第一篇：上海市高級人民法院民二庭關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法若干問題的解答

上海市高級人民法院民二庭關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法若干問題的解答

為正確適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，貫徹落實最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》，進一步統(tǒng)一和規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)案件的審理，現(xiàn)就企業(yè)破產(chǎn)案件申請與受理中的相關(guān)問題做如下解答：

問1：債務(wù)人主要辦事機構(gòu)所在地不明確的破產(chǎn)案件，如何確定管轄法院？

答：我院曾于2001年下發(fā)《關(guān)于本市破產(chǎn)案件管轄和受理問題的意見》，該意見第1條規(guī)定“破產(chǎn)案件由債務(wù)人所在地法院管轄，債務(wù)人所在地是指破產(chǎn)企業(yè)主要辦事機構(gòu)所在地”。該意見同時對破產(chǎn)案件的級別管轄作出了規(guī)定。

若破產(chǎn)案件出現(xiàn)債務(wù)人主要辦事機構(gòu)所在地不明確情形的，可由債務(wù)人注冊地法院管轄。問2：破產(chǎn)申請受理后，相關(guān)人員能否對管轄權(quán)提出異議？

答：企業(yè)破產(chǎn)法雖未對管轄權(quán)異議作出明確規(guī)定，但根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第四條關(guān)于“破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”之規(guī)定，破產(chǎn)案件的管轄權(quán)異議，可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

因此，根據(jù)民事訴訟法第三十八條關(guān)于管轄權(quán)異議的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債權(quán)人或債務(wù)人有權(quán)對管轄權(quán)提出異議。

問3：不同申請人分別提出破產(chǎn)申請的，該如何處理？

答：不同申請人同時提出相同破產(chǎn)申請的，法院應(yīng)當(dāng)予以分別審查。各破產(chǎn)申請均不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)分別作出不予受理的裁定。各破產(chǎn)申請中有一個符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)裁定受理破產(chǎn)申請。

不同申請人同時申請債務(wù)人破產(chǎn)清算、重整、和解的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》的規(guī)定精神，法院應(yīng)當(dāng)組織各方當(dāng)事人進行聽證，審查債務(wù)人的實際情況并聽取

各方意見。經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有重整或者和解可能的，應(yīng)先裁定受理重整或者和解申請。問4：債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的，法院該如何審查？

答：企業(yè)破產(chǎn)法第七條第一款、第二款對債務(wù)人自行申請破產(chǎn)與債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的條件作出不同的規(guī)定。根據(jù)該條第二款規(guī)定，對債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)的，法院審查的重點是債務(wù)人是

否不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，而不能以債權(quán)人無法提交債務(wù)人財產(chǎn)狀況說明等為由，不受理債權(quán)人的申請。

對于債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的審查，則可以從以下幾個方面進行：

（一）債權(quán)人申請破產(chǎn)的債權(quán)是否為具有金錢或財產(chǎn)給付內(nèi)容的到期債權(quán)；

（二）債權(quán)人申請破產(chǎn)的債權(quán)是否合法、有效，是否超過訴訟時效或者申請執(zhí)行期間；

（三）債權(quán)人申請破產(chǎn)的債權(quán)是否未獲清償；

（四）其他法院認為應(yīng)當(dāng)審查的與債權(quán)相關(guān)的內(nèi)容。

問5：執(zhí)行程序中的債權(quán)人可否申請債務(wù)人破產(chǎn)？

答：企業(yè)破產(chǎn)法第七條第二款規(guī)定，“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”，故債務(wù)人經(jīng)法院強制執(zhí)行仍然不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請債務(wù)人破產(chǎn)。

執(zhí)行法院作出的中止執(zhí)行裁定書或者發(fā)放的債權(quán)憑證可以作為債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)。

問6：債權(quán)人對人員下落不明的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，法院該如何審查？

答：債權(quán)人對人員下落不明的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，法院可以向債務(wù)人的出資人或者實際控制人送達破產(chǎn)申請書及申請材料的副本，并注意聽取出資人或者實際控制人對破產(chǎn)申請的意見。債務(wù)人的出資人或?qū)嶋H控制人亦下落不明的，法院應(yīng)當(dāng)采取在債務(wù)人住所出張貼公告的方式進行送達。

無人對破產(chǎn)申請?zhí)岢霎愖h的，法院應(yīng)當(dāng)注意對申請破產(chǎn)的債權(quán)的真實性、合法性、履行期限、清償情況等進行審查，符合破產(chǎn)受理條件的，應(yīng)依法予以受理。

問7：債權(quán)人對財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，法院該如何審查？

答：債權(quán)人對財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護市場經(jīng)濟秩序提供司法保障若干問題的意見》的規(guī)定精神，法院可以向債務(wù)人有關(guān)人員（包括出資人、法定代表人、財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員）告知不提交財務(wù)資料的法律責(zé)任。

債務(wù)人仍不提交有關(guān)財務(wù)資料的，法院應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人有關(guān)人員說明不能提交的原因，并記明筆錄，同時要求管理人盡量查找債務(wù)人的財產(chǎn)線索，追收債務(wù)人財產(chǎn)，并在查找追收的基礎(chǔ)上確定債務(wù)人的現(xiàn)有財產(chǎn)狀況。

問8：債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，債務(wù)人提出異議的，法院該如何處理？

答：債務(wù)人對債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求債權(quán)人說明具體理由并提交相關(guān)證據(jù)材料。人民法院認為有必要的，可以組織債權(quán)人與債務(wù)人進行聽證。聽證時間不計入受理審查期限。

問9：債權(quán)人提交不實申請材料惡意申請債務(wù)人破產(chǎn)，造成債務(wù)人損失的，債務(wù)人能否要求賠償？

答：破產(chǎn)申請受理后，涉及債務(wù)人的財產(chǎn)關(guān)系將依法發(fā)生一系列的變化，如雙方均未履行完畢的合同可能被解除；有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟、仲裁等法律程序?qū)⒅兄?；一些債?quán)清償行為有可能被撤銷，等等，債務(wù)人有可能因此遭受損失。所以，債權(quán)人如果故意提交不實申請材料惡意申請債務(wù)人破產(chǎn)，造成債務(wù)人損失的，債務(wù)人可以要求債權(quán)人予以賠償。

二〇〇九年九月十四日

第二篇：上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題：如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔(dān)監(jiān)護之責(zé)；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔(dān)任監(jiān)護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個問題，我們認為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負有撫養(yǎng)義務(wù)，是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當(dāng)然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護職責(zé)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?；要求變更監(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?；既要求承?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理。”本規(guī)定不僅明確了其他有監(jiān)護資格的人或者單位，對于監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)的行為可以起訴，要求其承擔(dān)民事任，而且更進一步明確了各種情況下應(yīng)當(dāng)分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二個問題涉及的情況，我們認為，雖然父母是子女的監(jiān)護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當(dāng)對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實現(xiàn)法律要保護未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利害沖突，暫時否認父母的監(jiān)護人和法定代理人資格。當(dāng)然，如果其他有監(jiān)護資格的人提出變更監(jiān)護關(guān)系要求的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護關(guān)系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對于案件受理費的減、免問題，應(yīng)當(dāng)在裁決文書中寫明依照法律規(guī)定，應(yīng)該繳納的案件受理費數(shù)額，然后，再寫明根據(jù)當(dāng)事人的申請，決定準(zhǔn)予減收數(shù)額，或者決定準(zhǔn)予免交。對于包括港幣在內(nèi)的外幣的返還問題，根據(jù)我國關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，要求返 還外幣，在現(xiàn)實中可能會導(dǎo)致一些當(dāng)事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準(zhǔn)日期不一定合適。因此，當(dāng)事人一方要求對方返還外幣，依法可予準(zhǔn)許的，可以直接寫明對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執(zhí)行人員根據(jù)具體情況作出決定。

問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當(dāng)事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名?

答：我們認為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當(dāng)事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當(dāng)事人，如果在訴訟中曾以該當(dāng)事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當(dāng)事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持? 答：我們認為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動者出差后未歸還預(yù)支差旅費余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛? 答：如勞動者預(yù)支差旅費是基于職務(wù)上的需要，出差費用就應(yīng)由單位負擔(dān)，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對待。實質(zhì)上它是雙方在履行勞動合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(wù)(出差也是勞動的組成部分)，用人單位則有負擔(dān)因勞動而發(fā)生的費用的義務(wù)(如供給出差費用等)。故只要查明勞動者確實是預(yù)支差旅費，雙方的糾紛系為結(jié)算因“公”出差費用而發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。

問題6：在撫育費糾紛中，撫育費的變更應(yīng)當(dāng)從何時起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當(dāng)月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統(tǒng)一實踐中的不同做法。

答：我們認為，撫育費的變更應(yīng)以發(fā)生了得請求變更撫育費的事實為依據(jù)，而這一事實往往在當(dāng)事人起訴之前就已經(jīng)發(fā)生了。因此，只要確實具備了得變更撫育費的事實，原則上就應(yīng)當(dāng)以該事實發(fā)生之月為變更撫育費的起算點。當(dāng)然，處理具體案件時，還要考慮當(dāng)事人的訴請并結(jié)合其他相關(guān)因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時，原告未授權(quán)其代理人對反訴事項進行代理的，有的法院規(guī)定，原告代理人必須在辦理授權(quán)委托后才能對反訴問題進行代理，有的則認為應(yīng)由法院依職權(quán)予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補辦手續(xù)。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權(quán)其訴訟代理人處置反訴事項，有的法院對反講部分的審理即作為缺席審理。希望統(tǒng)一做法。

答：我們認為，被告提出反訴時，原告的本訴訴訟代理人無處置相應(yīng)事項權(quán)限的，法院應(yīng)當(dāng)征求原告是否補充授權(quán)的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權(quán)與否的自由和權(quán)利。原告補充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置相關(guān)反訴事項的，則可以繼續(xù)審理；如經(jīng)過征詢原告意見，原告既不補充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置反訴事項，經(jīng)合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。

問題8：區(qū)分所有權(quán)建筑物中，對于侵占全體業(yè)主“公攤面積”部位的行為，受損害業(yè)主以相鄰糾紛為由起訴的，應(yīng)以何種案由來處理? 答：我們認為，區(qū)分所有權(quán)房屋中公攤面積部位是由相關(guān)業(yè)主共同享有的，各業(yè)主之間是一種共有關(guān)系，而且，這種共有關(guān)系的內(nèi)容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權(quán)利的其他共有人的利益，構(gòu)成侵害財產(chǎn)權(quán)利的一般侵權(quán)行為。因此，此類案件應(yīng)以與侵害財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為相應(yīng)的案由加以處理。

問題9：授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實原告真實簽名的證據(jù)時，又應(yīng)如何處理? 答：我們認為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。對于境外當(dāng)事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應(yīng)當(dāng)提供規(guī)定的公證、認證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)要求其補辦，不能補辦的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

問題10：依據(jù)合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)相應(yīng)予以減少或者增加。實踐中，一種觀點認為，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的規(guī)定進行調(diào)整；另外一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調(diào)整的尺度應(yīng)如何把握? 答：我們認為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產(chǎn)生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的標(biāo)準(zhǔn)，我們認為這僅是在遵循前述原則的基礎(chǔ)上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標(biāo)準(zhǔn)的列舉。因此，如當(dāng)事人的損失能夠確定的，可以損失為基準(zhǔn)確定違約金是否過高或者過低；如當(dāng)事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準(zhǔn)，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對于分期支付房屋租金的，訴訟時效應(yīng)從約定支付每一期租金之日起計算，還是應(yīng)當(dāng)從整個租賃合同終止時，再開始計算訴訟時效? 答：依據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產(chǎn)生的時間，都是一筆獨立的債，債務(wù)人只要未在約定的時間內(nèi)履行該筆債務(wù)，即侵害了債權(quán)人關(guān)于該筆租金享有的權(quán)利，訴訟時效應(yīng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計算，適用1年的訴訟時效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構(gòu)成先履行抗辯?承租方是否應(yīng)當(dāng)支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認為，在租賃合同中，當(dāng)事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構(gòu)成先履行抗辯，須結(jié)合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續(xù)使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應(yīng)當(dāng)認為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構(gòu)成對欠租部分的相應(yīng)抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應(yīng)否支付相應(yīng)期間租金的問題，我們認為也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況來分析。當(dāng)斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠?qū)崿F(xiàn)居住目的的，則繼續(xù)使用房屋的承租方僅得相應(yīng)減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經(jīng)營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實現(xiàn)合同目的，此時，承租方就不必繼續(xù)支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應(yīng)結(jié)合出租方是否要解除臺同、是否已經(jīng)給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應(yīng)給予出租方相應(yīng)的補償。

問題13：未成年人請求支付撫育費的，是否應(yīng)當(dāng)受訴訟時效限制? 答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當(dāng)受訴訟時效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛?探望權(quán)的行使到何時為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求? 答：修改后的《婚姻法》明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止。

關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而“探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習(xí)慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時，探望該未成年人。

問題15：當(dāng)事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時，法院對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當(dāng)事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預(yù)售合同糾紛中，當(dāng)事人約定開發(fā)商違約應(yīng)當(dāng)按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時效如何計算。

答：訴訟時效應(yīng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到侵害時開始計算。違約行為一經(jīng)發(fā)生，其侵害了債權(quán)人合法權(quán)益的事實即已確定，而違約金無論按日計算還是按月計算，都只是對如何確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)或計算方式的約定，并不是因為有這種約定而重新產(chǎn)生了新的債務(wù)。違約金的訴訟時效應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計算。當(dāng)然，在房屋預(yù)售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時效中斷、中止的事由。

問題18：按規(guī)定被判決不準(zhǔn)離婚(或申請撤訴、調(diào)解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準(zhǔn)離婚后當(dāng)事人未上訴的案件，該“六個月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續(xù)審理，如何計算審限? 答：我們認為，“六個月”的起算日期應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起算。因為在相應(yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調(diào)解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作 為計算“六個月”時段的起點。對于起訴時尚不滿六個月而立案時未注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認為，從嚴(yán)格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計算賠償總額(包括精神損失)后根據(jù)雙方過錯比例確定?還是在計算其他物質(zhì)損失后由法官根據(jù)案件情況單獨酌定?如某案中物質(zhì)損失20，000元，原被告雙方當(dāng)事人過錯比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請問哪種方式妥當(dāng)? 答：精神損害賠償可以相對獨立于物質(zhì)損害賠償，并且本身就沒有一個客觀的計算標(biāo)準(zhǔn)，因此，在受害人一方有過錯的情況下，可以視其過錯程度等因素，將其提出的精神損害賠償數(shù)額酌情降低，不必計入總額后再按比例確定。

問題20：根據(jù)最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結(jié)后單獨提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結(jié)后單獨提起物質(zhì)損害賠償?shù)拿袷略V訟，同時請求精神賠償?shù)?，對精神賠償請求是否受理并處理? 答：我們認為，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結(jié)后另行請求精神損害賠償?shù)模宦刹挥枋芾怼?/p>

問題21：勞動者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務(wù)案件? 答：我們認為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經(jīng)過勞動仲裁裁決，然后才能進入訴訟程序。

問題22：由于一些當(dāng)事人對法律規(guī)定知之甚少，以致超過法定期限申請執(zhí)行的情況時有發(fā)生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認為法院在作出判決或調(diào)解書后，會依照職權(quán)對生效的法律文書予以執(zhí)行，一般不主動向法院申請執(zhí)行。而當(dāng)他們的權(quán)益未得到實現(xiàn)而向法院咨詢時，才得知已超過法定申請執(zhí)行的期限，從而影響了權(quán)利的實現(xiàn)。為此，該院建議在含有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執(zhí)行的有效期限。

答：我們認為，雖然不能說未告知當(dāng)事人申請執(zhí)行的期限就是程序上的錯誤，但是，一些當(dāng)事人對法律知識了解較少，也是現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個環(huán)節(jié)都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結(jié)時，盡量把工作做得細致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關(guān)注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執(zhí)行期限告知書，把幾種可能的執(zhí)行期限都寫上，由辦案法官根據(jù)個案的情況，把與本案有關(guān)的期限加以明示，使當(dāng)事人能夠確實了解執(zhí)行期限，也使審判工作取得圓滿的結(jié)局。

問題23：在物業(yè)管理糾紛中，如何判斷物業(yè)管理企業(yè)履行服務(wù)是否存在瑕疵? 答：不同物業(yè)小區(qū)在檔次、設(shè)施、結(jié)構(gòu)、區(qū)位等方面往往千差萬別，以致物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容也會各不相同，要把每個物業(yè)服務(wù)項目的標(biāo)準(zhǔn)都細致、明確地羅列出來，事實上也是不可能的。因此，我們認為，在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為了高效、及時解決此類糾紛，可以由法官結(jié)合特定小區(qū)物業(yè)的檔次、收費數(shù)額等因素，酌情判斷物業(yè)企業(yè)的服務(wù)是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業(yè)主抗辯權(quán)可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標(biāo)的額較小的案件中，審計和鑒定的費用往往超過標(biāo)的額，對此類案件是否一定要以審計、鑒定結(jié)論作為依據(jù)? 6 答：我們認為，在審理此類寨件時，既要合理運用證據(jù)規(guī)則，又不能忽視便于當(dāng)事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業(yè)管理以及其他一些爭議標(biāo)的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經(jīng)過查看現(xiàn)場或者查看被損壞的財物，以普通人的判斷就能認識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經(jīng)過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應(yīng)當(dāng)公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據(jù)合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調(diào)整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構(gòu)成反訴，而僅僅是一種抗辯，應(yīng)當(dāng)在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時起算? 答：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當(dāng)法定解除合同條件成就時，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人可直接行使解除權(quán)，終止合同，事先未必征得對方當(dāng)事人的同意。合同法第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方當(dāng)事人時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認當(dāng)事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時間點的問題。在當(dāng)事人已經(jīng)行使解除權(quán)要求解除合同的情況下，法院如否認其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認其有權(quán)解除合同的。則解除的效力應(yīng)自解除通知到達對方當(dāng)事人時起算。

實踐中，存在當(dāng)事人未通知對方當(dāng)事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認為，如人民法院審理后確認當(dāng)事人行使解除權(quán)正當(dāng)?shù)模鹪V書副本送達對方當(dāng)事人之日視為解除通知到達之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經(jīng)通知解除后，承租人實際遷讓前占用房屋期間的使用費一般可比照原租金支付標(biāo)準(zhǔn)計算。

問題27：當(dāng)事人未明示請求確認合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當(dāng)事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權(quán)，也可能基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等提出，但無論基于何種基礎(chǔ)，總之均須有請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，對于當(dāng)事人未明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以先向當(dāng)事人釋明，要求其進一步明確，如果當(dāng)事人確實不能明確的，則可以根據(jù)當(dāng)事人舉證情況、當(dāng)事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權(quán)基礎(chǔ)。至于是否需要在裁判主文中增加確認解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認為部分已經(jīng)分析清楚當(dāng)事人提出返還錢款主張的基礎(chǔ)，且雙方當(dāng)事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復(fù)了。

問題28：如何判斷法院審理的內(nèi)容是否超越當(dāng)事人訴訟請求的范圍?對當(dāng)事人基于對法律適用認識錯誤提出的主張，包括請求基礎(chǔ)、請求數(shù)額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標(biāo)準(zhǔn)作出裁判? 答：是否超越當(dāng)事人訴請的范圍，是一個根據(jù)具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，尊重當(dāng)事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當(dāng)事人的訴請主張一模一樣，在當(dāng)事人的訴請范圍比較寬泛時，只要在這個寬泛范圍內(nèi)支持或者駁回其請求的內(nèi)容，就不能被認為是超越當(dāng)事人訴請范圍。如當(dāng)事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當(dāng)事人的訴請不同，但不能認為超越了其訴請范圍，這應(yīng)當(dāng)是不會存在爭議的。如果當(dāng)事人的一個主張包含著其他主張，則裁判的結(jié)果是僅支持其被包含的某個主張，同樣也不是超越當(dāng)事人的訴請范圍。

至于第二個問題，關(guān)鍵涉及如何解釋當(dāng)事人的意思所包含的內(nèi)容問題。如果能夠查明當(dāng)事人確實是因為錯誤認識而主張錯誤的，也可以確認。但是，由于這樣做涉及解釋當(dāng)事人意思問題，故應(yīng)在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當(dāng)事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對探望權(quán)問題未經(jīng)法院裁判，一方要求中止探望權(quán)的，是否受理? 答：根據(jù)婚姻法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，對于要求行使探望權(quán)的，可以立案受理。中止探望權(quán)是否可以單獨起訴并未明確，我們認為目前暫時以不單獨受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認為，不動產(chǎn)的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關(guān)于人役權(quán)和地役權(quán)的法律規(guī)定，因此，即使當(dāng)事人雙方的約定是以設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)為內(nèi)容和目的的，也不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，而只能產(chǎn)生合同效力。當(dāng)事人一方違反約定的，另外一方只能根據(jù)協(xié)議約定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行約定等責(zé)任。

問題31：業(yè)主違反“業(yè)主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主委員會誰有權(quán)作為原告起訴? 答：業(yè)主之間就裝修、搭建等事宜達成的公約，是以各個業(yè)主為主體達成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主承受，物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，其本身并不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，故一般不能直接對業(yè)主的違約行為提起訴訟。而業(yè)主委員會作為維護業(yè)主公共利益的機構(gòu)，對于個別業(yè)主違反相關(guān)約定。侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構(gòu)成相鄰損害防免關(guān)系中的安全隱患? 答：對于這一問題，上海市高級人民法院曾專門發(fā)文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實有給相鄰方造成被盜等危險情況的存在，如不存在這種危險，就不存在排除危險或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據(jù)實際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補救措施，我們并不主張一概判決拆除。當(dāng)然，對確實給相鄰方構(gòu)成妨害，又無其他補救措施的，則應(yīng)支持相鄰方的合法訴請。

問題33：雨水打在雨篷上發(fā)出的聲響是否構(gòu)成對相鄰方生活的侵?jǐn)_? 8 答：我們認為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時的自然現(xiàn)象，不構(gòu)成對相鄰方的侵?jǐn)_。當(dāng)然，對此問題也不要絕對化，在具體個案中可能還要根據(jù)雨篷的安裝是否符合相關(guān)規(guī)定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權(quán)人未經(jīng)其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動產(chǎn)上的權(quán)利以登記為公示要件，買受人沒有義務(wù)去查明買賣的房屋是否還有其他未經(jīng)登記的用益權(quán)利人。因此，買受人與登記的房屋所有權(quán)人達成買賣房屋協(xié)議，又無違反國家禁止性法律法規(guī)情況的，應(yīng)確認該協(xié)議有效。至于售后公房其他未經(jīng)登記的同住人的權(quán)益，應(yīng)由出售人負責(zé)解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動爭議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資(欠款)，經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張在法律上不能成立為由判決駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實、充分的理由確定其主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)?，則可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當(dāng)事人再以正確的請求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當(dāng)事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認為，對二手房買賣糾紛，如果當(dāng)事人以賣方違約為由，要求賣方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當(dāng)事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法院不能強制當(dāng)事人繼續(xù)履行的事項。當(dāng)事人堅持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫(yī)療糾紛中，當(dāng)事人對是否構(gòu)成醫(yī)療事故存在爭議，經(jīng)法院委托區(qū)醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服。法院經(jīng)再次委托上海市醫(yī)療鑒定機構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人仍不服，要求向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。對此情況是否準(zhǔn)許? 答：我們認為，一般醫(yī)療糾紛如果不存在醫(yī)學(xué)論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內(nèi)有重大影響的情況，在上海市醫(yī)療鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論后，即不允許再向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。否則，在當(dāng)事人不能提出充分理由反駁鑒定結(jié)論科學(xué)性的情況下，民事訴訟將因當(dāng)事人之間的“鑒定大戰(zhàn)”而無限拖延下去，而且，重復(fù)鑒定也只會浪費包括司法資源在內(nèi)的更多社會資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關(guān)懷。在自己的生父去世后，繼續(xù)對繼母在各方面進行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認定繼子女與其繼母之間已經(jīng)形成了扶養(yǎng)關(guān)系，并且可以繼承繼母的財產(chǎn)? 答：扶養(yǎng)關(guān)系形成與否，要從當(dāng)事人之間是否形成了扶養(yǎng)與接受扶養(yǎng)的事實來判斷，其表現(xiàn)是扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人盡到了主要扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法>若干問題的意見)第30條規(guī)定，盡到主要扶養(yǎng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人的生活提供了主要經(jīng)濟來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助。認定繼子女與繼母之間是否形成扶養(yǎng)關(guān)系，也要以此為依據(jù)。但是，也要認識到，主要扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容也是相對的，可能會因為被扶養(yǎng)人自身經(jīng)濟和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認定形成扶養(yǎng)關(guān)系的，繼父母子女相互可以繼承的財產(chǎn)份額也可根據(jù)相互間扶養(yǎng)協(xié)議權(quán)利義務(wù)享受承擔(dān)的不同而有所調(diào)整，具體數(shù)額的大小，只能根據(jù)具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認定轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?如轉(zhuǎn)讓雙方約定待限制期后再辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)過去的規(guī)定是有期限限制的，但是，這種限制現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在了，因此，只要當(dāng)事人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議的意思表不是真實的，可以確認其合同有效，以避免當(dāng)事人違背誠實信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對于當(dāng)事人約定在經(jīng)過限制交易期限后辦理有關(guān)手續(xù)的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因為限制交易期限是固定的，也是在訂立合同時就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認為相鄰建筑物對其采光構(gòu)成影響，而該建筑物已經(jīng)全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發(fā)商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當(dāng)事人，必須是相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人、利用人，而不能是對不動產(chǎn)不存在任何占有、利用關(guān)系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發(fā)商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認為開發(fā)商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構(gòu)成影響的，可以以開發(fā)商的建造行為構(gòu)成一般侵權(quán)為由，對其提起侵權(quán)之訴。至于該請求在實體法上能否成立，則要經(jīng)過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時，可以對該情況予以釋明。如經(jīng)釋明后，原告仍堅持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財產(chǎn)? 答：婚前財產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財產(chǎn)，如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，如婚前存款的利息等財產(chǎn)，也屬于婚前財產(chǎn)。

問題42：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀(jì)行為進行處罰，這些規(guī)定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實施罰款、拘留等行政處罰措施的機關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對違法者采取罰款等強制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執(zhí)法機關(guān)，無權(quán)對職工的違法行為進行罰款。

但是，用人單位以減少違紀(jì)職工工資的給付、降低違紀(jì)職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內(nèi)的措施，對違紀(jì)者作出內(nèi)部紀(jì)律處罰，是為了維持單位對職工進行正常管理所必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對于違紀(jì)職工的處罰規(guī)定，是否在勞動法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀(jì)的程度是否大致相當(dāng)。如扣發(fā)違紀(jì)職工工資的，也還應(yīng)當(dāng)為其保留符合本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀(jì)情況嚴(yán)重而被終止勞動合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規(guī)則對職工違紀(jì)行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實際上卻屬于在勞動法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀(jì)者的違紀(jì)行為相適應(yīng)的相當(dāng)于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對違紀(jì)者進行處罰。

至于勞動者的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動者違紀(jì)行為的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會上存在的由勞動和社會保障部門認定的，如以“×幫服務(wù)社”或“幫×服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動組織”，當(dāng)其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當(dāng)事人? 答：該組織作為原告時。必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對的，應(yīng)當(dāng)駁回。

問題44：公司董事會決定對公司產(chǎn)品銷售作出特殊貢獻的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負責(zé)公司產(chǎn)品的銷售?，F(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎勵費。該爭議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭議的焦點是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費，而不是對某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報酬的。因此，我們認為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。

第三篇：山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務(wù)問題解答

山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務(wù)問題解答 山東省高院規(guī)定 2010-12-01 09:29:26 閱讀1 評論0字號：大中小 訂閱

合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題

山東省高級人民法院民二庭

為加強對商事審判中疑難問題的研究，統(tǒng)一認識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監(jiān)庭、研究室(審委辦)等相關(guān)部門的負責(zé)人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關(guān)合同法、擔(dān)保法、公司法和破產(chǎn)法的若干疑難問題進行了討論和交流，統(tǒng)一了對大部分問題的認識和處理意見，現(xiàn)將本次會議上有關(guān)合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。

一、有關(guān)合同主體資格問題

(一)機關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格

“判斷機關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格，應(yīng)依照其是否進行了事業(yè)單位法人登記?！比羝浼阂勒铡妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》進行了事業(yè)單位法人登記的，性質(zhì)上屬于事業(yè)法人，具有相應(yīng)的民事主體資格;對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任。對于僅經(jīng)過機關(guān)內(nèi)部人事管理部門決定或者經(jīng)編制管理部門批準(zhǔn)在機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的事業(yè)性質(zhì)的機構(gòu)，未辦理事業(yè)單位法人登記的，按照機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)處理；應(yīng)認定其不具備獨立的民事主體資格，其行為后果由設(shè)立該機構(gòu)的機關(guān)單位承擔(dān)。

(二)如何確認民辦學(xué)校的主體資格

根據(jù)民政部民函（2005）237號《關(guān)于民辦學(xué)校民事主體資格變更有關(guān)問題的通知》的精神，目前民辦學(xué)校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學(xué)校在性質(zhì)上屬于非企業(yè)單位，但在處理涉及民辦學(xué)校的相關(guān)案件中，可參照類似性質(zhì)的企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，確認民辦學(xué)校的主體資格。

另外需要注意的是，民辦學(xué)校的辦學(xué)許可證僅僅是教育行政管理部門實施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學(xué)校的主體資格的確認無關(guān)。

(三)建筑企業(yè)的項目(經(jīng)理)部是否具備主體資格

建筑企業(yè)的項目(經(jīng)理)部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項目所設(shè)立的臨時機構(gòu)，一般隨著項目的產(chǎn)生而組建，隨著項目的結(jié)束而解散。從性質(zhì)來說，此類項目(經(jīng)理)部屬于企業(yè)的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任。

實踐中，有的項目(經(jīng)理)部雖然不是由建筑企業(yè)出資設(shè)立，但長期以該建筑企業(yè)項目(經(jīng)理)部的名義從事建筑經(jīng)營活動，并向建筑企業(yè)上繳管理費。對于此類項目隆理)部的主體資格，應(yīng)和建筑企業(yè)自己所設(shè)立的項目隆理)部同樣對待。項目(經(jīng)理)部所簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)。

(四)企業(yè)被注銷后是否還具備民事主體資格

我國在企業(yè)法人人格消滅或者法人權(quán)利能力終止的確認問題上，采取登記要件主義。因此，企業(yè)工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。

司法實踐中，有時企業(yè)的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業(yè)執(zhí)照”。按照法律規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業(yè)末經(jīng)過法定清算程序，企業(yè)法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》(法經(jīng)[2000]24號函)中規(guī)定的原則

進行處理。

二、代位權(quán)訴訟的有關(guān)問題

(五)是否只有合同之債才能行使代位權(quán)

《合同法》第73條第l款規(guī)定,因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，但對于債權(quán)人的債權(quán)以及債務(wù)人的債權(quán)是否都是基于合同產(chǎn)生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權(quán)的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內(nèi)。但《合同法》第73條第1款同時作出規(guī)定，對于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有限制，對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。

(六)人民法院應(yīng)債務(wù)人的申請查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人還能否提起代位權(quán)訴訟

債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的前提條件是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)且給債權(quán)人造成了損害，在債務(wù)人己經(jīng)作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)時，說明債務(wù)人在積極行使自己的債權(quán)，不符合《合同法》第73條關(guān)于債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的規(guī)定，因此，此情形下，債權(quán)人行使代位權(quán)不符合條件。

(七)人民法院在執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)過程中，被執(zhí)行的第三人提出異議，債權(quán)人能否提起代位權(quán)訴訟

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條的規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人的申請，向第三從發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。同時，該《規(guī)定》第63條規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。因此，在被執(zhí)行的第三人提出異議的情況下，債權(quán)人可以另行提起代位權(quán)訴訟。

三、違約金的有關(guān)問題

(八)合同中沒有約定違約金的，當(dāng)事人能否主張

《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張違約金應(yīng)當(dāng)以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當(dāng)事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規(guī)定歸于無效時，當(dāng)事人不得主張違約金，但仍可以依據(jù)《合同法》第I07條要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

(九)合同解除后，當(dāng)事人能否主張合同中約定的違約金

根據(jù)《合同法》第93條、94條的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規(guī)定的情形的，當(dāng)事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。

當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，實質(zhì)是以新的協(xié)議代替原來的合同，該協(xié)議的達成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協(xié)議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協(xié)議解除原合同，且協(xié)議中對違約責(zé)任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協(xié)議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續(xù)適用。

在享有解除權(quán)的當(dāng)事人依據(jù)合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據(jù)的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據(jù)的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。

合同法規(guī)定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預(yù)期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導(dǎo)致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。

(十)如何認定違約金是否過高

《合同法》第114條規(guī)定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設(shè)立違約金制度的目的來說，是為了在發(fā)生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實踐中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，一般不予主動調(diào)整。只有在違約一方當(dāng)事人主張違約金過高申請法院予以適當(dāng)減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當(dāng)減少。判斷違約金是否過高時，應(yīng)當(dāng)由違約一方提供步證據(jù)或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產(chǎn)生合理懷疑時，方能要求守約一方當(dāng)事舉證證明自己的損失。此后，還應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、合同標(biāo)的額、違約部分的標(biāo)的額、損失的大小、違約情況、當(dāng)事人主觀過錯以及當(dāng)事人的履約和賠償能力等因素，進行綜合判斷，適當(dāng)予以減少。

目前，同類案件可以參照以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應(yīng)當(dāng)以超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。

（2）最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質(zhì)的案件，不得參照上述準(zhǔn)。

四、損失賠償?shù)挠嘘P(guān)問題

(十一)如何確定可得利益損失

合同一方當(dāng)事人違約后，應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實際損失。實際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應(yīng)綜合考慮純利潤規(guī)則、可預(yù)見規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則等，根據(jù)案件的實際情況予以確定。

對于純利潤的計算，可以區(qū)分不同的情形：生產(chǎn)利潤：根據(jù)延誤的生產(chǎn)期限和可比利潤率進行計算，延誤期限應(yīng)考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應(yīng)考慮企業(yè)已往的利潤情況和相關(guān)企業(yè)的利潤情況。經(jīng)營利潤:考慮己履行期限內(nèi)的利潤情況與違約期限。轉(zhuǎn)售利潤，考慮轉(zhuǎn)售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。

(十二)合同解除后，當(dāng)事人能否主張可得利益損失

處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導(dǎo)致合同解除，當(dāng)事人之間末就損失賠償達成協(xié)議的，守約一方的當(dāng)事仍然可以主張可得利益損失。

五、買賣合同的有關(guān)問題

(十三)因標(biāo)的質(zhì)量問題可否適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條、30條、31條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。上述條款所規(guī)定的是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，并非合同責(zé)任。因此，如果一方當(dāng)事人僅僅抗辯對方交付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合合同約定，或者不符合國家產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品說明或?qū)嵨飿悠返缺砻鞯馁|(zhì)量狀況的，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定主張違約責(zé)任。審理此類案件時，不得引用《產(chǎn)品質(zhì)量法》上述關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。

(十四)無還款期限的欠款條從何時計息

在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應(yīng)按照買賣合同的約定或者法律規(guī)定確定支付價款的期限，利息自買受人應(yīng)支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計算沒有法律意義。

(十五)增值稅發(fā)票能否作為付款或者交付貨物的證據(jù)

增值稅發(fā)票是兼記供貨方納稅義務(wù)和購貨方進項稅額的合法證明。在現(xiàn)實商業(yè)交易中，既有先付款后開具發(fā)票的情形，也有先開具發(fā)票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發(fā)票的情形，也存在著先開具發(fā)票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發(fā)票現(xiàn)象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發(fā)票一般不能單獨作為支付價款的證據(jù)；也不能單獨作為貨物交付的證據(jù)。司法實踐中，應(yīng)綜合當(dāng)事人的約定、商業(yè)慣例和交易習(xí)慣等因素來加以認定。

六、借款合同的有關(guān)問題

(十六)對“私貸公用”案件如何進行認定和處理

“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機構(gòu)借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以出現(xiàn)此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機構(gòu)獲得貸款，另一方面部分金融機構(gòu)為完成貸款任務(wù)，同時又為了規(guī)避風(fēng)險，故通過借款給個人，再轉(zhuǎn)給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中出現(xiàn)了大量機關(guān)、學(xué)校、企業(yè)的工作人員或職工“私貸公用”的現(xiàn)象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩(wěn)定。

對于“私貸公用”的認定，應(yīng)注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進行借款的行為；2.與金融機構(gòu)簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機構(gòu)是否直接將款項打人單位賬戶或者專設(shè)賬戶，或者金融機構(gòu)是否有接受單位還款、還息及支付其他費用的行為，或者金融機構(gòu)與單位之間是否曾就還款達成過協(xié)議；4.是否存在金融機構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道單位是實際用資人的其他情形。

《合同法》第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規(guī)定，如果金融機構(gòu)訂重合同時明知借款人所借款項是由單位使用，或者金融機構(gòu)與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認定單位為借款合同的借款人，由單位承擔(dān)還款責(zé)任。

實踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉(zhuǎn)借給單位的情形，也不能認定為“私貸公用”，處理時應(yīng)嚴(yán)格堅持合同的相對性原則，由借款人承擔(dān)責(zé)任。(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權(quán)下級銀行履行付款義務(wù)的，訴訟主體如何確定

依據(jù)合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)作為訴訟主體。特殊情況下，如實際放款銀行有證據(jù)證明其與上級銀行存在委托合同關(guān)系/或者雙方存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實的，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。

(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷

扣息是金融機構(gòu)作為權(quán)利人主張權(quán)利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權(quán)利的意思表示應(yīng)能夠傳達到特定的相對人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。(十九)企業(yè)之間借貸案件如何處理

企業(yè)之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機構(gòu)等之外的其他企業(yè)法人之間或者企業(yè)法人與其他經(jīng)濟組織之間，或者其他經(jīng)濟組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。

審理這類案件應(yīng)堅持以下的處理原則：

1.在認定合同效力上，企業(yè)之間的借貸合同無效。

2.在無效后的損失計算方面，如當(dāng)事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對于出借企業(yè)以牟取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同，可以確認無效，并對當(dāng)事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳。

3.在確認合同性質(zhì)為企業(yè)之間借貸時，應(yīng)嚴(yán)格掌握標(biāo)準(zhǔn)。對于一方提供資金與另一方進行聯(lián)營、合作開發(fā)項目等，不能簡單認定是企業(yè)之間借貸，不應(yīng)輕易否認合同效力。

七、運輸合同中的有關(guān)問題

(二十)個體車輛掛靠運輸公司經(jīng)營的如何確定責(zé)任主體

在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務(wù)，存在過錯，其與實際車主構(gòu)成共同過錯侵權(quán)，應(yīng)與實際車主承擔(dān)連帶責(zé)任；在運輸合同糾紛案件中，原則上應(yīng)由運輸公司承擔(dān)責(zé)任。但當(dāng)事人有證據(jù)據(jù)證明托運人是與實際車主簽訂合同的，實際車主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同上的責(zé)任。(二十一)運輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責(zé)任的承擔(dān)

客運合同中，旅客在運輸中遭遇搶劫的，對承運人是否應(yīng)當(dāng)對旅客的損失承擔(dān)責(zé)任的問

題，最高法院曾電話答復(fù)認為，在確定承運人是否承擔(dān)責(zé)任時應(yīng)審查承運人是否具有過錯，并根據(jù)承運人的過錯大小，確定承運人的責(zé)任。也就是說，在判斷承運人是否承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)審查承運人是否盡到必要的注意、通知、協(xié)助等義務(wù)，來確定其是否承擔(dān)責(zé)任。

八、居間合同的有關(guān)問題

(二十二)配貨站提供承運人不實信息的是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

現(xiàn)實生活中，配貨站作為居間人向托運人提供承運人的初步信息，然后由托運人與承運人簽訂運輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運人將貨運走下落不明，而承運人提供的有關(guān)車輛手續(xù)等均是虛假的，導(dǎo)致托運人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯，應(yīng)考慮讓配貨站對托運人的損失承擔(dān)部分責(zé)任。主要理由是考慮配貨站作為專業(yè)的配貨中介機構(gòu)，在當(dāng)前騙貨情況大量存在的情況下，應(yīng)當(dāng)對承運人情況做初步核實。如果其在居間過程中根本不審查承運人的相關(guān)信息，或者明知承運人有關(guān)手續(xù)虛假仍積極聯(lián)系托運人的，應(yīng)按照其過錯大小，對托運人的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

九、其他問題

(二十三)如何認定合同法中不同類型的法律規(guī)范

按照部分學(xué)者的觀點，合同法中的法律規(guī)范可分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、半強制性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范及強行性規(guī)范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：

1.任意性規(guī)范。是指合同當(dāng)事人可以通過約定排除的法律規(guī)范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規(guī)則大多屬于任意性規(guī)范。從形式上看，此類規(guī)范后往往綴有“但當(dāng)事人另有約定的除外”的但書，其調(diào)整的利益與國家利益、社會公共利益、合同關(guān)系之外第三人的利益沒有直接關(guān)系，只是涉及到合同當(dāng)事人之間的利益。此類規(guī)范對合同的約定起解釋或者補充作用。

2.倡導(dǎo)性規(guī)施。是指提倡和引導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。例如:《合同法》第330條第3款規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此類規(guī)范僅涉及當(dāng)事人之間的利益，違反該類規(guī)范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。

3.半強制性規(guī)范。是指為了貫徹社會公共政策，保護特定消費者利益，不允許處于交易優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人排除適用的法律規(guī)范。例如《合同法》第302條第1款確認，承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關(guān)于承運人免責(zé)的條款即屬于半強制性條款。如果承運人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導(dǎo)致的傷亡，承運人也要承擔(dān)責(zé)任，屬于有效約定；但如果約定承運人有證據(jù)證明自己無過錯，承運人即可以免責(zé)，該約定無效。

4.授權(quán)第三人的法律規(guī)范。是指授予某個特定第三人針對他人之間的合同享有特定權(quán)利，尤其是享有請求確認影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權(quán)利的法律規(guī)范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?/p>

5.強行性規(guī)范。是指不得通過當(dāng)事人的約定排除該項規(guī)范適用的法律規(guī)范。該類規(guī)范又可區(qū)分為強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。強制性規(guī)范是指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為的法律規(guī)范。禁止性規(guī)范是指命令當(dāng)事人不得為一定行為的法律規(guī)范。

禁止性規(guī)范又可區(qū)分為:效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。效力性規(guī)范是指對法律行為的效力進行評價的規(guī)范，違反該規(guī)范則構(gòu)成絕對無效。管理性規(guī)范與行政管理有關(guān)，包括主體資質(zhì)或資格以及特定的履行行為有關(guān)的法律規(guī)范，違反該類規(guī)范合同并不必然無效，但違反者需要承擔(dān)行政法上的責(zé)任。

(二十四)如何認定無權(quán)處分合同的效力和善意取得

依據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。但在權(quán)利人未追認或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，合同是否有效存在爭議。

多數(shù)意見認為，在權(quán)利人未追認或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權(quán)的欠缺不影響合同的效力。

如果無處分權(quán)人無法依照合同約定交付標(biāo)的物的，構(gòu)成違約，合同相對人可以向無權(quán)處分人主張承擔(dān)違約責(zé)任。

在標(biāo)的物已交付的情況下，如果合同相對人構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人不得向善意取得人主張物權(quán)，只可以向無權(quán)處分人主張侵權(quán)責(zé)任。如果合同相對人不構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人可以向相對人主張物權(quán)。相對人承擔(dān)責(zé)任之后，可以向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。

(二十五)債權(quán)人通過郵寄方式送達催收通知書時如何認定訴訟時效中斷

從《民法通則》第140條規(guī)定來看，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第173條規(guī)定，權(quán)利人向保證人、債務(wù)人的代理人、代管人主張權(quán)利，或者向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護民事權(quán)利的請求，訴訟時效中斷。但對于債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示是否必須到達債務(wù)人，法律末作具體規(guī)定。現(xiàn)實生活中，債權(quán)人通過郵局以郵寄方式向債務(wù)人迭達催收債權(quán)通知書的做法比較常見。在債權(quán)人僅能提供“交寄”的證據(jù)，而不能提供郵件是否被債務(wù)人收到的情況下，是否可以認定訴訟時效中斷存在著不同觀點。但即使按照債權(quán)人催收通知書必須到達債務(wù)人才能視為主張權(quán)利的觀點，根據(jù)我國現(xiàn)在的郵政送達狀況，催收通知書交寄后一般應(yīng)能送達債務(wù)人。因此，司法實踐中在債權(quán)人提供了交寄催收通知書的有關(guān)證據(jù)的情況下，應(yīng)推定債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示到達了債務(wù)人，除非債務(wù)人有相反證據(jù)能夠推翻債權(quán)人提供的證據(jù)的以外，應(yīng)認定債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，可以導(dǎo)致訴訟時效中斷。(二十六)訴訟時效超過后，主債務(wù)人主動向債權(quán)人發(fā)出確認債務(wù)的詢證函的行為，是否可以視為對原債務(wù)的重新確認

根據(jù)最高人民法院對重慶市高級人民法院《關(guān)于超過訴訟時效期間后債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出確認債務(wù)的詢證函的行為是否構(gòu)成新的債務(wù)的請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第59號），債務(wù)人于訴訟時效期間屆滿后，主動向債權(quán)人發(fā)出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復(fù)》所規(guī)定的超過訴訟時效期間后，借款人在信用社發(fā)出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復(fù)的規(guī)定進行認定相處理，視為對原債務(wù)的重新確認，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護。

(二十七)銀行儲蓄卡密碼泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的糾紛是否應(yīng)作為民事案件受理，如何確定責(zé)任。

因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

人民法院審理此類案件時應(yīng)注意審查存款被他人騙取應(yīng)歸責(zé)于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲蓄卡導(dǎo)致存款被取走，持卡人有重大過錯的，銀行不承擔(dān)責(zé)任。如果銀行提供的服務(wù)本身有技術(shù)漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

第四篇：浙江省高級人民法院民一庭

浙江省高級人民法院民一庭

關(guān)于審理道路交通事故損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）

為妥善處理道路交通事故損害賠償糾紛案件，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

第一條賠償權(quán)利人同時起訴賠償義務(wù)人以及承保機動車交通事故責(zé)任強制保險（以下簡稱機動車強制保險）的保險公司的，人民法院應(yīng)當(dāng)將賠償義務(wù)人和保險公司列為共同被告。

承保機動車強制保險和商業(yè)險為同一保險公司，賠償權(quán)利人請求在機動車強制保險和商業(yè)險范圍內(nèi)一并賠付，且該保險公司也明確同意的，人民法院可一并予以審理。

第二條賠償權(quán)利人僅起訴承保機動車強制保險的保險公司的，人民法院應(yīng)向其釋明申請追加賠償義務(wù)人作為共同被告；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加的，人民法院可依職權(quán)追加賠償義務(wù)人作為共同被告參加訴訟。

第三條賠償權(quán)利人僅起訴賠償義務(wù)人的，人民法院應(yīng)向其釋明可申請追加承保機動車強制保險的保險公司作為共同被告，并通知保險公司可申請作為共同被告參加訴訟；經(jīng)釋明后賠償權(quán)利人仍不申請追加，保險公司也不申請參加訴訟的，人民法院不應(yīng)將保險公司列為共同被告。

第四條機動車強制保險合同中有關(guān)糾紛解決方式的約定，對賠償權(quán)利人不具有當(dāng)然約束力，但賠償權(quán)利人自愿接受的除外。

第五條《侵權(quán)責(zé)任法》第四十九條規(guī)定的機動車所有人“承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，系與其過錯相適應(yīng)的按份責(zé)任；證明機動車所有人過錯的舉證責(zé)任應(yīng)由主張機動車所有人需承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人負擔(dān)。

機動車所有人知道或應(yīng)當(dāng)知道租用人或借用人不具備駕駛資格、酒后駕車或存在其他不利于安全駕車的事由，或者機動車存在安全隱患等情形的，應(yīng)認定其具有過錯。

第六條從事道路運輸經(jīng)營的機動車發(fā)生道路交通事故致人損害，實際經(jīng)營人與名義經(jīng)營人不一致的，由實際經(jīng)營人和名義經(jīng)營人對超出機動車強制保險責(zé)任限額的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第七條機動車在承包期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由承包人承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)包人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第八條未經(jīng)機動車所有人、管理人許可，擅自使用機動車發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機動車所有人在管理上有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第九條為機動車使用人提供泊車、代駕等服務(wù)過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由提供服務(wù)方承擔(dān)賠償責(zé)任；接受服務(wù)方確有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十條機動車在質(zhì)押期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由質(zhì)押權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任；質(zhì)押人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十一條機動車在維修業(yè)者管理期間發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由維修業(yè)者承擔(dān)賠償責(zé)任；機動車所有人對損害的發(fā)生有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

第十二條機動車駕駛受訓(xùn)人員在培訓(xùn)活動中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由培訓(xùn)單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十三條機動車陪練過程中發(fā)生道路交通事故致人損害的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由駕駛?cè)顺袚?dān)賠償責(zé)任；陪練人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但駕駛?cè)宋慈〉民{駛執(zhí)照的，由駕駛?cè)伺c陪練人對超出機動車強制保險責(zé)任限額的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十四條同一道路交通事故中有數(shù)家保險公司的，機動車強制保險責(zé)任的賠償數(shù)額，以數(shù)家保險公司的責(zé)任限額總和為限，并由各保險公司均等負擔(dān)；但其中無過錯機動車方保險公司在機動車強制保險無責(zé)任賠償限額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十五條屬于《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第二十二條第一款規(guī)定情形發(fā)生道路交通事故，造成受害人人身傷亡的，保險公司應(yīng)在機動車強制保

險責(zé)任限額范圍內(nèi)承擔(dān)墊付責(zé)任；保險公司墊付后，可向賠償義務(wù)人追償。造成受害人財產(chǎn)損失的，保險公司不承擔(dān)墊付責(zé)任。

前款所稱“賠償義務(wù)人”是指道路交通事故中的致害人，被保險人與致害人不是同一人的，對機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任，但被盜搶車輛除外。機動車已經(jīng)轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理保險變更手續(xù)的，受讓人視為被保險人。

本條所稱“人身傷亡”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的人身損害，包括財產(chǎn)性損失和精神損害撫慰金；所稱“財產(chǎn)損失”是指道路交通事故導(dǎo)致受害人的車輛等實物財產(chǎn)毀損、滅失的損失。

第十六條道路交通事故受害人對事故發(fā)生也有過失的，由保險公司在機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)先行賠付。不足部分，可相應(yīng)減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第十七條未參加機動車強制保險，發(fā)生道路交通事故致人損害的，由機動車所有人在相應(yīng)的機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)先行賠償；機動車所有人與使用人不是同一人的，對機動車強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)的損害賠償承擔(dān)連帶責(zé)任。

第十八條機動車發(fā)生道路交通事故，造成本車無償搭乘者損害的，應(yīng)適當(dāng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任，但本車駕駛?cè)擞兄卮筮^錯的除外。無償搭乘者有過錯的，應(yīng)相應(yīng)減輕本車賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任。

第十九條機動車維修費用一般應(yīng)依據(jù)保險公司出具的定損單確定。被保險人主張依據(jù)維修發(fā)票賠償維修費用的，應(yīng)證明其所主張維修費用的真實性、必要性和合理性。人民法院可根據(jù)民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，確定機動車維修費用。

第二十條已獲得機動車維修費用等財產(chǎn)損失賠償?shù)馁r償權(quán)利人，又主張機動車貶值損失賠償?shù)?，一般不予支持；但屬于待售中或者運輸中的新車受到損害等特殊情況的，可酌情予以賠償。

第二十一條機動車發(fā)生道路交通事故致人死亡，在合理時間內(nèi)確實無法確認受害人的身份及其近親屬或法定代理人，道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)向人民法院起訴，請求賠償義務(wù)人、保險公司支付受害人的道路交通事故損害賠償金的，人民法院可予以受理。

前款所稱“受害人的道路交通事故損害賠償金”，一般可參照城鎮(zhèn)人口賠償標(biāo)準(zhǔn)計算；并先支付由道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)先行墊付的喪葬費或搶救費用，超出部分由道路交通事故社會救助基金管理機構(gòu)提存保管。

第二十二條本意見自2010年7月1日起施行。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，從其規(guī)定。

第五篇：上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處刑事法律適用問題解答

上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處

刑事法律適用問題解答

一、關(guān)于單位犯罪的認定問題

1.單位故意犯罪的認定標(biāo)準(zhǔn)如何掌握

答：認定單位故意犯罪，首先應(yīng)當(dāng)查明單位是否屬實。具體可從兩個方面進行審查：一是從單位的成立形式和組織結(jié)構(gòu)看，經(jīng)過有權(quán)機關(guān)或組織（如工商局、上級主管部門等）審批、登記注冊的社會經(jīng)濟組織、實體等，可以認定為單位。但是，有些有限責(zé)任公司、股份有限公司在形式上雖然經(jīng)過工商部門審批登記注冊，如果確有證據(jù)證實其實際為特定一人出資、一人從事經(jīng)營管理活動，主要利益歸屬于該特定個人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查證屬實的情況，以刑法上的個人論。至于有限責(zé)任公司和股份有限公司中各股東的出資比例大小，以及是否具有親屬關(guān)系（具有財產(chǎn)共有關(guān)系的家庭成員除外），二般來說并不影響對單位的認定。二是從單位的實際活動性質(zhì)看，如果單位主要從事違法犯罪活動，或者成立單位的目的就是為了從事違法犯罪活動的，應(yīng)當(dāng)否定其正當(dāng)?shù)膯挝蝗烁?，對其實施的危害行為以個人違法犯罪行為論。

在查明單位屬實的基礎(chǔ)上，要認定單位故意犯罪，應(yīng)當(dāng)主要把握兩個構(gòu)成特征：一是犯罪意志的整體性，即單位故意犯罪是經(jīng)單位集體研究決定或由負責(zé)人決定的。如果單位中的一般工作人員擅自為本單位謀取非法利益，事后未得到領(lǐng)導(dǎo)認可或默許的，應(yīng)認定其危害行為系出于個人意志，可以個人犯罪論處。二是非法利益歸屬的團體性，即單位的故意犯罪在客觀上表現(xiàn)為本單位謀取非法利益的行為，或者違法所得實際歸屬于單位或其中的部分股東單位。只有同時具備以上兩個特征的行為，才能認定為單位故意犯罪。

如果單位中的個人假借單位的名義實施犯罪，為個人謀取非法利益的，或者雖經(jīng)單位集體研究決定實施犯罪，但違法所得實際由個人共同分取的，因這兩種情形都不具有利益歸屬的團體性特征，對此仍應(yīng)以個人犯罪論處。

對于單位集體決定實施犯罪，個人共同分取違法所得的案件，尤其應(yīng)當(dāng)注意貫徹懲辦少數(shù)、教育多數(shù)的刑事政策，將共同犯罪活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮者和起主要作用的實行犯納入治罪范圍。

2.單位分支機構(gòu)等能否成為單位犯罪的主體

答：以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部分沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。在具體處理上，應(yīng)當(dāng)注意兩點：（1）對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命參與實施了一般犯罪行為（非起主要、關(guān)鍵作用的犯罪行為）的人員，可以不作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。（2）在對直接負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員裁量刑罰時，應(yīng)當(dāng)盡量根據(jù)各自在單位犯罪中實際所起作用的大小，分清主次罪責(zé)，以便罰當(dāng)其罪。

3.幾種特殊對象能否成立單位犯罪的主體

答：個人承包企業(yè)能否成為刑法上的單位，應(yīng)以發(fā)包單位（必須符合刑法上單位的標(biāo)準(zhǔn)）在被承包企業(yè)中有無資產(chǎn)投入為標(biāo)準(zhǔn)，分兩種情況分別認定：1）發(fā)包單位有資產(chǎn)投入的，因被承包企業(yè)是發(fā)包單位自主選擇經(jīng)營方式的結(jié)果，是發(fā)包單位資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的表現(xiàn)，并不因為發(fā)包而改變其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)，對于該種個人承包企業(yè)所實施的犯罪行為，應(yīng)以單位犯罪論處。2）發(fā)包單位沒有資產(chǎn)投入的，其實際表現(xiàn)是發(fā)包單位僅僅提供營業(yè)執(zhí)照，屆時按約收取固定的承包費。在該種情形下，因被承包企業(yè)的經(jīng)營資本實際由承包者個人投人，且獨立自主經(jīng)營，主要收益歸屬于承包者個人所有。對于該種個人承包企業(yè)所實施的犯罪行為，可以個人犯罪論處。

“名為集體、實為個人”的單位能否認定為刑法上的單位？該種名實不符的單位一般包括兩種情形：

一種是本應(yīng)注冊登記為個人獨資企業(yè)或者個體工商戶，卻掛靠國有、集體企業(yè)或其他單位從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的單位；另一種是原為國家或集體所有的企業(yè)或其他單位，經(jīng)改制后，已為個人實際買斷經(jīng)營，但仍然沿用原國有、集體單位的名稱，并向其上級主管單位繳納固定的管理費用的單位。因以上兩種單位均實際由個人投資，利益也主要歸屬于個人，對其實施的犯罪行為，應(yīng)以個人犯罪論處。

境外（含外國）公司、企業(yè)或組織能否認定為刑法上的單位，關(guān)鍵在于有無確實的證據(jù)證明其存在的真實性和合法性。如果有證據(jù)證明系境外合法存在的公司、企業(yè)或組織實施有關(guān)犯罪行為的，應(yīng)對其直接負責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員追究單位犯罪的刑事責(zé)任。如果經(jīng)偵查所獲得的或境外公司、企業(yè)、組織提供的證據(jù)、材料，無法證明行為人系以單位身份實施犯罪行為的，或者無法證明境外公司、企業(yè)或組織具有合法存在的主體資格的，對行為人所實施的嚴(yán)重危害行為應(yīng)以個人犯罪論處。

二、關(guān)于國家工作人員的認定問題

4.國家機關(guān)工作人員的范圍如何掌握

答：國家機關(guān)工作人員，主要指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。對此，我國憲法已經(jīng)作了明文規(guī)定。但在司法實踐中，以下幾種人員也應(yīng)認定為國家機關(guān)工作人員：（1）受國家機關(guān)聘用、委托，實際履行行政管理職能，即從事公務(wù)的非在編人員；（2）在鄉(xiāng)級以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)，或人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員；（3）在具有行政管理職能的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位（如國家電力總公司、證監(jiān)會、保監(jiān)會等）中從事公務(wù)的人員。

5.準(zhǔn)國家工作人員如何具體認定

答：準(zhǔn)國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。其中，“人民團體”是指由國家組織成立的、財產(chǎn)屬于國家所有的各種群眾性組織，如鄉(xiāng)級以上工會、共青團、婦聯(lián)等組織；“委派 ”是指受上述國有單位的派遣，代表國有單位在非國有單位中行使一定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督或管理職責(zé)。委派的形式是多樣的，如任命、指派、推薦、提名等。非國有單位將所接受的“委派人員”安排到下屬單位從事一定的管理職責(zé)的，不影響國有單位委派人員的認定。

在具體認定中，有必要注意兩點：（1）無論被委派的人是否具有干部身份，也不論是委派單位的原有職工，還是為了委派而從社會上招聘的人員，都可以成為國有單位委派人員。

（2）應(yīng)注意把國有單位委派人員與刑法第382條第2 款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員區(qū)別開來。委派實際上是派遣某人作為代表到另一單位履行職責(zé)，被委派者擔(dān)任一定的職務(wù)，在授權(quán)范圍內(nèi)獨立從事公務(wù)，由此使委派與接收兩個單位間發(fā)生固定的聯(lián)系。委托則是一個單位將一定的事務(wù)交給某人管理，被委托者往往要以委托者的名義在委托的權(quán)限內(nèi)進行活動，而且其活動結(jié)果一般由委托者承擔(dān)責(zé)任。

6.“從事公務(wù)的人員”如何具體掌握

答：從事公務(wù)是刑法上國家工作人員的本質(zhì)特征，指在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中，以及被上述國有單位委派到非國有單位中履行一定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理的職責(zé)。從事公務(wù)的人員具體包括兩種情形：一是在上述單位中擔(dān)負組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)的人員；如廠長、經(jīng)理、董事、監(jiān)事等；二是具體負責(zé)某項工作，具有管理性質(zhì)，以對單位財物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配權(quán)限為特征。如上述單位中的會計員、保管員、采購員等。對于上述單位中僅僅對單位財物具有臨時性保管義務(wù)的收銀員、售貨員等，因其屬于從事勞動或服務(wù)性勞動的人員，應(yīng)與從事公務(wù)的人員相區(qū)別。

在司法實踐中，有些單位人員的職責(zé)分工不盡明確，如一人身兼會計、出納等多項職責(zé)；有些人員的職務(wù)相同，卻權(quán)限大小有別。在認定是否從事公務(wù)時，這些復(fù)雜情況不可一概而論，而需具體斟酌，即根據(jù)從事公務(wù)的基本特性，以所擔(dān)負的職責(zé)是否具有管理性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，實事求是地認定是從事公務(wù)的人員還是從事勞務(wù)的人員。對于有些公務(wù)與勞務(wù)性質(zhì)確實難以分清的崗位或職責(zé)，宜按照刑法上的謙抑原則，作出對被告人有利的認定。

三、關(guān)于非法經(jīng)營罪的認定與處罰問題

7.認定非法經(jīng)營罪應(yīng)注意哪些問題

答：非法經(jīng)營罪是1997年修訂后刑法規(guī)定的一個新罪名。從定罪方面看，目前要注意兩

個問題：一是構(gòu)成本罪的行為，除了具有未經(jīng)許可，無證經(jīng)營的特征外，還應(yīng)當(dāng)注意經(jīng)營對象的特殊性。也就是說，如果行為人非法經(jīng)營的不是國家有關(guān)機關(guān)或部門規(guī)定應(yīng)當(dāng)專營專賣或限制流通的物品，一般宜作為違法行為認定。例如，對于私下買賣內(nèi)容上既不淫穢、又不反動的碟片或光盤的行為，不能僅僅因為無證經(jīng)營數(shù)量較大、非法獲利較多，就認定為非法經(jīng)營罪。如果這類行為的社會危害性確實達到嚴(yán)重程度，且符合其他犯罪構(gòu)成的，應(yīng)以其他犯罪依法追究刑事責(zé)任。二是對于非法經(jīng)營行為，在考慮認定本罪時，一般應(yīng)以相關(guān)的法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定的刑事罰則為依據(jù)。不能把非法經(jīng)營罪當(dāng)作新的“口袋罪”擴張適用。

8.單位犯非法經(jīng)營罪如何處罰

答：單位犯非法經(jīng)營罪的，對于直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員除依法判處自由刑外，還應(yīng)并處違法所得一倍以上五倍以下的罰金。在確定罰金數(shù)額時，可分以下幾種情況判處：一是能夠查清個人違法所得數(shù)額的，判處個人違法所得一至五倍的罰金（不能少于一千元）；二是單位非法經(jīng)營虧損，個人確實沒有違法所得的，根據(jù)個人的犯罪情節(jié)及繳納能力，依照最高法院《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》，酌情判處不少于一千元的罰金；三是違法所得名義上歸單位占有，實際被個人以各種名目任意揮霍，或者有跡象表明個人從中獲利的，可以考慮以名義上歸單位的違法所得為基數(shù)判處罰金?？傊?，應(yīng)當(dāng)兼顧兩個方面：一是對于嚴(yán)重破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪，一定要依法判處財產(chǎn)刑，決不能讓犯罪分子在經(jīng)濟上占到便宜。二是在經(jīng)濟上制裁犯罪時，也應(yīng)當(dāng)注意體現(xiàn)刑法的公正性，不能把本應(yīng)由單位承擔(dān)的刑罰，轉(zhuǎn)嫁或者同時判給個人承擔(dān)。

四、關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票罪的認定與處罰問題

9.如何掌握虛開增值稅專用發(fā)票罪與非罪的界限

答：虛開增值稅專用發(fā)票罪是整頓規(guī)范市場經(jīng)濟秩序中應(yīng)予重點打擊的犯罪。這一犯罪的基本特征是，行為人明知自己的虛開或者非法抵扣行為會造成國家稅款的流失，仍然實施虛開或者非法抵扣的行為。不具備這一主客觀事實特征，不能認定本罪。因此，對于行為人購買他人貨物，或者接受應(yīng)稅勞務(wù)服務(wù)以后，如實支付貨物價款或勞務(wù)費，并向開票人交付增值稅，但接受的發(fā)票是銷售人讓第三人代開的內(nèi)容真實，卻屬虛開的增值稅專用發(fā)票的，只要沒有證據(jù)證實購貨人明知銷售人提供了非法開具的增值稅專用發(fā)票的，即應(yīng)認定接受發(fā)票的行為屬于善意取得性質(zhì)，不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪的共犯。

10.如果掌握虛開增值稅專用發(fā)票罪與他罪的界限

答：虛開增值稅專用發(fā)票罪往往與非法出售、非法購買增值稅專用發(fā)票等罪相互關(guān)聯(lián)。對于行為人將空白的增值稅專用發(fā)票提供給他人虛開，然后按他人虛開發(fā)票上的價稅總額按比例提取好處費的，應(yīng)當(dāng)以虛開增值稅專用發(fā)票罪的共犯論處。如果行為人與他人談定價格后，將空白的增值稅專用發(fā)票出售給他人用于虛開牟利的，應(yīng)當(dāng)依法認定非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

對于行為人非法購買增值稅專用發(fā)票，或者偽造的增值稅專用發(fā)票以后，準(zhǔn)備用于虛開即被查獲的，應(yīng)當(dāng)依法認定非法購買增值稅專用發(fā)票罪，或者非法購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪。如果行為人已經(jīng)將部分發(fā)票用于虛開的，則應(yīng)將非法購買行為與虛開行為分別觸犯之罪的相應(yīng)法定刑輕重予以比較，然后擇一重罪處斷。

11.虛開增值稅專用發(fā)票罪的數(shù)額如何認定

答：正確認定虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪數(shù)額，是對犯罪分子準(zhǔn)確裁量刑罰的重要基礎(chǔ)。目前需要統(tǒng)一認識的問題是：（1）對于行為人向他人虛開銷項增值稅專用發(fā)票以后，為了掩蓋向他人虛開的事實，又讓他人為自己或者自己為自己虛開進項增值稅專用發(fā)票的行為，應(yīng)以銷項或進項中數(shù)額較大的一項作為“虛開的稅款數(shù)額”.不能把銷項與進項發(fā)票上的稅款數(shù)額累計相加。因為，為掩蓋虛開銷項增值稅專用發(fā)票的行為而實施的虛開進項增值稅專用發(fā)票的行為，并不會造成新的國家稅款損失。如果把虛開的進項與銷項數(shù)額累計相加，則必然發(fā)生對一個造成國家稅款損失的數(shù)額，給予重復(fù)計算，從而違反刑法上禁止重復(fù)評價原則。

（2）對于行為人既實施為他人虛開銷項增值稅專用發(fā)票的行為，又實施為自己或讓他人為自己虛開進項增值稅專用發(fā)票的行為，二者沒有關(guān)聯(lián)，虛開的目的都是為了非法抵扣從事正常生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)向國家繳納的稅款數(shù)額的，應(yīng)將所虛開的銷項與進項稅款累計相加，一并作為“虛開的稅款數(shù)額”認定。（3）對于行為人在領(lǐng)取增值稅專用發(fā)票時，按票面金額的一定比例已預(yù)交的增值稅，應(yīng)當(dāng)從造成國家稅款損失的數(shù)額中扣除，以體現(xiàn)刑法公平原則的要求。

五、關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件中需要統(tǒng)一的幾個問題

12.撫養(yǎng)費的賠償標(biāo)準(zhǔn)如何掌握

答：目前，各法院在審理刑事附帶民事訴訟案件時，對于撫養(yǎng)費的計算標(biāo)準(zhǔn)掌握不一，有的法院以案件發(fā)生地的居民基本生活費為標(biāo)準(zhǔn)，有的以被撫養(yǎng)人所在地的居民基本生活費標(biāo)準(zhǔn)作為賠償依據(jù)。為統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，參照國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》第三十七條第（九）項關(guān)于“被扶養(yǎng)人生活費：以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限，按照交通事故發(fā)生地居民生活困難補助標(biāo)準(zhǔn)計算……”的規(guī)定，本市法院今后對撫養(yǎng)費或贍養(yǎng)費賠償標(biāo)準(zhǔn)的掌握，宜按案件發(fā)生地，即按本市居民基本生活費標(biāo)準(zhǔn)計算（鐵路法院可以按法院所在地的居民基本生活費標(biāo)準(zhǔn)計算）。

13.喪葬費的賠償標(biāo)準(zhǔn)如何掌握

答：參照國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》第三十七條第（七）項關(guān)于“喪葬費按照交通事故發(fā)生地的喪葬費標(biāo)準(zhǔn)支付”和本市公安機關(guān)《關(guān)于調(diào)整道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的通知》第四條“喪葬費：每人三千元，包括辦理喪葬事宜必需的費用”的規(guī)定，本市法院今后對于因被害人死亡提起的附帶民事訴訟，一般按死亡一人賠償不低于3000元喪葬費的標(biāo)準(zhǔn)計算。原告方無喪葬費單據(jù)或單據(jù)費用不足3000元，但原告方有訴訟請求的，可以根據(jù)訴訟請

求在3000元標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)賠償，無需強調(diào)附帶民事訴訟原告人提供足夠的證據(jù)。

14.對因被害人死亡而提起精神損害賠償?shù)陌讣绾翁幚?/p>

答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”的規(guī)定，對于因被害人死亡而提起附帶民事訴訟，并要求賠償精神損害的案件，人民法院亦不應(yīng)受理。盡管國務(wù)院頒發(fā)的《道路交通事故處理辦法》所規(guī)定的損害賠償項目中有死亡補償金，因目前對死亡補償金能否歸入“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受的物質(zhì)損失”存在爭議，故在最高法院沒有作出新的明確規(guī)定之前，死亡補償金暫不列入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍（交通肇事犯罪案件除外）。