明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以先向當事人釋明，要求其進一步明確，如果當事人確實不能明確的，則可以根據(jù)當事人舉證情況、當事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權(quán)基礎(chǔ)。至于是否需要在裁判主文中增加確認解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認為部分已經(jīng)分析清楚當事人提出返還錢款主張的基礎(chǔ)，且雙方當事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復(fù)了。

問題28：如何判斷法院審理的內(nèi)容是否超越當事人訴訟請求的范圍?對當事人基于對法律適用認識錯誤提出的主張，包括請求基礎(chǔ)、請求數(shù)額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標準作出裁判? 答：是否超越當事人訴請的范圍，是一個根據(jù)具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標準。但是，尊重當事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當事人的訴請主張一模一樣，在當事人的訴請范圍比較寬泛時，只要在這個寬泛范圍內(nèi)支持或者駁回其請求的內(nèi)容，就不能被認為是超越當事人訴請范圍。如當事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當事人的訴請不同，但不能認為超越了其訴請范圍，這應(yīng)當是不會存在爭議的。如果當事人的一個主張包含著其他主張，則裁判的結(jié)果是僅支持其被包含的某個主張，同樣也不是超越當事人的訴請范圍。

至于第二個問題，關(guān)鍵涉及如何解釋當事人的意思所包含的內(nèi)容問題。如果能夠查明當事人確實是因為錯誤認識而主張錯誤的，也可以確認。但是，由于這樣做涉及解釋當事人意思問題，故應(yīng)在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對探望權(quán)問題未經(jīng)法院裁判，一方要求中止探望權(quán)的，是否受理? 答：根據(jù)婚姻法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，對于要求行使探望權(quán)的，可以立案受理。中止探望權(quán)是否可以單獨起訴并未明確，我們認為目前暫時以不單獨受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認為，不動產(chǎn)的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關(guān)于人役權(quán)和地役權(quán)的法律規(guī)定，因此，即使當事人雙方的約定是以設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)為內(nèi)容和目的的，也不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，而只能產(chǎn)生合同效力。當事人一方違反約定的，另外一方只能根據(jù)協(xié)議約定要求違約方承擔違約責任，包括繼續(xù)履行約定等責任。

問題31：業(yè)主違反“業(yè)主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主委員會誰有權(quán)作為原告起訴? 答：業(yè)主之間就裝修、搭建等事宜達成的公約，是以各個業(yè)主為主體達成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當由業(yè)主承受，物業(yè)管理企業(yè)的職責只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，其本身并不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，故一般不能直接對業(yè)主的違約行為提起訴訟。而業(yè)主委員會作為維護業(yè)主公共利益的機構(gòu)，對于個別業(yè)主違反相關(guān)約定。侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構(gòu)成相鄰損害防免關(guān)系中的安全隱患? 答：對于這一問題，上海市高級人民法院曾專門發(fā)文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實有給相鄰方造成被盜等危險情況的存在，如不存在這種危險，就不存在排除危險或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據(jù)實際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補救措施，我們并不主張一概判決拆除。當然，對確實給相鄰方構(gòu)成妨害，又無其他補救措施的，則應(yīng)支持相鄰方的合法訴請。

問題33：雨水打在雨篷上發(fā)出的聲響是否構(gòu)成對相鄰方生活的侵擾? 8 答：我們認為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時的自然現(xiàn)象，不構(gòu)成對相鄰方的侵擾。當然，對此問題也不要絕對化，在具體個案中可能還要根據(jù)雨篷的安裝是否符合相關(guān)規(guī)定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權(quán)人未經(jīng)其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動產(chǎn)上的權(quán)利以登記為公示要件，買受人沒有義務(wù)去查明買賣的房屋是否還有其他未經(jīng)登記的用益權(quán)利人。因此，買受人與登記的房屋所有權(quán)人達成買賣房屋協(xié)議，又無違反國家禁止性法律法規(guī)情況的，應(yīng)確認該協(xié)議有效。至于售后公房其他未經(jīng)登記的同住人的權(quán)益，應(yīng)由出售人負責解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動爭議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資(欠款)，經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張在法律上不能成立為由判決駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實、充分的理由確定其主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不當?shù)?，則可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當事人再以正確的請求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認為，對二手房買賣糾紛，如果當事人以賣方違約為由，要求賣方承擔違約損害賠償責任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法院不能強制當事人繼續(xù)履行的事項。當事人堅持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫(yī)療糾紛中，當事人對是否構(gòu)成醫(yī)療事故存在爭議，經(jīng)法院委托區(qū)醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)鑒定后，當事人對鑒定結(jié)論不服。法院經(jīng)再次委托上海市醫(yī)療鑒定機構(gòu)鑒定后，當事人仍不服，要求向中華全國醫(yī)學會申請鑒定。對此情況是否準許? 答：我們認為，一般醫(yī)療糾紛如果不存在醫(yī)學論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內(nèi)有重大影響的情況，在上海市醫(yī)療鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論后，即不允許再向中華全國醫(yī)學會申請鑒定。否則，在當事人不能提出充分理由反駁鑒定結(jié)論科學性的情況下，民事訴訟將因當事人之間的“鑒定大戰(zhàn)”而無限拖延下去，而且，重復(fù)鑒定也只會浪費包括司法資源在內(nèi)的更多社會資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關(guān)懷。在自己的生父去世后，繼續(xù)對繼母在各方面進行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認定繼子女與其繼母之間已經(jīng)形成了扶養(yǎng)關(guān)系，并且可以繼承繼母的財產(chǎn)? 答：扶養(yǎng)關(guān)系形成與否，要從當事人之間是否形成了扶養(yǎng)與接受扶養(yǎng)的事實來判斷，其表現(xiàn)是扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人盡到了主要扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法>若干問題的意見)第30條規(guī)定，盡到主要扶養(yǎng)義務(wù)的判斷標準是扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人的生活提供了主要經(jīng)濟來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助。認定繼子女與繼母之間是否形成扶養(yǎng)關(guān)系，也要以此為依據(jù)。但是，也要認識到，主要扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容也是相對的，可能會因為被扶養(yǎng)人自身經(jīng)濟和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認定形成扶養(yǎng)關(guān)系的，繼父母子女相互可以繼承的財產(chǎn)份額也可根據(jù)相互間扶養(yǎng)協(xié)議權(quán)利義務(wù)享受承擔的不同而有所調(diào)整，具體數(shù)額的大小，只能根據(jù)具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認定轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?如轉(zhuǎn)讓雙方約定待限制期后再辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)過去的規(guī)定是有期限限制的，但是，這種限制現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在了，因此，只要當事人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議的意思表不是真實的，可以確認其合同有效，以避免當事人違背誠實信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對于當事人約定在經(jīng)過限制交易期限后辦理有關(guān)手續(xù)的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因為限制交易期限是固定的，也是在訂立合同時就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認為相鄰建筑物對其采光構(gòu)成影響，而該建筑物已經(jīng)全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發(fā)商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當事人，必須是相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人、利用人，而不能是對不動產(chǎn)不存在任何占有、利用關(guān)系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發(fā)商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認為開發(fā)商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構(gòu)成影響的，可以以開發(fā)商的建造行為構(gòu)成一般侵權(quán)為由，對其提起侵權(quán)之訴。至于該請求在實體法上能否成立，則要經(jīng)過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時，可以對該情況予以釋明。如經(jīng)釋明后，原告仍堅持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財產(chǎn)? 答：婚前財產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財產(chǎn)，如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，如婚前存款的利息等財產(chǎn)，也屬于婚前財產(chǎn)。

問題42：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀行為進行處罰，這些規(guī)定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實施罰款、拘留等行政處罰措施的機關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對違法者采取罰款等強制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執(zhí)法機關(guān)，無權(quán)對職工的違法行為進行罰款。

但是，用人單位以減少違紀職工工資的給付、降低違紀職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內(nèi)的措施，對違紀者作出內(nèi)部紀律處罰，是為了維持單位對職工進行正常管理所必要的，應(yīng)當準許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對于違紀職工的處罰規(guī)定，是否在勞動法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀的程度是否大致相當。如扣發(fā)違紀職工工資的，也還應(yīng)當為其保留符合本市最低工資標準規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀情況嚴重而被終止勞動合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規(guī)則對職工違紀行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實際上卻屬于在勞動法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀者的違紀行為相適應(yīng)的相當于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對違紀者進行處罰。

至于勞動者的違紀行為應(yīng)當承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動者違紀行為的性質(zhì)、嚴重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會上存在的由勞動和社會保障部門認定的，如以“×幫服務(wù)社”或“幫×服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動組織”，當其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當事人? 答：該組織作為原告時。必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對的，應(yīng)當駁回。

問題44：公司董事會決定對公司產(chǎn)品銷售作出特殊貢獻的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負責公司產(chǎn)品的銷售?，F(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎勵費。該爭議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭議的焦點是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費，而不是對某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報酬的。因此，我們認為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。

第二篇：浙江省高級人民法院民一庭

浙江省高級人民法院民一庭

關(guān)于審理道路交通事故損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）

為妥善處理道路交通事故損害賠償糾紛案件，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》、《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

第一條賠償權(quán)利人同時起訴賠償義務(wù)人以及承保機動車交通事故責任強制保險（以下簡稱機動車強制保險）的保險公司的，人民法院應(yīng)當將賠償義務(wù)人和保險公司列為共同被告。

承保機動車強制保險和商業(yè)險為同一保險公司，賠償權(quán)利人請求在機動車強制保險和商業(yè)險范圍內(nèi)一并賠付，且該保險公司也明確同意的，人民法院可一并予以審理。

第二條賠償權(quán)利人僅起訴承保機動車強制保險的保險公司的，人民法院應(yīng)向其釋明申請追加賠償義務(wù)人作為共同被告；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加的，人民法院可依職權(quán)追加賠償義務(wù)人作為共同被告參加訴訟。

第三條賠償權(quán)利人僅起訴賠償義務(wù)人的，人民法院應(yīng)向其釋明可申請追加承保機動車強制保險的保險公司作為共同被告，并通知保險公司可申請作為共同被告參加訴訟；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加，保險公司也不申請參加訴訟的，人民法院不應(yīng)將保險公司列為共同被告。

第四條機動車強制保險合同中有關(guān)糾紛解決方式的約定，對賠償權(quán)利人不具有當然約束力，但賠償權(quán)利人自愿接受的除外。

第五條《侵權(quán)責任法》第四十九條規(guī)定的機動車所有人“承擔相應(yīng)的賠償責任”，系與其過錯相適應(yīng)的按份責任；證明機動車所有人過錯的舉證責任應(yīng)由主張機動車所有人需承擔責任的一方當事人負擔。

機動車所有人知道或應(yīng)當知道租用人或借用人不具備駕駛資格、酒后駕車或存在其他不利于安全駕車的事由，或者機動車存在安全隱患等情形的，應(yīng)認定其具有過錯。

第六條從事道路運輸經(jīng)營的機動車發(fā)生道路交通事故致人損害，實際經(jīng)營人與名義經(jīng)營人不一致的，由實際經(jīng)營人和名義經(jīng)營人對超出機動車強制保險責任限額的損害賠償承擔連帶責任。

第七條機動車在承包期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由承包人承擔賠償責任；發(fā)包人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應(yīng)的賠償責任。

第八條未經(jīng)機動車所有人、管理人許可，擅自使用機動車發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人在管理上有過錯的，承擔相應(yīng)的賠償責任。

第九條為機動車使用人提供泊車、代駕等服務(wù)過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由提供服務(wù)方承擔賠償責任；接受服務(wù)方確有過錯的，承擔相應(yīng)的賠償責任。

第十條機動車在質(zhì)押期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由質(zhì)押權(quán)人承擔賠償責任；質(zhì)押人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應(yīng)的賠償責任。

第十一條機動車在維修業(yè)者管理期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由維修業(yè)者承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔相應(yīng)的賠償責任。

第十二條機動車駕駛受訓人員在培訓活動中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由培訓單位承擔賠償責任。

第十三條機動車陪練過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由駕駛?cè)顺袚r償責任；陪練人有過錯的，承擔相應(yīng)的賠償責任。但駕駛?cè)宋慈〉民{駛執(zhí)照的，由駕駛?cè)伺c陪練人對超出機動車強制保險責任限額的損害賠償承擔連帶責任。

第十四條同一道路交通事故中有數(shù)家保險公司的，機動車強制保險責任的賠償數(shù)額，以數(shù)家保險公司的責任限額總和為限，并由各保險公司均等負擔；但其中無過錯機動車方保險公司在機動車強制保險無責任賠償限額范圍內(nèi)承擔賠償責任。

第十五條屬于《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十二條第一款規(guī)定情形發(fā)生道路交通事故，造成受害人人身傷亡的，保險公司應(yīng)在機動車強制保

險責任限額范圍內(nèi)承擔墊付責任；保險公司墊付后，可向賠償義務(wù)人追償。造成受害人財產(chǎn)損失的，保險公司不承擔墊付責任。

前款所稱“賠償義務(wù)人”是指道路交通事故中的致害人，被保險人與致害人不是同一人的，對機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔連帶責任，但被盜搶車輛除外。機動車已經(jīng)轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理保險變更手續(xù)的，受讓人視為被保險人。

本條所稱“人身傷亡”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的人身損害，包括財產(chǎn)性損失和精神損害撫慰金；所稱“財產(chǎn)損失”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的車輛等實物財產(chǎn)毀損、滅失的損失。

第十六條道路交通事故受害人對事故發(fā)生也有過失的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)先行賠付。不足部分，可相應(yīng)減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。

第十七條未參加機動車強制保險，發(fā)生道路交通事故致人損害的，由機動車所有人在相應(yīng)的機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)先行賠償；機動車所有人與使用人不是同一人的，對機動車強制保險責任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔連帶責任。

第十八條機動車發(fā)生道路交通事故，造成本車無償搭乘者損害的，應(yīng)適當減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責任，但本車駕駛?cè)擞兄卮筮^錯的除外。無償搭乘者有過錯的，應(yīng)相應(yīng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責任。

第十九條機動車維修費用一般應(yīng)依據(jù)保險公司出具的定損單確定。被保險人主張依據(jù)維修發(fā)票賠償維修費用的，應(yīng)證明其所主張維修費用的真實性、必要性和合理性。人民法院可根據(jù)民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，確定機動車維修費用。

第二十條已獲得機動車維修費用等財產(chǎn)損失賠償?shù)馁r償權(quán)利人，又主張機動車貶值損失賠償?shù)?，一般不予支持；但屬于待售中或者運輸中的新車受到損害等特殊情況的，可酌情予以賠償。

第二十一條機動車發(fā)生道路交通事故致人死亡，在合理時間內(nèi)確實無法確認受害人的身份及其近親屬或法定代理人，道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)向人民法院起訴，請求賠償義務(wù)人、保險公司支付受害人的道路交通事故損害賠償金的，人民法院可予以受理。

前款所稱“受害人的道路交通事故損害賠償金”，一般可參照城鎮(zhèn)人口賠償標準計算；并先支付由道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)先行墊付的喪葬費或搶救費用，超出部分由道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)提存保管。

第二十二條本意見自2010年7月1日起施行。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，從其規(guī)定。

第三篇：婚姻律師帶您解讀《上海高院民一庭民事法律適用問答》

婚姻律師帶您解讀《上海高院民一庭民事法律適用問答》

------------------婚姻家庭案件一向是上海法院系統(tǒng)審理的重點類型，上海高院針對2001年修訂的《婚姻法》，先后出臺過若干意見，在此，我們挑選出2004年《上海高院民一庭民事法律適用問答》中與婚姻案件審判有關(guān)的問答，并注有解析。

一、民事訴訟程序方面。

1、對于有未了解民事訴訟的企業(yè)法人，人民法院是否可以限制其法定代表人出境？

答：根據(jù)我國出入境管理法法規(guī)的規(guī)定，當事人有未了解民事訴訟的，人民法院可以通知出境管理部門，限制其出境。企業(yè)法人雖然不存在出境問題，但由于涉及企業(yè)法人的許多訴訟事項需要企業(yè)的法定代表人作出決定，因此，如果特定案件的審理確實有限制企業(yè)法人的法定代表人出境必要的，也可以限制企業(yè)法人的法定代表人出境。

解析：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部國家安全部印發(fā)的《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》的通知１９８７〕公發(fā)１６號的規(guī)定，有未了結(jié)民事案件（包括經(jīng)濟糾紛案件）的，由人民法院決定限制出境并執(zhí)行，同時通報公安機關(guān)。因此，人民法院有權(quán)對婚姻家庭案件中，有未了解的民事案件的當事人進行限制出境。實踐中，限制出境的主體，往往是有財產(chǎn)給付尚未履行的情況。

2、夫妻雙方離婚后，未辦理復(fù)婚手續(xù)，又以夫妻名義共同生活，現(xiàn)起訴到法院要求離婚，法院是按事實婚姻處理，還是按解除同居關(guān)系處理？ 答：根據(jù)最高院《關(guān)于適用《婚姻法》解釋

（一）》第5條之規(guī)定，應(yīng)以行為發(fā)生的時間加以區(qū)分。1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施之前，夫妻雙方離婚后，未辦理復(fù)婚登記手續(xù)，又以夫妻名義共同生活，按事實婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，夫妻雙方離婚后，未辦理復(fù)婚登記手續(xù)，又以夫妻名義共同生活，按解除同居關(guān)系對待。解析：根據(jù)該條款，是否形成婚姻關(guān)系主要看以夫妻名義共同生活的時間。以1994年2月1日為準。

3、對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名？

答：我們認為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當事人，無論其是否有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當事人，如果在訴訟中曾以該當事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。另外，對于外國國籍當事人的住址等問題的表述，如有必要，也可參照前述辦法處理。

解析：隨著涉外案件的增多，外籍人士在判決書中如何表述也應(yīng)當予以規(guī)范，中國法院的判決書不可能以英文為主文，只能寫中文。應(yīng)注意的是，在實踐中要特別注意外籍人士名字的拼寫是否錯誤。

4、當事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效？在宣告婚姻無效時，法院對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述？

答：當事人的起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

解析：法院若查明婚姻關(guān)系無效，可以直接作出宣告無效判決，當事人不能對該部分上訴，只能對其它財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)部分上訴。

5、在追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理？

答：我們認為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

解析：一方追加撫育費或變更撫養(yǎng)關(guān)系，另一方主張行使探視權(quán)，可以一并處理。但是，若不符合管轄的規(guī)定，則不應(yīng)合并處理。

6、按規(guī)定被判決不準離婚（或申請撤訴、調(diào)解和好）的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準離婚后當事人未上訴人案件，該“六個月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日？如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續(xù)審理、又如何計算審限？

答：我們認為，“六個月”的起算日期應(yīng)當自判決生效之日起算，因為在相應(yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴、調(diào)解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作為計算“六個月”時段的起點。

對于起訴時尚不滿六個月而立案時沒有注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認為，從嚴格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。解析：即第二次起訴離婚的時間必須在第一次判決結(jié)束且判決生效的六個月后再次起訴。

7、在二手房交易中，當事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否要作為民事案件受理？

答：我們認為，對二手房買賣糾紛，如果當事人以賣方違約為由，要求賣方承擔違約損害賠償責任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷入的，法院可以告知該當事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法律不能強制當事人繼續(xù)履行的事項。當事人堅持遷移戶口的主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

解析：房產(chǎn)內(nèi)戶口遷移問題，不屬人民法院管轄。在離婚案件中，法院處理此類情況也是如此。因此，如何確保對方戶口遷出，是律師應(yīng)注意的工作內(nèi)容。

二、財產(chǎn)分割方面。

1、夫妻在婚前或婚后所簽訂的一方應(yīng)當對另一方忠實、不得有婚外情，如有違返，違反的一方應(yīng)當支付違約金或賠償損失的約定，是否具有可訴性，法院應(yīng)否支持當事人的訴請？

答：《婚姻法》第4條規(guī)定的忠實義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)，夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。所以，經(jīng)高院審委會討論，已明確：

（1）嚴格執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題

（一）》的規(guī)定，對當事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

（2）對夫妻雙方簽有忠誠協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對方違反忠實協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。（3）除婚姻法第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠誠協(xié)議或違背忠實義務(wù)為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。

（4）之前已審結(jié)并發(fā)生法律效力的相關(guān)案件不再調(diào)整。解析：對于忠誠協(xié)議，目前法學理論界有二種觀念： 第一種，此協(xié)議不應(yīng)受法律保護，理由如下：

第一、此類約定的履行與制裁，是親情的問題，不是法律問題，法院并不適于處理此類復(fù)雜而敏感的親情問題。所以，無論是從協(xié)議的目的還是內(nèi)容來看，雙方都無建立法律關(guān)系的意圖，這是一個默示“排除法院管轄”的協(xié)議，所以不受法院強制力保護。

第二、《婚姻法》第四條規(guī)定的夫妻之間有相互忠實的義務(wù)，只是一個宣言，一種法律價值取向，結(jié)合最高院關(guān)于《婚姻法》若干問題的解釋

（一）第三條，法律沒有把夫妻雙方相互忠實規(guī)定為一項義務(wù)。因為有配偶者與他人通奸或者發(fā)生“婚外情”僅僅是道德問題，法律雖不鼓勵，但也不應(yīng)加以限制，當事人也不可以通過契約加以限制。理由是，涉及到人身自由的權(quán)利，不能通過合同契約加以限制，即使是違反道德的行為也不應(yīng)例外。第三、侵權(quán)損害不能通過合同契約預(yù)定。理由是在侵權(quán)法中實行的是填補損害的賠償原則，如果允許當事人對此侵權(quán)損害事先約定，就違反了填補損害的原則，也會造成有錢人任意侵犯他人權(quán)利的惡果。

第四、個人隱私權(quán)、人格權(quán)應(yīng)高于“忠誠原則”。如果法院賦予“忠誠協(xié)議”以法律效力，則為了確定一方當事人有“違約行為”，一方當事人或人民法院就有舉證證明和查證的義務(wù)。在這個過程中，勢必會使婚姻另一方甚至是無辜第三者的隱私暴露于公眾之下。

第五、賦予“忠誠協(xié)議”以法律效力的另一個后果是鼓勵婚姻當事人在結(jié)婚前都締結(jié)這樣一個協(xié)議，以“拴住”對方，這樣勢必會增加婚姻的成本，另一方面也會使建立在純潔的愛情和相互信任基礎(chǔ)上的婚姻關(guān)系變質(zhì)，婚姻不免變成類似商人買賣的討價還價。第二種觀點認為，此協(xié)議應(yīng)受法律保護，理由如下：

第一、婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財產(chǎn)的處理方式，擁有對財產(chǎn)的處理權(quán)。同時，新婚姻法也規(guī)定，如果因重婚、有配偶者與他人非法同居等過錯導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。此外，夫妻相互保持忠誠是婚姻關(guān)系最本質(zhì)的要求，婚姻關(guān)系穩(wěn)定與否很大程度上有賴于此。違約賠償?shù)摹爸艺\協(xié)議”，實際上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，所以應(yīng)該而且能夠得到法律的支持。

第二、只要“婚姻協(xié)議”在制訂時，婚姻雙方自愿約定的內(nèi)容沒有違反法律禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益，約定的賠償數(shù)額有可行性。同時，雙方在協(xié)議中體現(xiàn)的是各自的真實意愿，并且在平等、自愿的前提下簽約，法律就應(yīng)該認可它，法官就應(yīng)該采信它。

根據(jù)2004年上海市高級人民法院的以上意見可以看出，目前法院對于忠誠協(xié)議采取的是一種不予支持的態(tài)度，這與2002年上海市閔行區(qū)人民法院一審的觀點是相悖的。但是，司法實踐中，有些爭議的處理往往是不能在法律條文上找到具體處理和裁判方式的，需要最高人民法院的司法解釋或高級人民法院的相關(guān)解答。雖然上海市高院的解答與曾經(jīng)轄區(qū)的判例處理不同，但可能考慮的角度、高度不同，對于高級別法院的指導(dǎo)意見，低級別法院的態(tài)度可能很難逾越。

綜上所述，夫妻忠誠協(xié)議是否有效、是否能在產(chǎn)生爭議后得到法院的支持是值得商榷的。當然，如果在上海，已經(jīng)有了一個明確的答案。在其它地區(qū)，則還需要收集相關(guān)判例予以甄別。

2、按1994年上海市政府《關(guān)于出售公有住房的暫行規(guī)定》（以下簡稱94方案）購買的公有住房，購房時的未成年同住人，可否確認為售后房的產(chǎn)權(quán)共有人？

答：在1994年上海市政府《關(guān)于出售公有住房的暫行規(guī)定》及以后的有關(guān)出售規(guī)定中都明確，購買公有住房的對象是獲得者得新分配住房的具有本市常住戶口的職工和在住所地具有常住戶口的公有住房承租人或年滿十八歲的同住成年人，未成年人的同住人不是國家這種優(yōu)惠政策的當然享受者，不被賦予購房資格，當然也就不能確權(quán)為售后公房的產(chǎn)權(quán)人。其次，我們認為94方案這一規(guī)定也是合理的，因為讓公有住房的承租人（包括同住人）以優(yōu)惠價格購買公有住房，使之成為產(chǎn)權(quán)房，成為權(quán)利人的一項遠遠大于買價的私有財產(chǎn)，是基于我國在計劃經(jīng)濟體制下，長期以來所執(zhí)行的高積累、低消費政策，即工資中不包括住房消費，而是以國家福利的形式將住房無償分配給職工使用。因此，從某種意義上來講，公有住房出售，是將工資中不曾包含的住房消費返還給職工，作為未成年的同住人，雖然其在公有住房中有居住使用的權(quán)利，但是，這種居住使用權(quán)是基于多種原因造成的，如父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)中，包括為其提供可供政黨生活的居住生活空間等。未成年人對父母承租的住房有居住使用權(quán)利，正是基于父母的義務(wù)，而不是基于其對公有住房的權(quán)利，其對公有住房這一財富取得并未付出勞動，所以不能成為當然的權(quán)利人。

解析：按94分法購買公房產(chǎn)權(quán)后，產(chǎn)權(quán)證往往不是記載的所有產(chǎn)權(quán)人。這一條高院解答，主要是確認，未成年人雖然戶口在房內(nèi)，但產(chǎn)權(quán)售后卻不享有產(chǎn)權(quán)的份額。這樣的爭議，在實際中是常常遇到的。

3、按94方案購買公有住房、具備了可以主張產(chǎn)權(quán)共有條件的人，生前未曾有主張權(quán)利的，其繼承人能否主張繼承共有份額中其應(yīng)得的份額？ 答：對此問題，審判實踐中一直有二種觀點，一種觀點認為，具備可以主張產(chǎn)權(quán)共有條件的，對售后公房產(chǎn)權(quán)的共有屬當然共有，即無論其生前是否主張權(quán)利，都是系爭房屋的共有人，死后其應(yīng)得份額應(yīng)由其繼承人享有。另一方觀點認為，具備可以主張產(chǎn)權(quán)共有條件的人，要求確認售后公房產(chǎn)權(quán)共有，應(yīng)以提出主張并經(jīng)確認為認定依據(jù)，生前未主張的，應(yīng)推定對房屋產(chǎn)權(quán)歸屬在登記人名下并無異議，因此繼承人不能再主張權(quán)利。我們原則同意第二種觀點，理由是，不動產(chǎn)的取得和轉(zhuǎn)移都要進行登記，所以產(chǎn)權(quán)登記是證明權(quán)利的有效憑證，一般應(yīng)以登記為準。但是限于94方案的缺陷，許多欲成為共有產(chǎn)權(quán)的人，無法登記在為共有產(chǎn)權(quán)人。為了彌補這一缺陷，我院已在1996年發(fā)布的滬高法（1996）250號《上海市高級人民法院審理公有住房出售后糾紛的若干意見》第9條中規(guī)定“按九四方案購買的房屋，產(chǎn)權(quán)證登記為一人的，在訴訟時效內(nèi)，購房時的購房人、工齡人、職務(wù)人、原公房的同住人及其有購房資格的出資人主張房屋產(chǎn)權(quán)的，可確認房屋產(chǎn)權(quán)共有”。這一條規(guī)定，不是一概否認94方案產(chǎn)權(quán)證登記的效力，因為有些家庭中具備可以 主張產(chǎn)權(quán)共有條件的人在購房時確實放棄了權(quán)利，而是作為一項補救措施，允許主觀上不想放棄產(chǎn)權(quán)、又無奈于規(guī)定，無法登記為共有產(chǎn)權(quán)人的，可以通過主張房屋產(chǎn)權(quán)，成為共有產(chǎn)權(quán)人；如果其生前未主張房屋產(chǎn)權(quán)共有，則視為同意房屋產(chǎn)權(quán)歸于產(chǎn)權(quán)登記人。

解析：因為歷史原因，在上海公房變?yōu)槭酆蠊康那闆r較為常見，因為上海市高院專門針對94方案作了專門規(guī)定，因此，對于基于94方案而來的售后公房的系爭房產(chǎn)的分割，不能一概認定產(chǎn)權(quán)歸屬以產(chǎn)權(quán)證登記為準。但是，若未登記在產(chǎn)權(quán)證上的實際共有人未在生前主張共有份額，視為放棄。

4、有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持？

答：我們認為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這咱“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補償”對方而出具的，則另一方起訴要求其履行的，不能支持。

解析：此條主要確認因解除不正當“同居”關(guān)系為目的，一方向另一方以“借條”名目給付的補償款，不具備法律保護的效力。

5、授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理？如委托代理人主張起訴大辯論是由原告本人簽署，但又不能提供證實原告真實簽名的證據(jù)時，又應(yīng)如何處理？

答：我們認為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當駁回起訴。地于境外當事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應(yīng)當提供規(guī)定的公證、認證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當要求其補辦，不能補辦的，應(yīng)當駁回起訴。

解析：對于代為起訴、上訴的授權(quán)，必須明確具體，不能以“代為簽署有關(guān)法律文書”的方式授權(quán)。對于境外來的法律文書中有當事人簽名的材料，必須經(jīng)過認證或公證認證后才能提交法院，否則可能會面臨被駁回的境地。在實踐中，一般容易出現(xiàn)的問題，就是在一審的授權(quán)委托書中沒有記載代為上訴的授權(quán)，容易在實際操作中出現(xiàn)問題。

6、夫妻一方以婚前存款等財產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財產(chǎn)？

答：婚前財產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以既然前存款在婚后購置的房屋，角然屬于購置方的婚前財產(chǎn)。如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財產(chǎn)產(chǎn)生孳息，如婚前存款的利息等財產(chǎn)，也屬于婚前財產(chǎn)。

解析：婚前財產(chǎn)不隨著婚后形式的演化而轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐敭a(chǎn)，即這個道理。實踐中，相當多的人甚至律師死摳婚姻法第十七條，認為凡是婚后取得的財產(chǎn)都是共同財產(chǎn)的觀點是不對的。這一點，按最高院副院長黃松有的話講是“萬變不離其蹤”。

三、子女撫養(yǎng)方面的問題。

1、一些夫妻離婚后，雙方均不愿意履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題，如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負擔能力的祖父母、外祖父母對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔監(jiān)護之責；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔任監(jiān)護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個問題，我們認為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負有撫養(yǎng)義務(wù)、是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護職責，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第20條的規(guī)定，“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，民法通則十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴、要求監(jiān)護人承擔民事責任的，按照普通程序?qū)徖?，要求變更監(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?；既要求承擔民事責任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理?！北疽?guī)定不僅明確了其他監(jiān)護資格的人或者單位，對于監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責的行為可以起訴，要求其承擔民事責任，而且更進一步明確了各種情況下應(yīng)當分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二問題涉及的情況，我們認為，雖然父母是子女的監(jiān)護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時，父母如果繼承作為法定代理人，顯然不能實現(xiàn)法律要保未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見，第；67條、68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利益沖突，暫時否認父母的監(jiān)護人和法定代理人資格。當然，如果其他有監(jiān)護資格的人提出變更監(jiān)護關(guān)系要求的，則應(yīng)當根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護關(guān)系的程序作出處理。

解析：上海高院這個問答主要說明：其一，若有能力的父母不愿意撫養(yǎng)子女，祖父母、外祖父母可以以自己的名義起訴，要求父母履行；其二，若有能力的父母不再繼續(xù)適合做子女的法定代理人，人民法院可以指定為子女指定代理人。

2、未成年人請求支付撫育費的，是否應(yīng)當受訴訟時效的限制？

答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當受訴訟時效的限制。

解析：對于尚處于十八歲之內(nèi)的子女要求父母給付撫養(yǎng)費的，可以追溯到二年以前，不受訴訟時效的限制；對于已滿十八歲的子女要求給付撫養(yǎng)費的，受訴訟時效的限制。

3、探望糾紛案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛？探望權(quán)的行使到何時為止？未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求？ 答：修改后的“婚姻法”明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止，關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時，探望該未成年人。

第四篇：最高人民法院民一庭疑難案件問答

最高人民法院民一庭疑難案件問答

一、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當受理

[問題的提出] 1998年7月，宏達公司（甲方）與張建（乙方）簽訂《職工購房內(nèi)部協(xié)議》，約定：甲方為照顧乙方利益，依據(jù)現(xiàn)行房改政策及一定優(yōu)惠條件將原產(chǎn)權(quán)屬于甲方的住房售與乙方，乙方付足房款后，即取得該房屋產(chǎn)權(quán)。1999年12月，雙方又簽訂《公有住房買賣契約》，約定：宏達公司將公有住房一套出售給張建，按照市政府1998年成本價計價，房款共計17萬元。張建一次性付款，實際支付購房款共計15萬元，還約定張建享受處級干部“房改房”政策待遇。簽約后，張建支付了全部購房款。宏達公司將該買賣契約上報市房改部門審批時未獲批準。張建原為宏達公司部門經(jīng)理，現(xiàn)雙方已經(jīng)解除勞動合同。按照2001年房改政策，以一般干部的住房控制標準計算，張建應(yīng)付購房款38萬元。2002年8月，張建向人民法院起訴，要求宏達公司辦理房屋過戶手續(xù)，并承擔過戶費用等。審理期間，宏達公司提出反訴，要求確認雙方簽訂的公有住房買賣契約無效，張建返還房屋等。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭在討論本案例時多數(shù)人認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當受理，應(yīng)當結(jié)合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權(quán)益糾紛，處理時涉及房改政策的，人民法院應(yīng)當受理；如果當事人爭議的核心為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的，不屬于民事權(quán)益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

二、拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協(xié)議的拆遷糾紛，人民法院是否作為民事案件受理

[問題的提出] 房屋拆遷糾紛案件中，較為突出的問題是對拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協(xié)議的糾紛，人民法院應(yīng)否作為民事案件受理存在較大爭議。比如，政府主管部門的拆遷批復(fù)和房屋《拆遷許可證》下達后，拆遷人與被拆遷人不能通過協(xié)商達成拆遷安置協(xié)議，為此，拆遷人或者被拆遷人向人民法院提起民事訴訟，請求判令對方當事人按照當?shù)卣挠嘘P(guān)政策履行拆遷安置義務(wù)。鑒于目前我國房屋拆遷的立法不完善，現(xiàn)行的法律、法規(guī)又比較原則，對此類糾紛應(yīng)否由人民法院作為民事案件受理，理論界與實務(wù)界均存在分歧，以至于審判實踐中出現(xiàn)適用法律不統(tǒng)一，對當事人權(quán)利保護不均衡的現(xiàn)象。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭對此問題進行了研究，并就正確處理房屋拆遷糾紛案件的重要性進行了充分的討論，形成了如下意見：拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協(xié)議的拆遷糾紛，當事人提起訴訟的，人民法院不應(yīng)當作為民事案件受理。

三、被告作為無過錯方提出離婚 損害賠償?shù)恼埱笫欠駱?gòu)成反訴

[問題的提出] 離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮點，其對維護健康文明的婚姻家庭關(guān)系、保護離婚當事人中無過錯一方的合法權(quán)益意義重大。離婚損害賠償請求權(quán)，是指因一方過錯導(dǎo)致離婚，無過錯方有權(quán)向過錯方提出損害賠償?shù)恼埱?。該項?quán)利的享有主體是離婚當事人中的無過錯方，面過錯方就其過錯行為承擔責任。過錯方的過錯行為是法定的，即依照《婚姻法》第46條的規(guī)定，有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為。除了以上4種情況之外，不得再以其他事項主張屬于有過錯的行為。法律不是萬能的，不可能對婚姻當事人中所有的過錯都一律進行追究，它只能追究危害較大的過錯行為。至于哪些行為屬于危害較大的過錯行為，由于每個人感知能力和千差萬別，對是非評價也會迥然不同，故應(yīng)由法律來統(tǒng)一規(guī)范，從而有一個直觀的、統(tǒng)一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責任構(gòu)成要件的過錯不同于一般民事侵權(quán)責任的過錯要件，其不僅要求侵權(quán)方的侵權(quán)過錯，還要求被侵權(quán)的配偶一方須無過錯，只有無過錯的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權(quán)。但對于什么是“無過錯”，《婚姻法》中未作規(guī)定，學術(shù)界也有不同看法。有人認為，一方與他人婚外同居，可能是因為另一方性格粗暴、不懂感情所致，也可能是另一方沉溺于賭博、不理家務(wù)所致，有無過錯很難區(qū)分、梳理清楚。作者認為，這樣就把問題人為地復(fù)雜化了。自古以來，“清官難斷家務(wù)事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當困難。但從《婚姻法》的規(guī)定來看，所謂過錯，都應(yīng)當是比較嚴重的過錯，只要一方?jīng)]有實施《婚姻法》第46條規(guī)定的4種法定違法行為，其就應(yīng)該屬于無過錯方。有人提出，對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體？作者認為，離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是婚姻當事人中無過錯的一方，不宜作擴大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定另外尋求司法救濟。

從國外及我國臺灣地區(qū)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定來看，離婚損害賠償是與過錯行為密切相關(guān)的，它體現(xiàn)了在離婚時對過錯方的懲罰和對無辜者的保護。比如《法國民法典》第266條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。”《墨西哥民法典》第288條規(guī)定：“如果因離婚導(dǎo)致無過錯的一方的利益遭受損害或侵害時，有過錯的一方，所謂違法行為的行為人，應(yīng)負賠償責任?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”“親屬編”第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。前項請求權(quán)不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限?！?/p>

從離婚損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)來看，離婚損害賠償實質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償，包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，其屬于侵權(quán)責任的范圍。對合同的違反所需要承擔的違約責任以彌補合同一方當事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會既包括物質(zhì)損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質(zhì)要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責任比較合理。同時，離婚損害賠償訴訟應(yīng)以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權(quán)行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的。如果當事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護。僅有法定過錯情形還不足以支持當事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權(quán)，必須是由于法定過錯導(dǎo)致離婚的，無過錯方才可以行使離婚損害賠償請求權(quán)。

在審判實踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結(jié)合方式：一是無過錯方提出離婚請求，并同時提出離婚損害賠償請求；二是過錯方提出離婚請求，而無過錯方提出離婚損害賠償請求。對于無過錯方作為被告的，一種可能是無過錯方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會考慮到提出離婚損害賠償請求的問題。從切實保護無過錯方的角度出發(fā)，應(yīng)當允許其事后再提，即在離婚后1年內(nèi)提出。另一種可能是無過錯方一審時不同意離婚也不提起離婚損害賠償請求，二審時看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請求，這時人民法院可以先進行調(diào)解，能夠調(diào)解成功當然事半功倍。調(diào)解不成功的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第30條第（3）項的規(guī)定，告知當事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴，而不是發(fā)回重審。在一定條件下，允許無過錯方離婚后另行提起離婚損害賠償?shù)脑V請，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯方得到充分的法律救濟，而且是在當事人已經(jīng)解除婚姻關(guān)系的前提下才能提出。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后形成的傾向性意見是：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構(gòu)成反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

四、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟

[問題的提出] 司法實踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結(jié)婚抑或離婚，應(yīng)由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不同意見。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)過討論認為，限制民事行為能力人無論結(jié)婚還是離婚都由其自行決定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動提起離婚訴訟的情況下，如果無民事行為能力人結(jié)婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應(yīng)當提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結(jié)婚前的監(jiān)護人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監(jiān)護權(quán)，由變更后的監(jiān)護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

五、親子鑒定能否強制

[問題的提出] 在確認親子關(guān)系的訴訟中，一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，能否直接推定對其不利的事實成立？

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)過集體討論形成如下傾向性意見：親子鑒定因涉及身份關(guān)系，原則上應(yīng)當以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相當證據(jù)證明被告為非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養(yǎng)和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，應(yīng)當推定其親子關(guān)系成立。

上述意見形成的理由：

第一、親子鑒定應(yīng)當以雙方自愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關(guān)系的變化，又關(guān)系到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定?！耙虼?，對要求做親子關(guān)系鑒定的案件，應(yīng)從保護婦女、兒童的合法權(quán)益，有利于增進團結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)，區(qū)別情況，慎重對待。”對雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應(yīng)予支持。

第二、申請親子鑒定的一方應(yīng)當完成相當?shù)淖C明義務(wù)。親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當承擔與其主張相適應(yīng)的證明責任。只有申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請求進行親子鑒定。在司法實踐中，如何正確掌握申請親子鑒定一方的證明責任，合理及時把握行為意義上舉證責任轉(zhuǎn)換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過份強調(diào)申請一方的證明責任，必將使申請人的實體權(quán)利難以得到保護；如果輕視或忽略申請一方的證明責任，則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和被申請人隱私的保護?？傊?，親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，從而引發(fā)諸多社會問題。

第三、舉證妨礙的認定條件應(yīng)當從嚴掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認的，應(yīng)當推定對其不利的事實成立，但應(yīng)當嚴格掌握以下條件：首先，提出申請的一方應(yīng)當是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請的一方已經(jīng)完成了與其請求相當?shù)淖C明責任；再次，被申請人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；最后，被申請人拒絕做親子鑒定。只有同時具備上述條件，才能推定對其不利的事實成立。

第四、人民法院對親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應(yīng)該從保護婦女兒童利益，維護家庭和諧穩(wěn)定等原則出發(fā)區(qū)別對待。鑒于親子鑒定中的情況異常復(fù)雜，目前尚難以確立統(tǒng)一的標準。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎(chǔ)上可以進一步積累經(jīng)驗，待時機成熟時，再由最高人民法院制定統(tǒng)一的司法解釋。

六、責任保險人的訴訟地位如何確定

[問題的提出] 責任保險合同的受害第三人向人民法院起訴時，其責任保險人的訴訟地位應(yīng)如何確定，審判實踐中一直有不同做法。為了維護法制的統(tǒng)一，對此問題實有研究的必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 關(guān)于責任保險合同中受害第三人的請求權(quán)應(yīng)如何認定問題，經(jīng)最高人民法院民一庭討論，原則同意作者的意見，即受害第三人可以依照合同約定及法律規(guī)定直接請求保險人給付賠償金。另補充認為：

1、在受害第三人依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，直接向保險人行使請求損害賠償，當其將保險人列為被告時，亦應(yīng)將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實的查清，也有利于保險人行使其抗辯權(quán)，并保護其合法權(quán)益。

2、在被保險人與第三人發(fā)生損害賠償訴訟糾紛時，法院通知保險人參加訴訟的，保險人的訴訟法律地位應(yīng)為有獨立請求權(quán)的第三人。

七、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當事人簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見代理

[問題的提出] 在我國廣大農(nóng)村和城鎮(zhèn)特別是廣大農(nóng)村，一人發(fā)生民事糾紛后，不少親屬都主動出面參與調(diào)解，甚至代糾紛當事人簽訂民事賠償協(xié)議，那么這類協(xié)議的效力如何認定？除監(jiān)護人外，如果沒有得到糾紛本人的同意，是否構(gòu)成表見代理？如果不構(gòu)成表見代理，對這類案件如何處理？下面分析一個具體案例來看如何處理這一較為普遍的問題。

原告：程先禮、張復(fù)英、張疆生、程誠、程伯樂

被告：金謀龍、江興龍、金海青

2002年1月27日，被告金謀龍在安樅公路旁伐樹時，采取了一些必要的安全措施。楊橋鎮(zhèn)西安村村民程緒保（原告程先禮民、張復(fù)英之子，張疆生之夫，程誠、程伯樂之父）騎自行車從公路上經(jīng)過，被拉樹的繩子絆倒，從自行車上摔下受傷。金謀龍等將程緒保送往A市第一人民醫(yī)院搶救。2002年2月5日，程緒保因醫(yī)治無效死亡。程緒保死后，其家屬將尸體抬至金謀龍家門口，要求金謀龍賠償，并采取了其他一些過激行為。為防止事態(tài)擴大及保護金謀龍的安全，A市郊區(qū)化安分局楊橋派出所干警將金謀龍帶到派出所。同時，被告江興龍（金謀龍的姐夫）、金海青（金謀龍的弟弟）作為金謀龍的親屬參與了調(diào)解。2002年2月7日，雙方就程緒保死亡的各項費用6萬元，簽訂協(xié)議時付3萬元，2003年1月5日付1萬元，至2006年1月5日付清。協(xié)議簽字生效。由于金謀龍不在調(diào)解現(xiàn)場，由江興龍、金海青代金謀龍在協(xié)議上簽字，并由二人將金謀龍的兄弟姐妹及其妻的兄弟姐妹湊齊的3萬元交付給原告方。2002年2月8日，在江興龍、金海青將錢交付后，金謀龍從派出所出來，江興龍將原告收條交給金謀龍。之后，金謀龍與鎮(zhèn)司法助理員汪暉及原告方一道到楊橋法律服務(wù)所對該協(xié)議辦理了見證。在辦理見證時，金謀龍沒有明確表示自己的意思。見證后，汪暉將協(xié)議書送給金謀龍，金謀龍在拿到協(xié)議時口頭表示有異議。江興龍、金海青于2002年4月向法院起訴要求撤銷該協(xié)議，被判決駁回訴訟請求。此后，原告起訴三被告共同賠償已到期的1萬元及逾期利息。一審法院根據(jù)《民法通則》第66條第1款的規(guī)定，判決被告金謀龍一次性支付原告補償款1萬元，并承擔此款從2003年1月29日至款付清時止銀行同期貸款利息；駁回原告要求被告江興龍、金海青負；連帶責任的訴訟請求。二審維持原判。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 對于親屬代簽賠償協(xié)議的性質(zhì)，最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后多數(shù)人認為，如果糾紛當事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據(jù)表明本人同意的情況下，除配偶代簽協(xié)議構(gòu)成表見代理以外，其他親屬代簽的協(xié)議不構(gòu)成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構(gòu)成表見代理的協(xié)議，也不要輕易認定為無效，而應(yīng)該盡可能尋找其他法律根據(jù)，維持協(xié)議的內(nèi)容。如本文開始列出的案例，一、二審法院根據(jù)《民法通則》第66條第1款規(guī)定進行判決就是很好的思路。這樣才能既不違反法律的規(guī)定，維護法律的權(quán)威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個社會的穩(wěn)定、和諧。當然，如果該協(xié)議符合《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當認定為無效。如果具有《合同法》規(guī)定的可以變更或者撤銷的情形，也應(yīng)當依法予以變更或者撤銷。

八、批評性新聞報道侵害名譽權(quán)的認定

[問題的提出] 具體案例：中國青年報社在《中國青年報》登載《這些記者叫西部真頭疼》的文章，引題為“要吃要喝要贊助，規(guī)格要高接待要好，稍不如意翻臉就惱”。該文中有一段內(nèi)容為“??某中央大報的記者在相鄰的地區(qū)受了一點點‘冷遇’——地委只出了一個副書記接待，來這個地區(qū)后，馬上向當?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)揚言，‘我回去一定要讓你們省委把那個地區(qū)的宣傳部長撤了！’搞得該地區(qū)的同志小心翼翼，生怕照顧不周，又在哪個細微之處得罪了這個‘瘟神’。沒料到，此公一天突然要走，晚上的火車，中午才讓宣傳部去買軟臥車票。當晚只有一班車，所有臥鋪早已賣完。宣傳部的同志費了九牛二虎之力才弄到一張硬臥，此公大發(fā)雷霆，聲稱，‘我某日報記者居然坐不上軟臥！回去非讓鐵路局撤了你們火車站站長！’宣傳部的同志只好把他請到車站，從聯(lián)網(wǎng)售票電腦上一查，軟臥票數(shù)天前就已賣完，就這張硬臥，也是站長從別人手中生生地要回來的。此公一看沒轍，只好罵罵咧咧坐硬臥走了?！蹦硤笥浾哒J為該文損害了其人格尊嚴，構(gòu)成名譽侵權(quán)。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)討論認為，雖然批評性新聞報道會使被批評者的名譽受到一定的影響，但是當批評性新聞報道的出版自由與被批評者的名譽權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)當向維護批評性新聞報道的出版自由方面適當傾斜。批評性新聞報道雖然與一般的新聞報道不同，但是仍應(yīng)受到法律、行業(yè)規(guī)范及社會公德方面的約束，并應(yīng)以真實事件的基礎(chǔ)上，作出適當?shù)脑u價。根據(jù)《解釋》第8條、第9條的規(guī)定，批評性新聞報道是否構(gòu)成侵害名譽權(quán)要看批評性新聞報道評判基于的事實是否真實、評判觀點是否恰當，是否有披露個人隱私，從而導(dǎo)致特定受害人名譽權(quán)受損的事實。從本所提案例的事實看，有關(guān)部門證實報道事實基本屬實，且沒有揭露被評者的隱私，雖然個別評論用語不當，但基本在社會公眾可接受的范圍內(nèi)，故而該新聞報道不構(gòu)成侵害名譽權(quán)。

九、雇員在從事雇傭活動中受到傷害時如何適用法律

[問題的提出] 某高級人民法院在《民事審判信息月報》中，就雇員在從事雇傭活動中受到傷害時，賠償項目的確定是應(yīng)參照《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）及《工傷保險條例》進行處理，還是依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的相關(guān)規(guī)定處理，即此類案件適用法律的問題，提出了自己的看法。其具體案例為：王某到白某的工廠（該工廠未經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記備案）打工時致左臂骨折，后復(fù)位的骨骼錯位，診斷為陳舊性骨折，經(jīng)某地勞動能力鑒定委員會鑒定為五級傷殘。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭對該問題進行研究后一致認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用這一規(guī)則。

十、第三人侵權(quán)造成雇員人身損害的雇主責任

[問題的提出] 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，雇傭合同在勞動力市場異?；钴S，相對應(yīng)，雇用合同糾紛案件也逐年呈上升趨勢。雇員在從事雇傭事務(wù)中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承擔責任的案件時有發(fā)生，但對于此類案件如何處理，理論界及實務(wù)界一直存在爭議。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)研究認為，雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔責任后，可以向第三人追償。

十一、第三人介入侵權(quán)情形下安全保障義務(wù)人的賠償責任

[問題的提出] 2002年2月10日，李某在魏某經(jīng)營的娛樂城消費時與吳某發(fā)生爭執(zhí)并遭吳某毆打。在整個過程中，娛樂城的保安未進行任何勸解、阻止，也沒有及時報警。李某被送到醫(yī)院后經(jīng)搶救脫離危險，但支出救治費用共計兩萬余元。

由上述案例引發(fā)的問題是：如果受害人在經(jīng)營場所受到來自于第三人的侵害，經(jīng)營者應(yīng)否承擔賠償責任？如應(yīng)承擔，則該民事責任的性質(zhì)和范圍如何確定？經(jīng)營者承擔責任后，是否還可以向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌俗穬敚?/p>

[最高人民法院民一庭意見] 經(jīng)最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認為：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動的經(jīng)營者，負有安全保障義務(wù)。在經(jīng)營場所內(nèi)，因第三人介入侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，有過錯的經(jīng)營者（安全保障義務(wù)人）應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。但在確定該責任承擔的范圍時，不能動輒就課以針對損害的全部賠償責任，應(yīng)視義務(wù)違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經(jīng)營者所承擔的賠償責任是一種補充賠償責任，因?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌藢儆诮K局責任人，所以經(jīng)營者在承擔補充賠償責任后，可以向該第三人進行追償。

十二、公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的賠償責任

[問題的提出] 某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當場死亡。事后，經(jīng)該市公安局交通警察支隊122事故處理大隊處理，認定甲沒有仔細觀察路面情況，遇情況采取措施不當且超員，應(yīng)負事故的全部責任。甲的親屬認為市公路管理局（以下簡稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務(wù)，導(dǎo)致甲車毀人亡，故訴至法院請求賠償相關(guān)損失。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)集體討論，多數(shù)人認為，公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的責任，適用《民法通則》一般侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定處理。

十三、侵權(quán)事實存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無法確定或者難以確定的，應(yīng)如何處理

[問題的提出] 近一個時期以來，一些高級人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實踐中的新情況、新問題時提出，在審理涉及侵權(quán)或者合同糾紛時，常常遇到一方當事人舉證證明侵權(quán)損害事實確實存在，但人民法院根據(jù)當事人舉出的證據(jù)無法或者難以確定損害的具體數(shù)額，對此如何處理，把握不準，需要明確界線。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 基于以上幾個方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中，有一種觀點認為，運用自由心證原則只限于侵權(quán)事實難以確定的情況。如果侵權(quán)事實已經(jīng)確定，只是侵權(quán)賠償數(shù)額難以確定時，則是法官自由裁量的問題。經(jīng)過討論，多數(shù)人認為，自由心證和自由裁量是有密切聯(lián)系的，沒有限制在特定的領(lǐng)域；自由心證原則適用于侵權(quán)事實的確定和侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等領(lǐng)域，而不僅僅適用于侵權(quán)事實確定的領(lǐng)域。對于能否適用自由心證原則確定侵權(quán)賠償數(shù)額問題，大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點，即在已能認定損害確實存在，只是具體數(shù)額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結(jié)合一些間接證據(jù)和案件其他事實，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，進行自由心證，適當確定侵權(quán)人應(yīng)當承擔的賠償數(shù)額。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。

十四、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力

[問題的提出] 1983年11月17日，國務(wù)院《城市私有房屋管理條例》第11條規(guī)定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)。”1988年11月26日，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則若干意見》）第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！?999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！?/p>

上述法律、行政法規(guī)和司法解釋對承租人享有出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)作出了規(guī)定。但是，在民事審判實踐中，因出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)糾紛，當事人往往提出兩種不同的請求：（1）有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。（2）有的承租人則請求人民法院判令依出租人與第三人之間的買賣合同所規(guī)定的條件，與出租人之間形成親的買賣合同關(guān)系。因此，對承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和訴訟請求權(quán)的行使范圍如何理解？對當事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對上述法律問題進行研究后，形成兩種觀點。

多數(shù)人認為，根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，承租人對出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)是一種準物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，具有秀權(quán)效力的表象，應(yīng)當依法保護。將優(yōu)先購買權(quán)理解為形成權(quán)，法律依據(jù)不足。它只是優(yōu)先締約的權(quán)利，而不是保證買到的權(quán)利。對準物權(quán)的保護必須要和所有權(quán)的保護有所區(qū)別。所有權(quán)是絕對的權(quán)利，所有人出賣自己的所有物，應(yīng)當尊重其締約自由的權(quán)利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據(jù)第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據(jù)買賣不破租賃等原則，承租人的利益照?？梢缘玫綉?yīng)有的保護。對于“同等條件”應(yīng)作寬泛理解，不僅是價格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。

少數(shù)意見認為，承租人的優(yōu)先購買權(quán)就是對所有人出賣出租房屋的限制性的權(quán)利，優(yōu)先權(quán)不能理解為優(yōu)先締約權(quán)，考察其內(nèi)容，應(yīng)當包含可以優(yōu)先買到的權(quán)利，否則優(yōu)先權(quán)沒有實際意義，實質(zhì)上體現(xiàn)不了對承租人權(quán)利的保護。另外，承租人主張依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執(zhí)行都不會有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據(jù)此請求判決。

十五、以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓

[問題的提出] 問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權(quán)，用于新建客運中心項目。1999年9月，原、被告簽訂房地產(chǎn)買賣合同，原告將上述土地的使用權(quán)及地上房屋轉(zhuǎn)讓給被告，總價款340萬余元。被告在依約支付了310.3萬余元后，向國土局申請受讓土地，與國土局簽訂土地使用權(quán)出讓合同，繳納了土地出讓金及相關(guān)費用，同時取得了土地上房屋的所有權(quán)證。因尚欠27萬元未付，原告向其追償，被告則以其已支付的13萬余元土地出讓金應(yīng)抵算價款為由而拒付，故原告起訴要求被告支付欠款27萬元。庭審中，被告表示除應(yīng)計算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發(fā)票。

提出的問題是：以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)，土地及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓合同的效力如何？轉(zhuǎn)讓后土地的受讓方與土地管理部門簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，土地轉(zhuǎn)讓合同的效力能否補正，土地出讓金應(yīng)由誰負擔？

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)研究認為，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準，不得轉(zhuǎn)讓；已經(jīng)訂立轉(zhuǎn)讓合同的，合同無效。根據(jù)合同效力補正的原理，政府主管部門追認批準，并由劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，補交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權(quán)的受轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，政府主管部門將轉(zhuǎn)讓土地直接劃撥給受轉(zhuǎn)讓方使用，當事人間訂立的轉(zhuǎn)讓合同可視為有效。但政府主管部門的批準及手續(xù)的補辦須在一審起訴前進行。

十六、未經(jīng)所有人同意的出租行為的效力如何認定

[問題的提出] 問題由江蘇省某中級人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，無錫A房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱A公司）將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。原告趙某以人民幣214.236元的房價款購得其中九單元的房產(chǎn)，建筑面積為21.64平方米，包括公用部分分攤面積。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規(guī)定：“該物業(yè)的設(shè)計功能及用途為商業(yè)，買方不得將該物業(yè)用作工業(yè)或不符合上述設(shè)計功能的其他用途?！壁w某于1996年4月人領(lǐng)取了九單元的房屋所有權(quán)證。此后，該大廳一直閑置。200年1月28日，A公司向趙某郵寄掛號信一份，載明：商廈五樓只能作為一個整體使用，已經(jīng)長期空置，經(jīng)公司多方招商，現(xiàn)有投資人擬在此開辦餐飲項目，初步洽談租期為5—8年，首年租金為每平方米150—180元，每年遞增2.5%—4%，請你在半個月內(nèi)予以回復(fù)，否則公司將視作你已同意并授權(quán)公司統(tǒng)一出租你的九單元房產(chǎn)。該掛號信因逾期無人領(lǐng)取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召開五樓業(yè)主會議，趙某沒有參加，參加會議的業(yè)主（占全體業(yè)主的絕大部分）同意將A商廈五樓中自有房產(chǎn)部分繼續(xù)委托A公司出租給第三方使用，委托期限延長至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司與B公司（餐飲公司）簽訂了一份《商業(yè)用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進行裝修及營業(yè)。趙某購買的九單元地點位于B公司所開酒店的吧臺位置。

趙某以其享有產(chǎn)權(quán)的九單元被B公司侵占，請求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。

受訴法院另查明：商廈系由A公司開發(fā)的商鋪。該商廈五樓共有40位業(yè)主（含第九單元業(yè)主和A公司），大部分業(yè)主同意委托A公司將商廈五層自有房產(chǎn)出租給第三方使用。庭審中趙某確認商廈五樓所有空間沒有進行隔斷，是一個整體，無法分割使用，趙某購買九單元后從未獲得過收益。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對本案討論后形成兩種意見。傾向性意見認為：應(yīng)當駁回越某的訴訟請求。主要理由是：考慮到趙某已經(jīng)支付了對價并取得了房產(chǎn)證的實際情況，盡管九單元沒有墻壁與商廈的其他部分分隔，但產(chǎn)權(quán)證上明確的關(guān)于房屋四至的記載足以證明其構(gòu)成獨立的物，因此應(yīng)當認定趙某對九單元享有獨立的產(chǎn)權(quán)。由于商廈五層沒有建成小商品市場，因此包括趙某在內(nèi)的所有產(chǎn)權(quán)人都承認業(yè)主們購買的“單元”房產(chǎn)不具有獨立的使用價值。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發(fā)揮物的效用的選擇。這種選擇，不僅符合大多數(shù)業(yè)主的利益，也并不損害趙某的合法權(quán)益。因為所有權(quán)包括占有、使用、處分、收益四項內(nèi)容，既然連趙某都承認九單元不具有獨立的使用價值，那么，對趙某來說，最現(xiàn)實的受益方式就是通過整體出租取得租金收益。從判決的社會效果考慮，人民法院也應(yīng)當裁決趙某服從商廈五層絕大多數(shù)業(yè)主的意愿，因為，每個業(yè)主所擁有的權(quán)利是平等的，在每個業(yè)主所購“單元”不具有獨立使用價值是不爭的事實的前提下，他們就商廈是否應(yīng)當整體出租問題所發(fā)生的爭議是私權(quán)的碰撞。處理這種私權(quán)碰撞時法官首先要考慮的原則不是當事人個體之間的民族、性別、信仰、地位、財產(chǎn)的差異，而應(yīng)當盡可能協(xié)調(diào)所有業(yè)主的利益，力爭充分發(fā)揮物的效用，促進交易、最大限度地實現(xiàn)所有權(quán)人的利益。基于這種考慮，比較兩種判決結(jié)果的社會效果就可以看出：如果支持趙某的訴訟請求，不僅B公司要從商廈五層遷出，商廈要因此和B公司承擔違約責任，而這部分損失必然要由所有同意出租的業(yè)主分擔。這不僅使大多數(shù)業(yè)主遭受經(jīng)濟損失，也使趙某本人的“九單元”從能夠獲得租金收益的狀態(tài)重新變?yōu)殚e置狀態(tài)。這樣的處理結(jié)果無疑會引起商廈五層絕大多數(shù)業(yè)主與趙某之間的矛盾，如果這些業(yè)主中的部分人因此設(shè)置障礙或者采取某種不理智的行動，則趙某不僅根本無法使用九單元并從中受益，而且有可能導(dǎo)致矛盾激化、引發(fā)事端。因此，在這種情況下，運用公平原則，衡量當事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發(fā)揮物的效用、使各方當事人最大化地實現(xiàn)自己的利益的裁決結(jié)果，不失為一個最恰當?shù)倪x擇。應(yīng)當特別注意的是，如果趙某所購的九單元在商廈五層中處于相對較為優(yōu)越的位置，趙某也因此比其他業(yè)主支付了更高的價款，有商廈五層整體出租的情況下，如果趙某主張九單元的單位面積應(yīng)當比其他位置的單位面積獲得更多的租金，則其訴訟請求具有一定的合理性。少數(shù)人認為，本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個途徑是，不去探究房地產(chǎn)管理部門的登記發(fā)證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權(quán)證為依據(jù)，認定其具有商廈五層九單元的房屋所有權(quán)，在此基礎(chǔ)上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費；第二個途徑是，依據(jù)物權(quán)原理，認定越某雖然購買了商廈五層九單元并領(lǐng)取了房屋所有權(quán)證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨立使用價值，無法構(gòu)成獨立的房屋所有權(quán)。由法官行使釋明權(quán)，告知趙某可以以A公司向其出售的房屋不具有獨立性，又出面組織其他“業(yè)主”將該房屋出租給他人，致使其對商廈五層九單元的房屋所有權(quán)無法行使為由，訴A公司侵權(quán)。

在考慮本案的處理途徑時，趙某與其他購買商廈五層房屋的“業(yè)主”之間和關(guān)系是需要明確的另一個問題。有一種觀點認為，既然趙某和購買其他“單元房”的業(yè)主一樣，由于所購房屋不具有獨立性，或否認定趙某與其他業(yè)主之間為商廈五層的共有人，然后，按照共有人對共有財產(chǎn)的權(quán)利來處理本案。根據(jù)我國《民法通則》第78條之規(guī)定，財產(chǎn)可以由兩個以上公民、法人共有。共有分為共同共有和按份共有。按份共有，是指數(shù)人按其應(yīng)有部分對于共有物的全部有使用收益的權(quán)利。在按份共有的情況下，對共有物的處分雖應(yīng)得共有人全體的同意，但各共有人有權(quán)自由處分其應(yīng)有部分，并隨時請求分割共有物。共同共有，是基于共同關(guān)系而共有一物。共有人全體對共有物享有所有權(quán)，共有人對共有物并無應(yīng)有部分的劃分。按份共有的發(fā)生原因，可能基于當事人的意思表示，如：多為數(shù)人出資購買，還可能由于法律的直接規(guī)定，或?qū)⒐餐灿凶優(yōu)榘捶莨灿校欢餐灿械陌l(fā)生，多由于合伙、繼承。對照本案情況可知，無論從發(fā)生原因，還是從法律特征看，趙某與其他購買商廈五層“單元房”的業(yè)主，既不符合共同共有的條件，也不符合按份共有的條件。因此，討論中大家一致認為不宜適用民法中所有權(quán)共有理論來處理本案。

十七、交房、辦證與訴訟時效

[問題的提出] 商品房買賣合同（包括預(yù)售合同）對出賣人向買受人交付房屋及辦理所有權(quán)登讓（俗稱交房和辦證）的期限作出約定。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內(nèi)辦理忘記到所有權(quán)變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權(quán)變更登記，其訴訟請求是否超過訴訟時效期間？此問題涉及買受人實體請求權(quán)成立與否，實務(wù)及理論界亦爭議頗多。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 經(jīng)討論，最高人民法院民一庭基本同意作者的觀點，并形成如下傾向性意見：

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)當適用《民法通則》有關(guān)訴訟時效的規(guī)定。但在訴訟時效期間的起算上，應(yīng)當區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應(yīng)從房屋具備法定的交付條件之日起計算。

二、出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實現(xiàn)對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請求權(quán)具有物權(quán)屬性，不適用訴訟時效的規(guī)定。

十八、人民法院能否主動援用訴訟時效進行裁判

[問題的提出] 法院能否主動援用訴訟時效進行裁判，在理論界有分歧，在審判實踐中的做法也不統(tǒng)一，實有研究的必要。這一問題的答案在本質(zhì)上涉及如何理解《民法通則》對訴訟時效的規(guī)定，因此，本文從訴訟時效屆滿后果的立法主義談起。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)集體討論后多數(shù)人認為，人民法院不得主動援引訴訟時效進行裁判。

十九、離婚案件中對“夫妻公司”如何處理

[問題的提出] 隨著市場經(jīng)濟發(fā)展的日新月異，“夫妻公司”（即股東僅為夫妻二人的公司）現(xiàn)象在我國并不鮮見。在離婚案件中對這類“夫妻公司”的財產(chǎn)如何分割，審判實踐中的做法并不統(tǒng)一，各種觀點也完全迥異，確有進行探討、研究之必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)討論后形成的傾向性意見是：《公司法》對于股東身份無限制性規(guī)定，故夫妻雙方作為股東設(shè)立的有限責任公司并不違反法律規(guī)定，在離婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格沒有法律依據(jù)。工商登記中載明的夫妻投資比例并不能絕對等同于夫妻之間的財產(chǎn)約定，如果有證據(jù)證明工商登記所載明的事項只是設(shè)立公司時形式上的需要，則應(yīng)按夫妻雙方真實的意思表示去片是。在離婚案件中處理有關(guān)“夫妻公司”的問題時，既要以《婚姻法》為依據(jù)，又要兼顧《公司法》中的規(guī)定。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無論是用一方的婚前的個人財產(chǎn)還是用夫妻共同財產(chǎn)投資設(shè)立“夫妻公司”，公司經(jīng)營所產(chǎn)生的收益均應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。

二十、復(fù)轉(zhuǎn)軍人與安置單位之間就安置問題發(fā)生的糾紛是否屬于勞動爭議 [問題的提出] 安徽省高級人民法院就該院審理的李某某等10人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛上訴一案向最高人民法院請示。主要案情如下：

上訴人（原審被告）：吳某，男，漢族，1979年11月出生。

上訴人（原審被告）：杜某某，男，回族，1978年5月出生。

上訴人（原審被告）：褚某某，男，漢族，1979年5月出生。

上訴人（原審被告）：張某，男，漢族，1979年9月出生。

上訴人（原審被告）：張某某，男，漢族，1979年12月出生。

上訴人（原審被告）：周某某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：呂某某，男，漢族，1978年2月出生。

上訴人（原審被告）：桑某，男，漢族，1980年8月出生。

上訴人（原審被告）：李某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：李某某，男，回族，1977年4月出生。

被上訴人（原審原告）：亳州市煙草專賣局，住所地：亳州市譙城區(qū)文帝路。

上訴人李某某等人系1999—2000年冬季退伍士兵，退伍后，先后被亳州市復(fù)員退伍軍人安置辦公室分配至被上訴人亳州市煙草專賣局進行安置。亳州市煙草專賣局根據(jù)安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號文件精神在2000年7月決定，從2000年起所接受的退伍士兵全部安排在所屬的多種經(jīng)營企業(yè)工作，工資和獎金介于正式工和集工之間。包括本案上訴人李某某等10人在內(nèi)的21名退伍軍人在得知此情況后，表示不滿，認為其應(yīng)與亳州市煙草專賣局機關(guān)訂立勞動合同而不愿與其所屬二級企業(yè)即多種經(jīng)營企業(yè)訂立勞動合同，且工資待遇應(yīng)和國有正式工相同。為此，還集體到安徽省人民政府和安徽省煙草專賣局上訪。亳州市煙草專賣局為解決上述人員的生活困難，遂臨時安排上述人員在局機關(guān)所屬的稽查隊工作。

在雙方當事人爭議未解決的情況下，2002年8月29日，李某某等21人向亳州市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。2002年10月11日，該勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，裁決毫州市煙草專賣局應(yīng)與李某某等21人簽訂無固定期限的勞動合同，并為其交納社會保險費及補發(fā)工資差額263，124元，支付工資損失65，637元。該裁決書送達給雙方當事人后，毫州市煙草專賣局表示不服，于2002年10月29日向亳州市中級人民法院提起民事訴訟，請求確認亳州市煙草專賣局沒有與李某某等人簽訂無固定期限的勞動合同及補交社保費、補發(fā)工資、支付工資損失賠償費、補發(fā)各項福利的義務(wù)。原審法院受理后，除徐某某及本案上訴人以外的其他10人已與亳州市煙草專賣局下屬的多種經(jīng)營企業(yè)亳州市安泰物流有限責任公司簽訂了無固定期限的勞動合同。

安徽省人民政府、安徽省軍區(qū)皖政（2002）17號《關(guān)于做好1999年冬季退役士兵安置工作的通知》規(guī)定：各機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位，不分所有制性質(zhì)和組織形式，都有按照國家有關(guān)規(guī)定安置退役士兵的義務(wù)，??要適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟要求，積極探索指令性安置計劃與市場機制相結(jié)合的新途徑，??對到非國有經(jīng)濟單位就業(yè)的士兵，接收單位除確保其享受本單位“同工種、同崗位、同工齡”職工的工資福利待遇外，還應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定保證他們在醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老等社會保險及住房等方面，與本單位職工享有同等待遇，要引導(dǎo)和鼓勵符合就業(yè)安置條件的退役士兵自謀職業(yè)。安徽省人民政府、安徽省軍區(qū)皖政（2001）22號《關(guān)于做好2000年冬季退役士兵安置工作的通知》也有與前述文件相同或類似的規(guī)定。

2000年7月5日安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號《關(guān)于接收安置城鎮(zhèn)退役士兵有關(guān)規(guī)定的通知》規(guī)定：

一、鑒于從現(xiàn)在起煙草主業(yè)要逐步大量減少用人，承擔艱巨的人員分流任務(wù)，決定從2000年起，我省煙草系統(tǒng)接收安置的城鎮(zhèn)退役士兵（含系統(tǒng)內(nèi)職工子女），安排到所屬的多種經(jīng)營企業(yè)工作。

二、安置到多種經(jīng)營企業(yè)工作的城鎮(zhèn)退役士兵的身份按接收的多種經(jīng)營企業(yè)的性質(zhì)來確定，其工資水平、福利待遇、保險由接收單位自主確定，按接收單位的規(guī)定執(zhí)行??。

2000年9月22日，安徽省復(fù)員退伍軍人安置辦公室、中共安徽省委、安徽省人民政府信訪局、安徽省煙草專賣局在接待同樣對安置不滿而上訪的鳳陽縣退伍士兵時，形成了一個會議紀要，其主要內(nèi)容是：

一、安徽省煙草專賣局對退伍士兵安置工作是認真負責的。接收和安置12名退伍士兵到蚌埠煙葉復(fù)烤廠下屬集體所有制企業(yè)，符合國務(wù)院、省政府有關(guān)文件精神。

二、12名退伍士兵每人每月收入不少于400元。

三、退伍士兵轉(zhuǎn)變擇業(yè)觀，服從分配，逾期半年不到單位報到，取消安置資格。安徽省煙草專賣局將該會議紀要轉(zhuǎn)發(fā)至全省煙草系統(tǒng)各單位。

2003年1月19日，安徽省復(fù)員退伍軍人和軍隊離退休干部安置辦公室針對安徽省煙草專賣局關(guān)于本案中退伍軍人安置工作有關(guān)問題的請示，以皖民安字（2003）2號文件答復(fù)：保障退役士兵第一次就業(yè)是各級政府和有關(guān)部門的職責和義務(wù)。其就業(yè)形式應(yīng)按社會主義市場經(jīng)濟用人機制確定；安置部門開具到系統(tǒng)主管單位的分配行政介紹信，并非安置在系統(tǒng)主管單位，而是由系統(tǒng)主管單位根據(jù)本系統(tǒng)單位的用工情況再分配落實工作。

[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭于2004年7月5日對本案進行了討論，一致同意作者就本案提出的分析處理意見，認為：李某某等10人在亳州市煙草專賣局稽查隊工作期間，因工資福利待遇與該局發(fā)生的糾紛，屬于勞動爭議，人民法院應(yīng)當依法受理。李某某等10人因安置問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件，人民法院不應(yīng)受理。根據(jù)這一意見，2004年7月21日，最高人民法院以（2004）民一他字第15號函答復(fù)安徽省高級人民法院如下： 安徽省高級人民法院：

你院《關(guān)于李向陽等十人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛一案的請示報告》收悉。據(jù)你院報告查明的事實：李向陽等人為退伍士兵安置問題與亳州市煙草專賣局發(fā)生爭議，并集體到有關(guān)部門上訪，該局為解決李向陽等人的生活困難遂臨時安排其在局機關(guān)所屬的稽查隊工作。此后，李向陽等人向勞動爭議仲裁委員會申訴，請求裁決亳州市煙草專賣局與其簽訂無固定期限的勞動合同，并支付其在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇。經(jīng)研究認為：

1、依據(jù)《中華人民共和國兵役法》、國務(wù)院《退伍義務(wù)兵安置條例》的規(guī)定，安置單位與退伍義務(wù)兵就安置問題建立的關(guān)系是安置與被安置的關(guān)系，不是《中華人民共和國勞動法》第17條規(guī)定的在“平等自愿、協(xié)商一致”基礎(chǔ)上建立的勞動關(guān)系，雙方發(fā)生的爭議是安置爭議，不是《中華人民共和國勞動法》調(diào)整的勞動爭議。如果亳州市煙草專賣局將李向陽等人臨時安排在稽查隊工作，不是對他們的安置，當然不發(fā)生與之簽訂無固定期限的勞動合同的認務(wù)，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，李向陽等人與亳州市煙草專賣局之間的安置爭議，不符合人民法院受理勞動爭議案件的條件。

2、李向陽等人就其被臨時安排在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生爭議，由于雙方當事人之間存在事實勞動關(guān)系，符合上述司法解釋第1條第（2）項之規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會作裁決后，當事人依法訴至人民法院的，人民法院應(yīng)當作為勞動爭議案件受理。

二

十一、責任保險中第三人是否享有獨立請求權(quán)

[問題的提出] 責任保險是指以被保險人依法應(yīng)當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同。依照責任保險合同，投保人（被保險人）按照約定向保險人支付保險費，在被保險人致人損害而應(yīng)當承擔賠償責任時，由保險人按照保險單約定承擔給付保險賠償金的義務(wù)。因責任保險以被保險人對第三人的賠償責任為標的，以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的，又被稱之為第三人保險或者第三者責任保險。責任保險的給付，與第三者的利益有著直接或間接的關(guān)系。我國《保險法》第50條第1款規(guī)定，“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！痹诶斫夂瓦m用該法條時，對受害人（責任保險合同的第三人）能否直接請求保險人承擔賠償責任的問題存在爭議。

[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)討論研究，多數(shù)人認為，根據(jù)《保險法》第49條之規(guī)定，責任保險中的受害第三人作為合法的請求權(quán)人在被保險人未及時支付賠償費用時，可以依據(jù)保險合同請求保險人支付保險金。

第五篇：最高人民法院民一庭疑難案件問答

最高人民法院民一庭疑難案件問答

發(fā)表時間：2008-7-10 8:23:00 閱讀數(shù)次： 30

一、涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當受理

[問題的提出]

1998年7月，宏達公司（甲方）與張建（乙方）簽訂《職工購房內(nèi)部協(xié)議》，約定：甲方為照顧乙方利益，依據(jù)現(xiàn)行房改政策及一定優(yōu)惠條件將原產(chǎn)權(quán)屬于甲方的住房售與乙方，乙方付足房款后，即取得該房屋產(chǎn)權(quán)。1999年12月，雙方又簽訂《公有住房買賣契約》，約定：宏達公司將公有住房一套出售給張建，按照市政府1998年成本價計價，房款共計17萬元。張建一次性付款，實際支付購房款共計15萬元，還約定張建享受處級干部“房改房”政策待遇。簽約后，張建支付了全部購房款。宏達公司將該買賣契約上報市房改部門審批時未獲批準。張建原為宏達公司部門經(jīng)理，現(xiàn)雙方已經(jīng)解除勞動合同。按照2001年房改政策，以一般干部的住房控制標準計算，張建應(yīng)付購房款38萬元。2002年8月，張建向人民法院起訴，要求宏達公司辦理房屋過戶手續(xù)，并承擔過戶費用等。審理期間，宏達公司提出反訴，要求確認雙方簽訂的公有住房買賣契約無效，張建返還房屋等。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭在討論本案例時多數(shù)人認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛人民法院是否應(yīng)當受理，應(yīng)當結(jié)合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當事人爭議的核心是房屋買賣，屬于平等主體之間的民事權(quán)益糾紛，處理時涉及房改政策的，人民法院應(yīng)當受理；如果當事人爭議的核心為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的，不屬于民事權(quán)益糾紛，不符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件，人民法院不宜作為民事案件受理。

二、拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協(xié)議的拆遷糾紛，人民法院是否作為民事案件受理

[問題的提出]

房屋拆遷糾紛案件中，較為突出的問題是對拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協(xié)議的糾紛，人民法院應(yīng)否作為民事案件受理存在較大爭議。比如，政府主管部門的拆遷批復(fù)和房屋《拆遷許可證》下達后，拆遷人與被拆遷人不能通過協(xié)商達成拆遷安置協(xié)議，為此，拆遷人或者被拆遷人向人民法院提起民事訴訟，請求判令對方當事人按照當?shù)卣挠嘘P(guān)政策履行拆遷安置義務(wù)。鑒于目前我國房屋拆遷的立法不完善，現(xiàn)行的法律、法規(guī)又比較原則，對此類糾紛應(yīng)否由人民法院作為民事案件受理，理論界與實務(wù)界均存在分歧，以至于審判實踐中出現(xiàn)適用法律不統(tǒng)一，對當事人權(quán)利保護不均衡的現(xiàn)象。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭對此問題進行了研究，并就正確處理房屋拆遷糾紛案件的重要性進行了充分的討論，形成了如下意見：拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷安置協(xié)議的拆遷糾紛，當事人提起訴訟的，人民法院不應(yīng)當作為民事案件受理。

三、被告作為無過錯方提出離婚

損害賠償?shù)恼埱笫欠駱?gòu)成反訴

[問題的提出]

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮點，其對維護健康文明的婚姻家庭關(guān)系、保護離婚當事人中無過錯一方的合法權(quán)益意義重大。離婚損害賠償請求權(quán)，是指因一方過錯導(dǎo)致離婚，無過錯方有權(quán)向過錯方提出損害賠償?shù)恼埱?。該項?quán)利的享有主體是離婚當事人中的無過錯方，面過錯方就其過錯行為承擔責任。過錯方的過錯行為是法定的，即依照《婚姻法》第46條的規(guī)定，有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為。除了以上4種情況之外，不得再以其他事項主張屬于有過錯的行為。法律不是萬能的，不可能對婚姻當事人中所有的過錯都一律進行追究，它只能追究危害較大的過錯行為。至于哪些行為屬于危害較大的過錯行為，由于每個人感知能力和千差萬別，對是非評價也會迥然不同，故應(yīng)由法律來統(tǒng)一規(guī)范，從而有一個直觀的、統(tǒng)一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責任構(gòu)成要件的過錯不同于一般民事侵權(quán)責任的過錯要件，其不僅要求侵權(quán)方的侵權(quán)過錯，還要求被侵權(quán)的配偶一方須無過錯，只有無過錯的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權(quán)。但對于什么是“無過錯”，《婚姻法》中未作規(guī)定，學術(shù)界也有不同看法。有人認為，一方與他人婚外同居，可能是因為另一方性格粗暴、不懂感情所致，也可能是另一方沉溺于賭博、不理家務(wù)所致，有無過錯很難區(qū)分、梳理清楚。作者認為，這樣就把問題人為地復(fù)雜化了。自古以來，“清官難斷家務(wù)事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當困難。但從《婚姻法》的規(guī)定來看，所謂過錯，都應(yīng)當是比較嚴重的過錯，只要一方?jīng)]有實施《婚姻法》第46條規(guī)定的4種法定違法行為，其就應(yīng)該屬于無過錯方。有人提出，對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體？作者認為，離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是婚姻當事人中無過錯的一方，不宜作擴大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定另外尋求司法救濟。

從國外及我國臺灣地區(qū)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定來看，離婚損害賠償是與過錯行為密切相關(guān)的，它體現(xiàn)了在離婚時對過錯方的懲罰和對無辜者的保護。比如《法國民法典》第266條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害?！薄赌鞲缑穹ǖ洹返?88條規(guī)定：“如果因離婚導(dǎo)致無過錯的一方的利益遭受損害或侵害時，有過錯的一方，所謂違法行為的行為人，應(yīng)負賠償責任?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”“親屬編”第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。前項請求權(quán)不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限?！?/p>

從離婚損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)來看，離婚損害賠償實質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償，包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責任范圍，其屬于侵權(quán)責任的范圍。對合同的違反所需要承擔的違約責任以彌補合同一方當事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會既包括物質(zhì)損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質(zhì)要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責任比較合理。同時，離婚損害賠償訴訟應(yīng)以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權(quán)行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的。如果當事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護。僅有法定過錯情形還不足以支持當事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權(quán)，必須是由于法定過錯導(dǎo)致離婚的，無過錯方才可以行使離婚損害賠償請求權(quán)。

在審判實踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結(jié)合方式：一是無過錯方提出離婚請求，并同時提出離婚損害賠償請求；二是過錯方提出離婚請求，而無過錯方提出離婚損害賠償請求。對于無過錯方作為被告的，一種可能是無過錯方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會考慮到提出離婚損害賠償請求的問題。從切實保護無過錯方的角度出發(fā)，應(yīng)當允許其事后再提，即在離婚后1年內(nèi)提出。另一種可能是無過錯方一審時不同意離婚也不提起離婚損害賠償請求，二審時看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請求，這時人民法院可以先進行調(diào)解，能夠調(diào)解成功當然事半功倍。調(diào)解不成功的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第30條第（3）項的規(guī)定，告知當事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴，而不是發(fā)回重審。在一定條件下，允許無過錯方離婚后另行提起離婚損害賠償?shù)脑V請，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯方得到充分的法律救濟，而且是在當事人已經(jīng)解除婚姻關(guān)系的前提下才能提出。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后形成的傾向性意見是：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構(gòu)成反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

四、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟

[問題的提出]

司法實踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結(jié)婚抑或離婚，應(yīng)由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不同意見。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)過討論認為，限制民事行為能力人無論結(jié)婚還是離婚都由其自行決定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動提起離婚訴訟的情況下，如果無民事行為能力人結(jié)婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應(yīng)當提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結(jié)婚前的監(jiān)護人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監(jiān)護權(quán)，由變更后的監(jiān)護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

五、親子鑒定能否強制

[問題的提出]

在確認親子關(guān)系的訴訟中，一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，能否直接推定對其不利的事實成立？

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)過集體討論形成如下傾向性意見：親子鑒定因涉及身份關(guān)系，原則上應(yīng)當以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相當證據(jù)證明被告為非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養(yǎng)和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，應(yīng)當推定其親子關(guān)系成立。

上述意見形成的理由：

第一、親子鑒定應(yīng)當以雙方自愿為原則。親子鑒定既涉及人與人之間親情關(guān)系的變化，又關(guān)系到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定?！耙虼耍瑢σ笞鲇H子關(guān)系鑒定的案件，應(yīng)從保護婦女、兒童的合法權(quán)益，有利于增進團結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)，區(qū)別情況，慎重對待?！睂﹄p方自愿要求做親子鑒定的，依法應(yīng)予支持。

第二、申請親子鑒定的一方應(yīng)當完成相當?shù)淖C明義務(wù)。親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當承擔與其主張相適應(yīng)的證明責任。只有申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請求進行親子鑒定。在司法實踐中，如何正確掌握申請親子鑒定一方的證明責任，合理及時把握行為意義上舉證責任轉(zhuǎn)換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。如果過份強調(diào)申請一方的證明責任，必將使申請人的實體權(quán)利難以得到保護；如果輕視或忽略申請一方的證明責任，則可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，不利于家庭關(guān)系的穩(wěn)定和被申請人隱私的保護?？傊H子鑒定的隨意化必將帶來家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，從而引發(fā)諸多社會問題。

第三、舉證妨礙的認定條件應(yīng)當從嚴掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認的，應(yīng)當推定對其不利的事實成立，但應(yīng)當嚴格掌握以下條件：首先，提出申請的一方應(yīng)當是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請的一方已經(jīng)完成了與其請求相當?shù)淖C明責任；再次，被申請人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；最后，被申請人拒絕做親子鑒定。只有同時具備上述條件，才能推定對其不利的事實成立。

第四、人民法院對親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應(yīng)該從保護婦女兒童利益，維護家庭和諧穩(wěn)定等原則出發(fā)區(qū)別對待。鑒于親子鑒定中的情況異常復(fù)雜，目前尚難以確立統(tǒng)一的標準。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎(chǔ)上可以進一步積累經(jīng)驗，待時機成熟時，再由最高人民法院制定統(tǒng)一的司法解釋。

六、責任保險人的訴訟地位如何確定

[問題的提出] 責任保險合同的受害第三人向人民法院起訴時，其責任保險人的訴訟地位應(yīng)如何確定，審判實踐中一直有不同做法。為了維護法制的統(tǒng)一，對此問題實有研究的必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

關(guān)于責任保險合同中受害第三人的請求權(quán)應(yīng)如何認定問題，經(jīng)最高人民法院民一庭討論，原則同意作者的意見，即受害第三人可以依照合同約定及法律規(guī)定直接請求保險人給付賠償金。另補充認為：

1、在受害第三人依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，直接向保險人行使請求損害賠償，當其將保險人列為被告時，亦應(yīng)將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實的查清，也有利于保險人行使其抗辯權(quán)，并保護其合法權(quán)益。

2、在被保險人與第三人發(fā)生損害賠償訴訟糾紛時，法院通知保險人參加訴訟的，保險人的訴訟法律地位應(yīng)為有獨立請求權(quán)的第三人。

七、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當事人簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見代理

[問題的提出]

在我國廣大農(nóng)村和城鎮(zhèn)特別是廣大農(nóng)村，一人發(fā)生民事糾紛后，不少親屬都主動出面參與調(diào)解，甚至代糾紛當事人簽訂民事賠償協(xié)議，那么這類協(xié)議的效力如何認定？除監(jiān)護人外，如果沒有得到糾紛本人的同意，是否構(gòu)成表見代理？如果不構(gòu)成表見代理，對這類案件如何處理？下面分析一個具體案例來看如何處理這一較為普遍的問題。

原告：程先禮、張復(fù)英、張疆生、程誠、程伯樂

被告：金謀龍、江興龍、金海青

2002年1月27日，被告金謀龍在安樅公路旁伐樹時，采取了一些必要的安全措施。楊橋鎮(zhèn)西安村村民程緒保（原告程先禮民、張復(fù)英之子，張疆生之夫，程誠、程伯樂之父）騎自行車從公路上經(jīng)過，被拉樹的繩子絆倒，從自行車上摔下受傷。金謀龍等將程緒保送往A市第一人民醫(yī)院搶救。2002年2月5日，程緒保因醫(yī)治無效死亡。程緒保死后，其家屬將尸體抬至金謀龍家門口，要求金謀龍賠償，并采取了其他一些過激行為。為防止事態(tài)擴大及保護金謀龍的安全，A市郊區(qū)化安分局楊橋派出所干警將金謀龍帶到派出所。同時，被告江興龍（金謀龍的姐夫）、金海青（金謀龍的弟弟）作為金謀龍的親屬參與了調(diào)解。2002年2月7日，雙方就程緒保死亡的各項費用6萬元，簽訂協(xié)議時付3萬元，2003年1月5日付1萬元，至2006年1月5日付清。協(xié)議簽字生效。由于金謀龍不在調(diào)解現(xiàn)場，由江興龍、金海青代金謀龍在協(xié)議上簽字，并由二人將金謀龍的兄弟姐妹及其妻的兄弟姐妹湊齊的3萬元交付給原告方。2002年2月8日，在江興龍、金海青將錢交付后，金謀龍從派出所出來，江興龍將原告收條交給金謀龍。之后，金謀龍與鎮(zhèn)司法助理員汪暉及原告方一道到楊橋法律服務(wù)所對該協(xié)議辦理了見證。在辦理見證時，金謀龍沒有明確表示自己的意思。見證后，汪暉將協(xié)議書送給金謀龍，金謀龍在拿到協(xié)議時口頭表示有異議。江興龍、金海青于2002年4月向法院起訴要求撤銷該協(xié)議，被判決駁回訴訟請求。此后，原告起訴三被告共同賠償已到期的1萬元及逾期利息。一審法院根據(jù)《民法通則》第66條第1款的規(guī)定，判決被告金謀龍一次性支付原告補償款1萬元，并承擔此款從2003年1月29日至款付清時止銀行同期貸款利息；駁回原告要求被告江興龍、金海青負；連帶責任的訴訟請求。二審維持原判。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

對于親屬代簽賠償協(xié)議的性質(zhì)，最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后多數(shù)人認為，如果糾紛當事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據(jù)表明本人同意的情況下，除配偶代簽協(xié)議構(gòu)成表見代理以外，其他親屬代簽的協(xié)議不構(gòu)成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構(gòu)成表見代理的協(xié)議，也不要輕易認定為無效，而應(yīng)該盡可能尋找其他法律根據(jù)，維持協(xié)議的內(nèi)容。如本文開始列出的案例，一、二審法院根據(jù)《民法通則》第66條第1款規(guī)定進行判決就是很好的思路。這樣才能既不違反法律的規(guī)定，維護法律的權(quán)威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個社會的穩(wěn)定、和諧。當然，如果該協(xié)議符合《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當認定為無效。如果具有《合同法》規(guī)定的可以變更或者撤銷的情形，也應(yīng)當依法予以變更或者撤銷。

八、批評性新聞報道侵害名譽權(quán)的認定

[問題的提出]

具體案例：中國青年報社在《中國青年報》登載《這些記者叫西部真頭疼》的文章，引題為“要吃要喝要贊助，規(guī)格要高接待要好，稍不如意翻臉就惱”。該文中有一段內(nèi)容為“……某中央大報的記者在相鄰的地區(qū)受了一點點?冷遇?——地委只出了一個副書記接待，來這個地區(qū)后，馬上向當?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)揚言，?我回去一定要讓你們省委把那個地區(qū)的宣傳部長撤了！?搞得該地區(qū)的同志小心翼翼，生怕照顧不周，又在哪個細微之處得罪了這個?瘟神?。沒料到，此公一天突然要走，晚上的火車，中午才讓宣傳部去買軟臥車票。當晚只有一班車，所有臥鋪早已賣完。宣傳部的同志費了九牛二虎之力才弄到一張硬臥，此公大發(fā)雷霆，聲稱，?我某日報記者居然坐不上軟臥！回去非讓鐵路局撤了你們火車站站長！?宣傳部的同志只好把他請到車站，從聯(lián)網(wǎng)售票電腦上一查，軟臥票數(shù)天前就已賣完，就這張硬臥，也是站長從別人手中生生地要回來的。此公一看沒轍，只好罵罵咧咧坐硬臥走了。”某報記者認為該文損害了其人格尊嚴，構(gòu)成名譽侵權(quán)。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)討論認為，雖然批評性新聞報道會使被批評者的名譽受到一定的影響，但是當批評性新聞報道的出版自由與被批評者的名譽權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)當向維護批評性新聞報道的出版自由方面適當傾斜。批評性新聞報道雖然與一般的新聞報道不同，但是仍應(yīng)受到法律、行業(yè)規(guī)范及社會公德方面的約束，并應(yīng)以真實事件的基礎(chǔ)上，作出適當?shù)脑u價。根據(jù)《解釋》第8條、第9條的規(guī)定，批評性新聞報道是否構(gòu)成侵害名譽權(quán)要看批評性新聞報道評判基于的事實是否真實、評判觀點是否恰當，是否有披露個人隱私，從而導(dǎo)致特定受害人名譽權(quán)受損的事實。從本所提案例的事實看，有關(guān)部門證實報道事實基本屬實，且沒有揭露被評者的隱私，雖然個別評論用語不當，但基本在社會公眾可接受的范圍內(nèi)，故而該新聞報道不構(gòu)成侵害名譽權(quán)。

九、雇員在從事雇傭活動中受到傷害時如何適用法律

[問題的提出]

某高級人民法院在《民事審判信息月報》中，就雇員在從事雇傭活動中受到傷害時，賠償項目的確定是應(yīng)參照《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）及《工傷保險條例》進行處理，還是依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的相關(guān)規(guī)定處理，即此類案件適用法律的問題，提出了自己的看法。其具體案例為：王某到白某的工廠（該工廠未經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記備案）打工時致左臂骨折，后復(fù)位的骨骼錯位，診斷為陳舊性骨折，經(jīng)某地勞動能力鑒定委員會鑒定為五級傷殘。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭對該問題進行研究后一致認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用這一規(guī)則。

十、第三人侵權(quán)造成雇員人身損害的雇主責任

[問題的提出]

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的逐步發(fā)展，雇傭合同在勞動力市場異常活躍，相對應(yīng)，雇用合同糾紛案件也逐年呈上升趨勢。雇員在從事雇傭事務(wù)中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承擔責任的案件時有發(fā)生，但對于此類案件如何處理，理論界及實務(wù)界一直存在爭議。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)研究認為，雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔責任后，可以向第三人追償。

十一、第三人介入侵權(quán)情形下安全保障義務(wù)人的賠償責任

[問題的提出]

2002年2月10日，李某在魏某經(jīng)營的娛樂城消費時與吳某發(fā)生爭執(zhí)并遭吳某毆打。在整個過程中，娛樂城的保安未進行任何勸解、阻止，也沒有及時報警。李某被送到醫(yī)院后經(jīng)搶救脫離危險，但支出救治費用共計兩萬余元。

由上述案例引發(fā)的問題是：如果受害人在經(jīng)營場所受到來自于第三人的侵害，經(jīng)營者應(yīng)否承擔賠償責任？如應(yīng)承擔，則該民事責任的性質(zhì)和范圍如何確定？經(jīng)營者承擔責任后，是否還可以向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌俗穬敚?/p>

[最高人民法院民一庭意見]

經(jīng)最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認為：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動的經(jīng)營者，負有安全保障義務(wù)。在經(jīng)營場所內(nèi)，因第三人介入侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，有過錯的經(jīng)營者（安全保障義務(wù)人）應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。但在確定該責任承擔的范圍時，不能動輒就課以針對損害的全部賠償責任，應(yīng)視義務(wù)違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經(jīng)營者所承擔的賠償責任是一種補充賠償責任，因?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌藢儆诮K局責任人，所以經(jīng)營者在承擔補充賠償責任后，可以向該第三人進行追償。

十二、公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的賠償責任

[問題的提出]

某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當場死亡。事后，經(jīng)該市公安局交通警察支隊122事故處理大隊處理，認定甲沒有仔細觀察路面情況，遇情況采取措施不當且超員，應(yīng)負事故的全部責任。甲的親屬認為市公路管理局（以下簡稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務(wù)，導(dǎo)致甲車毀人亡，故訴至法院請求賠償相關(guān)損失。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)集體討論，多數(shù)人認為，公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的責任，適用《民法通則》一般侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定處理。

十三、侵權(quán)事實存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無法確定或者難以確定的，應(yīng)如何處理

[問題的提出]

近一個時期以來，一些高級人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實踐中的新情況、新問題時提出，在審理涉及侵權(quán)或者合同糾紛時，常常遇到一方當事人舉證證明侵權(quán)損害事實確實存在，但人民法院根據(jù)當事人舉出的證據(jù)無法或者難以確定損害的具體數(shù)額，對此如何處理，把握不準，需要明確界線。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

基于以上幾個方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中，有一種觀點認為，運用自由心證原則只限于侵權(quán)事實難以確定的情況。如果侵權(quán)事實已經(jīng)確定，只是侵權(quán)賠償數(shù)額難以確定時，則是法官自由裁量的問題。經(jīng)過討論，多數(shù)人認為，自由心證和自由裁量是有密切聯(lián)系的，沒有限制在特定的領(lǐng)域；自由心證原則適用于侵權(quán)事實的確定和侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等領(lǐng)域，而不僅僅適用于侵權(quán)事實確定的領(lǐng)域。對于能否適用自由心證原則確定侵權(quán)賠償數(shù)額問題，大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點，即在已能認定損害確實存在，只是具體數(shù)額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結(jié)合一些間接證據(jù)和案件其他事實，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，進行自由心證，適當確定侵權(quán)人應(yīng)當承擔的賠償數(shù)額。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。

十四、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力

[問題的提出]

1983年11月17日，國務(wù)院《城市私有房屋管理條例》第11條規(guī)定：“房屋所有人出賣租出房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購買權(quán)?！?988年11月26日，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則若干意見》）第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！?999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！?/p>

上述法律、行政法規(guī)和司法解釋對承租人享有出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)作出了規(guī)定。但是，在民事審判實踐中，因出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)糾紛，當事人往往提出兩種不同的請求：（1）有的承租人請求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。（2）有的承租人則請求人民法院判令依出租人與第三人之間的買賣合同所規(guī)定的條件，與出租人之間形成親的買賣合同關(guān)系。因此，對承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和訴訟請求權(quán)的行使范圍如何理解？對當事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭對上述法律問題進行研究后，形成兩種觀點。

多數(shù)人認為，根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，承租人對出租房屋的優(yōu)先購買權(quán)是一種準物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，具有秀權(quán)效力的表象，應(yīng)當依法保護。將優(yōu)先購買權(quán)理解為形成權(quán)，法律依據(jù)不足。它只是優(yōu)先締約的權(quán)利，而不是保證買到的權(quán)利。對準物權(quán)的保護必須要和所有權(quán)的保護有所區(qū)別。所有權(quán)是絕對的權(quán)利，所有人出賣自己的所有物，應(yīng)當尊重其締約自由的權(quán)利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據(jù)第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據(jù)買賣不破租賃等原則，承租人的利益照?？梢缘玫綉?yīng)有的保護。對于“同等條件”應(yīng)作寬泛理解，不僅是價格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。

少數(shù)意見認為，承租人的優(yōu)先購買權(quán)就是對所有人出賣出租房屋的限制性的權(quán)利，優(yōu)先權(quán)不能理解為優(yōu)先締約權(quán)，考察其內(nèi)容，應(yīng)當包含可以優(yōu)先買到的權(quán)利，否則優(yōu)先權(quán)沒有實際意義，實質(zhì)上體現(xiàn)不了對承租人權(quán)利的保護。另外，承租人主張依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執(zhí)行都不會有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據(jù)此請求判決。

十五、以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓

[問題的提出]

問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權(quán)，用于新建客運中心項目。1999年9月，原、被告簽訂房地產(chǎn)買賣合同，原告將上述土地的使用權(quán)及地上房屋轉(zhuǎn)讓給被告，總價款340萬余元。被告在依約支付了310.3萬余元后，向國土局申請受讓土地，與國土局簽訂土地使用權(quán)出讓合同，繳納了土地出讓金及相關(guān)費用，同時取得了土地上房屋的所有權(quán)證。因尚欠27萬元未付，原告向其追償，被告則以其已支付的13萬余元土地出讓金應(yīng)抵算價款為由而拒付，故原告起訴要求被告支付欠款27萬元。庭審中，被告表示除應(yīng)計算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發(fā)票。

提出的問題是：以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)，土地及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓合同的效力如何？轉(zhuǎn)讓后土地的受讓方與土地管理部門簽訂了國有土地使用權(quán)出讓合同，土地轉(zhuǎn)讓合同的效力能否補正，土地出讓金應(yīng)由誰負擔？

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)研究認為，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準，不得轉(zhuǎn)讓；已經(jīng)訂立轉(zhuǎn)讓合同的，合同無效。根據(jù)合同效力補正的原理，政府主管部門追認批準，并由劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，補交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權(quán)的受轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，政府主管部門將轉(zhuǎn)讓土地直接劃撥給受轉(zhuǎn)讓方使用，當事人間訂立的轉(zhuǎn)讓合同可視為有效。但政府主管部門的批準及手續(xù)的補辦須在一審起訴前進行。

十六、未經(jīng)所有人同意的出租行為的效力如何認定

[問題的提出]

問題由江蘇省某中級人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，無錫A房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱A公司）將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。原告趙某以人民幣214.236元的房價款購得其中九單元的房產(chǎn)，建筑面積為21.64平方米，包括公用部分分攤面積。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規(guī)定：“該物業(yè)的設(shè)計功能及用途為商業(yè)，買方不得將該物業(yè)用作工業(yè)或不符合上述設(shè)計功能的其他用途。”趙某于1996年4月人領(lǐng)取了九單元的房屋所有權(quán)證。此后，該大廳一直閑置。200年1月28日，A公司向趙某郵寄掛號信一份，載明：商廈五樓只能作為一個整體使用，已經(jīng)長期空置，經(jīng)公司多方招商，現(xiàn)有投資人擬在此開辦餐飲項目，初步洽談租期為5—8年，首年租金為每平方米150—180元，每年遞增2.5%—4%，請你在半個月內(nèi)予以回復(fù)，否則公司將視作你已同意并授權(quán)公司統(tǒng)一出租你的九單元房產(chǎn)。該掛號信因逾期無人領(lǐng)取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月16日，A公司召開五樓業(yè)主會議，趙某沒有參加，參加會議的業(yè)主（占全體業(yè)主的絕大部分）同意將A商廈五樓中自有房產(chǎn)部分繼續(xù)委托A公司出租給第三方使用，委托期限延長至2006年12月31日。2000年3月22日，A公司與B公司（餐飲公司）簽訂了一份《商業(yè)用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進行裝修及營業(yè)。趙某購買的九單元地點位于B公司所開酒店的吧臺位置。

趙某以其享有產(chǎn)權(quán)的九單元被B公司侵占，請求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。

受訴法院另查明：商廈系由A公司開發(fā)的商鋪。該商廈五樓共有40位業(yè)主（含第九單元業(yè)主和A公司），大部分業(yè)主同意委托A公司將商廈五層自有房產(chǎn)出租給第三方使用。庭審中趙某確認商廈五樓所有空間沒有進行隔斷，是一個整體，無法分割使用，趙某購買九單元后從未獲得過收益。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭對本案討論后形成兩種意見。傾向性意見認為：應(yīng)當駁回越某的訴訟請求。主要理由是：考慮到趙某已經(jīng)支付了對價并取得了房產(chǎn)證的實際情況，盡管九單元沒有墻壁與商廈的其他部分分隔，但產(chǎn)權(quán)證上明確的關(guān)于房屋四至的記載足以證明其構(gòu)成獨立的物，因此應(yīng)當認定趙某對九單元享有獨立的產(chǎn)權(quán)。由于商廈五層沒有建成小商品市場，因此包括趙某在內(nèi)的所有產(chǎn)權(quán)人都承認業(yè)主們購買的“單元”房產(chǎn)不具有獨立的使用價值。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發(fā)揮物的效用的選擇。這種選擇，不僅符合大多數(shù)業(yè)主的利益，也并不損害趙某的合法權(quán)益。因為所有權(quán)包括占有、使用、處分、收益四項內(nèi)容，既然連趙某都承認九單元不具有獨立的使用價值，那么，對趙某來說，最現(xiàn)實的受益方式就是通過整體出租取得租金收益。從判決的社會效果考慮，人民法院也應(yīng)當裁決趙某服從商廈五層絕大多數(shù)業(yè)主的意愿，因為，每個業(yè)主所擁有的權(quán)利是平等的，在每個業(yè)主所購“單元”不具有獨立使用價值是不爭的事實的前提下，他們就商廈是否應(yīng)當整體出租問題所發(fā)生的爭議是私權(quán)的碰撞。處理這種私權(quán)碰撞時法官首先要考慮的原則不是當事人個體之間的民族、性別、信仰、地位、財產(chǎn)的差異，而應(yīng)當盡可能協(xié)調(diào)所有業(yè)主的利益，力爭充分發(fā)揮物的效用，促進交易、最大限度地實現(xiàn)所有權(quán)人的利益?；谶@種考慮，比較兩種判決結(jié)果的社會效果就可以看出：如果支持趙某的訴訟請求，不僅B公司要從商廈五層遷出，商廈要因此和B公司承擔違約責任，而這部分損失必然要由所有同意出租的業(yè)主分擔。這不僅使大多數(shù)業(yè)主遭受經(jīng)濟損失，也使趙某本人的“九單元”從能夠獲得租金收益的狀態(tài)重新變?yōu)殚e置狀態(tài)。這樣的處理結(jié)果無疑會引起商廈五層絕大多數(shù)業(yè)主與趙某之間的矛盾，如果這些業(yè)主中的部分人因此設(shè)置障礙或者采取某種不理智的行動，則趙某不僅根本無法使用九單元并從中受益，而且有可能導(dǎo)致矛盾激化、引發(fā)事端。因此，在這種情況下，運用公平原則，衡量當事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發(fā)揮物的效用、使各方當事人最大化地實現(xiàn)自己的利益的裁決結(jié)果，不失為一個最恰當?shù)倪x擇。應(yīng)當特別注意的是，如果趙某所購的九單元在商廈五層中處于相對較為優(yōu)越的位置，趙某也因此比其他業(yè)主支付了更高的價款，有商廈五層整體出租的情況下，如果趙某主張九單元的單位面積應(yīng)當比其他位置的單位面積獲得更多的租金，則其訴訟請求具有一定的合理性。少數(shù)人認為，本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個途徑是，不去探究房地產(chǎn)管理部門的登記發(fā)證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權(quán)證為依據(jù)，認定其具有商廈五層九單元的房屋所有權(quán)，在此基礎(chǔ)上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費；第二個途徑是，依據(jù)物權(quán)原理，認定越某雖然購買了商廈五層九單元并領(lǐng)取了房屋所有權(quán)證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨立使用價值，無法構(gòu)成獨立的房屋所有權(quán)。由法官行使釋明權(quán)，告知趙某可以以A公司向其出售的房屋不具有獨立性，又出面組織其他“業(yè)主”將該房屋出租給他人，致使其對商廈五層九單元的房屋所有權(quán)無法行使為由，訴A公司侵權(quán)。

在考慮本案的處理途徑時，趙某與其他購買商廈五層房屋的“業(yè)主”之間和關(guān)系是需要明確的另一個問題。有一種觀點認為，既然趙某和購買其他“單元房”的業(yè)主一樣，由于所購房屋不具有獨立性，或否認定趙某與其他業(yè)主之間為商廈五層的共有人，然后，按照共有人對共有財產(chǎn)的權(quán)利來處理本案。根據(jù)我國《民法通則》第78條之規(guī)定，財產(chǎn)可以由兩個以上公民、法人共有。共有分為共同共有和按份共有。按份共有，是指數(shù)人按其應(yīng)有部分對于共有物的全部有使用收益的權(quán)利。在按份共有的情況下，對共有物的處分雖應(yīng)得共有人全體的同意，但各共有人有權(quán)自由處分其應(yīng)有部分，并隨時請求分割共有物。共同共有，是基于共同關(guān)系而共有一物。共有人全體對共有物享有所有權(quán)，共有人對共有物并無應(yīng)有部分的劃分。按份共有的發(fā)生原因，可能基于當事人的意思表示，如：多為數(shù)人出資購買，還可能由于法律的直接規(guī)定，或?qū)⒐餐灿凶優(yōu)榘捶莨灿校欢餐灿械陌l(fā)生，多由于合伙、繼承。對照本案情況可知，無論從發(fā)生原因，還是從法律特征看，趙某與其他購買商廈五層“單元房”的業(yè)主，既不符合共同共有的條件，也不符合按份共有的條件。因此，討論中大家一致認為不宜適用民法中所有權(quán)共有理論來處理本案。

十七、交房、辦證與訴訟時效

[問題的提出]

商品房買賣合同（包括預(yù)售合同）對出賣人向買受人交付房屋及辦理所有權(quán)登讓（俗稱交房和辦證）的期限作出約定。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內(nèi)辦理忘記到所有權(quán)變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權(quán)變更登記，其訴訟請求是否超過訴訟時效期間？此問題涉及買受人實體請求權(quán)成立與否，實務(wù)及理論界亦爭議頗多。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

經(jīng)討論，最高人民法院民一庭基本同意作者的觀點，并形成如下傾向性意見：

一、商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據(jù)合同約定可以請求出賣人交付房屋。其請求權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)，應(yīng)當適用《民法通則》有關(guān)訴訟時效的規(guī)定。但在訴訟時效期間的起算上，應(yīng)當區(qū)分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間應(yīng)從房屋具備法定的交付條件之日起計算。

二、出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實現(xiàn)對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請求權(quán)具有物權(quán)屬性，不適用訴訟時效的規(guī)定。

十八、人民法院能否主動援用訴訟時效進行裁判

[問題的提出]

法院能否主動援用訴訟時效進行裁判，在理論界有分歧，在審判實踐中的做法也不統(tǒng)一，實有研究的必要。這一問題的答案在本質(zhì)上涉及如何理解《民法通則》對訴訟時效的規(guī)定，因此，本文從訴訟時效屆滿后果的立法主義談起。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)集體討論后多數(shù)人認為，人民法院不得主動援引訴訟時效進行裁判。

十九、離婚案件中對“夫妻公司”如何處理

[問題的提出]

隨著市場經(jīng)濟發(fā)展的日新月異，“夫妻公司”（即股東僅為夫妻二人的公司）現(xiàn)象在我國并不鮮見。在離婚案件中對這類“夫妻公司”的財產(chǎn)如何分割，審判實踐中的做法并不統(tǒng)一，各種觀點也完全迥異，確有進行探討、研究之必要。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)討論后形成的傾向性意見是：《公司法》對于股東身份無限制性規(guī)定，故夫妻雙方作為股東設(shè)立的有限責任公司并不違反法律規(guī)定，在離婚案件中否定“夫妻公司”的法人人格沒有法律依據(jù)。工商登記中載明的夫妻投資比例并不能絕對等同于夫妻之間的財產(chǎn)約定，如果有證據(jù)證明工商登記所載明的事項只是設(shè)立公司時形式上的需要，則應(yīng)按夫妻雙方真實的意思表示去片是。在離婚案件中處理有關(guān)“夫妻公司”的問題時，既要以《婚姻法》為依據(jù)，又要兼顧《公司法》中的規(guī)定。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無論是用一方的婚前的個人財產(chǎn)還是用夫妻共同財產(chǎn)投資設(shè)立“夫妻公司”，公司經(jīng)營所產(chǎn)生的收益均應(yīng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。

二十、復(fù)轉(zhuǎn)軍人與安置單位之間就安置問題發(fā)生的糾紛是否屬于勞動爭議

[問題的提出]

安徽省高級人民法院就該院審理的李某某等10人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛上訴一案向最高人民法院請示。主要案情如下：

上訴人（原審被告）：吳某，男，漢族，1979年11月出生。

上訴人（原審被告）：杜某某，男，回族，1978年5月出生。

上訴人（原審被告）：褚某某，男，漢族，1979年5月出生。

上訴人（原審被告）：張某，男，漢族，1979年9月出生。

上訴人（原審被告）：張某某，男，漢族，1979年12月出生。

上訴人（原審被告）：周某某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：呂某某，男，漢族，1978年2月出生。

上訴人（原審被告）：桑某，男，漢族，1980年8月出生。

上訴人（原審被告）：李某，男，漢族，1979年6月出生。

上訴人（原審被告）：李某某，男，回族，1977年4月出生。

被上訴人（原審原告）：亳州市煙草專賣局，住所地：亳州市譙城區(qū)文帝路。

上訴人李某某等人系1999—2000年冬季退伍士兵，退伍后，先后被亳州市復(fù)員退伍軍人安置辦公室分配至被上訴人亳州市煙草專賣局進行安置。亳州市煙草專賣局根據(jù)安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號文件精神在2000年7月決定，從2000年起所接受的退伍士兵全部安排在所屬的多種經(jīng)營企業(yè)工作，工資和獎金介于正式工和集工之間。包括本案上訴人李某某等10人在內(nèi)的21名退伍軍人在得知此情況后，表示不滿，認為其應(yīng)與亳州市煙草專賣局機關(guān)訂立勞動合同而不愿與其所屬二級企業(yè)即多種經(jīng)營企業(yè)訂立勞動合同，且工資待遇應(yīng)和國有正式工相同。為此，還集體到安徽省人民政府和安徽省煙草專賣局上訪。亳州市煙草專賣局為解決上述人員的生活困難，遂臨時安排上述人員在局機關(guān)所屬的稽查隊工作。

在雙方當事人爭議未解決的情況下，2002年8月29日，李某某等21人向亳州市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。2002年10月11日，該勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，裁決毫州市煙草專賣局應(yīng)與李某某等21人簽訂無固定期限的勞動合同，并為其交納社會保險費及補發(fā)工資差額263，124元，支付工資損失65，637元。該裁決書送達給雙方當事人后，毫州市煙草專賣局表示不服，于2002年10月29日向亳州市中級人民法院提起民事訴訟，請求確認亳州市煙草專賣局沒有與李某某等人簽訂無固定期限的勞動合同及補交社保費、補發(fā)工資、支付工資損失賠償費、補發(fā)各項福利的義務(wù)。原審法院受理后，除徐某某及本案上訴人以外的其他10人已與亳州市煙草專賣局下屬的多種經(jīng)營企業(yè)亳州市安泰物流有限責任公司簽訂了無固定期限的勞動合同。

安徽省人民政府、安徽省軍區(qū)皖政（2002）17號《關(guān)于做好1999年冬季退役士兵安置工作的通知》規(guī)定：各機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位，不分所有制性質(zhì)和組織形式，都有按照國家有關(guān)規(guī)定安置退役士兵的義務(wù)，……要適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟要求，積極探索指令性安置計劃與市場機制相結(jié)合的新途徑，……對到非國有經(jīng)濟單位就業(yè)的士兵，接收單位除確保其享受本單位“同工種、同崗位、同工齡”職工的工資福利待遇外，還應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定保證他們在醫(yī)療、失業(yè)、養(yǎng)老等社會保險及住房等方面，與本單位職工享有同等待遇，要引導(dǎo)和鼓勵符合就業(yè)安置條件的退役士兵自謀職業(yè)。安徽省人民政府、安徽省軍區(qū)皖政（2001）22號《關(guān)于做好2000年冬季退役士兵安置工作的通知》也有與前述文件相同或類似的規(guī)定。

2000年7月5日安徽省煙草專賣局皖煙勞（2000）294號《關(guān)于接收安置城鎮(zhèn)退役士兵有關(guān)規(guī)定的通知》規(guī)定：

一、鑒于從現(xiàn)在起煙草主業(yè)要逐步大量減少用人，承擔艱巨的人員分流任務(wù)，決定從2000年起，我省煙草系統(tǒng)接收安置的城鎮(zhèn)退役士兵（含系統(tǒng)內(nèi)職工子女），安排到所屬的多種經(jīng)營企業(yè)工作。

二、安置到多種經(jīng)營企業(yè)工作的城鎮(zhèn)退役士兵的身份按接收的多種經(jīng)營企業(yè)的性質(zhì)來確定，其工資水平、福利待遇、保險由接收單位自主確定，按接收單位的規(guī)定執(zhí)行……。

2000年9月22日，安徽省復(fù)員退伍軍人安置辦公室、中共安徽省委、安徽省人民政府信訪局、安徽省煙草專賣局在接待同樣對安置不滿而上訪的鳳陽縣退伍士兵時，形成了一個會議紀要，其主要內(nèi)容是：

一、安徽省煙草專賣局對退伍士兵安置工作是認真負責的。接收和安置12名退伍士兵到蚌埠煙葉復(fù)烤廠下屬集體所有制企業(yè)，符合國務(wù)院、省政府有關(guān)文件精神。

二、12名退伍士兵每人每月收入不少于400元。

三、退伍士兵轉(zhuǎn)變擇業(yè)觀，服從分配，逾期半年不到單位報到，取消安置資格。安徽省煙草專賣局將該會議紀要轉(zhuǎn)發(fā)至全省煙草系統(tǒng)各單位。

2003年1月19日，安徽省復(fù)員退伍軍人和軍隊離退休干部安置辦公室針對安徽省煙草專賣局關(guān)于本案中退伍軍人安置工作有關(guān)問題的請示，以皖民安字（2003）2號文件答復(fù)：保障退役士兵第一次就業(yè)是各級政府和有關(guān)部門的職責和義務(wù)。其就業(yè)形式應(yīng)按社會主義市場經(jīng)濟用人機制確定；安置部門開具到系統(tǒng)主管單位的分配行政介紹信，并非安置在系統(tǒng)主管單位，而是由系統(tǒng)主管單位根據(jù)本系統(tǒng)單位的用工情況再分配落實工作。

[最高人民法院民一庭意見]

最高人民法院民一庭于2004年7月5日對本案進行了討論，一致同意作者就本案提出的分析處理意見，認為：李某某等10人在亳州市煙草專賣局稽查隊工作期間，因工資福利待遇與該局發(fā)生的糾紛，屬于勞動爭議，人民法院應(yīng)當依法受理。李某某等10人因安置問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件，人民法院不應(yīng)受理。根據(jù)這一意見，2004年7月21日，最高人民法院以（2004）民一他字第15號函答復(fù)安徽省高級人民法院如下：

安徽省高級人民法院：

你院《關(guān)于李向陽等十人與亳州市煙草專賣局勞動爭議糾紛一案的請示報告》收悉。據(jù)你院報告查明的事實：李向陽等人為退伍士兵安置問題與亳州市煙草專賣局發(fā)生爭議，并集體到有關(guān)部門上訪，該局為解決李向陽等人的生活困難遂臨時安排其在局機關(guān)所屬的稽查隊工作。此后，李向陽等人向勞動爭議仲裁委員會申訴，請求裁決亳州市煙草專賣局與其簽訂無固定期限的勞動合同，并支付其在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇。經(jīng)研究認為：

1、依據(jù)《中華人民共和國兵役法》、國務(wù)院《退伍義務(wù)兵安置條例》的規(guī)定，安置單位與退伍義務(wù)兵就安置問題建立的關(guān)系是安置與被安置的關(guān)系，不是《中華人民共和國勞動法》第17條規(guī)定的在“平等自愿、協(xié)商一致”基礎(chǔ)上建立的勞動關(guān)系，雙方發(fā)生的爭議是安置爭議，不是《中華人民共和國勞動法》調(diào)整的勞動爭議。如果亳州市煙草專賣局將李向陽等人臨時安排在稽查隊工作，不是對他們的安置，當然不發(fā)生與之簽訂無固定期限的勞動合同的認務(wù)，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，李向陽等人與亳州市煙草專賣局之間的安置爭議，不符合人民法院受理勞動爭議案件的條件。

2、李向陽等人就其被臨時安排在稽查隊工作期間的工資及保險福利待遇問題與亳州市煙草專賣局之間發(fā)生爭議，由于雙方當事人之間存在事實勞動關(guān)系，符合上述司法解釋第1條第（2）項之規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會作裁決后，當事人依法訴至人民法院的，人民法院應(yīng)當作為勞動爭議案件受理。

二

十一、責任保險中第三人是否享有獨立請求權(quán)

[問題的提出]

責任保險是指以被保險人依法應(yīng)當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同。依照責任保險合同，投保人（被保險人）按照約定向保險人支付保險費，在被保險人致人損害而應(yīng)當承擔賠償責任時，由保險人按照保險單約定承擔給付保險賠償金的義務(wù)。因責任保險以被保險人對第三人的賠償責任為標的，以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的，又被稱之為第三人保險或者第三者責任保險。責任保險的給付，與第三者的利益有著直接或間接的關(guān)系。我國《保險法》第50條第1款規(guī)定，“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！痹诶斫夂瓦m用該法條時，對受害人（責任保險合同的第三人）能否直接請求保險人承擔賠償責任的問題存在爭議。

[最高人民法院民一庭傾向性意見]

最高人民法院民一庭經(jīng)討論研究，多數(shù)人認為，根據(jù)《保險法》第49條之規(guī)定，責任保險中的受害第三人作為合法的請求權(quán)人在被保險人未及時支付賠償費用時，可以依據(jù)保險合同請求保險人支付保險金。

? 案件：買房人要求賣房人協(xié)助辦理房屋過戶登記的案件，雙方于2002年即已簽訂《房屋買賣協(xié)議》，房屋已經(jīng)交付，但是賣房人至今未履行房屋過戶登記義務(wù)。故此，買房人希望能夠通過訴訟強制其履行該義務(wù)。由此引發(fā)一個問題：買房人要求賣房人辦理協(xié)助房屋過戶手續(xù)，是否受2年訴訟時效的限制？

目前，法院審判實踐一般都不適用訴訟時效。根據(jù)筆者的歸納，主要基于以下理由：

1、認為該請求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，不是訴訟時效的客體。《最高人民法院民一庭疑難案件問答》中的傾向性意見認為：“出賣人已經(jīng)將房屋交付于買受人，買受人亦已實現(xiàn)對房屋的占有的，買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)、辦理房屋所有權(quán)登記的請求權(quán)具有物權(quán)屬性，不適用訴訟時效的規(guī)定。”

2、認為房產(chǎn)權(quán)屬登記是房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理的主要行政手段，也是依法確認房地產(chǎn)所有權(quán)的法定手續(xù)，協(xié)助產(chǎn)權(quán)人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)是一種法律義務(wù)，不受時間限制。

3、認為從合同的主從義務(wù)來看，在主給付義務(wù)已經(jīng)履行完畢的情況下，從給付義務(wù)不得單獨適用訴訟時效。房屋買賣合同中，業(yè)主的主給付義務(wù)是交房，過戶僅是對買方物權(quán)的確認，在房屋已交付的情況下，業(yè)主不能再適用訴訟時效對過戶義務(wù)抗辯。

上述三種理由都是基于理論分析，未見具體法律依據(jù)。筆者將對上述三種理由逐一分析，以揭示出這些理論是根據(jù)實踐需要借用，而并非學術(shù)的推演。

1、對于理由一，將過戶請求權(quán)界定為“物權(quán)請求權(quán)”，從而進一步認為不適用訴訟時效，應(yīng)是最普遍的。而物權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)，一為所有權(quán)，一為占有。然而，通說認為，物權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)是為回復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)。物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)相比，具有消極性質(zhì)。具體來說，該請求權(quán)可以分為：返還原物請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)。

實際上，并非所有物權(quán)請求權(quán)都不適用訴訟時效。通說認為，除已登記的不動產(chǎn)之外的返還原物請求權(quán)，應(yīng)適用訴訟時效。這里問題的關(guān)鍵是，我國《物權(quán)法》確立了不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效主義。既然還未進行登記，買房人就未取得房屋所有權(quán)，行使“物權(quán)請求權(quán)”就沒有基礎(chǔ)了。也有從占有的角度進行分析的。然而，前述理論同樣適用于因占有產(chǎn)生的請求權(quán)。應(yīng)特別強調(diào)的是，我國《物權(quán)法》第245條第二款特別規(guī)定：“占有人返還原物的請求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請求權(quán)消滅?！?/p>

2、對于理由二，筆者認為完全是牽強附會。我國《合同法》第135條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)?！憋@然，賣房人協(xié)助買房人辦理房屋過戶手續(xù)，轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)是其應(yīng)履行的合同義務(wù)。

我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條規(guī)定：“預(yù)售商品房的購買人應(yīng)當自商品房交付使用之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應(yīng)當自銷售合同簽訂之日起90日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)，并提供必要的證明文件?！?該條例規(guī)定的購房人的法定義務(wù)，其目的是為了“規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為，加強對城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動的監(jiān)督管理，促進和保障房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展?！?這里關(guān)鍵的問題在于，理由二中所稱“法律義務(wù)”成了一個沒有所指的空洞概念。該規(guī)定使用了“應(yīng)當”，在于倡導(dǎo)當事人及時履行房屋過戶登記手續(xù)，以維護交易安全，確保如實反映房屋交易狀況。該規(guī)定并未涉及當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從法律規(guī)范的分類來講，該規(guī)定只是“倡導(dǎo)性規(guī)范”。

因此，當事人完全可以在“房屋買賣合同”中約定不辦理房屋過戶登記手續(xù)，以及約定超過90日的期限。這是當事人意思自治的范圍，行政機關(guān)沒有權(quán)力，也沒有實際措施來強制房屋買賣雙方辦理過戶登記手續(xù)。因此，說這是“法律義務(wù)”未免牽強。

另外，這里規(guī)定的僅僅是商品房轉(zhuǎn)讓行為。那么，如果在二手房交易中出現(xiàn)類似情形，該怎么處理呢？既然法律法規(guī)沒有規(guī)定，是不是賣房人就沒有“法律義務(wù)”協(xié)助買房人辦理過戶登記手續(xù)呢？

3、對于理由三，關(guān)鍵問題在于確定賣房人協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)是其主義務(wù)還是從義務(wù)？筆者認為是主義務(wù)。

合同履行中的主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、附隨義務(wù)是學理分類。通說認為主給付義務(wù)指合同關(guān)系中所固有、必備的、自始確定的，并能夠決定合同類型的基本義務(wù)，如買賣合同中賣方的交付標的物、買方支付價款的義務(wù)。從給付義務(wù)指依附主給付義務(wù)而存在，輔助主給付義務(wù)的履行，從而使債權(quán)人的利益得到最大限度的滿足的義務(wù)。從給付義務(wù)具有補助主給付義務(wù)功能的義務(wù)。附隨義務(wù)是指在當事人之間無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)，維護對方當事人的利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣，由雙方當事人所承擔的作為或不作為的義務(wù)。

由于我國《物權(quán)法》區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，規(guī)定了各自物權(quán)變動的公示形式。不動產(chǎn)為登記，動產(chǎn)為交付占有。在房屋買賣中，如果考慮到登記的公示效力具有對世性，并且現(xiàn)實中存在一房二賣的情形，登記顯然具有極重要的意義。而“過戶登記”也是區(qū)分房屋租賃、借用、抵押等的重要依據(jù)。因此，該“登記”是房屋買賣合同所“固有、必備、自始確定的并能夠決定合同類型”。在《房屋買賣合同》中，當事人雙方一般都會對“過戶登記”的時限、違約責任進行詳細約定。實際上，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條即規(guī)定：由于出賣人的原因，買受人在一定期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當承擔違約責任。另外，該司法解釋第第19條規(guī)定：“商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第33條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。” 同時，該司法解釋在第15條規(guī)定了“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當事人另有約定的除外。”顯然，該司法解釋規(guī)定了賣房人在遲延交房和遲延辦證的情形下，買房人都有合同解除權(quán)。從體系解釋來看，賣房人協(xié)助辦理過戶手續(xù)的義務(wù)與交房義務(wù)相同，都是主給付義務(wù)。

綜上所述，筆者認為目前司法實踐中提出的賣房人協(xié)助辦理房屋過戶義務(wù)不適用訴訟時效的三種理由均不成立。至于為什么法院敢于在該問題上忽視我國法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，紛紛引用未經(jīng)嚴格論證的理論，來證成自己的結(jié)論，筆者認為這實在是經(jīng)過利益考量的結(jié)果。不動產(chǎn)關(guān)系人們的生活甚巨。而購房人相對于開發(fā)商來說是弱者?；诰S護社會穩(wěn)定，以及法律保護弱者的理念，因此而排除了訴訟時效的適用。

筆者認為：請求交付房屋、履行過戶登記和承擔違約責任均屬債權(quán)請求權(quán)，沒有理由不適用訴訟時效。在此基礎(chǔ)上我們可以繼續(xù)討論訴訟時效的適用問題。

1、實際上，對于商品房買賣來說，適用訴訟時效基本不會影響買受人利益。

一方面，賣房人不能協(xié)助辦理過戶手續(xù)是因其沒有達到房屋過戶的條件，從而還未起算訴訟時效。

另一方面，如果出賣人援引訴訟時效抗辯成功，因房屋產(chǎn)權(quán)證書不能辦理，買賣合同目的無法實現(xiàn)，合同應(yīng)當解除，出賣人應(yīng)當返還房款和承擔合同解除后的違約責任，其援引訴訟時效是以承擔嚴格法律責任為代價的。

2、房屋價值極大，傾買受人畢生財力，辦證逾期時其會多次向出賣人提出辦證要求，可以引起時效多次中斷。

3、房屋已經(jīng)實際交付，如果買房人已經(jīng)實際交付了絕大部分購房款，并且買房人一直在所購買的房屋內(nèi)居住。表明其有取得房屋所有權(quán)的意思，應(yīng)當可以構(gòu)成向賣方人主張繼續(xù)履行賣方義務(wù)，協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的表示，從而中斷訴訟時效。

4、可以先向法院提起確認之訴，確認房屋所有權(quán)歸買房人所有之后，再依法向房屋管理部門辦理過戶手續(xù)。

5、從立法層面值得進一步討論的是，法國和德國的訴訟時效為30年，日本訴訟時效為10年，臺灣訴訟時效為15年。我國《民法通則》規(guī)定普通訴訟時效為2年。我國訴訟時效借鑒的是前蘇聯(lián)的制度。如前蘇聯(lián)和若干東歐國家的訴訟時效為3年。就前面的討論來看，能夠一勞永逸將問題解決的，就是將我國訴訟時效期間延長。

而另外一個思路即是，可以建立取得時效制度。即使買房人沒有辦理過戶手續(xù)，只要買房人持續(xù)占有房屋達到若干年限，依時效制度仍然可以取得房屋所有權(quán)，從而可以行使物權(quán)請求