第一篇：上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于印發(fā)《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛若干程序問題的意見》的通知

上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于印發(fā)《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛若干程序問題的意見》的通知

上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于印發(fā)《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛若干程序問題的意見》的通知 上海市第一、第二中級(jí)人民法院，各區(qū)縣人民法院：為更好地貫徹落實(shí)《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》，做好勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛處理的銜接工作，現(xiàn)就兩法適用中涉及的有關(guān)程序問題提出如下意見，供審理案件時(shí)參考。執(zhí)行中如遇問題，請(qǐng)及時(shí)反饋。二○○八年七月八日 關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛若干程序問題的意見

1、涉及民辦非企業(yè)單位勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛的處理《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。因此，民辦非企業(yè)單位與勞動(dòng)者之間發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定進(jìn)行處理。

2、一裁終局標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)的把握根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十七條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的爭(zhēng)議，仲裁裁決為終局裁決。對(duì)此，一般應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁時(shí)各項(xiàng)請(qǐng)求的總金額為標(biāo)準(zhǔn)確定該申請(qǐng)是否屬于一裁終局的事項(xiàng)。最低工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生調(diào)整時(shí)，據(jù)以確定仲裁程序的申請(qǐng)仲裁標(biāo)的額自最低工資標(biāo)準(zhǔn)公布之日起進(jìn)行調(diào)整。最低工資標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整后新受理的案件應(yīng)當(dāng)以新標(biāo)準(zhǔn)確定裁決效力。

3、一裁終局事項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的把握根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十七條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，因執(zhí)行國(guó)家的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)在工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)等方面發(fā)生的爭(zhēng)議，仲裁裁決為終局裁決。因此，執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的糾紛屬于一裁終局的事項(xiàng)。

4、爭(zhēng)議內(nèi)容既有一裁終局又有非一裁終局事項(xiàng)時(shí)的處理當(dāng)事人雙方在同一起仲裁案件中的爭(zhēng)議內(nèi)容涉及多個(gè)方面，其中既包含屬于法定一裁終局的爭(zhēng)議，又有非法定一裁終局勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)的，該裁決一般不適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十七、四十八、四十九條關(guān)于終局裁決的規(guī)定。當(dāng)事人雙方不服裁決內(nèi)容的，均可在法定期限內(nèi)依法提起訴訟。

5、對(duì)一裁終局裁決勞動(dòng)者起訴，用人單位亦申請(qǐng)撤銷裁決時(shí)的處理根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十八條的規(guī)定，勞動(dòng)者對(duì)一裁終局裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟，在此之前，中級(jí)法院對(duì)于用人單位一方撤消仲裁裁決的申請(qǐng)不予受理。因?yàn)閯趧?dòng)者一旦起訴，仲裁裁決就不再發(fā)生法律效力，用人單位申請(qǐng)撤銷仲裁裁決就失去意義。因此，勞動(dòng)者一方起訴的，基層法院即應(yīng)對(duì)整個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議進(jìn)行全面審理。如勞動(dòng)者起訴后又撤訴的，經(jīng)

征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續(xù)審理的，人民法院可不予準(zhǔn)許撤訴并仍對(duì)整個(gè)案件進(jìn)行審理；用人單位也認(rèn)為不需要繼續(xù)審理的，可以準(zhǔn)許勞動(dòng)者撤訴，仲裁裁決發(fā)生相應(yīng)法律效力。

6、一裁終局裁決后勞動(dòng)者申請(qǐng)執(zhí)行，而用人單位申請(qǐng)撤銷時(shí)的處理一裁終局的勞動(dòng)爭(zhēng)議裁決，勞動(dòng)者已申請(qǐng)執(zhí)行，而用人單位申請(qǐng)撤銷該裁決的，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)停止處分。如該裁決被撤銷的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。撤銷裁決的申請(qǐng)被裁定駁回的，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)處分。

7、一裁終局裁決被法院撤銷后如何處理根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十九條第三款的規(guī)定，仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起十五日內(nèi)就該勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟。因此，一裁終局裁決被撤銷后，當(dāng)事人雙方均可直接向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，無需再經(jīng)過前置仲裁程序。

8、一裁終局裁決的審查一方當(dāng)事人不服一裁終局裁決提起訴訟時(shí)，法院一般應(yīng)根據(jù)裁決文書中程序性權(quán)利告知事項(xiàng)對(duì)該裁決進(jìn)行審查，以判明該裁決是否屬一裁決局裁決。

9、先予執(zhí)行裁決的申請(qǐng)執(zhí)行根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定，仲裁庭對(duì)追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁決先予以執(zhí)行，移送人民法院執(zhí)行。據(jù)此，當(dāng)事人申請(qǐng)先予執(zhí)行的，應(yīng)向仲裁委員會(huì)提出，仲裁委員會(huì)經(jīng)審查，認(rèn)為事實(shí)清楚、責(zé)任明晰，不先予執(zhí)行會(huì)影響當(dāng)事人生活保障或及時(shí)治療的，可作出先予執(zhí)行裁決書，連同移送執(zhí)行函，移送人民法院執(zhí)行。先予執(zhí)行裁決統(tǒng)一由被執(zhí)行人住所地基層人民法院執(zhí)行。

10、確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系爭(zhēng)議的處理當(dāng)事人僅就與用人單位間是否存在勞動(dòng)關(guān)系向仲裁部門或法院提出確認(rèn)請(qǐng)求的，一般應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者釋明，要求其增加與勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)的支付勞動(dòng)報(bào)酬等實(shí)體請(qǐng)求，以避免重復(fù)仲裁或訴訟，及時(shí)周嚴(yán)地保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系雙方的合法權(quán)益。

11、勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效的掌握《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間進(jìn)行了調(diào)整，由原來的六十天調(diào)整為一年。因此，對(duì)于2008年5月1日起發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，應(yīng)當(dāng)適用一年的申請(qǐng)時(shí)效；對(duì)于2008年5月1日之前發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛仍適用當(dāng)時(shí)的時(shí)效規(guī)定。

12、勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法的適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》自2008年5月1日起施行。因此，2008年5月1日后受理的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛應(yīng)適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》程序性規(guī)定。

第二篇：上海市高級(jí)人民法院民一庭+關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答

上海市高級(jí)人民法院 民一庭 勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的解答

一、關(guān)于雙倍工資的幾個(gè)問題

1、關(guān)于雙倍工資的性質(zhì)

我們認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”，從該條規(guī)定的立法本意分析，雙倍工資的性質(zhì)并非完全是勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)所獲得的一種勞動(dòng)報(bào)酬，其超出雙方約定的勞動(dòng)報(bào)酬的部分是因用人單位未按法律規(guī)定與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同而應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任。

2、關(guān)于雙倍工資的時(shí)效問題

我們認(rèn)為，鑒于雙倍工資的上述性質(zhì)，雙倍工資中屬于雙方約定的勞動(dòng)報(bào)酬的部分，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁的時(shí)效應(yīng)適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第二至第四款的規(guī)定，而對(duì)雙方約定的勞動(dòng)報(bào)酬以外屬于法定責(zé)任的部分，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁的時(shí)效應(yīng)適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款至第三款的規(guī)定，即從未簽訂書面勞動(dòng)合同的第二個(gè)月起按月分別計(jì)算仲裁時(shí)效。

3、關(guān)于雙倍工資的計(jì)算基數(shù)的確定

經(jīng)研究認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系雙方對(duì)月工資有約定的，雙倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時(shí)間月工資來確定。雙方對(duì)月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動(dòng)合同法》第十八條規(guī)定來確定正常工作時(shí)間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計(jì)算基數(shù)。

如按《勞動(dòng)合同法》第十八條規(guī)定仍無法確定正常工作時(shí)間工資數(shù)額的，可按勞動(dòng)者實(shí)際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎(jiǎng)金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目后的正常工作時(shí)間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項(xiàng)目的，由用人單位對(duì)工資構(gòu)成項(xiàng)目進(jìn)行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計(jì)算基數(shù)按照勞動(dòng)者實(shí)際獲得的月收入確定。

按上述原則確定的雙倍工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

4、對(duì)于勞動(dòng)者采取不當(dāng)手段惡意請(qǐng)求支付雙倍工資差額，如何處理的問題

如確有證據(jù)證明，勞動(dòng)者以獲取不當(dāng)利益為目的，通過找替身代簽等手段，致用人單位未與其本人簽訂真實(shí)的書面勞動(dòng)合同，上述行為既違反了《勞動(dòng)合同法》第三條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用的原則，也不符合《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款關(guān)于支付雙倍工資請(qǐng)求權(quán)成立的構(gòu)成要件之一——須用人單位主觀上未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，故對(duì)其請(qǐng)求用人單位支付雙倍工資差額的訴請(qǐng)應(yīng)不予支持。

5、對(duì)于企業(yè)人力資源高管利用自身的工作或職務(wù)便利，故意造成未簽訂書面合同假象，如何處理的問題

對(duì)于一些企業(yè)經(jīng)理、人事主管等負(fù)責(zé)企業(yè)人力資源管理的高管，通過隱匿書面勞動(dòng)合同等不良手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動(dòng)合同，企業(yè)高管以此為由主張雙倍工資差額的，我們認(rèn)為，用人單位雖無法提供書面勞動(dòng)合同的原件，但有其他證據(jù)證明雙方已簽訂了書面勞動(dòng)合同的，不屬于《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款關(guān)于用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的情形，對(duì)其提出要求用人單位支付雙倍工資差額的訴請(qǐng)不予支持。

二、關(guān)于加班工資計(jì)算基數(shù)如何確定的問題

我們認(rèn)為，用人單位與勞動(dòng)者對(duì)月工資有約定的，加班工資基數(shù)應(yīng)按雙方約定的正常工作時(shí)間的月工資來確定；如雙方對(duì)月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動(dòng)合同法》第十八條規(guī)定來確定正常工作時(shí)間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為加班工資的計(jì)算基數(shù)。

如按《勞動(dòng)合同法》第十八條規(guī)定仍無法確定正常工作時(shí)間工資數(shù)額的，對(duì)加班工資的基數(shù)，可按照勞動(dòng)者實(shí)際獲得的月收入扣除非常規(guī)性獎(jiǎng)金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目后的正常工作時(shí)間的月工資確定。

如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時(shí)間工資”標(biāo)準(zhǔn)明顯不合常理，或有證據(jù)可以證明用人單位惡意將本應(yīng)計(jì)入正常工作時(shí)間工資的項(xiàng)目歸入非常規(guī)性獎(jiǎng)金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目中，以達(dá)到減少正常工作時(shí)間工資數(shù)額計(jì)算目的的，可參考實(shí)際收入×70％的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

按上述原則確定的加班工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

三、關(guān)于《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第四十七條“一裁終局”的幾個(gè)問題

1、關(guān)于“一裁終局”標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)的把握問題

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(三)》和最高院民一庭負(fù)責(zé)人的相關(guān)說明對(duì)“一裁終局”標(biāo)的額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了明確，即“追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數(shù)項(xiàng)，每項(xiàng)確定的數(shù)額均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的，應(yīng)當(dāng)按照終局裁決處理。勞動(dòng)者申請(qǐng)的數(shù)額與仲裁機(jī)構(gòu)裁決的數(shù)額不一致的，應(yīng)以勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出最終裁決的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額?！惫蕼叻?2008)181號(hào)《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛若干程序問題的意見》第二條關(guān)于“一裁終局標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)的把握”的規(guī)定予以廢止。

2、雙倍工資中超出雙方約定的勞動(dòng)報(bào)酬部分是否屬于“一裁終局”的范圍

我們認(rèn)為，對(duì)于雙倍工資中超出雙方約定的勞動(dòng)報(bào)酬的部分，是因用人單位未按法律規(guī)定與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同而應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任，可按賠償金看待，屬于“一裁終局”的處理范圍。

3、競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)用人單位按月給予勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否屬于“一裁終局”的范圍

我們認(rèn)為，如雙方當(dāng)事人對(duì)給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償事實(shí)沒有異議，僅對(duì)是否已支付或支付金額大小有爭(zhēng)議的，從快速解決糾紛的角度出發(fā)，該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償如在“一裁終局”標(biāo)的額范圍內(nèi)的，可通過“一裁終局”的途徑解決。

如案情比較復(fù)雜，涉及商業(yè)秘密、保密義務(wù)等內(nèi)容的審查以及是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償發(fā)生爭(zhēng)議的，通過“一裁終局”方式處理不利查明案件事實(shí)的，該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償爭(zhēng)議不宜通過“一裁終局”途徑解決。

4、替代通知期工資是否屬于“一裁終局”的范圍

我們認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者有患病、非因工負(fù)傷、不能勝任工作等情況下，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。從法條本意理解，替代通知期工資系用人單位未提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同而給予的替代給付，故替代通知期工資系勞動(dòng)者享有的期限利益，具有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，屬于“一裁終局”的處理范圍。

5、勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定用人單位克扣或無故拖欠、拒不支付工資報(bào)酬等需支付25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及未按規(guī)定給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金須支付50％的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)如何適用的問題

1994年勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者工資、拒不支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間工資報(bào)酬的，除在規(guī)定時(shí)間內(nèi)全額支付勞動(dòng)報(bào)酬外，還需向勞動(dòng)者加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬的，在補(bǔ)足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的同時(shí)，另向勞動(dòng)者支付相當(dāng)于低于部分25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規(guī)定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的50％支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?，F(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第八十五條對(duì)此問題作出新的規(guī)定，即用人單位未按規(guī)定或約定及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資、安排加班不支付加班費(fèi)、未按法律規(guī)定支付解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，由勞?dòng)行政部門責(zé)令限期支付，逾期不支付的，用人單位按應(yīng)付金額50％-100％的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。我們認(rèn)為，因《勞動(dòng)合同法》第八十五條對(duì)逾期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)鹊姆韶?zé)任已做了新的規(guī)定，應(yīng)按《勞動(dòng)合同法》第八十五條規(guī)定執(zhí)行。該條規(guī)定的加付賠償金，系賠償金性質(zhì)，屬于《調(diào)解仲裁法》第四十七條“一裁終局”的處理范圍。

6、關(guān)于因工作時(shí)間、休息休假發(fā)生爭(zhēng)議如何適用《調(diào)解仲裁法》第四十七條規(guī)定的問題

我們認(rèn)為，《調(diào)解仲裁法》第四十七條第二項(xiàng)的規(guī)定主要是針對(duì)執(zhí)行勞動(dòng)制度如工作時(shí)間安排、休息休假天數(shù)等不涉及具體金額的情形。如因工作時(shí)間、休息休假發(fā)生的爭(zhēng)議涉及具體金額給付的，如加班工資、帶薪休假工資等，則應(yīng)按本解答第三條第1點(diǎn)的規(guī)定，即根據(jù)具體加班工資、帶薪休假工資等的數(shù)額是否超過本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額來確定是否屬于“一裁終局”的范圍。

第三篇：上海市高級(jí)人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級(jí)人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題：如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔(dān)監(jiān)護(hù)之責(zé)；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，才可變更由父母以外的其他人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對(duì)于第一個(gè)問題，我們認(rèn)為，由于祖父母、外祖父母對(duì)未成年孫子女、外孫子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對(duì)于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當(dāng)然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖恚灰笞兏O(jiān)護(hù)關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖?；既要求承?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理?！北疽?guī)定不僅明確了其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位，對(duì)于監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為可以起訴，要求其承擔(dān)民事任，而且更進(jìn)一步明確了各種情況下應(yīng)當(dāng)分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對(duì)于第二個(gè)問題涉及的情況，我們認(rèn)為，雖然父母是子女的監(jiān)護(hù)人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們?cè)诶斫庀嚓P(guān)規(guī)定的時(shí)候，不僅要對(duì)這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當(dāng)對(duì)其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認(rèn)識(shí)和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護(hù)未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時(shí)，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實(shí)現(xiàn)法律要保護(hù)未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護(hù)人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護(hù)人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因?yàn)楦改概c未成年人存在直接的利害沖突，暫時(shí)否認(rèn)父母的監(jiān)護(hù)人和法定代理人資格。當(dāng)然，如果其他有監(jiān)護(hù)資格的人提出變更監(jiān)護(hù)關(guān)系要求的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費(fèi)在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對(duì)于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對(duì)于案件受理費(fèi)的減、免問題，應(yīng)當(dāng)在裁決文書中寫明依照法律規(guī)定，應(yīng)該繳納的案件受理費(fèi)數(shù)額，然后，再寫明根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，決定準(zhǔn)予減收數(shù)額，或者決定準(zhǔn)予免交。對(duì)于包括港幣在內(nèi)的外幣的返還問題，根據(jù)我國(guó)關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，要求返 還外幣，在現(xiàn)實(shí)中可能會(huì)導(dǎo)致一些當(dāng)事人不能履行。但是，鑒于外匯市場(chǎng)的匯率也是不斷變動(dòng)的，在裁判文書中直接寫明兌換基準(zhǔn)日期不一定合適。因此，當(dāng)事人一方要求對(duì)方返還外幣，依法可予準(zhǔn)許的，可以直接寫明對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執(zhí)行人員根據(jù)具體情況作出決定。

問題3：對(duì)于中國(guó)公民加入外國(guó)國(guó)籍并取了外國(guó)姓名，后又在我國(guó)參加訴訟的當(dāng)事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名?

答：我們認(rèn)為，為了便于人民法院審理案件，同時(shí)也有利于人民法院裁判文書得到外國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行，對(duì)于有中文姓名但定居境外的當(dāng)事人，無論其是否具有中國(guó)國(guó)籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號(hào)注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國(guó)使用的姓名。

對(duì)于無中文姓名的外籍當(dāng)事人，如果在訴訟中曾以該當(dāng)事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對(duì)于外國(guó)國(guó)籍當(dāng)事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補(bǔ)償金的，是否支持? 答：我們認(rèn)為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護(hù)。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補(bǔ)償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補(bǔ)償”對(duì)方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動(dòng)者出差后未歸還預(yù)支差旅費(fèi)余額，單位要求歸還的，屬勞動(dòng)爭(zhēng)議還是其他民事糾紛? 答：如勞動(dòng)者預(yù)支差旅費(fèi)是基于職務(wù)上的需要，出差費(fèi)用就應(yīng)由單位負(fù)擔(dān)，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個(gè)人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對(duì)待。實(shí)質(zhì)上它是雙方在履行勞動(dòng)合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)合同履行中勞動(dòng)者有給付勞動(dòng)的義務(wù)(出差也是勞動(dòng)的組成部分)，用人單位則有負(fù)擔(dān)因勞動(dòng)而發(fā)生的費(fèi)用的義務(wù)(如供給出差費(fèi)用等)。故只要查明勞動(dòng)者確實(shí)是預(yù)支差旅費(fèi)，雙方的糾紛系為結(jié)算因“公”出差費(fèi)用而發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)作為勞動(dòng)爭(zhēng)議案件受理。

問題6：在撫育費(fèi)糾紛中，撫育費(fèi)的變更應(yīng)當(dāng)從何時(shí)起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當(dāng)月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統(tǒng)一實(shí)踐中的不同做法。

答：我們認(rèn)為，撫育費(fèi)的變更應(yīng)以發(fā)生了得請(qǐng)求變更撫育費(fèi)的事實(shí)為依據(jù)，而這一事實(shí)往往在當(dāng)事人起訴之前就已經(jīng)發(fā)生了。因此，只要確實(shí)具備了得變更撫育費(fèi)的事實(shí)，原則上就應(yīng)當(dāng)以該事實(shí)發(fā)生之月為變更撫育費(fèi)的起算點(diǎn)。當(dāng)然，處理具體案件時(shí)，還要考慮當(dāng)事人的訴請(qǐng)并結(jié)合其他相關(guān)因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時(shí)，原告未授權(quán)其代理人對(duì)反訴事項(xiàng)進(jìn)行代理的，有的法院規(guī)定，原告代理人必須在辦理授權(quán)委托后才能對(duì)反訴問題進(jìn)行代理，有的則認(rèn)為應(yīng)由法院依職權(quán)予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補(bǔ)辦手續(xù)。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權(quán)其訴訟代理人處置反訴事項(xiàng)，有的法院對(duì)反講部分的審理即作為缺席審理。希望統(tǒng)一做法。

答：我們認(rèn)為，被告提出反訴時(shí)，原告的本訴訴訟代理人無處置相應(yīng)事項(xiàng)權(quán)限的，法院應(yīng)當(dāng)征求原告是否補(bǔ)充授權(quán)的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權(quán)與否的自由和權(quán)利。原告補(bǔ)充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置相關(guān)反訴事項(xiàng)的，則可以繼續(xù)審理；如經(jīng)過征詢?cè)嬉庖?，原告既不補(bǔ)充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置反訴事項(xiàng)，經(jīng)合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項(xiàng)審理的，則可以依法對(duì)反訴部分缺席判決。

問題8：區(qū)分所有權(quán)建筑物中，對(duì)于侵占全體業(yè)主“公攤面積”部位的行為，受損害業(yè)主以相鄰糾紛為由起訴的，應(yīng)以何種案由來處理? 答：我們認(rèn)為，區(qū)分所有權(quán)房屋中公攤面積部位是由相關(guān)業(yè)主共同享有的，各業(yè)主之間是一種共有關(guān)系，而且，這種共有關(guān)系的內(nèi)容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實(shí)施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對(duì)公攤面積部位享有合法權(quán)利的其他共有人的利益，構(gòu)成侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一般侵權(quán)行為。因此，此類案件應(yīng)以與侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為相應(yīng)的案由加以處理。

問題9：授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實(shí)原告真實(shí)簽名的證據(jù)時(shí)，又應(yīng)如何處理? 答：我們認(rèn)為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。對(duì)于境外當(dāng)事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實(shí)性的，應(yīng)當(dāng)提供規(guī)定的公證、認(rèn)證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)要求其補(bǔ)辦，不能補(bǔ)辦的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

問題10：依據(jù)合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)相應(yīng)予以減少或者增加。實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限”的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整；另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調(diào)整的尺度應(yīng)如何把握? 答：我們認(rèn)為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對(duì)于一方違約給對(duì)方造成的損害而言的，故而，以違約給對(duì)方造成的損害為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產(chǎn)生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限”的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為這僅是在遵循前述原則的基礎(chǔ)上，對(duì)具體類型的糾紛中如何確定違約金標(biāo)準(zhǔn)的列舉。因此，如當(dāng)事人的損失能夠確定的，可以損失為基準(zhǔn)確定違約金是否過高或者過低；如當(dāng)事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準(zhǔn)，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對(duì)于分期支付房屋租金的，訴訟時(shí)效應(yīng)從約定支付每一期租金之日起計(jì)算，還是應(yīng)當(dāng)從整個(gè)租賃合同終止時(shí)，再開始計(jì)算訴訟時(shí)效? 答：依據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產(chǎn)生的時(shí)間，都是一筆獨(dú)立的債，債務(wù)人只要未在約定的時(shí)間內(nèi)履行該筆債務(wù)，即侵害了債權(quán)人關(guān)于該筆租金享有的權(quán)利，訴訟時(shí)效應(yīng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計(jì)算，適用1年的訴訟時(shí)效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構(gòu)成先履行抗辯?承租方是否應(yīng)當(dāng)支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認(rèn)為，在租賃合同中，當(dāng)事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構(gòu)成先履行抗辯，須結(jié)合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續(xù)使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構(gòu)成對(duì)欠租部分的相應(yīng)抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應(yīng)否支付相應(yīng)期間租金的問題，我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況來分析。當(dāng)斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠?qū)崿F(xiàn)居住目的的，則繼續(xù)使用房屋的承租方僅得相應(yīng)減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對(duì)房屋的使用的，如以經(jīng)營(yíng)餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實(shí)現(xiàn)合同目的，此時(shí)，承租方就不必繼續(xù)支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應(yīng)結(jié)合出租方是否要解除臺(tái)同、是否已經(jīng)給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應(yīng)給予出租方相應(yīng)的補(bǔ)償。

問題13：未成年人請(qǐng)求支付撫育費(fèi)的，是否應(yīng)當(dāng)受訴訟時(shí)效限制? 答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費(fèi)的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護(hù)未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢(shì)地位的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有必要給予其特殊保護(hù)。因此，在其未具備完全行為能力以前，請(qǐng)求義務(wù)人支付撫育費(fèi)的，不受訴訟時(shí)效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請(qǐng)求的，則應(yīng)當(dāng)受訴訟時(shí)效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛?探望權(quán)的行使到何時(shí)為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請(qǐng)求? 答：修改后的《婚姻法》明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時(shí)終止。

關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而“探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴(kuò)大化，故《解釋》對(duì)行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴(kuò)大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權(quán)。但考慮到我國(guó)的傳統(tǒng)習(xí)慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時(shí)，探望該未成年人。

問題15：當(dāng)事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實(shí)際上屬于無效婚姻的，法院能否主動(dòng)宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時(shí)，法院對(duì)財(cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當(dāng)事人起訴的請(qǐng)求雖然是離婚，但法院查明的事實(shí)是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費(fèi)、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認(rèn)為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費(fèi)、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實(shí)、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個(gè)案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預(yù)售合同糾紛中，當(dāng)事人約定開發(fā)商違約應(yīng)當(dāng)按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時(shí)效如何計(jì)算。

答：訴訟時(shí)效應(yīng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到侵害時(shí)開始計(jì)算。違約行為一經(jīng)發(fā)生，其侵害了債權(quán)人合法權(quán)益的事實(shí)即已確定，而違約金無論按日計(jì)算還是按月計(jì)算，都只是對(duì)如何確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)算方式的約定，并不是因?yàn)橛羞@種約定而重新產(chǎn)生了新的債務(wù)。違約金的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計(jì)算。當(dāng)然，在房屋預(yù)售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時(shí)效中斷、中止的事由。

問題18：按規(guī)定被判決不準(zhǔn)離婚(或申請(qǐng)撤訴、調(diào)解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準(zhǔn)離婚后當(dāng)事人未上訴的案件，該“六個(gè)月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時(shí)尚不滿六個(gè)月，但移送給承辦人時(shí)或者移送后不久即滿六個(gè)月的，是否繼續(xù)審理，如何計(jì)算審限? 答：我們認(rèn)為，“六個(gè)月”的起算日期應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起算。因?yàn)樵谙鄳?yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請(qǐng)撤訴和調(diào)解和好”的事實(shí)尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實(shí)作 為計(jì)算“六個(gè)月”時(shí)段的起點(diǎn)。對(duì)于起訴時(shí)尚不滿六個(gè)月而立案時(shí)未注意到，移送時(shí)或移送后不久即滿六個(gè)月的情況，我們認(rèn)為，從嚴(yán)格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計(jì)算賠償總額(包括精神損失)后根據(jù)雙方過錯(cuò)比例確定?還是在計(jì)算其他物質(zhì)損失后由法官根據(jù)案件情況單獨(dú)酌定?如某案中物質(zhì)損失20，000元，原被告雙方當(dāng)事人過錯(cuò)比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計(jì)，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請(qǐng)問哪種方式妥當(dāng)? 答：精神損害賠償可以相對(duì)獨(dú)立于物質(zhì)損害賠償，并且本身就沒有一個(gè)客觀的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因此，在受害人一方有過錯(cuò)的情況下，可以視其過錯(cuò)程度等因素，將其提出的精神損害賠償數(shù)額酌情降低，不必計(jì)入總額后再按比例確定。

問題20：根據(jù)最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結(jié)后單獨(dú)提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結(jié)后單獨(dú)提起物質(zhì)損害賠償?shù)拿袷略V訟，同時(shí)請(qǐng)求精神賠償?shù)?，?duì)精神賠償請(qǐng)求是否受理并處理? 答：我們認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結(jié)后另行請(qǐng)求精神損害賠償?shù)?，一律不予受理?/p>

問題21：勞動(dòng)者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認(rèn)拖欠工資并寫下欠條的，后勞動(dòng)者訴至法院，是作為勞動(dòng)爭(zhēng)議還是作為一般債務(wù)案件? 答：我們認(rèn)為，對(duì)于這類案件，目前仍然要作為勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理須首先經(jīng)過勞動(dòng)仲裁裁決，然后才能進(jìn)入訴訟程序。

問題22：由于一些當(dāng)事人對(duì)法律規(guī)定知之甚少，以致超過法定期限申請(qǐng)執(zhí)行的情況時(shí)有發(fā)生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認(rèn)為法院在作出判決或調(diào)解書后，會(huì)依照職權(quán)對(duì)生效的法律文書予以執(zhí)行，一般不主動(dòng)向法院申請(qǐng)執(zhí)行。而當(dāng)他們的權(quán)益未得到實(shí)現(xiàn)而向法院咨詢時(shí)，才得知已超過法定申請(qǐng)執(zhí)行的期限，從而影響了權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為此，該院建議在含有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書的尾部，寫明申請(qǐng)人申請(qǐng)執(zhí)行的有效期限。

答：我們認(rèn)為，雖然不能說未告知當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行的期限就是程序上的錯(cuò)誤，但是，一些當(dāng)事人對(duì)法律知識(shí)了解較少，也是現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實(shí)，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個(gè)環(huán)節(jié)都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們?cè)趯徖戆讣K結(jié)時(shí)，盡量把工作做得細(xì)致一些，對(duì)于沒有律師代理的老年人等社會(huì)弱勢(shì)群體給予一定的關(guān)注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請(qǐng)執(zhí)行期限告知書，把幾種可能的執(zhí)行期限都寫上，由辦案法官根據(jù)個(gè)案的情況，把與本案有關(guān)的期限加以明示，使當(dāng)事人能夠確實(shí)了解執(zhí)行期限，也使審判工作取得圓滿的結(jié)局。

問題23：在物業(yè)管理糾紛中，如何判斷物業(yè)管理企業(yè)履行服務(wù)是否存在瑕疵? 答：不同物業(yè)小區(qū)在檔次、設(shè)施、結(jié)構(gòu)、區(qū)位等方面往往千差萬別，以致物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容也會(huì)各不相同，要把每個(gè)物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)都細(xì)致、明確地羅列出來，事實(shí)上也是不可能的。因此，我們認(rèn)為，在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為了高效、及時(shí)解決此類糾紛，可以由法官結(jié)合特定小區(qū)物業(yè)的檔次、收費(fèi)數(shù)額等因素，酌情判斷物業(yè)企業(yè)的服務(wù)是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業(yè)主抗辯權(quán)可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標(biāo)的額較小的案件中，審計(jì)和鑒定的費(fèi)用往往超過標(biāo)的額，對(duì)此類案件是否一定要以審計(jì)、鑒定結(jié)論作為依據(jù)? 6 答：我們認(rèn)為，在審理此類寨件時(shí)，既要合理運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，又不能忽視便于當(dāng)事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對(duì)于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業(yè)管理以及其他一些爭(zhēng)議標(biāo)的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經(jīng)過查看現(xiàn)場(chǎng)或者查看被損壞的財(cái)物，以普通人的判斷就能認(rèn)識(shí)到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經(jīng)過鑒定、評(píng)估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應(yīng)當(dāng)公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據(jù)合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調(diào)整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認(rèn)為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請(qǐng)求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構(gòu)成反訴，而僅僅是一種抗辯，應(yīng)當(dāng)在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時(shí)起算? 答：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當(dāng)法定解除合同條件成就時(shí)，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人可直接行使解除權(quán)，終止合同，事先未必征得對(duì)方當(dāng)事人的同意。合同法第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。因此，法院對(duì)這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認(rèn)當(dāng)事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時(shí)間點(diǎn)的問題。在當(dāng)事人已經(jīng)行使解除權(quán)要求解除合同的情況下，法院如否認(rèn)其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認(rèn)其有權(quán)解除合同的。則解除的效力應(yīng)自解除通知到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)起算。

實(shí)踐中，存在當(dāng)事人未通知對(duì)方當(dāng)事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認(rèn)為，如人民法院審理后確認(rèn)當(dāng)事人行使解除權(quán)正當(dāng)?shù)?，起訴書副本送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人之日視為解除通知到達(dá)之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經(jīng)通知解除后，承租人實(shí)際遷讓前占用房屋期間的使用費(fèi)一般可比照原租金支付標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

問題27：當(dāng)事人未明示請(qǐng)求確認(rèn)合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當(dāng)事人提出的返還錢款請(qǐng)求，既可能基于所有物返還請(qǐng)求權(quán)，也可能基于不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)等提出，但無論基于何種基礎(chǔ)，總之均須有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。因此，對(duì)于當(dāng)事人未明確其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的，可以先向當(dāng)事人釋明，要求其進(jìn)一步明確，如果當(dāng)事人確實(shí)不能明確的，則可以根據(jù)當(dāng)事人舉證情況、當(dāng)事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。至于是否需要在裁判主文中增加確認(rèn)解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認(rèn)為部分已經(jīng)分析清楚當(dāng)事人提出返還錢款主張的基礎(chǔ)，且雙方當(dāng)事人對(duì)合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復(fù)了。

問題28：如何判斷法院審理的內(nèi)容是否超越當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍?對(duì)當(dāng)事人基于對(duì)法律適用認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤提出的主張，包括請(qǐng)求基礎(chǔ)、請(qǐng)求數(shù)額等問題，法院是否可以主動(dòng)適用正確的法律或者標(biāo)準(zhǔn)作出裁判? 答：是否超越當(dāng)事人訴請(qǐng)的范圍，是一個(gè)根據(jù)具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，尊重當(dāng)事人的訴請(qǐng)范圍，也不是說法院的判決必須與當(dāng)事人的訴請(qǐng)主張一模一樣，在當(dāng)事人的訴請(qǐng)范圍比較寬泛時(shí)，只要在這個(gè)寬泛范圍內(nèi)支持或者駁回其請(qǐng)求的內(nèi)容，就不能被認(rèn)為是超越當(dāng)事人訴請(qǐng)范圍。如當(dāng)事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當(dāng)事人的訴請(qǐng)不同，但不能認(rèn)為超越了其訴請(qǐng)范圍，這應(yīng)當(dāng)是不會(huì)存在爭(zhēng)議的。如果當(dāng)事人的一個(gè)主張包含著其他主張，則裁判的結(jié)果是僅支持其被包含的某個(gè)主張，同樣也不是超越當(dāng)事人的訴請(qǐng)范圍。

至于第二個(gè)問題，關(guān)鍵涉及如何解釋當(dāng)事人的意思所包含的內(nèi)容問題。如果能夠查明當(dāng)事人確實(shí)是因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識(shí)而主張錯(cuò)誤的，也可以確認(rèn)。但是，由于這樣做涉及解釋當(dāng)事人意思問題，故應(yīng)在判決書中對(duì)解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當(dāng)事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對(duì)探望權(quán)問題未經(jīng)法院裁判，一方要求中止探望權(quán)的，是否受理? 答：根據(jù)婚姻法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，對(duì)于要求行使探望權(quán)的，可以立案受理。中止探望權(quán)是否可以單獨(dú)起訴并未明確，我們認(rèn)為目前暫時(shí)以不單獨(dú)受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達(dá)成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國(guó)目前并無關(guān)于人役權(quán)和地役權(quán)的法律規(guī)定，因此，即使當(dāng)事人雙方的約定是以設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)為內(nèi)容和目的的，也不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，而只能產(chǎn)生合同效力。當(dāng)事人一方違反約定的，另外一方只能根據(jù)協(xié)議約定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行約定等責(zé)任。

問題31：業(yè)主違反“業(yè)主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主委員會(huì)誰有權(quán)作為原告起訴? 答：業(yè)主之間就裝修、搭建等事宜達(dá)成的公約，是以各個(gè)業(yè)主為主體達(dá)成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主承受，物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會(huì)的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，其本身并不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，故一般不能直接對(duì)業(yè)主的違約行為提起訴訟。而業(yè)主委員會(huì)作為維護(hù)業(yè)主公共利益的機(jī)構(gòu)，對(duì)于個(gè)別業(yè)主違反相關(guān)約定。侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構(gòu)成相鄰損害防免關(guān)系中的安全隱患? 答：對(duì)于這一問題，上海市高級(jí)人民法院曾專門發(fā)文明確過，對(duì)于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實(shí)有給相鄰方造成被盜等危險(xiǎn)情況的存在，如不存在這種危險(xiǎn)，就不存在排除危險(xiǎn)或者相鄰妨害的問題；其次，對(duì)于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據(jù)實(shí)際情況，不能簡(jiǎn)單的一拆了之，還要看有沒有其他補(bǔ)救措施，我們并不主張一概判決拆除。當(dāng)然，對(duì)確實(shí)給相鄰方構(gòu)成妨害，又無其他補(bǔ)救措施的，則應(yīng)支持相鄰方的合法訴請(qǐng)。

問題33：雨水打在雨篷上發(fā)出的聲響是否構(gòu)成對(duì)相鄰方生活的侵?jǐn)_? 8 答：我們認(rèn)為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時(shí)的自然現(xiàn)象，不構(gòu)成對(duì)相鄰方的侵?jǐn)_。當(dāng)然，對(duì)此問題也不要絕對(duì)化，在具體個(gè)案中可能還要根據(jù)雨篷的安裝是否符合相關(guān)規(guī)定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權(quán)人未經(jīng)其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利以登記為公示要件，買受人沒有義務(wù)去查明買賣的房屋是否還有其他未經(jīng)登記的用益權(quán)利人。因此，買受人與登記的房屋所有權(quán)人達(dá)成買賣房屋協(xié)議，又無違反國(guó)家禁止性法律法規(guī)情況的，應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議有效。至于售后公房其他未經(jīng)登記的同住人的權(quán)益，應(yīng)由出售人負(fù)責(zé)解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動(dòng)爭(zhēng)議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資(欠款)，經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅(jiān)持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張?jiān)诜缮喜荒艹闪橛膳袥Q駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實(shí)、充分的理由確定其主張的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)?，則可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當(dāng)事人主張的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請(qǐng)不能成立的情況，所以，當(dāng)事人再以正確的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時(shí)，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當(dāng)事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認(rèn)為，對(duì)二手房買賣糾紛，如果當(dāng)事人以賣方違約為由，要求賣方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實(shí)際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當(dāng)事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請(qǐng)求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人繼續(xù)履行的事項(xiàng)。當(dāng)事人堅(jiān)持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫(yī)療糾紛中，當(dāng)事人對(duì)是否構(gòu)成醫(yī)療事故存在爭(zhēng)議，經(jīng)法院委托區(qū)醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論不服。法院經(jīng)再次委托上海市醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人仍不服，要求向中華全國(guó)醫(yī)學(xué)會(huì)申請(qǐng)鑒定。對(duì)此情況是否準(zhǔn)許? 答：我們認(rèn)為，一般醫(yī)療糾紛如果不存在醫(yī)學(xué)論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響的情況，在上海市醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定結(jié)論后，即不允許再向中華全國(guó)醫(yī)學(xué)會(huì)申請(qǐng)鑒定。否則，在當(dāng)事人不能提出充分理由反駁鑒定結(jié)論科學(xué)性的情況下，民事訴訟將因當(dāng)事人之間的“鑒定大戰(zhàn)”而無限拖延下去，而且，重復(fù)鑒定也只會(huì)浪費(fèi)包括司法資源在內(nèi)的更多社會(huì)資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對(duì)繼母在生活等方面都給予了關(guān)懷。在自己的生父去世后，繼續(xù)對(duì)繼母在各方面進(jìn)行了照料，并在繼母死后還出錢為其購(gòu)買了墓穴。對(duì)于這種情況，可否認(rèn)定繼子女與其繼母之間已經(jīng)形成了扶養(yǎng)關(guān)系，并且可以繼承繼母的財(cái)產(chǎn)? 答：扶養(yǎng)關(guān)系形成與否，要從當(dāng)事人之間是否形成了扶養(yǎng)與接受扶養(yǎng)的事實(shí)來判斷，其表現(xiàn)是扶養(yǎng)人對(duì)被扶養(yǎng)人盡到了主要扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)繼承法>若干問題的意見)第30條規(guī)定，盡到主要扶養(yǎng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人的生活提供了主要經(jīng)濟(jì)來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助。認(rèn)定繼子女與繼母之間是否形成扶養(yǎng)關(guān)系，也要以此為依據(jù)。但是，也要認(rèn)識(shí)到，主要扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容也是相對(duì)的，可能會(huì)因?yàn)楸环鲳B(yǎng)人自身經(jīng)濟(jì)和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認(rèn)定形成扶養(yǎng)關(guān)系的，繼父母子女相互可以繼承的財(cái)產(chǎn)份額也可根據(jù)相互間扶養(yǎng)協(xié)議權(quán)利義務(wù)享受承擔(dān)的不同而有所調(diào)整，具體數(shù)額的大小，只能根據(jù)具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?如轉(zhuǎn)讓雙方約定待限制期后再辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)過去的規(guī)定是有期限限制的，但是，這種限制現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在了，因此，只要當(dāng)事人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議的意思表不是真實(shí)的，可以確認(rèn)其合同有效，以避免當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對(duì)于當(dāng)事人約定在經(jīng)過限制交易期限后辦理有關(guān)手續(xù)的約定，屬于對(duì)合同的履行附加了一定期限的行為。因?yàn)橄拗平灰灼谙奘枪潭ǖ?，也是在訂立合同時(shí)就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認(rèn)為相鄰建筑物對(duì)其采光構(gòu)成影響，而該建筑物已經(jīng)全部銷售完畢的，買受人是否還可以對(duì)該相鄰建筑物的原開發(fā)商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當(dāng)事人，必須是相互毗鄰的不動(dòng)產(chǎn)所有人、利用人，而不能是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)不存在任何占有、利用關(guān)系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對(duì)建筑物原開發(fā)商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認(rèn)為開發(fā)商的建造房屋行為本身，對(duì)自己房屋的采光構(gòu)成影響的，可以以開發(fā)商的建造行為構(gòu)成一般侵權(quán)為由，對(duì)其提起侵權(quán)之訴。至于該請(qǐng)求在實(shí)體法上能否成立，則要經(jīng)過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時(shí)，可以對(duì)該情況予以釋明。如經(jīng)釋明后，原告仍堅(jiān)持其原訴請(qǐng)理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財(cái)產(chǎn)在婚后購(gòu)置的房屋或者其他財(cái)產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)? 答：婚前財(cái)產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購(gòu)置的房屋，仍然屬于購(gòu)置方的婚前財(cái)產(chǎn)，如果對(duì)方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財(cái)產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，如婚前存款的利息等財(cái)產(chǎn)，也屬于婚前財(cái)產(chǎn)。

問題42：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價(jià)格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對(duì)職工違紀(jì)行為進(jìn)行處罰，這些規(guī)定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實(shí)施罰款、拘留等行政處罰措施的機(jī)關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對(duì)違法者采取罰款等強(qiáng)制措施。而勞動(dòng)法上的用人單位不是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，無權(quán)對(duì)職工的違法行為進(jìn)行罰款。

但是，用人單位以減少違紀(jì)職工工資的給付、降低違紀(jì)職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動(dòng)合同等勞動(dòng)法許可范圍內(nèi)的措施，對(duì)違紀(jì)者作出內(nèi)部紀(jì)律處罰，是為了維持單位對(duì)職工進(jìn)行正常管理所必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對(duì)于違紀(jì)職工的處罰規(guī)定，是否在勞動(dòng)法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀(jì)的程度是否大致相當(dāng)。如扣發(fā)違紀(jì)職工工資的，也還應(yīng)當(dāng)為其保留符合本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀(jì)情況嚴(yán)重而被終止勞動(dòng)合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規(guī)則對(duì)職工違紀(jì)行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實(shí)際上卻屬于在勞動(dòng)法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀(jì)者的違紀(jì)行為相適應(yīng)的相當(dāng)于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對(duì)違紀(jì)者進(jìn)行處罰。

至于勞動(dòng)者的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動(dòng)規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動(dòng)者違紀(jì)行為的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會(huì)上存在的由勞動(dòng)和社會(huì)保障部門認(rèn)定的，如以“×幫服務(wù)社”或“幫×服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動(dòng)組織”，當(dāng)其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對(duì)的，還是否可以該組織作為訴訟當(dāng)事人? 答：該組織作為原告時(shí)。必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進(jìn)行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對(duì)的，應(yīng)當(dāng)駁回。

問題44：公司董事會(huì)決定對(duì)公司產(chǎn)品銷售作出特殊貢獻(xiàn)的銷售人員，按銷售額的比例獎(jiǎng)勵(lì)給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品的銷售?，F(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)。該爭(zhēng)議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是付出勞動(dòng)的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)，而不是對(duì)某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動(dòng)，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報(bào)酬的。因此，我們認(rèn)為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。

第四篇：上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》的通知

上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知

上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)》的通知（滬高法民一

[2005]2號(hào)）第一、二中級(jí)人民法院民一庭、民二庭，區(qū)縣法院民一庭、民三庭，浦東新區(qū)法院、黃浦法院民四庭，寶山法院速裁庭，區(qū)縣法院各派出法庭：現(xiàn)將由黃浦區(qū)人民法院起草，并經(jīng)我庭多次組織討論，最后確定的《婚姻家庭糾紛辦案要件指南》下發(fā)給你們，供你們審理案件

時(shí)參考。如發(fā)現(xiàn)問題，請(qǐng)及時(shí)向我們反映。高院民一庭2005年3月4日婚姻家庭糾紛辦案要件指南(一)第一部分 解除婚姻關(guān)系的辦案要件指南第一條 本要件指南所指的離婚糾紛案件是指當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國(guó)婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱婚姻法)有關(guān)規(guī)定，要求解除當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系的案件。第二條 解除婚姻關(guān)系的主張成立，必須具備下列要件：(一)婚姻關(guān)系合法；(二)符合婚姻法規(guī)定的準(zhǔn)予解除婚姻關(guān)系的要求；(三)不存在法律規(guī)定的抗辯事由；(四)不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實(shí)。[說明]根據(jù)婚姻法及其司法解釋的精神，解除婚姻關(guān)系一般須具備下列要件：

1、婚姻關(guān)系合法。包括合法辦理了結(jié)婚登記手續(xù)，且不屬于無效婚姻和可撤銷婚姻的情況，以及事實(shí)婚姻兩種情況。

2、符合法律規(guī)定的應(yīng)準(zhǔn)予離婚的要求。我國(guó)婚姻法概括性地規(guī)定了“感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也列舉了確認(rèn)感情確已破裂的五種情形。只要當(dāng)事人舉證證明夫妻一方或雙方有上述行為，即可視為夫妻感情確已破裂。

3、不具有法律規(guī)定的抗辯事由。相對(duì)方如具有法律規(guī)定的抗辯事由，請(qǐng)求方要求解除婚姻關(guān)系的主張就不能成立。如現(xiàn)役軍人對(duì)其非軍人配偶離婚的主張，享有法定的抗辯權(quán)、女方在特殊情形下對(duì)男方在特定期間內(nèi)的離婚主張的抗辯等。

4、不存在解除婚姻關(guān)系的妨礙性事實(shí)。主要是指原告撤訴或者按撤訴處理的，沒有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，人民法院不予受理的程序性妨礙。第三條 婚姻關(guān)系當(dāng)事人提出離婚請(qǐng)求的，提出離婚請(qǐng)求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明其婚姻關(guān)系合法。[說明]婚姻關(guān)系合法的基本證據(jù)，是雙方已經(jīng)履行了結(jié)婚登記手續(xù)。如結(jié)婚證、婚姻登記機(jī)關(guān)的結(jié)婚證明等，在一般情況下就是合法締結(jié)婚姻的證據(jù)。第四條 主張解除事實(shí)婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：(一)現(xiàn)存婚姻屬于事實(shí)婚姻；(二)具有符合法律規(guī)定的解除理由和事實(shí)。[說明]事實(shí)婚姻與一般的合法婚姻相比，有幾個(gè)方面的不同：(1)欠缺結(jié)婚的法定形式要件，即未辦理或者合法辦理結(jié)婚登記手續(xù)；(2)以夫妻名義公開共同生活，且具有長(zhǎng)期共同生活的目的。這是事實(shí)婚姻區(qū)別于非婚兩性關(guān)系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，即男女雙方均無配偶，已達(dá)法定婚齡，無禁止結(jié)婚的情形等。根據(jù)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱條例)和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在條例實(shí)施前雙方已以夫妻名義共同生活的，按事實(shí)婚姻處理。事實(shí)婚姻經(jīng)補(bǔ)辦登記手續(xù)的，即轉(zhuǎn)化為合法婚姻，當(dāng)事人可以行使離婚請(qǐng)求權(quán)。未辦理結(jié)婚登記但男女雙方已經(jīng)以夫妻名義共同生活，嗣后又訴至法院要求離婚的，以條例實(shí)施之日為分界點(diǎn)，區(qū)別情況分別處理：(1)條例實(shí)施前男女雙方已符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，可認(rèn)定具有事實(shí)婚姻的效力，不必補(bǔ)辦登記，可以請(qǐng)求解除婚姻關(guān)系；(2)條例實(shí)施后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，應(yīng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記之后，方可行使離婚請(qǐng)求權(quán)；對(duì)拒不補(bǔ)辦結(jié)婚登記而堅(jiān)持“離婚”的，按解除同居關(guān)系處理。事實(shí)婚姻關(guān)系具有婚姻的效力，當(dāng)事人雙方具有夫妻的身份，彼此間的關(guān)系適用婚姻法關(guān)于夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定；同居期間的財(cái)產(chǎn)處理問題，有約定的從約定；沒有約定者，適用婚姻法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。同居期間所生子女為婚生子女；互有配偶繼承權(quán)。第五條 判決準(zhǔn)予離婚的，應(yīng)具備下列要件：(一)感情確已破裂；(二)經(jīng)調(diào)解無效。[說明]準(zhǔn)予離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)是：第一，夫妻感情確已破裂。審判實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚的原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好的可能等方面綜合分析判斷。第二，須經(jīng)法院調(diào)解仍無效。對(duì)于調(diào)解無效，一方仍堅(jiān)持己見或雙方無法達(dá)成一致協(xié)議的，則應(yīng)視為離婚條件已基本成就。第六條 在審理離婚糾紛中，根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)和材料，能夠認(rèn)定婚姻無效的，法院應(yīng)確認(rèn)婚姻無效。[說明]根據(jù)婚姻法司法解釋(二)的規(guī)定，人民法院受理離婚案件后，經(jīng)審查確屬無效婚姻的，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，將婚姻無效的情形告知當(dāng)事人，并依法作出宣告婚姻無效的判決。請(qǐng)求方申請(qǐng)撤訴的，不予準(zhǔn)許。第七條 申請(qǐng)宣告婚姻無效的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)舉證證明：(一)現(xiàn)存婚姻具有應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)為無效的理由和事實(shí)存在；(二)申請(qǐng)人是婚姻當(dāng)事人或利害關(guān)系人；(三)申請(qǐng)是在法定時(shí)限內(nèi)提出的。[說明]婚姻法明確規(guī)定了兩類婚姻無效的法定情形：一是違反婚姻的實(shí)質(zhì)要件的，包括重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病婚后尚未治愈以及未達(dá)到法定婚齡等情形；二是違反結(jié)婚程序要件的無效婚姻。根據(jù)婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，申請(qǐng)確認(rèn)婚姻無效的當(dāng)事人，即在以重婚為由申請(qǐng)宣告婚姻無效的情況下，是當(dāng)事人及其近親屬和基層組織；在以重婚以外的其它理由申請(qǐng)宣告婚姻無效的情況下，只能是當(dāng)事人及其近親屬。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，依法宣告婚姻無效后，應(yīng)當(dāng)收繳當(dāng)事人的結(jié)婚證書，并將已生效的判決書寄送當(dāng)?shù)鼗橐龅怯洐C(jī)關(guān)。宣告婚姻無效的申請(qǐng)，既可以在婚姻雙方當(dāng)事人生存期間，也可以在一方當(dāng)事人死亡后一年內(nèi)提出，此處的一年為除斥期間，婚姻登記機(jī)關(guān)和法院可以確認(rèn)宣告。但是，向人民法院申請(qǐng)宣告無效的，申請(qǐng)時(shí)法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。如結(jié)婚時(shí)未達(dá)到法定婚齡，申請(qǐng)宣告無效時(shí)已經(jīng)達(dá)到法定婚齡的，不得以此為由申請(qǐng)宣告婚姻無效。第八條 申請(qǐng)撤銷婚姻的當(dāng)事人，應(yīng)舉證證明：(一)現(xiàn)存婚姻是因?yàn)槊{迫締結(jié)的；(二)結(jié)婚違背當(dāng)事人的真實(shí)意愿；(三)申請(qǐng)人是擬申請(qǐng)撤銷的婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人；(四)申請(qǐng)未超出法定期限。[說明]根據(jù)婚姻法的規(guī)定，因脅迫而締結(jié)的婚姻可以被撤銷。因?yàn)榭沙蜂N婚姻違背了婚姻自由的基本原則，不是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背意愿而形成的婚姻關(guān)系，依法應(yīng)準(zhǔn)予撤銷。但可撤銷婚姻的撤銷權(quán)只能由受脅迫的當(dāng)事人本人行使，由婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院依法撤銷。受脅迫一方撤銷婚姻的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出。如撤銷權(quán)人被非法限制人身自由的，應(yīng)當(dāng)自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出請(qǐng)求撤銷。第九條 以重婚為由主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明下列事實(shí)：(一)當(dāng)事人原有合法婚姻關(guān)系存在；(二)合法婚姻關(guān)系的當(dāng)事人有重婚的事實(shí)。[說明]重婚是指有配偶者又與他人登記結(jié)婚，或雖未登記，但事實(shí)上確以夫妻名義同居生活的違法行為。在因重婚而離婚的糾紛中，無論哪一方提出離婚，無過錯(cuò)方均有權(quán)請(qǐng)求賠償。第十條 以有配偶者與他人同居為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：(一)

有配偶者與他人婚外同居的事實(shí)；(二)申請(qǐng)人是解除婚姻關(guān)系的適格申請(qǐng)人。[說明]一般認(rèn)為，同居是指男女兩性的共同居住、生活。有配偶者與他人同居與重婚的概念有交叉重合之處，重婚也是有配偶者與他人同居，但兩者的主要區(qū)別在于：有配偶者與他人同居是指同居時(shí)既不辦理婚姻登記，對(duì)外也不以夫妻名義共同生活；重婚則是指有配偶者與他人同居時(shí)辦理了結(jié)婚登記或?qū)ν庖苑蚱廾x生活。第十一條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人實(shí)施家庭暴力而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明：(一)婚姻關(guān)系當(dāng)事人實(shí)施了家庭暴力事實(shí)存在；(二)施暴行為人具有過錯(cuò)；(三)申請(qǐng)人是解除婚姻關(guān)系的適格申請(qǐng)人。[說明]家庭暴力是指家庭成員間的一方以暴力或脅迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成員的身體、精神等方面的人身權(quán)利，并造成一定損害后果的行為。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人與受害人之間存在特定的親屬身份關(guān)系，多為配偶關(guān)系，并以家庭住所為特定的行為場(chǎng)所。侵害的客體包括有形的身體暴力和無形的精神暴力。主觀上行為人存在明顯的故意和目的性，一般過失行為不構(gòu)成家庭暴力。客觀上，既可以是積極行為，如毆打、傷害、捆綁、禁閉等暴力行為，或以暴力進(jìn)行恐嚇、威脅、逼迫；也可以是消極的不作為，如使受害人受凍挨餓、不給治病等；同時(shí)，暴力行為已達(dá)到一定程度，造成了一定的傷害后果，此為家庭暴力與日常的爭(zhēng)吵、打鬧或造成一定后果的家庭糾紛行為之間的重要區(qū)別。第十二條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員行為而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明婚姻關(guān)系當(dāng)事人有虐待家庭成員的事實(shí)。[說明]家庭暴力與虐待雖然在行為主體、客體、過錯(cuò)程度、外在表現(xiàn)形式及后果上基本一致，但兩者仍有區(qū)別，是兩類不同的行為，家庭暴力通常是偶發(fā)性和間斷性的，雖可造成一定后果但尚不嚴(yán)重；而虐待是一種后果較為嚴(yán)重，并具有持續(xù)性、經(jīng)常性的暴力行為。第十三條 以遺棄家庭成員為由而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明夫妻一方有拋棄他方或家庭其他成員的事實(shí)。[說明]遺棄，一般是指婚姻關(guān)系當(dāng)事人無正當(dāng)理由，不履行對(duì)家庭成員，包括對(duì)夫或妻以及家庭的其他成員的扶養(yǎng)、撫育、贍養(yǎng)義務(wù)，且持續(xù)一定的期限的。第十四條 以婚姻關(guān)系當(dāng)事人惡習(xí)不改而主張解除婚姻關(guān)系的，應(yīng)舉證證明當(dāng)事人有賭博、吸毒等不改正的惡習(xí)。[說明]一方具有賭博、吸毒、不務(wù)正業(yè)、不履行家庭義務(wù)、賣淫嫖娼、酗酒等惡習(xí)，雖經(jīng)親屬、基層調(diào)解組織或有關(guān)單位勸說、調(diào)解、教育仍不改正的，往往使夫妻間產(chǎn)生矛盾，感情難以維系，夫妻共同生活不能，從而導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂。在審判實(shí)踐中，對(duì)于情節(jié)較輕，一貫表現(xiàn)尚可的，應(yīng)促其悔改，爭(zhēng)取和好。如無過錯(cuò)方對(duì)感情和婚姻已失去信心，確無和好可能的，應(yīng)認(rèn)為離婚的條件已基本成就。第十五條 因分居而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉證證明：(一)夫妻雙方因感情不和而分居已滿兩年；(二)夫妻關(guān)系確無和好可能。[說明]分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之間的權(quán)利與義務(wù)，夫妻關(guān)系已名存實(shí)亡。分居的原因必須是夫妻感情不和，而不是工作、學(xué)習(xí)等原因客觀上造成夫妻分居，而且分居期限必須滿兩年。如果雙方因感情不合分居滿兩年的，一方堅(jiān)持要求離婚，并經(jīng)調(diào)解和好無望的，應(yīng)視為確無和好可能。第十六條 因宣告失蹤而主張離婚的，當(dāng)事人應(yīng)舉證證明對(duì)方已被宣告失蹤。[說明]根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，從配偶一方離開家庭住所且與家庭無通訊聯(lián)系之時(shí)起算，下落不明滿兩年的，法院依其利害關(guān)系人的申請(qǐng)，經(jīng)公告查找確無下落的，即可宣告失蹤人失蹤。夫妻一方失蹤，客觀上已不能履行對(duì)家庭、子女和配偶的責(zé)任，婚姻關(guān)系已名存實(shí)亡，對(duì)其配偶提出的離婚請(qǐng)求，由于只處理離婚問題，而無法涉及財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)，故一般應(yīng)判決準(zhǔn)予離婚。第十七條 依婚姻法對(duì)軍婚特殊保護(hù)的規(guī)定而對(duì)解除婚姻關(guān)系的主張?zhí)岢隹罐q的，應(yīng)舉證證明：(一)提出抗辯一方為現(xiàn)役軍人；(二)主張解除婚姻關(guān)系一方不是現(xiàn)役軍人；(三)提出抗辯一方不存

在法定的重大過錯(cuò)。[說明]根據(jù)婚姻法的規(guī)定，在軍人無重大過錯(cuò)的情況下，非經(jīng)軍人同意，法院不得判決解除軍人婚姻。因此，現(xiàn)役軍人可以據(jù)此提出不同意解除婚姻關(guān)系的抗辯。在審理此類案件時(shí)，法院要考慮下列情形：(1)一方為現(xiàn)役軍人，即提出抗辯一方是在中國(guó)人民解放軍服現(xiàn)役、具有軍籍的干部與戰(zhàn)士，包括中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)的干部與戰(zhàn)士。在軍隊(duì)工作未取得軍籍的人員及退役、復(fù)員和轉(zhuǎn)業(yè)人員不屬于此范圍；(2)現(xiàn)役軍人的配偶提出離婚，是指非軍人配偶向現(xiàn)役軍人提出離婚，但雙方均為現(xiàn)役軍人或現(xiàn)役軍人向非軍人配偶方提出離婚的，不受此限；(3)現(xiàn)役軍人沒有法定的重大過錯(cuò)情節(jié)。根據(jù)婚姻法及司法解釋，軍人一方有重大過錯(cuò)，是指重婚或與他人婚外同居；實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改；其他重大過錯(cuò)導(dǎo)致夫妻感情破裂的行為。第十八條 依婚姻法對(duì)女方的特殊保護(hù)規(guī)定而提出不同意解除婚姻關(guān)系抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明：(一)解除婚姻關(guān)系主張的提出是在女方懷孕、分娩或中止妊娠等特定時(shí)期內(nèi)；(二)不存在法院確有必要受理男方的離婚請(qǐng)求的情況。

[說明]婚姻法根據(jù)保護(hù)婦女兒童合法權(quán)益的原則，規(guī)定對(duì)懷孕期間和分娩后、墮胎后的婦女，在一定時(shí)間內(nèi)男方不得提出離婚請(qǐng)求；適用該規(guī)定，應(yīng)考慮以下幾個(gè)條件：(1)男方提出離婚請(qǐng)求時(shí)，女方是在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后的6個(gè)月內(nèi)的期間之內(nèi)；(2)限制的主體只能是男方，即女方在此期間提出離婚的或雙方自愿離婚的，不受限制；(3)限制的權(quán)利是男方的訴權(quán)，而不是剝奪其訴權(quán)，期限一旦屆滿，其離婚訴權(quán)自行恢復(fù)；(4)在特殊情況下，如法院認(rèn)為確有必要的，仍然可以受理男方的離婚訴訟。所謂“確有必要”，一般是指男方提出離婚是因?yàn)殡p方確有不能繼續(xù)共同生活的重大、緊迫的事由，男方堅(jiān)持要求離婚，如不及時(shí)受理，會(huì)造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此時(shí)，法院可受理男方的離婚請(qǐng)求，但是否準(zhǔn)予離婚，仍應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定作出處理。

第五篇：上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(二)》的通知

上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南

（二）》的通知

（上海市高級(jí)人民法院 滬高法民一[2005]18號(hào)）第二部分 離婚后的子女撫養(yǎng)及損害賠償 第一節(jié) 離婚后的子女撫養(yǎng)

第一條 哺乳期內(nèi)的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)商由父親直接撫養(yǎng)的除外。父方主張直接撫養(yǎng)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(一)母親患有久治不愈的疾病或其他嚴(yán)重疾病，子女不宜與其共同生活的；

(二)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)的；

(三)因其他原因，子女確實(shí)無法隨母親共同生活的。

[說明]

從有利于嬰兒健康成長(zhǎng)出發(fā)，哺乳期內(nèi)的子女以母親直接撫養(yǎng)為宜。根據(jù)最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》(以下簡(jiǎn)稱“子女撫養(yǎng)意見”)的規(guī)定，以2周歲為哺乳期界限。2周歲以下的子女，以母親直接撫養(yǎng)為原則，但父母雙方協(xié)議子女隨父親生活，并對(duì)子女健康成長(zhǎng)無不利影響的，可予準(zhǔn)許。

若父方舉證證明或法院查明有下列情形，應(yīng)由父親直接撫養(yǎng)，體現(xiàn)以子女方的利益為重的立法思想：(1)母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病。如母親僅患有一般性疾病，經(jīng)治療可以痊愈，則不在此限。如父母雙方均患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病的，則應(yīng)選擇相對(duì)較輕、更有利于子女健康成長(zhǎng)的一方直接撫養(yǎng)。(2)母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)，雖屬于違法行為，但如強(qiáng)迫其直接撫養(yǎng)，將對(duì)子女不利。如果父親要求子女隨其生活，可以允許。(3)在現(xiàn)實(shí)生活中，母親可能因工作、學(xué)習(xí)等原因，或者染有吸毒、賭博、賣淫等惡習(xí)，或者離家出走下落不明等原因，而無法或者難以妥善照顧小孩，致使子女無法隨其共同生活，從維護(hù)子女利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)由父親直接撫養(yǎng)。

第二條 父母一方請(qǐng)求撫養(yǎng)2周歲以上未成年子女的，請(qǐng)求方應(yīng)當(dāng)舉證證明具有下列情形：

(1)具有優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件；

(2)子女愿隨其生活；

(3)具有撫養(yǎng)能力。

[說明]

(1)優(yōu)先直接撫養(yǎng)的條件。2周歲以上的未成年子女，父母雙方均要求隨其生活，一方有下列情形，可予優(yōu)先考慮：①已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；②子女隨其生活時(shí)間較長(zhǎng)，改變生活環(huán)境對(duì)子女健康成長(zhǎng)明顯不利的；③無其他子女，而另一方有其他子女的；④子女隨其生活，對(duì)子女成長(zhǎng)有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。父母一方享有優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，即可據(jù)此確定子女由其直接撫養(yǎng)。

如果父親與母親直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件。祖父母與外祖父母的條件，作為相對(duì)優(yōu)先直接撫養(yǎng)條件，只在父母雙方直接撫養(yǎng)子女的條件基本相同，且均要求子女與其共同生活時(shí)適用。

(2)子女的意見。父母雙方對(duì)10周歲以上未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的，應(yīng)征詢子女的意見。因其已具備一定的識(shí)別能力，尊重其意愿，更利于其健康成長(zhǎng)。但這并非絕對(duì)，如子女的選擇對(duì)其成長(zhǎng)明顯不利，則不能一味地從其選擇。

(3)父母的撫養(yǎng)能力。撫養(yǎng)能力主要指父母雙方的經(jīng)濟(jì)收入、離婚后的居住條件以及是否具有教育子女、督促子女學(xué)習(xí)的能力和時(shí)間等。實(shí)務(wù)中，對(duì)父母雙方的撫養(yǎng)能力、撫養(yǎng)條件等方面進(jìn)行綜合判斷時(shí)，一方面應(yīng)該看到此為動(dòng)態(tài)的而非一成不變靜止的過程，法官的判斷應(yīng)帶有一定的前瞻性；另一方面應(yīng)結(jié)合個(gè)案中子女的實(shí)際情況，以利于子女的身心健康、全面發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)。

應(yīng)注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母雙方協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女的，可以準(zhǔn)許。父母的意愿固然要考慮，但應(yīng)以有利于子女的健康成長(zhǎng)為前提。由于輪流直接撫養(yǎng)子女不斷改變孩子的生活環(huán)境，可能帶來不利因素，實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格掌握。第二節(jié) 子女撫養(yǎng)費(fèi)的負(fù)擔(dān)與變更

第三條 父母雙方可就非直接撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)的多少、支付期限、支付方式、出現(xiàn)問題的處理方法等協(xié)商達(dá)成協(xié)議；協(xié)議不成或協(xié)議不予準(zhǔn)許時(shí)，由人民法院從保護(hù)子女合法權(quán)益、有利于子女健康成長(zhǎng)出發(fā)，根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏揭婪ㄗ鞒雠袥Q。

[說明]

離婚后，無論子女隨父或母生活，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)。父母經(jīng)平等協(xié)商，可就撫養(yǎng)費(fèi)的相關(guān)問題達(dá)成明確、具體的協(xié)議，不損害子女的合法權(quán)益的，應(yīng)予準(zhǔn)許。由于撫養(yǎng)費(fèi)協(xié)議關(guān)系到下一代的健康成長(zhǎng)，因此，在父母達(dá)成一致協(xié)議的基礎(chǔ)上，法院仍具有審核的義務(wù)，如果協(xié)議不利于子女的，不應(yīng)準(zhǔn)許。

協(xié)議不成或不予準(zhǔn)許時(shí)，法院應(yīng)根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、子女的實(shí)際需要、當(dāng)?shù)氐纳?、教育水平等確定。

第四條 子女要求父或母增加撫養(yǎng)費(fèi)的給付，應(yīng)當(dāng)舉證證明下列要件事實(shí)：

(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平，或者子女的實(shí)際需要超過原定數(shù)額，或者有其他正當(dāng)理由；

(2)父或母有給付能力。

[說明]

子女在必要時(shí)要求父母增加撫養(yǎng)費(fèi)，是其一項(xiàng)重要權(quán)利。父母雙方首先應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，協(xié)議不成時(shí)，子女可以向法院起訴。子女有下列情形之一，父或母有給付能力的，應(yīng)予支持：(1)原定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平的；(2)因子女患病、上學(xué)，實(shí)際需要已超過原定數(shù)額的；(3)有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。

第五條 父或母一方請(qǐng)求減少、中止給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明本人的生活境遇發(fā)生變化，無實(shí)際給付能力。

[說明]

撫養(yǎng)教育子女是父母應(yīng)盡的義務(wù)，但撫養(yǎng)費(fèi)的實(shí)際給付，以其具有負(fù)擔(dān)能力為前提。根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)，父母具有下列情形之一的，可適當(dāng)減少：(1)給付方的收入明顯減少，雖經(jīng)努力仍維持在較低的水平；(2)給付方長(zhǎng)期患病或喪失勞動(dòng)能力，又無經(jīng)濟(jì)來源，確實(shí)無力按原定數(shù)額給付，而直接撫養(yǎng)子女一方又有撫養(yǎng)能力；(3)給付方因違法犯罪被收監(jiān)改造或被勞動(dòng)教養(yǎng)，失去經(jīng)濟(jì)能力無力給付的，但恢復(fù)人身自由后有經(jīng)濟(jì)來源的，則應(yīng)按原協(xié)議或判決給付。需要注意的是，父或母減少或中止給付撫養(yǎng)費(fèi)后，一旦恢復(fù)甚至超過原有的撫養(yǎng)能力，子女仍有權(quán)要求回復(fù)至原定的撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額，甚至要求增加撫養(yǎng)費(fèi)。第三節(jié) 撫養(yǎng)關(guān)系的變更

第六條 父母雙方協(xié)議變更子女的撫養(yǎng)關(guān)系，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定且意思表示真實(shí)，應(yīng)予準(zhǔn)許。協(xié)議不成，一方起訴要求變更撫養(yǎng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)舉證證明存在需要變更的正當(dāng)理由。

[說明]

父母雙方協(xié)議變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，只要雙方具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示真實(shí)，不違反法律或社會(huì)公共利益，對(duì)子女成長(zhǎng)并無不利，應(yīng)予準(zhǔn)許。

審理變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成時(shí)，如有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為變更理由充分，請(qǐng)求權(quán)成立：(1)與子女共同生活的一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)直接撫養(yǎng)子女的；(2)與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女的行為，或其與子女共同生活對(duì)子女健康確有不利影響的；(3)10周歲以上的未成年子女愿隨另一方生活，該方又有直接撫養(yǎng)能力的；(4)有其他正當(dāng)理由需要變更的。如與子女共同生活的一方因犯罪被勞動(dòng)教養(yǎng)、被逮捕、被收監(jiān)服刑或者較長(zhǎng)時(shí)間出國(guó)無法直接撫養(yǎng)的。第四節(jié) 探望請(qǐng)求權(quán)

第七條 探望權(quán)的行使，需具備以下構(gòu)成要件：

(一)父母離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)；

(二)權(quán)利主體為未直接撫養(yǎng)子女的父母一方；

(三)探望權(quán)的行使不會(huì)損害子女的身心健康。

[說明]

探望權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方依法享有對(duì)未與之共同生活的子女進(jìn)行探視、看望、交往的權(quán)利，是與直接撫養(yǎng)權(quán)相對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)法定權(quán)利。探望權(quán)的權(quán)利主體主要是指未直接撫養(yǎng)子女的一方。直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對(duì)方行使探望權(quán)的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。同時(shí)，探望權(quán)的行使不得損害子女的身心健康。

第八條 未成年子女、直接撫養(yǎng)方及其他負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育之責(zé)的法定監(jiān)護(hù)人提出中止探望權(quán)請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明出現(xiàn)了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[說明]

從保護(hù)子女的利益出發(fā)，婚姻法司法解釋明確規(guī)定：未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對(duì)未成年子女負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護(hù)人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請(qǐng)求。權(quán)利人范圍相對(duì)較寬，一旦出現(xiàn)因探望而導(dǎo)致不利于子女身心健康的情況，可以有更多適格的主體向法院尋求救濟(jì)，從而更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年子女的保護(hù)。

婚姻法將中止探望權(quán)行使的法定事由概括地規(guī)定為不利于子女身心健康，即探望給子女的身心造成損害。根據(jù)司法實(shí)踐，其情形主要有：(1)探望權(quán)人是無行為能力人或者限制行為能力人；(2)探望權(quán)人患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他嚴(yán)重疾病，可能危及子女健康的；(3)探望權(quán)人在行使探望權(quán)時(shí)對(duì)子女有侵權(quán)行為或者犯罪行為，損害子女利益的；(4)探望權(quán)人與子女感情嚴(yán)重惡化，子女堅(jiān)決拒絕探望的；(5)其他不利于子女身心健康的情形。

探望權(quán)是法律賦予的一項(xiàng)實(shí)體權(quán)利，有關(guān)探望權(quán)的中止和恢復(fù)，并非是對(duì)權(quán)利的實(shí)質(zhì)性處分，只是暫時(shí)性地加以限制。由于中止探望權(quán)的行使事關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利及子女的健康成長(zhǎng)，辦案人員需慎重對(duì)待。

第九條 享有探望權(quán)的父或母提出恢復(fù)探望權(quán)的請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)舉證證明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[說明]

提出恢復(fù)行使探望權(quán)的，應(yīng)為享有探望權(quán)的、離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。因探望權(quán)的恢復(fù)直接涉及探望權(quán)人能否繼續(xù)探望子女，權(quán)利人是否提出申請(qǐng)應(yīng)由其自主決定，無需他人干涉，故恢復(fù)探望權(quán)行使的請(qǐng)求，只須由前述權(quán)利人自行提出即可。

探望權(quán)的中止僅是暫時(shí)停止探望子女的權(quán)利，并非完全剝奪、消滅。待中止的事由消滅后，還應(yīng)依法恢復(fù)，其恢復(fù)的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根據(jù)最高人民法院《婚姻法司法解釋(一)》第二十五條的規(guī)定，中止探望情形消失后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)通知其恢復(fù)探望權(quán)的行使。第五節(jié) 離婚損害賠償

第十條 夫或妻一方主張離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的，須具備以下構(gòu)成要件：

(一)相對(duì)方具有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的嚴(yán)重過錯(cuò)行為；

(二)請(qǐng)求方無過錯(cuò)；

(三)相對(duì)方因該嚴(yán)重過錯(cuò)行為而導(dǎo)致夫妻離婚。

[說明]

根據(jù)婚姻法的規(guī)定，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的成立，需具備下列構(gòu)成要件：(1)相對(duì)方具有法定的嚴(yán)重過錯(cuò)行為，而請(qǐng)求方無過錯(cuò)，此為構(gòu)成離婚損害賠償?shù)谋匾獥l件。根據(jù)婚姻法的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重過錯(cuò)行為限于以下四項(xiàng)：重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員。此為限制性的列舉規(guī)定，實(shí)踐中不能對(duì)法定的過錯(cuò)行為作任意的擴(kuò)大化解釋。(2)請(qǐng)求方須為無過錯(cuò)，如雙方均有過錯(cuò)，則根據(jù)過錯(cuò)相抵原則，任何一方均不能以對(duì)方有過錯(cuò)為由要求賠償。(3)因嚴(yán)重過錯(cuò)行為而導(dǎo)致夫妻離婚。只有當(dāng)因夫妻一方的過錯(cuò)而導(dǎo)致雙方離婚的，才需追究過錯(cuò)方的損害賠償責(zé)任。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無過錯(cuò)一方不得以對(duì)方有過錯(cuò)為由提起損害賠償之訴。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的，對(duì)當(dāng)事人提出的損害賠償請(qǐng)求，也不予支持。

此外，根據(jù)《婚姻法司法解釋(一)》第三十條的規(guī)定，人民法院在適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下三種不同情況：(1)無過錯(cuò)方作為原告提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出；(2)無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請(qǐng)求的，可以在離婚后1年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟；(3)無過錯(cuò)方作為被告的訴訟案件，一審時(shí)未提出損害賠償請(qǐng)求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴。

第十一條 人民法院應(yīng)根據(jù)無過錯(cuò)方遭受的實(shí)際損害判令過錯(cuò)方支付財(cái)產(chǎn)損害賠償金；精神損害撫慰金數(shù)額的確定，應(yīng)以保護(hù)合法的婚姻家庭關(guān)系，保護(hù)無過錯(cuò)方為原則，綜合考慮各種因素酌定。

[說明]

損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害，一般應(yīng)以無過錯(cuò)方遭受財(cái)產(chǎn)上的實(shí)際損失為限，以支付賠償金等方式承擔(dān)，因離婚而受到的財(cái)產(chǎn)期待權(quán)損失除外。對(duì)于精神損害賠償，根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，還可根據(jù)無過錯(cuò)方的請(qǐng)求，判令賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金，撫慰金的具體數(shù)額可結(jié)合多種因素酌定。這些因素主要包括：(1)精神損害程度，即受害人遭受精神傷害和精神痛苦的程度；(2)過錯(cuò)方的過錯(cuò)程度，包括過錯(cuò)方實(shí)施過錯(cuò)的種類、動(dòng)機(jī)情節(jié)等；(3)具體的侵權(quán)情節(jié)，可以根據(jù)過錯(cuò)方侵權(quán)行為方式、侵權(quán)行為的具體情節(jié)等綜合考慮其情節(jié)之輕重；(4)其他情節(jié)，如雙方結(jié)婚的年限，過錯(cuò)方對(duì)家庭的貢獻(xiàn)大小，過錯(cuò)方的經(jīng)濟(jì)狀況以及當(dāng)?shù)氐钠骄钏降取?/p>