第一篇：遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答(第二部分)

遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答（第二部

分）

第二部分 勞動人事爭議及勞務(wù)糾紛案件問題24：《勞動爭議司法解釋

（四）》第十二條規(guī)定，建立了工會組織的用人單位，解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條的規(guī)定，但未按勞動合同法第四十三條的規(guī)定事先通知工會的，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求支付賠償金的，應(yīng)予支持。但如果勞動者沒有主動提出相關(guān)主張，法院是否應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用或向勞動者進行釋明？如果勞動者不請求支付賠償金，只要求繼續(xù)履行勞動合同，是否應(yīng)予支持？參考意見：按照上述司法解釋的規(guī)定，如果用人單位在起訴前已經(jīng)補正了通知工會的程序，勞動者關(guān)于支付賠償金的請求不應(yīng)予以支持。如果勞動者未提出相關(guān)請求，不建議法院依職權(quán)適用或主動向勞動者釋明。勞動者不請求支付賠償金，堅持要求繼續(xù)履行勞動合同的，如果用人單位解除勞動合同的行為除未通知工會的程序瑕疵外均符合相關(guān)法律規(guī)定，對繼續(xù)履行勞動合同的請求不應(yīng)予以支持。問題25：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規(guī)定，用人單位未給勞動者開立社會保險賬戶，無法補辦的，賠償損失。對于未繳納養(yǎng)老保險所造成的損失應(yīng)當(dāng)如何計算？參考意見：用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)、繳納社會保險費用所造成的勞動者損失，應(yīng)為正常辦理社會保險手續(xù)、繳納社會保險費用條件下勞動者應(yīng)當(dāng)享受的經(jīng)濟利益額度，但應(yīng)扣除勞動者本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險費用額度。上述經(jīng)濟利益額度無法計算的，可以比照用人單位應(yīng)當(dāng)繳納承擔(dān)的社會保險費用額度計算損失。問題26：（1）《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍工資。審判實踐如何掌握二倍工資的起算點？參考意見：《勞動合同法》第十條第二款規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。根據(jù)該項規(guī)定，未訂立書面勞動合同的二倍工資應(yīng)當(dāng)自用人單位用工的首月起算，計算至?xí)鎰趧雍贤炗啎r止，但不能超過一年。（2）如果先期簽訂的勞動合同到期后，雙方未再簽訂勞動合同，但勞動者繼續(xù)在該用人單位工作，后雙方發(fā)生糾紛，勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，法院應(yīng)否支持？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（一）》第十六條規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。根據(jù)該項規(guī)定，勞動者在此條件下請求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的，不應(yīng)予以支持。問題27：勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資的，是否受仲裁時效限制？參考意見：《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款規(guī)定，勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制。根據(jù)該項規(guī)定，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，不受仲裁時效限制。問題28：《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。那么結(jié)合本法第八十二條第二款的規(guī)定，用人單位是否還應(yīng)自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資？參考意見：按照上述法律規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，已視為雙方訂立了無固定期限勞動合同，故勞動者再以應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立無固定期限勞動合同為由請求支付二倍工資，不應(yīng)予以支持。問題29：《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同終止?！渡鐣ｋU法》規(guī)定，達到法定退休年齡后仍可繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險至最低年限，再辦理退休。對于雖然達到法定退休年齡但未領(lǐng)取養(yǎng)老金的勞動者，是否確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系？參考意見：《社會保險法》第十六條第二款規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇。根據(jù)該項規(guī)定，達到法定退休年齡的勞動者補繳養(yǎng)老保險費用至十五年的規(guī)定年限，指的是繳費年限，而非勞動關(guān)系存續(xù)年限。其與勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止的相關(guān)規(guī)則不存在沖突。問題30：《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到人身損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述兩項規(guī)定，應(yīng)當(dāng)如何銜接？參考意見：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，比例家政服務(wù)、住宅裝修等，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到人身損害的，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實踐中，雇主個人出于經(jīng)營行為需要而與雇員個人形成的雇傭合同，一般情況下仍然建議按照相關(guān)司法解釋規(guī)定雇主責(zé)任來處理。問題31：2011年7月1日施行的《社會保險法》第三十條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的醫(yī)療費用，不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍。第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付。基本醫(yī)療保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償；第四十二條規(guī)定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。上述規(guī)則施行后，處理醫(yī)療和工傷等社會保險責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任的競合，是否仍可沿用“兼得”的思路？參考意見：《社會保險法》關(guān)于醫(yī)療費用先行支付及有權(quán)追償?shù)囊?guī)則實施后，在醫(yī)療費用的處理問題上繼續(xù)沿用“兼得”的思路便會遇到法律障礙。我們的傾向性意見是：如果出現(xiàn)侵權(quán)賠償責(zé)任與社會保險責(zé)任競合的情形，應(yīng)優(yōu)先判決侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)醫(yī)療費用的賠償責(zé)任。只有在侵權(quán)責(zé)任人無法確定、無力承擔(dān)或者拒絕支付醫(yī)療費用的情況下，才能判決社會保險基金先行支付并明確其追償權(quán)。如果社會保險基金先行支付后明顯表示放棄其追償權(quán)，仍應(yīng)判決侵權(quán)責(zé)任人賠償醫(yī)療費用。除醫(yī)療費用以外的其他賠償項目，仍可繼續(xù)沿用“兼得”的思路。問題32：勞動者根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，請求確定其與發(fā)包方之間存在勞動關(guān)系，能否支持？參考意見：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和行政法規(guī)，可以參照地方法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于現(xiàn)階段建設(shè)工程施工和礦產(chǎn)資源開采領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)包、分包，大量招用農(nóng)民工的情況普遍存在，在司法實踐中將“承擔(dān)用工主體責(zé)任”簡單解釋為“可以確認(rèn)勞動關(guān)系成立”有可能造成較大的負(fù)面影響。因此，在上述情況下，發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)限定于勞動安全衛(wèi)生和勞動報酬支付方面，不建議簡單確認(rèn)勞動關(guān)系成立。問題33: 在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為發(fā)包方的開發(fā)商通常會把工程發(fā)包給承包方即建筑商，承包方又轉(zhuǎn)包給實際施工人，實際施工人再雇傭勞動者具體施工。如果勞動者在施工過程中受傷，起訴到法院要求發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)如何界定發(fā)包人？參考意見：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)該項規(guī)定，認(rèn)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)包人、分包人，應(yīng)以該發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件為標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)包人、分包人通常是（但不限于）向?qū)嶋H施工人轉(zhuǎn)包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。問題34：關(guān)于帶薪年休假和加班費的請求有無時效限制？如果符合休假條件的職工未主動提出休假，或用人單位要求勞動者休假而勞動者未休假，勞動者關(guān)于工資或經(jīng)濟賠償?shù)恼埱?，是否還應(yīng)予支持？參考意見：帶薪年休假屬福利待遇，其相關(guān)請求應(yīng)受仲裁時效期間限制；加班費屬勞動報酬，勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)提出相關(guān)請求，不受仲裁時效期間的限制。如果用人單位為勞動者安排了帶薪年休假而勞動者拒絕休假，勞動者的相關(guān)請求不應(yīng)予以支持；如果勞動者未主動提出休假要求，用人單位也未安排帶薪年休假，則勞動者的相關(guān)請求仍應(yīng)予以支持。問題35：勞動合同約定的工時超過了法定工時，勞動者沒有在合同簽訂時提出異議。如果勞動者在勞動合同解除后又要求支付加班費的，應(yīng)該如何處理？加班費的計算基數(shù)應(yīng)該如何確定，能否以基本工資作為計算基數(shù)？參考意見：按照《勞動法》第四章關(guān)于工作時間和休息休假的規(guī)定，如果勞動合同約定的工作時間超過了法定工作時間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。勞動者加班費的計算基數(shù)為勞動者正常工作時間的應(yīng)發(fā)工資收入，包括計時工資或者計件工資以及津貼、補貼、固定性獎金等貨幣性收入，不能簡單地以基本工資作為加班費計算基數(shù)。用人單位與勞動者明確約定加班費計算基數(shù)的，從其約定，但約定的加班費基數(shù)低于當(dāng)?shù)匦r或日最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，以小時或日最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費計算基數(shù)。問題36：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責(zé)任，刑滿釋放后要求用人單位為其補辦基本養(yǎng)老保險等社會統(tǒng)籌手續(xù)及賠償應(yīng)得收入，應(yīng)否受理？參考意見：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責(zé)任的，用人單位可以依照《勞動法》、《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定解除勞動合同。勞動者刑滿釋放后，就勞動關(guān)系存續(xù)期間和勞動關(guān)系解除所產(chǎn)生的爭議申請仲裁、提起訴訟，符合勞動爭議案件受理范圍的，應(yīng)予受理。問題37：用人單位未依法給勞動者建立社保關(guān)系、繳納社會保險費，勞動者起訴要求用人單位依法建立社保關(guān)系、繳納社會保險費的，法院是否應(yīng)予受理？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規(guī)定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。根據(jù)該項規(guī)定，下列涉及社會保險的爭議不應(yīng)納入人民法院的受案范圍：（1）用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)，勞動者要求辦理的；（2）已經(jīng)辦理了社會保險手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動者交納社會保險金，勞動者要求交納的；（3）用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數(shù)、繳費年限發(fā)生的爭議。問題38：勞動者與用人單位因獨生子女費等計劃生育政策項下待遇發(fā)生的爭議，是否屬于勞動爭議受案范圍？參考意見：勞動者與用人單位因計劃生育政策項下的待遇發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件的受理范圍，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。問題39：勞動者要求用人單位為其辦理特殊工種退休的，應(yīng)當(dāng)如何處理？參考意見：勞動者與用人單位因辦理特殊工種退休發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。問題40：對于勞動者是否屬于勞務(wù)派遣性質(zhì)的員工，應(yīng)當(dāng)如何掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？參考意見：《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。根據(jù)該項規(guī)定，認(rèn)定勞務(wù)派遣一般按照以下標(biāo)準(zhǔn)掌握：一是勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂了勞動合同；二是勞動者的勞動報酬由勞務(wù)派遣單位直接支付；三是用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂了勞務(wù)派遣合同；四是勞動者依據(jù)其與勞務(wù)派遣單位的勞動合同、勞務(wù)派遣單位與用工單位的勞務(wù)派遣合同在用工單位工作。如果被訴單位主張勞動者系勞務(wù)派遣性質(zhì)的員工并提供了與派遣公司簽訂的派遣協(xié)議，但其所主張的派遣單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者否認(rèn)派遣事實的，一般對勞務(wù)派遣關(guān)系不予認(rèn)定，扔應(yīng)將該被訴單位作為用人單位。問題41：用人單位以勞動者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”為由解除勞動合同，如何認(rèn)定該解除勞動合同決定的效力？參考意見：最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因用人單位作出解除勞動合同的決定發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，就勞動者“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”的爭議事實，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。如果勞動者嚴(yán)重違反本單位規(guī)章制度的事實成立，還需要從制定程序和實質(zhì)內(nèi)容兩方面對相關(guān)規(guī)章制度進行合法性審查。問題42： 勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向人民法院起訴的，判決書應(yīng)如何表述？參考意見：勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向法院起訴的，應(yīng)當(dāng)并案審理。雙方當(dāng)事人互為原告和被告，先起訴的一方當(dāng)事人稱為：原告（并案被告），后起訴的一方當(dāng)事人稱為：被告（并案原告）。此類案件應(yīng)作出一份判決，如已分別立兩案號，兩案號可在一份判決中并列列出。如果雙方當(dāng)事人均不服一審判決提出上訴，一審法院應(yīng)按一案報送上訴手續(xù)，二審法院立案庭應(yīng)按一案立案。對于同一非終局裁決，勞動者和用人單位分別向不同法院起訴的，后受理的法院應(yīng)將案件移送到先受理的法院并案審理。問題43：審判實踐中應(yīng)如何把握勞動合同延續(xù)的幾種特殊情形？參考意見：勞動合同的延續(xù)一般包括以下五種情形：（1）《工會法》第十八條規(guī)定，基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是任職期間個人嚴(yán)重過失或者達到法定退休年齡的除外。（2）職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系至達到退休年齡并辦理退休，而無論勞動合同期限是否屆滿。五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作，難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補足差額。經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。（3）職業(yè)病防治法（2002年5月1日施行）第三十二條規(guī)定，“對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！钡谒氖艞l第二款“用人單位應(yīng)當(dāng)及時安排疑似職業(yè)病病人進行診斷，在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！痹摲N情況合同順延至該情形消失時終止。但如果是前述1至6級傷殘等級情形的，按前述處理。（4）根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》（1995年1月1日），醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因公負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期為3個月—24個月。企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但是企業(yè)職工非因公致殘和經(jīng)醫(yī)生或者醫(yī)療機構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會參照工作和職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。（5）勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第34條“除勞動法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期滿為止。”問題44：法院受理人事爭議的收案范圍如何確定？參考意見：人民法院受理的人事爭議案件可按以下范圍界定：國家機關(guān)、事業(yè)單位、群團組織、社會團體與其屬于事業(yè)編制的工作人員之間，因辭職、辭退及履行聘用合同所產(chǎn)生的爭議；上述主體之間因職稱、職級、職務(wù)、考核、獎懲以及經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)作出的按自動離職處理等決定產(chǎn)生的爭議，不屬人民法院受理人事爭議案件的范圍。人事爭議經(jīng)人事爭議仲裁機構(gòu)裁決后，當(dāng)事人對裁決不服，自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。人事爭議由用人單位所在地或聘用合同履行地的基層人民法院管轄，適用《中華人民共和國勞動法》相關(guān)程序和人事方面的法律法規(guī)審理。問題45：個人購買的車輛掛靠其他單位經(jīng)營，車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位直接是否形成勞動關(guān)系？參考意見：《最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》規(guī)定：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。相關(guān)問題經(jīng)請示最高法院民一庭，答復(fù)意見為，應(yīng)當(dāng)按照上述最高法院行政庭的《答復(fù)》意見執(zhí)行?！秳趧訝幾h司法解釋

（三）》第五條規(guī)定：未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。問題46：未經(jīng)工傷認(rèn)定的工傷保險待遇案件，以未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)進行工傷認(rèn)定為由裁定不予受理或駁回起訴，是否妥當(dāng)？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第六條規(guī)定，勞動者因為工傷、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險待遇的爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。根據(jù)該項規(guī)定，勞動者請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險待遇的爭議，應(yīng)當(dāng)立案受理；因用人單位原因?qū)е挛茨苓M行工傷認(rèn)定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位賠償相應(yīng)經(jīng)濟損失的，應(yīng)予支持；因勞動者自身原因?qū)е挛茨苓M行工傷認(rèn)定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位給予工傷保險待遇的，不應(yīng)予以支持。問題47： 用人單位因勞動者在工作中的故意或過失遭受經(jīng)濟損失的，若用人單位以勞動者為被告提起賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)如何處理？參考意見：根據(jù)勞動法相關(guān)規(guī)定，除競業(yè)限制、保密義務(wù)兩項勞動者需承擔(dān)責(zé)任外，并無明確法律依據(jù)由勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。但，如果勞動者在工作中故意造成用人單位財產(chǎn)損失，用人單位提起財產(chǎn)損害賠償訴訟，請求賠償?shù)模瑧?yīng)予支持。問題48：勞動爭議案件由用人單位所在地或勞動合同履行地基層人民法院管轄。用人單位登記注冊地與實際營業(yè)或辦公地點不一致，可否以實際營業(yè)或辦公地點為用人單位所在地？勞動者在不同時期曾在不同地點工作，應(yīng)如何確定勞動合同履行地？參考意見：用人單位實際營業(yè)或辦公地點與登記注冊地不一致的，可以實際營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地為用人單位所在地；勞動者曾在不同工作地點工作的，應(yīng)以糾紛發(fā)生期間的工作地點作為勞動合同履行地。問題49： 雙倍工資、工資報酬、單位未依法繳納而個人自行墊付的社會保險費等勞動債權(quán)能否繼承，是否屬勞動爭議案件的審理范圍？參考意見：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第3條規(guī)定，公民可繼承的其他合法財產(chǎn)包括有價證券和履行標(biāo)的為財物的債權(quán)等。根據(jù)該項規(guī)定，上述勞動債權(quán)應(yīng)屬遺產(chǎn)范圍，可以繼承。繼承人之間就勞動債權(quán)的繼承問題發(fā)生的爭議，屬繼承案件。已經(jīng)繼承了上述勞動債權(quán)的繼承人與被繼承人用人單位之間發(fā)生的勞動債權(quán)爭議，屬勞動爭議案件。問題50： 公益性崗位從業(yè)人員與用人單位之間是否屬于勞動關(guān)系？ 參考意見：認(rèn)定公益性崗位從業(yè)人員與相關(guān)用人單位之間是否形成勞動關(guān)系，應(yīng)具體考察用人單位與勞動者之間基于該公益性崗位而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容。如果公益性崗位從業(yè)人員的工作報酬來源于政府撥款，用人單位不承擔(dān)其工資及社會保險費等，則不宜認(rèn)定勞動關(guān)系成立。問題51：經(jīng)審查認(rèn)為符合終局裁決的條件，但裁決未注明系終局裁決，當(dāng)事人不服該裁決訴至基層法院，能否告知當(dāng)事人按照終局裁決向中級法院起訴，或主動將該案移送至中級法院。參考意見：根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條的規(guī)定，屬于終局裁決的案件，即使仲裁裁決書未注明系終局裁決，亦應(yīng)按照終局裁決的有關(guān)規(guī)定處理。用人單位不服該終局裁決向基層人民法院提起訴訟的，不應(yīng)予以受理。同時可告知用人單位，其可以依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。但不宜直接移送有關(guān)中級人民法院。問題52： 勞動者與用人單位之間因社會保險手續(xù)的辦理、社會保險費用的繳納等問題發(fā)生爭議，是否屬于勞動爭議案件受理范圍？參考意見：下列涉及社會保險的爭議不應(yīng)納入人民法院勞動爭議案件的受理范圍：一是，用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)，勞動者要求辦理的；二是，已經(jīng)辦理了社會保險手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動者繳納社會保險金，勞動者要求繳納的；三是，用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數(shù)、繳費年限發(fā)生的爭議。因此，勞動者與用人單位就社會保險手續(xù)辦理、保險費用繳納問題產(chǎn)生的爭議，人民法院不應(yīng)立案受理。問題53： 勞動者與個體工商戶之間、與未辦理工商登記的用人單位之間發(fā)生的勞動用工爭議，是否屬于勞動爭議？是否適用勞動合同法？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第九條規(guī)定，勞動者與起有字號的個體工商戶產(chǎn)生的勞動爭議訴訟，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號業(yè)主的自然情況；該司法解釋第七條第（五）項規(guī)定，個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛，不屬于勞動爭議。因此，審理涉及個體經(jīng)營者的相關(guān)糾紛，首先應(yīng)當(dāng)注意甄別該糾紛是否屬于勞動爭議案件。我們的傾向性意見是，如果個體經(jīng)營者未經(jīng)工商注冊登記為個體工商戶，則不宜將該糾紛定義為勞動爭議。如果相關(guān)糾紛屬于勞動爭議，則應(yīng)適用勞動合同法的有關(guān)規(guī)定。《勞動爭議司法解釋

（三）》第四條、第五條規(guī)定，勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位發(fā)生爭議，應(yīng)將用人單位或者出資人列為當(dāng)事人；未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。根據(jù)該項規(guī)定，勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位之間發(fā)生的勞動用工糾紛，屬于勞動爭議，也應(yīng)當(dāng)適用勞動合同法的有關(guān)規(guī)定。問題54： 地方性整體拖欠合同工資的爭議，這種現(xiàn)象普遍事業(yè)單位，其工資由地方財政撥付和事業(yè)單位自籌共同支付，此類案件應(yīng)否受理？ 參考意見：事業(yè)單位與其工作人員之間因履行聘用合同所發(fā)生的爭議屬于人事爭議的受案范圍。但地方性整體拖欠事業(yè)單位人員合同工資所引發(fā)的群體性人事爭議，應(yīng)以依靠地方黨委、政府協(xié)調(diào)解決更為妥當(dāng)。因政策性歷史遺留問題等因素引發(fā)的，具有較大社會影響的群體性勞動人事爭議糾紛，基層法院應(yīng)當(dāng)慎重收案、妥善調(diào)處。決定立案前，應(yīng)向同級黨委和上級法院匯報情況，并征求地方政府意見。問題55：農(nóng)村戶口的勞動者如果在農(nóng)村已參加農(nóng)村居民養(yǎng)老保險和新型農(nóng)村居民合作醫(yī)療保險，在城鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的，可否再判用人單位按城鎮(zhèn)職工為勞動者補繳保險。參考意見：總體上看，進場務(wù)工農(nóng)民作為勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系的，其勞動者權(quán)益應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。其在農(nóng)村享有的土地承包經(jīng)營權(quán)和農(nóng)村居民社會保險權(quán)益不應(yīng)作為勞動者合法權(quán)益的替代因素考量。但，題中所涉社會保險費用繳納爭議，不屬人民法院勞動爭議案件的受案范圍。問題56： 確認(rèn)雙重勞動關(guān)系后，新的用人單位如果未簽勞動合同是否應(yīng)向勞動者支付雙倍工資差額，新用人單位無法定理由解除勞動關(guān)系是否應(yīng)判決其支付賠償金。參考意見：《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。第九十條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法提起訴訟的，應(yīng)按勞動關(guān)系處理。參考以上規(guī)定，我們的傾向性意見是，勞動者在未解除原勞動合同的情況下與新的用人單位建立勞動關(guān)系，或者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，均系違反勞動合同法的違法行為。如果新的用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。新的用人單位解除后順位勞動關(guān)系，亦不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，如果先順位勞動合同已經(jīng)解除，或者勞動者符合《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規(guī)定的四種情形，則后順位勞動合同的用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。問題57： 人事爭議的辭退、勞動爭議的除名，用人單位未書面送達，但當(dāng)事人知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認(rèn)定？如當(dāng)事人否認(rèn)知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認(rèn)定？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第二條第（二）項規(guī)定，因解除或終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。根據(jù)該項規(guī)定，結(jié)合審判實踐，我們的傾向性意見是，如果用人單位能夠證明其已通知勞動者領(lǐng)取或接受書面通知，勞動者拒絕領(lǐng)取或接受，且勞動者已經(jīng)知道辭退、除名事實的，應(yīng)以勞動者知道辭退、除名事實之日為勞動爭議發(fā)生日。用人單位僅以勞動者已經(jīng)知道辭退、除名事實為由主張勞動爭議發(fā)生日的，不應(yīng)予以支持。問題58：勞動者長期未在單位從事勞動，但檔案在單位保管，長期與單位無聯(lián)系，后向單位主張養(yǎng)老保險、工資等，主張工資是否支持，主張生活費是否支持，主張社會保險是否支持？ 參考意見：如果；勞動者沒有法定事由長期不在單位從事勞動，用人單位也未按照法律規(guī)定解除其勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)該勞動者的生活費和相應(yīng)的社會保險費用。問題59： 職工起訴報銷取暖費的，是否受理？如果受理，是否受仲裁時效限制？單位因自身效益原因制定的報銷政策（全體職工均在執(zhí)行）與政府報銷標(biāo)準(zhǔn)不一致時，如何處理？參考意見：勞動者與用人單位之間就住房公積金、采暖費報銷問題發(fā)生的爭議不屬勞動爭議案件的受案范圍。

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第二篇：2013 遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答

遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答

閱讀提示：傳統(tǒng)民事案件部分，解答1－23，涉及道路交通事故損害賠償、醫(yī)療責(zé)任損害賠償、農(nóng)村土地承包糾紛、婚姻家事糾紛以及民間借貸等法律適用具體問題。該解答發(fā)布時間是在2013年8月份。

第一部分 傳統(tǒng)民事案件 問題1：

在道路交通事故損害賠償案件中，如果車主就事故車輛維修后的價值貶損部分提出賠償請求，法院是否應(yīng)予支持？

參考意見：關(guān)于事故車輛維修后的價值貶損部分是否應(yīng)予賠償，現(xiàn)階段在各級法院內(nèi)部仍有爭論，且尚未形成主流意見。

我們的傾向性意見是：事故車輛經(jīng)維修后，如果起訴時原車主繼續(xù)將其作為自有交通運輸工具使用，其使用價值未受實質(zhì)性影響，價值貶損部分尚未造成實際經(jīng)濟損失，車主關(guān)于價值貶損部分的賠償請求不宜予以支持；如果起訴之前原車主已將事故車輛交易轉(zhuǎn)讓，且車輛的價值貶損部分已經(jīng)造成原車主的實際經(jīng)濟損失，車主關(guān)于實際經(jīng)濟損失部分的賠償請求應(yīng)予支持。

問題2：

在道路交通事故損害賠償案件中，如果被保險車輛的駕乘人員在事故發(fā)生時脫離了被保險車輛，是否能將其視為該機動車第三者責(zé)任強制保險中的“第三者”？在脫離本車后，又發(fā)生再次碾壓或撞擊受傷的情況如何處理？

參考意見：實踐中，車輛駕乘人員在特殊情況下脫離本車，并受到本車碾壓、擠壓、撞擊導(dǎo)致人身損害的情況確有發(fā)生。在此情形下，上述駕乘人員是否屬于第三者責(zé)任強制保險意義上的“第三者”。應(yīng)區(qū)別不同情況予以認(rèn)定：

車輛乘用人員無論何種原因脫離本車后，相對于本車來說，均構(gòu)成第三者責(zé)任強制保險意義上的“第三者”；

車輛駕駛?cè)藛T脫離本車后，因外力作用于本車而造成駕駛?cè)藛T受到本車傷害，相對于本車來說，該駕駛?cè)藛T也應(yīng)構(gòu)成第三者責(zé)任強制保險意義上的“第三者”；

車輛駕駛?cè)藛T脫離本車后，非因外力作用，而是出于該駕駛?cè)藛T操控不當(dāng)造成本人受到本車傷害，相對于本車來說，該駕駛?cè)藛T不能構(gòu)成第三者責(zé)任強制保險意義上的“第三者”；

本車駕乘人員遭受其他車輛造成的人身傷害，相對于致害車輛來說，均應(yīng)構(gòu)成第三者責(zé)任強制保險意義上的“第三者”。

問題3：

道路交通事故發(fā)生后，受害人不以責(zé)任方為被告提起侵權(quán)賠償訴訟，只以保險公司為被告提起保險合同理賠訴訟，是否應(yīng)當(dāng)立案受理？

參考意見：如果當(dāng)事人單獨提起的保險合同理賠訴訟符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件，應(yīng)當(dāng)以保險合同糾紛為案由立案受理。

在該保險合同糾紛案件的立案審查階段，建議受訴法院向受害人釋明，相關(guān)糾紛也可以通過向事故責(zé)任方提起侵權(quán)賠償訴訟，同時通知相關(guān)保險公司參加訴訟的方式一并解決。如果釋明后當(dāng)事人堅持選擇單獨提起保險合同理賠訴訟，建議通知事故責(zé)任方以第三人的身份參加訴訟。

問題4：

同一起道路交通事故的多名受害人未能同時在同一法院起訴，導(dǎo)致交強險賠償限額分配困難的，應(yīng)當(dāng)如何處理？是爭取一案處理統(tǒng)一分配，還是分案處理保留份額？

參考意見：最高法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條規(guī)定，同一交通事故的多個被侵權(quán)人同時起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照各被侵權(quán)人的損失比例確定交強險的理賠數(shù)額。

如果多個被侵權(quán)人分別向同一法院提起訴訟，建議合并審理。

如果多個被侵權(quán)人分別向不同法院提起訴訟，建議后受理的法院將案件移交最先受理的法院合并審理。

如果多個被侵權(quán)人未同時提起訴訟，建議最先受理的法院通知尚未提起訴訟的其他被侵權(quán)人參加訴訟；如果其他被侵權(quán)人治療尚未終結(jié)，無法確定損失數(shù)額的，建議中止案件審理，或適當(dāng)預(yù)留交強險理賠份額；如果其他被侵權(quán)人明確表示放棄權(quán)利、堅持不起訴，或者無法查明、無法通知其他受害人參加訴訟的，可不再為其預(yù)留交強險理賠份額。

問題5：

在醫(yī)療人身損害賠償案件中，患方堅持要求做醫(yī)療過錯鑒定，醫(yī)方堅持要求做醫(yī)療事故鑒定，應(yīng)當(dāng)如何處理？

參考意見：如果患方堅持申請醫(yī)療過錯鑒定，醫(yī)方堅持申請醫(yī)療事故鑒定，建議尊重患方的請求權(quán)選擇，委托進行醫(yī)療過錯司法鑒定。同時建議向當(dāng)事人釋明，如果經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療過錯，則不能再申請醫(yī)療事故鑒定。

問題6：

侵權(quán)責(zé)任法實施后，醫(yī)療機構(gòu)對患者的醫(yī)療損害承擔(dān)過錯責(zé)任賠償。在醫(yī)患雙方選擇醫(yī)療事故鑒定的情況下，經(jīng)過醫(yī)學(xué)會鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，是按照人身損害司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)處理，還是按照醫(yī)療事故處理條例規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)處理？侵權(quán)責(zé)任法實施后是否還適用醫(yī)療事故處理條例規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)？

參考意見：在充分釋明的前提下，如果患方主動選擇了醫(yī)療事故鑒定，且經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

問題7：

在醫(yī)療人身損害賠償案件中，關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)有無過錯及是否存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任應(yīng)由哪一方承擔(dān)？應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任而無力繳納鑒定費用的一方，法院是否可以直接判其敗訴？

參考意見：在醫(yī)療人身損害賠償案件中，請求賠償?shù)幕挤綉?yīng)當(dāng)舉證證明其曾在被訴醫(yī)療機構(gòu)接受過診療服務(wù)，同時應(yīng)當(dāng)舉證證明其生命健康權(quán)受到了實際侵害。醫(yī)療機構(gòu)診療行為無過錯，或者過錯行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系的證明責(zé)任，應(yīng)由被訴醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)。

如果被訴醫(yī)療機構(gòu)不能證明其診療行為無過錯，或者不能證明無因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其不利的訴訟結(jié)果。

問題8：

在人身損害賠償案件中，被侵權(quán)人系農(nóng)村戶口，但只有經(jīng)常居住地或主要收入來源地之一項在城鎮(zhèn)，這種情況下，人身損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)按農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)還是按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算？ 參考意見：按照最高法院的相關(guān)復(fù)函意見，經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城鎮(zhèn)的農(nóng)村人口，可以適用城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計算相應(yīng)的人身損害賠償數(shù)額，且該規(guī)則準(zhǔn)用于計算被撫養(yǎng)人生活費。如果該農(nóng)村人口只有經(jīng)常居住地或主要收入來源地之一項在城鎮(zhèn)，可以考慮適用農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)和城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)的中間值來計算相應(yīng)的人身損害賠償數(shù)額。

問題9：

在人身損害賠償案件中，殘疾輔助器具費用應(yīng)當(dāng)如何確定？其最長賠償年限如何確定？

參考意見：按照最高法院相關(guān)解釋的規(guī)定，殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標(biāo)準(zhǔn)計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費用標(biāo)準(zhǔn)。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構(gòu)的意見確定。

殘疾輔助器具費的最長給付年限，建議參照殘疾賠償金給付年限計算，即一般按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

超過確定的殘疾輔助器具費給付年限，賠償權(quán)利人起訴請求繼續(xù)給付的，如果賠償權(quán)利人確需繼續(xù)配制殘疾輔助器具，可判令賠償義務(wù)人繼續(xù)給付五至十年。

鑒于物價波動，被侵權(quán)人身體健康狀況變化等不確定因素的存在，不建議確定過長的殘疾輔助器具費賠償年限。

問題10：

在農(nóng)村土地承包合同糾紛案件中，承包經(jīng)營戶整戶消亡后，其此前以轉(zhuǎn)包或出租方式流轉(zhuǎn)的土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余年限應(yīng)當(dāng)如何處理？該土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)由集體經(jīng)濟組織收回，還是應(yīng)由接受流轉(zhuǎn)的主體繼續(xù)經(jīng)營至流轉(zhuǎn)期限屆滿？

參考意見：農(nóng)村集體土地家庭承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是農(nóng)戶。農(nóng)戶整戶消亡后，相應(yīng)的承包經(jīng)營權(quán)即應(yīng)消滅。該農(nóng)戶消亡前流轉(zhuǎn)讓渡的承包經(jīng)營權(quán)，在整戶消亡后應(yīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織收回；農(nóng)村集體經(jīng)濟組織不主張收回或者收回確有困難的，也可由接受流轉(zhuǎn)的主體繼續(xù)經(jīng)營至流轉(zhuǎn)期限屆滿，但剩余年限的流轉(zhuǎn)收益應(yīng)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有。

問題11：

在審理農(nóng)村土地承包糾紛案件和集體土地征地補償費分配糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)如何掌握農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？

參考意見：根據(jù)最高法院有關(guān)會議紀(jì)要精神，在審理土地補償費分配糾紛中界定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員范圍，要綜合考慮當(dāng)事人生產(chǎn)、生活狀況、戶口登記狀況以及當(dāng)事人基本生活保障等因素予以認(rèn)定。如果當(dāng)事人除了土地承包經(jīng)營權(quán)以外沒有獲得其他替代性基本生活保障，一般不應(yīng)認(rèn)定其已經(jīng)喪失了集體經(jīng)濟組織成員資格。

問題12：

在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件中，如果發(fā)包人以承包費價格大幅度上漲為由，請求變更合同條款提高承包費標(biāo)準(zhǔn)，法院可否適用情勢變更原則來處理？

參考意見：適用情勢變更原則處理合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)層報最高法院批準(zhǔn)。此前適用情勢變更原則處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛的個案裁判方案報請最高法院后，最高法院未予批準(zhǔn)。因此，不建議適用情勢變更原則來處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛中的承包費調(diào)整爭議。

如果專業(yè)承包合同約定的承包費標(biāo)準(zhǔn)與市場價格出現(xiàn)過大差距，可以考慮適用等價有償原則來處理相關(guān)糾紛。

問題13：

未經(jīng)村民民主議定程序決定，村委會向本集體經(jīng)濟組織成員之外的主體發(fā)包了土地經(jīng)營權(quán)，且合同已實際履行的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定合同效力，損失處理處理？

參考意見：村集體向本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人發(fā)包土地，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)村民民主議定程序通過。未經(jīng)村民民主議定程序通過的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)包、承包合同無效。

認(rèn)定合同無效后，村集體有權(quán)要求承包人返還土地。因合同無效造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)由過錯方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

問題14：

村委會主任代表村集體參與調(diào)解并達成的調(diào)解協(xié)議，是否需要經(jīng)過村民民主議定程序通過才能生效？

參考意見：村委會主任代表村集體參與調(diào)解，如果達成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容依法應(yīng)當(dāng)進行民主議定，該調(diào)解協(xié)議須經(jīng)村民民主議定程序通過后方能生效。

問題15：

《村民委員會組織法》中規(guī)定的民主議定原則屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定？

參考意見：依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)過村民民主議定程序討論通過的事項，村委會未經(jīng)村民民主議定程序討論通過即作出的民事行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的民事行為。

問題16：

在離婚案件中，婚姻關(guān)系當(dāng)事人之外的民事主體，例如男方父母，就財產(chǎn)分割問題要求以第三人身份參加訴訟，是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許？

參考意見：就離婚案件中的財產(chǎn)爭議，婚姻關(guān)系當(dāng)事人之外的民事主體，可以申請以第三人的身份參加訴訟，也可以以有獨立請求權(quán)第三人的身份提出獨立請求。

問題17：

《婚姻法司法解釋

（三）》對夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以其個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后共同還貸，但不動產(chǎn)登記在首付款支付方名下的，離婚時如何處理做出來規(guī)定。但對婚后夫妻共同還貸的款項是否包含利息應(yīng)如何理解？

參考意見：按照最高法院民一庭的相關(guān)意見，適用《婚姻法司法解釋

（三）》中的上述規(guī)則計算婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方共同還貸的款項及其相對應(yīng)的財產(chǎn)增值部分，均應(yīng)考慮貸款利息。即，婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方共同還貸的款項，包括共同償還的貸款本金及利息；購買該房屋的總價款，包括首付款以及償還貸款過程中已經(jīng)支付和應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付的全部貸款本金和利息。

問題18：

婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義對外所負(fù)債務(wù)，是否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)？

參考意見：按照《婚姻法司法解釋

（二）》第二十四條的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)，債權(quán)人主張權(quán)利的，按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明債權(quán)人事先知道夫妻之間存在個人財產(chǎn)約定的除外。

審判實踐中，應(yīng)當(dāng)特別注意夫妻一方與第三人惡意串通，虛擬大額債務(wù)損害另一方利益的情形。如果出現(xiàn)債權(quán)人與債務(wù)人均主張系夫妻共同債務(wù)，非債務(wù)人的夫妻一方主張惡意串通，且債務(wù)數(shù)額較大、債權(quán)憑證簡單、債權(quán)人與債務(wù)人之間存在親屬等特點關(guān)系的情形，建議著重審查債權(quán)債務(wù)關(guān)系的形成過程、非債務(wù)人夫妻一方是否知情、非債務(wù)人夫妻一方或者家庭生活、家庭經(jīng)營是否受益等方面的證據(jù)。如果能夠認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系真實存在，按夫妻共同債務(wù)處理；如果不能認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系真實存在，則應(yīng)駁回債權(quán)人的訴訟請求；如果證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的證據(jù)不充分，但債務(wù)人夫妻一方堅持自認(rèn)，可考慮判令債務(wù)人夫妻一方以個人財產(chǎn)清償。

問題19：

在離婚案件中，夫妻一方因企業(yè)改制等原因獲得的“工齡買斷款”能否按夫妻共同財產(chǎn)處理？

參考意見：“工齡買斷款”可以比照《婚姻法司法解釋

（二）》第十四條關(guān)于軍人復(fù)員費、自主擇業(yè)費的處理原則來處理。

問題20：

失蹤人的近親屬之間就失蹤人財產(chǎn)的代管問題發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)如何處理？

參考意見：根據(jù)《民法通則》第二十一條之規(guī)定，失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，由人民法院指定的人代管。

失蹤人近親屬之間因財產(chǎn)代管問題發(fā)生爭議，提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)立案受理，并應(yīng)按照有利于保護失蹤人財產(chǎn)的原則指定財產(chǎn)代管人。

問題21：

詐騙、非法集資等侵財型刑事犯罪案件的受害人，在未經(jīng)刑事追繳或追繳額不足以彌補實際損失的情況下，另行提起民事訴訟，應(yīng)否立案審理？

參考意見：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規(guī)定，“被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮?！眳⒄找陨弦?guī)定，我們傾向認(rèn)為，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的侵財型犯罪，被害人的經(jīng)濟損失應(yīng)當(dāng)通過刑事訴訟程序中的追繳、退賠來解決，不能或不能全部追繳、退賠的情況作為量刑情節(jié)使用。被害人提起刑事附帶民事訴訟的，不予受理。被害人另行提起民事訴訟的，同樣不應(yīng)予以受理。

問題22：

在民間借貸糾紛案件中，對于已經(jīng)履行完畢的高于同期銀行貸款利息四倍的部分利息，當(dāng)事人請求返還或主張沖抵未履行部分本息的，應(yīng)否予以支持？

參考意見：最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（1991年7月2日）第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類借款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。根據(jù)以上規(guī)定，我們傾向認(rèn)為，當(dāng)事人起訴主張四倍以上利息的，不應(yīng)予以支持。但如果當(dāng)事人自愿支付四倍以上利息后，請求返還或主張的沖抵未履行部分本息的，亦不應(yīng)予以支持。否則，既不利于交易安全和社會穩(wěn)定，也不利于控制和減少訴訟案件。

問題23：

在合同糾紛案件中，一方當(dāng)事人依據(jù)合同法第九十六條或第九十九條的規(guī)定要求解除合同或抵銷債務(wù)，并已通知對方當(dāng)事人的，如果對方當(dāng)事人未在三個月內(nèi)提出異議，而是在訴訟中提出對方?jīng)]有解除權(quán)或抵銷權(quán)，法院應(yīng)否對是否存在解除權(quán)、抵銷權(quán)進行審查？如經(jīng)審理，發(fā)現(xiàn)發(fā)出通知的一方當(dāng)事人沒有合同解除權(quán)或抵銷權(quán)，該通知是否因?qū)Ψ轿刺岢霎愖h而產(chǎn)生解除合同或抵銷債務(wù)的后果？

參考意見：《合同法司法解釋

（二）》第二十四條規(guī)定：當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

根據(jù)以上規(guī)定，我們傾向認(rèn)為，當(dāng)事人在訴訟中提出的對方?jīng)]有解除權(quán)或抵銷權(quán)的主張，就是其應(yīng)當(dāng)在約定或法定期限內(nèi)提出的異議的內(nèi)容。當(dāng)事人在約定或法定期限內(nèi)沒有提出，在訴訟期間提出的，不應(yīng)予以支持。

遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答（第二部分）

第二部分 勞動人事爭議及勞務(wù)糾紛案件 問題24：

《勞動爭議司法解釋

（四）》第十二條規(guī)定，建立了工會組織的用人單位，解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條的規(guī)定，但未按勞動合同法第四十三條的規(guī)定事先通知工會的，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求支付賠償金的，應(yīng)予支持。但如果勞動者沒有主動提出相關(guān)主張，法院是否應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用或向勞動者進行釋明？如果勞動者不請求支付賠償金，只要求繼續(xù)履行勞動合同，是否應(yīng)予支持？

參考意見：按照上述司法解釋的規(guī)定，如果用人單位在起訴前已經(jīng)補正了通知工會的程序，勞動者關(guān)于支付賠償金的請求不應(yīng)予以支持。

如果勞動者未提出相關(guān)請求，不建議法院依職權(quán)適用或主動向勞動者釋明。勞動者不請求支付賠償金，堅持要求繼續(xù)履行勞動合同的，如果用人單位解除勞動合同的行為除未通知工會的程序瑕疵外均符合相關(guān)法律規(guī)定，對繼續(xù)履行勞動合同的請求不應(yīng)予以支持。

問題25：

《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規(guī)定，用人單位未給勞動者開立社會保險賬戶，無法補辦的，賠償損失。對于未繳納養(yǎng)老保險所造成的損失應(yīng)當(dāng)如何計算？

參考意見：用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)、繳納社會保險費用所造成的勞動者損失，應(yīng)為正常辦理社會保險手續(xù)、繳納社會保險費用條件下勞動者應(yīng)當(dāng)享受的經(jīng)濟利益額度，但應(yīng)扣除勞動者本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險費用額度。

上述經(jīng)濟利益額度無法計算的，可以比照用人單位應(yīng)當(dāng)繳納承擔(dān)的社會保險費用額度計算損失。

問題26：（1）《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍工資。審判實踐如何掌握二倍工資的起算點？

參考意見：《勞動合同法》第十條第二款規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。根據(jù)該項規(guī)定，未訂立書面勞動合同的二倍工資應(yīng)當(dāng)自用人單位用工的首月起算，計算至?xí)鎰趧雍贤炗啎r止，但不能超過一年。

（2）如果先期簽訂的勞動合同到期后，雙方未再簽訂勞動合同，但勞動者繼續(xù)在該用人單位工作，后雙方發(fā)生糾紛，勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，法院應(yīng)否支持？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（一）》第十六條規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。根據(jù)該項規(guī)定，勞動者在此條件下請求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的，不應(yīng)予以支持。

問題27：

勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資的，是否受仲裁時效限制？

參考意見：《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款規(guī)定，勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制。根據(jù)該項規(guī)定，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，不受仲裁時效限制。

問題28：

《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。那么結(jié)合本法第八十二條第二款的規(guī)定，用人單位是否還應(yīng)自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資？

參考意見：按照上述法律規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，已視為雙方訂立了無固定期限勞動合同，故勞動者再以應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立無固定期限勞動合同為由請求支付二倍工資，不應(yīng)予以支持。

問題29：

《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同終止。《社會保險法》規(guī)定，達到法定退休年齡后仍可繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險至最低年限，再辦理退休。對于雖然達到法定退休年齡但未領(lǐng)取養(yǎng)老金的勞動者，是否確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系？

參考意見：《社會保險法》第十六條第二款規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險或城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險待遇。根據(jù)該項規(guī)定，達到法定退休年齡的勞動者補繳養(yǎng)老保險費用至十五年的規(guī)定年限，指的是繳費年限，而非勞動關(guān)系存續(xù)年限。其與勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止的相關(guān)規(guī)則不存在沖突。

問題30：

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到人身損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述兩項規(guī)定，應(yīng)當(dāng)如何銜接？ 參考意見：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，比例家政服務(wù)、住宅裝修等，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到人身損害的，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

實踐中，雇主個人出于經(jīng)營行為需要而與雇員個人形成的雇傭合同，一般情況下仍然建議按照相關(guān)司法解釋規(guī)定雇主責(zé)任來處理。

問題31：

2011年7月1日施行的《社會保險法》第三十條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的醫(yī)療費用，不納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍。第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險基金先行支付。基本醫(yī)療保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償；第四十二條規(guī)定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。上述規(guī)則施行后，處理醫(yī)療和工傷等社會保險責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任的競合，是否仍可沿用“兼得”的思路？

參考意見：《社會保險法》關(guān)于醫(yī)療費用先行支付及有權(quán)追償?shù)囊?guī)則實施后，在醫(yī)療費用的處理問題上繼續(xù)沿用“兼得”的思路便會遇到法律障礙。

我們的傾向性意見是：如果出現(xiàn)侵權(quán)賠償責(zé)任與社會保險責(zé)任競合的情形，應(yīng)優(yōu)先判決侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)醫(yī)療費用的賠償責(zé)任。只有在侵權(quán)責(zé)任人無法確定、無力承擔(dān)或者拒絕支付醫(yī)療費用的情況下，才能判決社會保險基金先行支付并明確其追償權(quán)。如果社會保險基金先行支付后明顯表示放棄其追償權(quán)，仍應(yīng)判決侵權(quán)責(zé)任人賠償醫(yī)療費用。

除醫(yī)療費用以外的其他賠償項目，仍可繼續(xù)沿用“兼得”的思路。問題32：

勞動者根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，請求確定其與發(fā)包方之間存在勞動關(guān)系，能否支持？

參考意見：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和行政法規(guī)，可以參照地方法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于現(xiàn)階段建設(shè)工程施工和礦產(chǎn)資源開采領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)包、分包，大量招用農(nóng)民工的情況普遍存在，在司法實踐中將“承擔(dān)用工主體責(zé)任”簡單解釋為“可以確認(rèn)勞動關(guān)系成立”有可能造成較大的負(fù)面影響。因此，在上述情況下，發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)限定于勞動安全衛(wèi)生和勞動報酬支付方面，不建議簡單確認(rèn)勞動關(guān)系成立。

問題33:

在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為發(fā)包方的開發(fā)商通常會把工程發(fā)包給承包方即建筑商，承包方又轉(zhuǎn)包給實際施工人，實際施工人再雇傭勞動者具體施工。如果勞動者在施工過程中受傷，起訴到法院要求發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)如何界定發(fā)包人？

參考意見：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)該項規(guī)定，認(rèn)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)包人、分包人，應(yīng)以該發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件為標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)包人、分包人通常是（但不限于）向?qū)嶋H施工人轉(zhuǎn)包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。

問題34：

關(guān)于帶薪年休假和加班費的請求有無時效限制？如果符合休假條件的職工未主動提出休假，或用人單位要求勞動者休假而勞動者未休假，勞動者關(guān)于工資或經(jīng)濟賠償?shù)恼埱?，是否還應(yīng)予支持？

參考意見：帶薪年休假屬福利待遇，其相關(guān)請求應(yīng)受仲裁時效期間限制；加班費屬勞動報酬，勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)提出相關(guān)請求，不受仲裁時效期間的限制。

如果用人單位為勞動者安排了帶薪年休假而勞動者拒絕休假，勞動者的相關(guān)請求不應(yīng)予以支持；如果勞動者未主動提出休假要求，用人單位也未安排帶薪年休假，則勞動者的相關(guān)請求仍應(yīng)予以支持。

問題35：

勞動合同約定的工時超過了法定工時，勞動者沒有在合同簽訂時提出異議。如果勞動者在勞動合同解除后又要求支付加班費的，應(yīng)該如何處理？加班費的計算基數(shù)應(yīng)該如何確定，能否以基本工資作為計算基數(shù)？

參考意見：按照《勞動法》第四章關(guān)于工作時間和休息休假的規(guī)定，如果勞動合同約定的工作時間超過了法定工作時間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。

勞動者加班費的計算基數(shù)為勞動者正常工作時間的應(yīng)發(fā)工資收入，包括計時工資或者計件工資以及津貼、補貼、固定性獎金等貨幣性收入，不能簡單地以基本工資作為加班費計算基數(shù)。用人單位與勞動者明確約定加班費計算基數(shù)的，從其約定，但約定的加班費基數(shù)低于當(dāng)?shù)匦r或日最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，以小時或日最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費計算基數(shù)。

問題36：

勞動者因刑事犯罪被追究刑事責(zé)任，刑滿釋放后要求用人單位為其補辦基本養(yǎng)老保險等社會統(tǒng)籌手續(xù)及賠償應(yīng)得收入，應(yīng)否受理？

參考意見：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責(zé)任的，用人單位可以依照《勞動法》、《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定解除勞動合同。勞動者刑滿釋放后，就勞動關(guān)系存續(xù)期間和勞動關(guān)系解除所產(chǎn)生的爭議申請仲裁、提起訴訟，符合勞動爭議案件受理范圍的，應(yīng)予受理。

問題37：

用人單位未依法給勞動者建立社保關(guān)系、繳納社會保險費，勞動者起訴要求用人單位依法建立社保關(guān)系、繳納社會保險費的，法院是否應(yīng)予受理？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規(guī)定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。根據(jù)該項規(guī)定，下列涉及社會保險的爭議不應(yīng)納入人民法院的受案范圍：

（1）用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)，勞動者要求辦理的；

（2）已經(jīng)辦理了社會保險手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動者交納社會保險金，勞動者要求交納的；

（3）用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數(shù)、繳費年限發(fā)生的爭議。問題38：

勞動者與用人單位因獨生子女費等計劃生育政策項下待遇發(fā)生的爭議，是否屬于勞動爭議受案范圍？

參考意見：勞動者與用人單位因計劃生育政策項下的待遇發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件的受理范圍，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。

問題39：

勞動者要求用人單位為其辦理特殊工種退休的，應(yīng)當(dāng)如何處理？

參考意見：勞動者與用人單位因辦理特殊工種退休發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。

問題40：

對于勞動者是否屬于勞務(wù)派遣性質(zhì)的員工，應(yīng)當(dāng)如何掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？ 參考意見：《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。根據(jù)該項規(guī)定，認(rèn)定勞務(wù)派遣一般按照以下標(biāo)準(zhǔn)掌握：一是勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂了勞動合同；二是勞動者的勞動報酬由勞務(wù)派遣單位直接支付；三是用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂了勞務(wù)派遣合同；四是勞動者依據(jù)其與勞務(wù)派遣單位的勞動合同、勞務(wù)派遣單位與用工單位的勞務(wù)派遣合同在用工單位工作。

如果被訴單位主張勞動者系勞務(wù)派遣性質(zhì)的員工并提供了與派遣公司簽訂的派遣協(xié)議，但其所主張的派遣單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者否認(rèn)派遣事實的，一般對勞務(wù)派遣關(guān)系不予認(rèn)定，扔應(yīng)將該被訴單位作為用人單位。

問題41：

用人單位以勞動者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”為由解除勞動合同，如何認(rèn)定該解除勞動合同決定的效力？

參考意見：最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因用人單位作出解除勞動合同的決定發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，就勞動者“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”的爭議事實，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。

如果勞動者嚴(yán)重違反本單位規(guī)章制度的事實成立，還需要從制定程序和實質(zhì)內(nèi)容兩方面對相關(guān)規(guī)章制度進行合法性審查。

問題42：

勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向人民法院起訴的，判決書應(yīng)如何表述？

參考意見：勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向法院起訴的，應(yīng)當(dāng)并案審理。雙方當(dāng)事人互為原告和被告，先起訴的一方當(dāng)事人稱為：原告（并案被告），后起訴的一方當(dāng)事人稱為：被告（并案原告）。此類案件應(yīng)作出一份判決，如已分別立兩案號，兩案號可在一份判決中并列列出。如果雙方當(dāng)事人均不服一審判決提出上訴，一審法院應(yīng)按一案報送上訴手續(xù)，二審法院立案庭應(yīng)按一案立案。

對于同一非終局裁決，勞動者和用人單位分別向不同法院起訴的，后受理的法院應(yīng)將案件移送到先受理的法院并案審理。

問題43：

審判實踐中應(yīng)如何把握勞動合同延續(xù)的幾種特殊情形？ 參考意見：勞動合同的延續(xù)一般包括以下五種情形：（1）《工會法》第十八條規(guī)定，基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是任職期間個人嚴(yán)重過失或者達到法定退休年齡的除外。

（2）職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關(guān)系至達到退休年齡并辦理退休，而無論勞動合同期限是否屆滿。五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作，難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補足差額。經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關(guān)系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。

（3）職業(yè)病防治法（2002年5月1日施行）第三十二條規(guī)定，“對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！钡谒氖艞l第二款“用人單位應(yīng)當(dāng)及時安排疑似職業(yè)病病人進行診斷，在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！痹摲N情況合同順延至該情形消失時終止。但如果是前述1至6級傷殘等級情形的，按前述處理。

（4）根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》（1995年1月1日），醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因公負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期為3個月—24個月。企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但是企業(yè)職工非因公致殘和經(jīng)醫(yī)生或者醫(yī)療機構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動鑒定委員會參照工作和職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動崗位，終止勞動關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動合同。

（5）勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第34條“除勞動法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應(yīng)自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期滿為止。”

問題44：

法院受理人事爭議的收案范圍如何確定？

參考意見：人民法院受理的人事爭議案件可按以下范圍界定：國家機關(guān)、事業(yè)單位、群團組織、社會團體與其屬于事業(yè)編制的工作人員之間，因辭職、辭退及履行聘用合同所產(chǎn)生的爭議；上述主體之間因職稱、職級、職務(wù)、考核、獎懲以及經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)作出的按自動離職處理等決定產(chǎn)生的爭議，不屬人民法院受理人事爭議案件的范圍。

人事爭議經(jīng)人事爭議仲裁機構(gòu)裁決后，當(dāng)事人對裁決不服，自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。人事爭議由用人單位所在地或聘用合同履行地的基層人民法院管轄，適用《中華人民共和國勞動法》相關(guān)程序和人事方面的法律法規(guī)審理。

問題45：

個人購買的車輛掛靠其他單位經(jīng)營，車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位直接是否形成勞動關(guān)系？

參考意見：《最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》規(guī)定：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。

相關(guān)問題經(jīng)請示最高法院民一庭，答復(fù)意見為，應(yīng)當(dāng)按照上述最高法院行政庭的《答復(fù)》意見執(zhí)行。

《勞動爭議司法解釋

（三）》第五條規(guī)定：未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。

問題46：

未經(jīng)工傷認(rèn)定的工傷保險待遇案件，以未經(jīng)有權(quán)機構(gòu)進行工傷認(rèn)定為由裁定不予受理或駁回起訴，是否妥當(dāng)？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第六條規(guī)定，勞動者因為工傷、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險待遇的爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。根據(jù)該項規(guī)定，勞動者請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險待遇的爭議，應(yīng)當(dāng)立案受理；因用人單位原因?qū)е挛茨苓M行工傷認(rèn)定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位賠償相應(yīng)經(jīng)濟損失的，應(yīng)予支持；因勞動者自身原因?qū)е挛茨苓M行工傷認(rèn)定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位給予工傷保險待遇的，不應(yīng)予以支持。

問題47：

用人單位因勞動者在工作中的故意或過失遭受經(jīng)濟損失的，若用人單位以勞動者為被告提起賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)如何處理？

參考意見：根據(jù)勞動法相關(guān)規(guī)定，除競業(yè)限制、保密義務(wù)兩項勞動者需承擔(dān)責(zé)任外，并無明確法律依據(jù)由勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。但，如果勞動者在工作中故意造成用人單位財產(chǎn)損失，用人單位提起財產(chǎn)損害賠償訴訟，請求賠償?shù)?，?yīng)予支持。

問題48：

勞動爭議案件由用人單位所在地或勞動合同履行地基層人民法院管轄。用人單位登記注冊地與實際營業(yè)或辦公地點不一致，可否以實際營業(yè)或辦公地點為用人單位所在地？勞動者在不同時期曾在不同地點工作，應(yīng)如何確定勞動合同履行地？

參考意見：用人單位實際營業(yè)或辦公地點與登記注冊地不一致的，可以實際營業(yè)地或主要辦事機構(gòu)所在地為用人單位所在地；勞動者曾在不同工作地點工作的，應(yīng)以糾紛發(fā)生期間的工作地點作為勞動合同履行地。

問題49：

雙倍工資、工資報酬、單位未依法繳納而個人自行墊付的社會保險費等勞動債權(quán)能否繼承，是否屬勞動爭議案件的審理范圍？

參考意見：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第3條規(guī)定，公民可繼承的其他合法財產(chǎn)包括有價證券和履行標(biāo)的為財物的債權(quán)等。根據(jù)該項規(guī)定，上述勞動債權(quán)應(yīng)屬遺產(chǎn)范圍，可以繼承。

繼承人之間就勞動債權(quán)的繼承問題發(fā)生的爭議，屬繼承案件。已經(jīng)繼承了上述勞動債權(quán)的繼承人與被繼承人用人單位之間發(fā)生的勞動債權(quán)爭議，屬勞動爭議案件。

問題50： 公益性崗位從業(yè)人員與用人單位之間是否屬于勞動關(guān)系？

參考意見：認(rèn)定公益性崗位從業(yè)人員與相關(guān)用人單位之間是否形成勞動關(guān)系，應(yīng)具體考察用人單位與勞動者之間基于該公益性崗位而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容。如果公益性崗位從業(yè)人員的工作報酬來源于政府撥款，用人單位不承擔(dān)其工資及社會保險費等，則不宜認(rèn)定勞動關(guān)系成立。

問題51：

經(jīng)審查認(rèn)為符合終局裁決的條件，但裁決未注明系終局裁決，當(dāng)事人不服該裁決訴至基層法院，能否告知當(dāng)事人按照終局裁決向中級法院起訴，或主動將該案移送至中級法院。

參考意見：根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條的規(guī)定，屬于終局裁決的案件，即使仲裁裁決書未注明系終局裁決，亦應(yīng)按照終局裁決的有關(guān)規(guī)定處理。用人單位不服該終局裁決向基層人民法院提起訴訟的，不應(yīng)予以受理。同時可告知用人單位，其可以依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。但不宜直接移送有關(guān)中級人民法院。

問題52：

勞動者與用人單位之間因社會保險手續(xù)的辦理、社會保險費用的繳納等問題發(fā)生爭議，是否屬于勞動爭議案件受理范圍？

參考意見：下列涉及社會保險的爭議不應(yīng)納入人民法院勞動爭議案件的受理范圍：一是，用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)，勞動者要求辦理的；二是，已經(jīng)辦理了社會保險手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動者繳納社會保險金，勞動者要求繳納的；三是，用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數(shù)、繳費年限發(fā)生的爭議。因此，勞動者與用人單位就社會保險手續(xù)辦理、保險費用繳納問題產(chǎn)生的爭議，人民法院不應(yīng)立案受理。

問題53：

勞動者與個體工商戶之間、與未辦理工商登記的用人單位之間發(fā)生的勞動用工爭議，是否屬于勞動爭議？是否適用勞動合同法？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第九條規(guī)定，勞動者與起有字號的個體工商戶產(chǎn)生的勞動爭議訴訟，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號業(yè)主的自然情況；該司法解釋第七條第（五）項規(guī)定，個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛，不屬于勞動爭議。因此，審理涉及個體經(jīng)營者的相關(guān)糾紛，首先應(yīng)當(dāng)注意甄別該糾紛是否屬于勞動爭議案件。我們的傾向性意見是，如果個體經(jīng)營者未經(jīng)工商注冊登記為個體工商戶，則不宜將該糾紛定義為勞動爭議。如果相關(guān)糾紛屬于勞動爭議，則應(yīng)適用勞動合同法的有關(guān)規(guī)定。

《勞動爭議司法解釋

（三）》第四條、第五條規(guī)定，勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位發(fā)生爭議，應(yīng)將用人單位或者出資人列為當(dāng)事人；未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。根據(jù)該項規(guī)定，勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位之間發(fā)生的勞動用工糾紛，屬于勞動爭議，也應(yīng)當(dāng)適用勞動合同法的有關(guān)規(guī)定。

問題54：

地方性整體拖欠合同工資的爭議，這種現(xiàn)象普遍事業(yè)單位，其工資由地方財政撥付和事業(yè)單位自籌共同支付，此類案件應(yīng)否受理？

參考意見：事業(yè)單位與其工作人員之間因履行聘用合同所發(fā)生的爭議屬于人事爭議的受案范圍。但地方性整體拖欠事業(yè)單位人員合同工資所引發(fā)的群體性人事爭議，應(yīng)以依靠地方黨委、政府協(xié)調(diào)解決更為妥當(dāng)。

因政策性歷史遺留問題等因素引發(fā)的，具有較大社會影響的群體性勞動人事爭議糾紛，基層法院應(yīng)當(dāng)慎重收案、妥善調(diào)處。決定立案前，應(yīng)向同級黨委和上級法院匯報情況，并征求地方政府意見。

問題55：

農(nóng)村戶口的勞動者如果在農(nóng)村已參加農(nóng)村居民養(yǎng)老保險和新型農(nóng)村居民合作醫(yī)療保險，在城鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的，可否再判用人單位按城鎮(zhèn)職工為勞動者補繳保險。

參考意見：總體上看，進場務(wù)工農(nóng)民作為勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系的，其勞動者權(quán)益應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。其在農(nóng)村享有的土地承包經(jīng)營權(quán)和農(nóng)村居民社會保險權(quán)益不應(yīng)作為勞動者合法權(quán)益的替代因素考量。但，題中所涉社會保險費用繳納爭議，不屬人民法院勞動爭議案件的受案范圍。

問題56：

確認(rèn)雙重勞動關(guān)系后，新的用人單位如果未簽勞動合同是否應(yīng)向勞動者支付雙倍工資差額，新用人單位無法定理由解除勞動關(guān)系是否應(yīng)判決其支付賠償金。

參考意見：《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。第九十條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧訝幾h司法解釋

（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法提起訴訟的，應(yīng)按勞動關(guān)系處理。

參考以上規(guī)定，我們的傾向性意見是，勞動者在未解除原勞動合同的情況下與新的用人單位建立勞動關(guān)系，或者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，均系違反勞動合同法的違法行為。如果新的用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。新的用人單位解除后順位勞動關(guān)系，亦不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，如果先順位勞動合同已經(jīng)解除，或者勞動者符合《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規(guī)定的四種情形，則后順位勞動合同的用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

問題57：

人事爭議的辭退、勞動爭議的除名，用人單位未書面送達，但當(dāng)事人知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認(rèn)定？如當(dāng)事人否認(rèn)知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認(rèn)定？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第二條第（二）項規(guī)定，因解除或終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。根據(jù)該項規(guī)定，結(jié)合審判實踐，我們的傾向性意見是，如果用人單位能夠證明其已通知勞動者領(lǐng)取或接受書面通知，勞動者拒絕領(lǐng)取或接受，且勞動者已經(jīng)知道辭退、除名事實的，應(yīng)以勞動者知道辭退、除名事實之日為勞動爭議發(fā)生日。用人單位僅以勞動者已經(jīng)知道辭退、除名事實為由主張勞動爭議發(fā)生日的，不應(yīng)予以支持。

問題58： 勞動者長期未在單位從事勞動，但檔案在單位保管，長期與單位無聯(lián)系，后向單位主張養(yǎng)老保險、工資等，主張工資是否支持，主張生活費是否支持，主張社會保險是否支持？

參考意見：如果；勞動者沒有法定事由長期不在單位從事勞動，用人單位也未按照法律規(guī)定解除其勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)該勞動者的生活費和相應(yīng)的社會保險費用。

問題59：

職工起訴報銷取暖費的，是否受理？如果受理，是否受仲裁時效限制？單位因自身效益原因制定的報銷政策（全體職工均在執(zhí)行）與政府報銷標(biāo)準(zhǔn)不一致時，如何處理？

參考意見：勞動者與用人單位之間就住房公積金、采暖費報銷問題發(fā)生的爭議不屬勞動爭議案件的受案范圍。

第三篇：遼寧省高級人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判指導(dǎo)意見

遼寧省高級人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判指導(dǎo)意見

遼寧省高級人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審判中適用法律若干問題的指導(dǎo)意見

（2005年1月26日 遼高法[2005]29號）

一、擔(dān)保法律問題

1．發(fā)行人在對社會公開發(fā)行債券時與第三人簽訂的保證合同的效力認(rèn)定問題

在債券發(fā)行中，發(fā)行人(債務(wù)人)與第三人簽訂擔(dān)保書，約定由第三人對發(fā)行人到期不能兌付債券的行為承擔(dān)民事責(zé)任。這種擔(dān)保書與《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)規(guī)定的保證合同不同，具體表現(xiàn)在它不是由第三人與特定的債權(quán)人就擔(dān)保特定債權(quán)的實現(xiàn)所簽訂的保證合同，這是一種特殊形式的保證合同。由于發(fā)行人在公開發(fā)行債券中面對的是社會公眾，認(rèn)購人并不特定，不可能要求每一個認(rèn)購人(債權(quán)人)都與保證人簽訂保證合同，因此，在認(rèn)定這種合同的效力時不能機械地理解和套用擔(dān)保法中關(guān)于保證的定義。第三人與發(fā)行人簽訂擔(dān)保合同，即表明了第三人具有擔(dān)保的真實意思表示，而認(rèn)購人的認(rèn)購行為也已表明認(rèn)購人已接受擔(dān)保人作出的擔(dān)保的意思表示。因此，只要這種擔(dān)保是由第三人自愿作出，且內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，就應(yīng)確認(rèn)擔(dān)保書有效，并由作出擔(dān)保意思表示的第三人承擔(dān)保證責(zé)任。

2．超過保證期間、超過主債務(wù)的訴訟時效期間或保證債務(wù)的訴 1 訟時效期間，保證人在債權(quán)人的催款通知單上簽字或蓋章行為的法律后果問題

(1)超過保證期間的情形：超過保證期間，這里是指連帶保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)未向保證人主張權(quán)利或一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)未對債務(wù)人提起訴訟或仲裁的情形。由于保證期間是除斥期間，在上述情形下，保證人已經(jīng)在實體上免除了保證責(zé)任，因此，保證人在催款通知單上蓋章的行為并不能導(dǎo)致其承擔(dān)保證責(zé)任的后果。

(2)主債務(wù)或保證債務(wù)已超過訴訟時效的情形：由于保證人享有訴訟時效期間屆滿的抗辯權(quán)，其有權(quán)以該項抗辯權(quán)對抗債權(quán)人的請求，所以，在主債務(wù)或保證債務(wù)超過訴訟時效期間的情況下，保證人僅在催款通知單上簽字或蓋章的行為，并不能成為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的理由，法院也不能因此認(rèn)定保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

(3)保證責(zé)任的再生：在超過保證期間或主債務(wù)、保證債務(wù)超過訴訟時效期間情況下，如果保證人有為已過保證期間或訴訟時效期間的主債務(wù)重新提供保證的意思表示，應(yīng)視為保證人與債權(quán)人重新達成了保證合同，保證人應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

還應(yīng)強調(diào)的是，最高人民法院法釋(1999)7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》，是針對債務(wù)人是借款合同的借款人的簽字蓋章行為作出的規(guī)定，不要把這個司法解釋擴大適用到保證人。

3．保證合同無效時，保證債務(wù)訴訟時效的起算問題

保證合同有效時，如債權(quán)人在保證期間內(nèi)未按《擔(dān)保法》第二十 五條第二款和第二十六條第二款規(guī)定的方式向保證人主張權(quán)利，保證人尚免除保證責(zé)任，故在保證合同無效時，從公平角度考慮，債權(quán)人所獲得的利益不應(yīng)超過保證合同有效時其所獲得的利益。因此，保證合同無效時，保證期間雖然因保證合同無效而不具有除斥期間的性質(zhì)，但應(yīng)起到保證債務(wù)訴訟時效起算時間的界定作用，在此情況下，如果債權(quán)人未在該期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利的，保證人不再承擔(dān)無效保證的締約過失責(zé)任。

抵押擔(dān)保合同無效的民事責(zé)任承擔(dān)問題按《民法通則》有關(guān)訴訟時效的規(guī)定處理。

4．擔(dān)保行為發(fā)生于《擔(dān)保法》施行前，主合同約定的履行期間跨越《擔(dān)保法》實施之日，或者債權(quán)人與主債務(wù)人及保證人在擔(dān)保法生效后就原債務(wù)的履行達成新的協(xié)議的，是否適用《擔(dān)保法》問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)規(guī)定，《擔(dān)保法》施行前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋。而擔(dān)保行為發(fā)生時間，是指擔(dān)保合同的成立時間，即當(dāng)事人締結(jié)擔(dān)保合同的時間。因此，只要擔(dān)保合同成立于《擔(dān)保法》施行前，不管擔(dān)保合同履行期限是否跨越《擔(dān)保法》生效時間，均應(yīng)適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋?！稉?dān)保法》施行后，債權(quán)人、債務(wù)人和保證人達成的新的協(xié)議，如果協(xié)議中約定保證人是對主債務(wù)重新提供保證，才能適用《擔(dān)保法》的規(guī)定。

5．貸款的實際用途與主合同約定的貸款用途不一致，未經(jīng)保證 人同意的，保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任問題

在貸款的實際用途發(fā)生變更的情況下，不能一概免除保證人的保證責(zé)任，應(yīng)區(qū)分不同情況予以認(rèn)定。

(1)主合同雙方當(dāng)事人協(xié)商變更貸款用途，未經(jīng)保證人同意的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。主合同當(dāng)事人協(xié)商變更貸款用途，是一種變更主合同內(nèi)容的行為。根據(jù)《擔(dān)保法》及其司法解釋規(guī)定的精神，主合同內(nèi)容發(fā)生非根本性變更，如果未加重保證人的責(zé)任，無需征得保證人的同意，保證人仍然要依其對債權(quán)人的承諾承擔(dān)保證責(zé)任。但是如果主合同的內(nèi)容發(fā)生了根本性的變更，則必須征得保證人的同意，否則保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。借款合同當(dāng)事人約定變更貸款用途，是對合同必要條款的重大變更，或者可以說是對合同內(nèi)容的根本性變更。因為貸款用途的改變，違背了保證人的意志，因此，如果貸款銀行與借款人協(xié)商改變貸款用途，未經(jīng)保證人同意，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)貸款用途由借款人單方改變，未經(jīng)保證人同意的，保證人不能免除保證責(zé)任。貸款銀行一旦將貸款發(fā)放到借款人賬戶中，借款人即有權(quán)自行支配，貸款人并無監(jiān)督義務(wù)。借款人單方改變貸款用途，因貸款銀行并未參與協(xié)商，故不構(gòu)成主合同當(dāng)事人協(xié)商變更主合同的內(nèi)容。此種情況下保證人仍應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。

(3)在借款人單方改變貸款用途的情況下，如果債權(quán)人已在保證合同中明確承諾監(jiān)督借款人?？顚Ｓ茫椅幢M監(jiān)督義務(wù)造成貸款被挪作他用的，保證人可以免于承擔(dān)保證責(zé)任。實踐中，主合同往往會約 定貸款人對貸款用途進行監(jiān)督，甚至人民銀行的內(nèi)部規(guī)章也嚴(yán)格要求貸款銀行應(yīng)在貸款前做好審查，款項貸出以后，應(yīng)監(jiān)督借款人是否按合同約定的用途使用貸款。合同中的這些條款，因其只是一種權(quán)利，內(nèi)部規(guī)定是履行職務(wù)上的職責(zé)要求，不能理解為民事義務(wù)內(nèi)容。所以，雖然借款人單方改變貸款用途出現(xiàn)風(fēng)險，與貸款人履行監(jiān)督職責(zé)不力有關(guān)，但保證人也并不能因此免除保證責(zé)任。對貸款銀行因怠于行使權(quán)利造成貸款損失的行為，應(yīng)由銀行監(jiān)管部門進行處理。

(4)雖然沒有貸款人與借款人共同協(xié)商的書面證據(jù)，但可以推定貸款人與借款人有變更貸款用途的共同意思表示的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。如，合同約定的貸款用途是購買固定資產(chǎn)，但是貸款人在明知借款人提供的是股票賬號或期貨賬號時，卻將貸款直接打入該賬號的，可以推定貸款人與借款人有共同改變貸款用途的意思表示。

6．債權(quán)人的債權(quán)設(shè)有抵押擔(dān)保，但債權(quán)人在向債務(wù)人主張權(quán)利時，沒有主張抵押權(quán)(由第三人提供抵押的，未將第三人作為被告起訴)如何處理問題

當(dāng)事人對自身的民事權(quán)利享有自由處分的權(quán)利，因此，是否主張抵押權(quán)是債權(quán)人的權(quán)利，法院無權(quán)干涉。但由于當(dāng)事人對法律的知悉程度不盡相同，不能排除有些當(dāng)事人因?qū)Ψ傻臒o知而不知如何主張抵押權(quán)的情形，所以，遇有當(dāng)事人的債權(quán)上附有抵押權(quán)，但債權(quán)人又未明示主張的情況，一審法官應(yīng)當(dāng)在證據(jù)交換階段或原告在庭審中宣讀起訴狀后，就其是否主張抵押權(quán)的問題向相關(guān)的債權(quán)人進行提示，以免其債權(quán)落空或重復(fù)訴訟增加訟累。

7．如何表述債權(quán)人行使抵押權(quán)及追償權(quán)實現(xiàn)問題

在債權(quán)人向抵押人主張抵押權(quán)的情況下，我們不僅應(yīng)在判決的正文部分論述抵押合同的效力，而且應(yīng)就債權(quán)人對被確認(rèn)為有效的抵押權(quán)的行使問題在判決主文中予以表述。具體可以表述為：抵押權(quán)人對某某抵押物在債權(quán)額(具體數(shù)額)范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。我國法律不允許當(dāng)事人以私力實現(xiàn)抵押權(quán)，因此，在判決書主文對有關(guān)實現(xiàn)抵押權(quán)的表述中，不得直接確定抵押權(quán)人有權(quán)變賣、拍賣抵押物或者將抵押物作價后由抵押權(quán)人直接受償。

雖然《擔(dān)保法》未規(guī)定抵押人的追償權(quán)，但為了避免訟累，可以比照《擔(dān)保法》對保證人承擔(dān)保證責(zé)任后對主債務(wù)人享有追償權(quán)的規(guī)定，在判決書主文中增加抵押人履行義務(wù)后，對債務(wù)人享有追償權(quán)的判項。

8．在判決書主文中如何體現(xiàn)保證人追償權(quán)問題

在保證人已經(jīng)參加訴訟并被判定承擔(dān)保證責(zé)任后，在同一判決中將保證人的追償權(quán)預(yù)先一并以判決的形式固定化，可以減少當(dāng)事人的訟累。保證人承擔(dān)了保證責(zé)任以后，即可以根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的情況，依據(jù)生效判決直接進入執(zhí)行程序，而不必再次訴訟。因此，《擔(dān)保法解釋》第四十二條規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利”。

二、企業(yè)改制法律問題

9．企業(yè)在接受被改制企業(yè)資產(chǎn)的同時，支付合理對價或承擔(dān)被 改制企業(yè)等額債務(wù)，是否還需對被改制企業(yè)債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任問題

企業(yè)以支付合理對價的方式購買其他企業(yè)的資產(chǎn)，按照最高人民法院研究室法研(2003)138號《關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)出售合同效力及民事責(zé)任承擔(dān)問題的答復(fù)》規(guī)定，如果買受人支付了合理對價而且不具有合同法第五十二條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，該行為不適用《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《改制案件規(guī)定》)。企業(yè)出售資產(chǎn)后應(yīng)自行承擔(dān)其原對外債務(wù)。

買受人與出賣人約定以承擔(dān)被購買企業(yè)債務(wù)方式購買企業(yè)資產(chǎn)的，從表面看買受人似乎也以承擔(dān)債務(wù)的方式支付了對價，但由于其接受的債務(wù)的真實性和合理性難以確定，實際上往往會損害原企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)利，所以，在此情況下，一般仍應(yīng)確定該行為由于違反企業(yè)法人財產(chǎn)原則，有關(guān)買受人不承擔(dān)出賣人債務(wù)的約定只對簽約雙方有效，不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人仍可向買賣雙方或一方主張權(quán)利；債權(quán)人僅向買受人主張權(quán)利的，買受人應(yīng)在接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的清償責(zé)任，但是，債權(quán)人認(rèn)可或明知而不提出異議的除外。

10．債轉(zhuǎn)股案件的受理問題

債轉(zhuǎn)股是債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的簡稱，是我國解決企業(yè)不良債務(wù)的有效手段之一。目前存在國有企業(yè)政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)和非政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)兩種方式。前者專門適用于國有四大資產(chǎn)管理公司，有特殊政策規(guī)定并需經(jīng)過特殊程序?qū)徟?，法院不受理政策性的債?quán)轉(zhuǎn)股權(quán)糾紛；后者完全出于當(dāng)事人的意思自治，屬于平等主體之間的民事法律行 為，受理這類糾紛案件適用《改制案件規(guī)定》。

11．《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》中公告通知債權(quán)人問題

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第一百八十四條第三款規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自合并各方簽訂合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并”?！陡闹瓢讣?guī)定》規(guī)定企業(yè)股份合作制改造、國有小型企業(yè)出售和企業(yè)吸收合并三種形式的改制過程中，均需參照《公司法》第一百八十四條的規(guī)定，以公告方式通知企業(yè)的債權(quán)人，但該解釋未明確在哪一級別刊物上刊登公告和如何公告。為保證公告效力，公告必須刊登在省級以上(含省級)的權(quán)威報刊上；企業(yè)應(yīng)于第一次發(fā)布公告之日起30日內(nèi)以相同內(nèi)容在報刊上至少連續(xù)公告3次，每次公告期不得少于3個月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期內(nèi)債權(quán)人申報債權(quán)的，即取得向買受人主張權(quán)利的請求權(quán)，否則承擔(dān)失權(quán)的法律后果。

12．企業(yè)出售時，出賣人未參照《公司法》規(guī)定公告通知債權(quán)人或雖公告卻不發(fā)生法律效力的，隱瞞或遺漏債務(wù)的承擔(dān)問題

按照最高人民法院2001年8月10日發(fā)布的《關(guān)于人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)案件和改制案件中切實防止債務(wù)人逃廢債務(wù)的緊急通知》 第10條的規(guī)定，企業(yè)出售時，出賣人未參照《公司法》規(guī)定公告通知債權(quán)人或雖公告卻不發(fā)生法律效力的，對于出賣方隱瞞或遺漏的原企業(yè)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由出賣人就該債務(wù)向原企業(yè)的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

13．外商投資行為是否適用《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》問題

商務(wù)部就此問題函請最高人民法院，最高人民法院于2004年10月20日作出(2003)民二外復(fù)第13號復(fù)函，內(nèi)容是：中國企業(yè)與外國企業(yè)合資、合作的行為，以及外國企業(yè)在中國的投資行為，雖然涉及到企業(yè)主體、企業(yè)資產(chǎn)及股東的變化，但他們不屬于國有企業(yè)改制范疇，且有專門的法律、法規(guī)調(diào)整，因此，外商企業(yè)投資行為不受上述司法解釋的調(diào)整。

三、開辦單位對被開辦企業(yè)民事責(zé)任承擔(dān)問題

14．開辦單位承擔(dān)連帶民事責(zé)任問題

被開辦企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金未達到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》第十五條第(七)項或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的該類企業(yè)注冊資金最低標(biāo)準(zhǔn)的，依照最高人民法院法復(fù)[1994]4號《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》和[1997]2號《關(guān)于對注冊資金未達到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的經(jīng)濟合同效力如何認(rèn)定的批復(fù)》精神，對該被開辦企業(yè)的法人資格可以不予認(rèn)定，開辦單位對其債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；如果被開辦企業(yè)已不存在，則直接判決由開辦單位承擔(dān)法律責(zé)任。

15．開辦單位承擔(dān)部分民事責(zé)任問題

被開辦企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其注冊資金沒有完全到位，但已經(jīng)達到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》第十五條第(七)項或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的最低數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被開辦企業(yè)已具備法人資格，開辦單位在被開辦企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實際投入資金與注冊資金的差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任；如開辦單位在投入注冊資金后又予以抽逃、轉(zhuǎn)移資金或者隱匿財產(chǎn)以逃避承擔(dān)被開辦企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)將所抽逃、轉(zhuǎn)移的資金或隱匿的財產(chǎn)退回，用以清償被開辦企業(yè)的債務(wù)。但這是一種有限責(zé)任，即資本填充的補充責(zé)任，所以要注意把握住額度，不僅一個民事判決不能超額，如果出現(xiàn)多次被追償?shù)?，也?yīng)僅以應(yīng)負(fù)的額度為限，即只能判令開辦單位承擔(dān)差額或抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)部分的民事責(zé)任。

16．開辦單位的確定問題

被開辦企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際不具備法人資格，或者可以認(rèn)定其具備法人資格，但需要追究其開辦單位承擔(dān)民事責(zé)任時，實踐中發(fā)現(xiàn)有的開辦單位并無法人資格，甚至開辦單位的上級開辦部門亦無法人資格，在此情況下原則上只追及到上一級開辦單位，只要上一級開辦單位符合其他組織的特征，不能再向上追及。因為無限度的追及既缺乏法律依據(jù)，又導(dǎo)致法人人格否定后責(zé)任承擔(dān)追及權(quán)的濫用，而且此情況下追及權(quán)的行使本身尚存在爭議。

17．開辦單位清算責(zé)任的承擔(dān)問題

被開辦企業(yè)被吊銷或注銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，如無虛假出資、注冊資金不實、抽逃轉(zhuǎn)移資金或隱匿財產(chǎn)以及其他法人人格被否定的情形，開辦單位只承擔(dān)清算責(zé)任。在判決書的表述上：一是判令開辦單位在一定的期限內(nèi)(合理確定幾個月)對被開辦的企業(yè)進行清算；二是判令開辦單位在清算收回的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。只有當(dāng)開辦單位不履行清算責(zé)任，且因此給債權(quán)人造成經(jīng)濟損失時，才能另行判令開辦單位承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

四、訴訟過程中主體資格的審查和確定問題

18．訴訟主體資格審查和確定的一般原則問題

主體資格適格是訴訟活動得以啟動和進行的前提，因此，主體資格的審查和確認(rèn)十分重要。除立案審查外，審判庭在審判程序啟動前必須進一步審查主體資格。

(1)審查訴訟主體是否具備法人資格，如機關(guān)法人；要審查其是否有獨立的財產(chǎn)，能否獨立對外享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。一般情況下，縣一級政府的職能部門均不具備機關(guān)法人資格；作為事業(yè)法人，應(yīng)注意審查政府編制委員會的批準(zhǔn)文件，事業(yè)單位編碼，以此確定其主體資格；對企業(yè)法人，則以企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照為標(biāo)志，但應(yīng)審查其真?zhèn)魏托ЯΑ?/p>

(2)對于其他組織，按《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第四十九條及《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)第四十條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進行衡量。

(3)必須在卷宗材料中附有訴訟主體資格存在和主體變更情況的 相應(yīng)證明。

19．追加其他組織所隸屬的法人參加訴訟問題

依據(jù)《民事訴訟法》第四十九條的規(guī)定，其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。當(dāng)被告為其他組織時，因其不具有法人資格，沒有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利能力和行為能力，按照我國企業(yè)法人制度的規(guī)定，法人以其經(jīng)營管理或者所有的財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事財產(chǎn)責(zé)任，故應(yīng)追加其他組織的開辦法人參加訴訟，并由法人承擔(dān)最終的民事責(zé)任，但法律和司法解釋規(guī)定的金融機構(gòu)、人民保險公司等設(shè)在各地的分支機構(gòu)除外。

20．質(zhì)權(quán)人單獨起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人時訴訟主體的確定問題

《擔(dān)保法解釋》第一百零六條規(guī)定，質(zhì)權(quán)人向出質(zhì)人、出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人行使質(zhì)權(quán)時，出質(zhì)人、出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人拒絕的，質(zhì)權(quán)人可以起訴出質(zhì)人和出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人，也可以單獨起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人。這是法律和司法解釋賦予質(zhì)權(quán)人對債務(wù)承擔(dān)主體的一項選擇權(quán)。但是，在實踐中質(zhì)權(quán)人單獨起訴出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人時，有的出質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人對出質(zhì)債權(quán)的設(shè)定和取得提出異議，在這種情況下，有必要追加出質(zhì)人參加訴訟，以查明出質(zhì)債權(quán)取得的真實性和合法性，便于準(zhǔn)確認(rèn)定責(zé)任的承擔(dān)。

五、破產(chǎn)法律問題

21．特殊主體申請破產(chǎn)案件的報告和批準(zhǔn)問題

按照現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，對于商業(yè)銀行、信托投資公司、證券公司、金融租賃公司、信用社的破產(chǎn)，需經(jīng)中央一級監(jiān)管部 門批準(zhǔn)；對于上市公司和外商投資的融資租賃公司能否進入破產(chǎn)程序，在目前情況下，應(yīng)按照2004年1月召開的《全國部分法院審理金融機構(gòu)等主體破產(chǎn)案件座談會》精神，報經(jīng)國務(wù)院審批。上列特殊主體申請破產(chǎn)時，法院除審查必須具備行政審批條件和一些特殊條件外，還需逐級向上級法院直至最高人民法院報告并經(jīng)批準(zhǔn)后方可受理。

22．注冊資金未達到法定最低限額標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)法人能否進入破產(chǎn)程序問題

國際上分為一般破產(chǎn)主體和商人破產(chǎn)主體，在我國目前只限于后者，即必須具有法人資格才能申請破產(chǎn)。是否具有法人資格的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是工商部門是否核發(fā)了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。對于注冊資金未達到法定最低限額標(biāo)準(zhǔn)但持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，不能像對待一般民事訴訟案件一樣否定其法人人格，原則上要以企業(yè)法人對待，可以進入破產(chǎn)程序。

23．破產(chǎn)企業(yè)尚未履行合同和司法裁決的處理問題

破產(chǎn)宣告前已簽訂的合同破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的(不包括相對人未履行的)，該合同是否履行的權(quán)利在破產(chǎn)企業(yè)，清算組應(yīng)以有利于清收債權(quán)為原則選擇繼續(xù)履行或解除合同。

破產(chǎn)宣告前司法裁決已明確破產(chǎn)企業(yè)某特定物為相對人所有的，可視為執(zhí)行程序完畢，該特定物(包括未辦理過戶登記手續(xù))為相對人所有，不能作為破產(chǎn)財產(chǎn)對待。

24．中央政府國外貸款償還任務(wù)未落實前，有關(guān)企業(yè)申請破產(chǎn)的 受理問題

最高人民法院于1997年3月6日下發(fā)的[1997]2號《關(guān)于當(dāng)前人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》規(guī)定：“借用外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款償還任務(wù)尚未落實的國有工業(yè)企業(yè)，暫不受理其破產(chǎn)申請?！弊罡呷嗣穹ㄔ?998年7月31日下發(fā)的法函[1998]74號《關(guān)于貫徹執(zhí)行法發(fā)[1997]2號文件第三條應(yīng)注意問題的通知》又作了進一步明確。在執(zhí)行兩個通知時應(yīng)注意以下幾點：

(1)適用該通知，不以當(dāng)事人提出異議為前提，法院應(yīng)主動審查，立案前發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務(wù)尚未落實的，可裁定不予受理；立案后發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務(wù)尚未落實的，應(yīng)裁定駁回破產(chǎn)申請；破產(chǎn)宣告后發(fā)現(xiàn)該類貸款償還任務(wù)尚未落實的，應(yīng)裁定撤銷破產(chǎn)宣告裁定后駁回破產(chǎn)申請。

(2)該類貸款主體不僅限于外國政府，還包括世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等。使用該類貸款的企業(yè)性質(zhì)也不僅限于國有企業(yè)。

(3)在確定了貸款性質(zhì)為外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款后，即使債權(quán)主體發(fā)生變化，處理時仍應(yīng)適用上列兩個通知。

(4)外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款的債權(quán)人同意償還貸款的方案，可以認(rèn)定償還任務(wù)已經(jīng)落實。

(5)以破產(chǎn)財產(chǎn)償還外國貸款，必須征得破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的同意。

25．拍賣費用過高時破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)問題

最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第八十五條強調(diào)拍賣是破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)的必經(jīng)程序，其目的是為了保證財產(chǎn)變 現(xiàn)過程的公開、公正，防止高值低賣。如果破產(chǎn)企業(yè)確實無力承擔(dān)拍賣費用，且堅持拍賣影響破產(chǎn)案件正常審理的，也可以采取對實物形態(tài)的破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配或者作價變賣后分配等方式處理破產(chǎn)財產(chǎn)，但必須公開、公平、公正進行，避免暗箱操作。

六、訴訟時效法律問題

26．債務(wù)履行期間沒有約定或約定不明時訴訟時效的起算問題

合同沒有約定債務(wù)履行期限或債務(wù)履行期限約定不明的，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條第(四)項的規(guī)定，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行。此種情況下，訴訟時效期間從債權(quán)人第一次主張權(quán)利而未得到實現(xiàn)的次日起或債務(wù)人明確表示拒絕履行債務(wù)的次日起計算。

如果從交易習(xí)慣上可以判定債務(wù)履行期間的，按交易習(xí)慣確定的期間屆滿的次日起計算訴訟時效。

27．超過訴訟時效期間當(dāng)事人達成還款協(xié)議的時效起算問題

最高人民法院法復(fù)[1997]4號《關(guān)于超過訴訟時效期間當(dāng)事人達成還款協(xié)議是否應(yīng)受法律保護的批復(fù)》應(yīng)作如下理解：

(1)自然債務(wù)應(yīng)予保護的前提是債權(quán)人與債務(wù)人就已超過訴訟時效的債權(quán)債務(wù)重新達成協(xié)議，主觀要件在于雙方有繼續(xù)履行債的新的合意，債務(wù)人有愿繼續(xù)償還債務(wù)的意思表示；

(2)形式要件表現(xiàn)為達成新的協(xié)議；

(3)內(nèi)容體現(xiàn)出對原債權(quán)債務(wù)的確認(rèn)及履行方式達到了一致；

符合上述三個標(biāo)準(zhǔn)的還款協(xié)議，應(yīng)受法律的保護，訴訟時效從還 款協(xié)議確定給付時間的次日重新起算。

28．超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題

最高人民法院法釋[1999]7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題批復(fù)》規(guī)定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收逾期貸款通知單，債務(wù)人在該催收單上簽字或蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護。理解適用這一批復(fù)時應(yīng)注意：(1)債權(quán)人不僅為信用社，也包括其他金融機構(gòu)這些特殊主體；(2)債務(wù)人簽字或蓋章的文件僅限于催收逾期貸款通知單，且該文件上有主張權(quán)利的意思表示。如果不具備上述條件的，比如其他普通主體所為，或者債務(wù)人僅僅在對賬單、欠款單或征詢函上簽字蓋章的，不產(chǎn)生對原債權(quán)債務(wù)重新確認(rèn)的效力，不存在訴訟時效重新起算的問題。

29．因提起訴訟而中斷訴訟時效的有關(guān)問題

(1)當(dāng)事人提起訴訟的，訴訟時效自起訴狀遞交于法院時起中斷。

(2)起訴后又撤訴的，是權(quán)利人撤回其于訴訟上主張權(quán)利的意思表示，或放棄其于訴訟上尋求法院裁判的強制力保護其權(quán)利的意思表示，應(yīng)視為未起訴，訴訟時效視為不中斷。

(3)起訴后，起訴狀已送達于相對人后又提出撤訴的，雖然其撤回了于訴訟上主張權(quán)利的意思表示，但因其訴狀已送達相對人，起到了于訴訟外向相對人主張權(quán)利的作用，故訴訟時效于起訴狀送達相對人之日中斷。

(4)按撤訴處理、因原告與本案沒有直接的利害關(guān)系、沒有明確的被告(因債務(wù)人原因未盡告知義務(wù)致權(quán)利人主張權(quán)利的對象錯誤除外)而不予受理和駁回起訴等，是因其起訴欠缺或不符合法律上的要件而作出的處理，裁定生效時，訴訟時效視為不中斷。但起訴狀送達于相對人的，因起到了于訴訟外向相對人主張權(quán)利的作用，訴訟時效因此中斷。

(5)因沒有具體的訴訟請求和事實、理由而不予受理或駁回起訴的，因其主張權(quán)利的意思表示存在，可以起到中斷訴訟時效的效果。

(6)關(guān)于因不屬受訴人民法院管轄而不予受理或被駁回起訴的，法律并未規(guī)定在沒有管轄權(quán)的法院起訴不具中斷訴訟時效的效力，而且該起訴行為足以表明債權(quán)人積極行使權(quán)利的狀態(tài)，因此，在沒有管轄權(quán)的人民法院起訴，也應(yīng)起到中斷訴訟時效的效力。

30．與訴訟有同等中斷訴訟時效效力的事項

(1)申請支付令、申請仲裁、申請訴前財產(chǎn)保全，與訴訟有同等中斷訴訟時效的效力。在申請分別遞交于法院、仲裁機關(guān)時，訴訟時效中斷。

(2)在當(dāng)事人撤回申請、申請被駁回，以及撤回仲裁、仲裁申請不予受理對時效中斷的影響，分別比照起訴后撤訴、不予受理或被駁回的情形處理。

(3)相對人對支付令提出異議而使支付令失效的，由于支付令已送達于相對人，起到了向相對人主張權(quán)利的作用，訴訟時效于支付令送達到相對人時中斷。

(4)提交訴前財產(chǎn)保全申請后又撤回申請或被法院駁回申請的，視為未提出申請，訴訟時效視為不中斷。但法院已根據(jù)申請人的申請采取財產(chǎn)保全強制措施的，因該強制措施已向被申請人傳達出申請人主張權(quán)利的意思表示，因此，訴訟時效自法院采取強制措施之日中斷。

31．當(dāng)事人一方提出要求而中斷訴訟時效的問題

當(dāng)事人一方提出要求，即通常所說的主張權(quán)利，是權(quán)利人于訴訟外要求義務(wù)人履行義務(wù)的意思表示。判斷權(quán)利人主張權(quán)利的行為是否能夠引起訴訟時效的中斷，應(yīng)注意這樣三個原則：一是主張權(quán)利的方式不限，包括合法與不合法的；二是主張權(quán)利的意思表示要向特定的相對人發(fā)出；三是主張權(quán)利的意思表示要傳達到該特定的相對人。

(1)公告。該主張權(quán)利的方式僅適用于特殊主體(現(xiàn)僅指四家金融資產(chǎn)管理公司)和特定的事項。一般主體和非特定的事項以公告方式主張權(quán)利的不能起到中斷訴訟時效的法律效果。

(2)公證。司法部司發(fā)函(1994)055號規(guī)定，“公證書的效力高于其他證書的效力，已為有效公證書證明的事實，當(dāng)事人無需舉證，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)”……“只有當(dāng)'有相反證據(jù)足以推翻公證證明'時，才能作為特例除外?！币虼?，在訴訟時效期間內(nèi)，公證證明當(dāng)事人一方主張了權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定于公證書確定的主張權(quán)利之日訴訟時效中斷。但公證書的內(nèi)容沒有明確是向特定的相對人主張權(quán)利，或沒有公證證明主張權(quán)利的意思表示傳達到了該特定相對人的，不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。

(3)銀行扣息?？巯⑹墙鹑跈C構(gòu)作為權(quán)利人主張權(quán)利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力。但其通過扣息主張權(quán)利的意思表示仍應(yīng)傳達到特定的相對人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。

(4)權(quán)利人委托第三人轉(zhuǎn)達主張權(quán)利的意思表示。權(quán)利人應(yīng)對所委托的第三人是否將其主張權(quán)利的意思表示向特定的相對人轉(zhuǎn)達以及是否轉(zhuǎn)達到該特定的相對人，負(fù)舉證責(zé)任，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。

(5)權(quán)利人向企業(yè)法人的上級主管部門主張權(quán)利。根據(jù)企業(yè)法人財產(chǎn)原則，企業(yè)法人的財產(chǎn)歸企業(yè)法人所有、占有、處分或支配，并由該法人以其財產(chǎn)獨立對外承擔(dān)債務(wù)的償還責(zé)任，其上級主管部門并不享有所有、占有、處分或支配企業(yè)法人財產(chǎn)的權(quán)利，且企業(yè)法人與其上級主管部門是兩個不同的民事主體，該上級主管部門不是權(quán)利義務(wù)關(guān)系中權(quán)利人的特定相對人，也不是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第173條中所指的財產(chǎn)代管人，因此，向企業(yè)法人的上級主管部門主張權(quán)利的行為，不能引起訴訟時效的中斷。但權(quán)利人在向該上級主管部門主張權(quán)利后，能夠證明該上級主管部門將權(quán)利人主張權(quán)利的意思表示傳達到了該企業(yè)法人的，訴訟時效自該意思表示到達該企業(yè)法人時中斷。

七、其他方面法律問題

32．關(guān)于中國人民銀行(包括國家外匯管理局)制定的規(guī)章能否作為判斷合同效力的依據(jù)問題

《合同法》生效前，審判實踐中一直將中國人民銀行制定的規(guī)章作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)?！逗贤ā吩诤贤Я栴}上以鼓勵交易、促進經(jīng)濟發(fā)展為基點，確立了尊重當(dāng)事人意思自治、不輕易否定合同效力的原則，規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同才能認(rèn)定為無效合同。因此，目前在考慮人民銀行制定的規(guī)章能否作為判斷合同效力依據(jù)的問題上，要把握以下幾點：

第一，人民銀行的規(guī)章，可以作為判斷合同效力的參考，但不得在裁判文書中直接援引規(guī)章作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。而且該規(guī)章必須具有規(guī)范性文件屬性，不是就某一具體問題發(fā)布的內(nèi)部文件，如通知、批復(fù)、函等。

第二，在把規(guī)章作為判斷合同效力的參考時，還應(yīng)當(dāng)考慮具體的規(guī)章是否有上位法存在，如果規(guī)章是根據(jù)上位法制定，但上位法規(guī)定的比較原則，而規(guī)章對上位法做出了具體規(guī)定，可以依照上位法確認(rèn)合同的效力；如果上位法授權(quán)人民銀行做出解釋，而規(guī)章是根據(jù)授權(quán)做出的解釋，那么應(yīng)依照上位法確認(rèn)合同的效力；如果人民銀行制定的規(guī)章，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了規(guī)章將會損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定確認(rèn)合同無效。

第三，規(guī)章必須具有公示性，即只有正式公布的規(guī)章才能作為確認(rèn)合同效力的參考依據(jù)。

33．企業(yè)的經(jīng)營范圍與合同效力的關(guān)系問題

根據(jù)傳統(tǒng)的民法理論和我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為的生效要件之一就是行為人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。而企業(yè)法人的民事行為能力，又以工商部門核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為限。在《合同 法》生效前，企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍訂立的合同往往被確認(rèn)為無效合同。由于大多數(shù)企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照所規(guī)定的經(jīng)營范圍非?；\統(tǒng)、簡單，不能涵蓋其實際的經(jīng)營范圍，因此，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》根據(jù)《合同法》的精神，作出了比較切合實際的規(guī)定。解釋第十條規(guī)定：當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。根據(jù)此司法解釋的精神，對企業(yè)法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同的效力問題，應(yīng)區(qū)別不同情況，具體處理：

(1)企業(yè)法人訂立的合同，盡管超出了經(jīng)營范圍，但未違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，且又未損害國家、有關(guān)當(dāng)事人和第三人的利益，對此種合同應(yīng)認(rèn)定有效。

(2)在當(dāng)事人一方超越權(quán)限訂立的合同中，越權(quán)人主觀上存在故意或過失，而另一方當(dāng)事人為善意、無過失，此種情況下，如果越權(quán)行為人主動提出確認(rèn)合同無效，則其請求不應(yīng)得到支持。

(3)如果越權(quán)交易行為違反國家法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，例如，違反法律的禁止性規(guī)定，違反國家有關(guān)專營、專賣或特許經(jīng)營的規(guī)定，或者合同標(biāo)的物屬于限制流通物，應(yīng)認(rèn)定合同無效。

34．關(guān)于地方政府發(fā)布的直接規(guī)定商事活動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件的效力問題

商事活動的自由化、自主化是市場經(jīng)濟的核心要素之一，但違反法律、法規(guī)強制性、禁止性規(guī)定的商事活動不能受到法律的保護。由 于目前有的地方政府未對在計劃經(jīng)濟時期制定的含有干預(yù)民事主體商事活動權(quán)利內(nèi)容的文件進行清理，這些文件仍被一些出于己利的當(dāng)事人加以引用，作為支持其主張的依據(jù)。由于合同法及其司法解釋已明確只有違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事法律行為才能認(rèn)定為無效，因此，對當(dāng)事人提供的地方政府的文件原則上既不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，也不能作為判定合同當(dāng)事人是非責(zé)任的依據(jù)。但是，如果當(dāng)事人在合同中將地方政府文件規(guī)定的內(nèi)容作為確定其權(quán)利義務(wù)條款的，則應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。

35．在民事判決書主文中如何表述罰息的計算方法問題

對罰息的表述經(jīng)常出現(xiàn)兩個方面的問題：一方面是將罰息表述為一個絕對數(shù)；另外一方面是無論罰息發(fā)生在哪個時期，均判令債務(wù)人按日萬分之五或日萬分之四等支付罰息。第一種表述方式，既未體現(xiàn)罰息的計算依據(jù)，又會漏算了原審計算罰息的截止之日至二審判決確定的罰息付清之日的罰息；而自1996年起人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息的計算標(biāo)準(zhǔn)，因此，不考慮罰息發(fā)生時期的第二種表述方法，不符合人民銀行關(guān)于逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。這些問題，不僅是一個技術(shù)性問題，而且還關(guān)系到當(dāng)事人的實體權(quán)利，致使二審不得不對原審判決主文進行變更。因此，有必要對此進行規(guī)范。最高人民法院民二庭對此問題統(tǒng)一表述為：逾期罰息自××之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)計付。

36．關(guān)于參與過二審程序?qū)徖淼膶徟腥藛T在該案又進入二審程序時是否應(yīng)當(dāng)回避的問題

最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38號答復(fù)明確規(guī)定：“經(jīng)過第二審程序發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序，仍然適用民事訴訟法有關(guān)二審程序的規(guī)定，不屬于我院《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第三條規(guī)定的'該案其他程序'的情形，原合議庭組成人員不必回避”。據(jù)此，作出發(fā)回重審決定的原合議庭組成人員，仍可以審理發(fā)回重審再上訴案件。

37．企業(yè)之間相互借貸的法律問題

企業(yè)之間相互借貸，是指銀行、非銀行金融機構(gòu)等經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)之外的企業(yè)法人之間或企業(yè)法人與其他經(jīng)濟組織之間，或其他經(jīng)濟組織之間書面或口頭約定，一方將自己合法所有或占有的資金借給或轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。以下幾種形式可以確認(rèn)為企業(yè)之間相互借貸：

(1)企業(yè)之間直接簽訂書面借款合同或達成口頭借款協(xié)議，明確約定借款金額、用途、利率、借款期限等。

(2)名為聯(lián)營實為借貸合同，即企業(yè)之間簽訂名稱為聯(lián)營的合同，約定的有關(guān)權(quán)利義務(wù)也都表現(xiàn)為聯(lián)營的特征。但同時約定出資方不論經(jīng)營項目盈虧都要按約定期限收回本金及利息，且出資方不參與經(jīng)營管理或僅象征性參與由幾方當(dāng)事人共同組建的某一組織，如指揮部等。

(3)企業(yè)之間簽訂投資協(xié)議，約定由一方或幾方共同投資于某一項目或設(shè)立一個企業(yè)，但是投資企業(yè)既不記股權(quán)，也不作股東，不論 盈虧如何，到期均收回本金及利潤。

(4)企業(yè)之間簽訂融資租賃合同，約定一方企業(yè)出資向出賣人購買租賃物出租給承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期滿并付清租金后把租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給承租人。

(5)企業(yè)之間簽訂補償貿(mào)易合同，約定一方企業(yè)首先以貨物或資金提供給另一方企業(yè)，另一方企業(yè)按照約定的期限也以某種貨物作為利潤(實質(zhì)上包括本金和利息)補償給對方。雙方企業(yè)名義上采取的是補償貿(mào)易形式，而實質(zhì)上進行的是信貸行為。

(6)企業(yè)之間訂立證券回購合同，其中有的進行實物交割，有的根本就沒有實物有價證券，由一方企業(yè)提供資金先將有價證券買入，待一定時間屆滿之后對方企業(yè)再用一定資金將有價證券買回。

根據(jù)中國人民銀行1996年發(fā)布并實施的《貸款通則》的規(guī)定，借款合同的貸款人應(yīng)當(dāng)是金融機構(gòu)，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。最高人民法院先后在《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》、《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》以及《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》等司法解釋中除均對企業(yè)間借貸的法律效力予以否定外，還規(guī)定要對當(dāng)事人約定或已取得的利息進行收繳。

然而，在市場經(jīng)濟條件下的審判實踐中，法院在審理企業(yè)間借貸糾紛時，并未完全按照上述規(guī)定執(zhí)行?！逗贤ā穼嵤┖?，實踐中對這類案件的處理絕大多數(shù)是不僅判借用方償還本金，而且對約定的利 息既不進行追繳，也不處罰。當(dāng)前審理這類案件時，除對那些出借企業(yè)以謀取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同確認(rèn)無效，并對當(dāng)事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳外，對其他的企業(yè)間的借貸合同不宜輕易認(rèn)定無效。但判決書上也不直接確認(rèn)有效，可表述為“雙方當(dāng)事人簽訂的有關(guān)合同系當(dāng)事人的真實意思表示，本院予以確認(rèn)”即可。對借貸雙方約定的利息如果沒有超出同期銀行貸款利率，也可予以確認(rèn)。

以上意見，僅供全省各地法院參考。如果有與法律、司法解釋或最高人民法院的明確意見不一致之處，均以法律和最高人民法院的規(guī)定為準(zhǔn)。

第四篇：遼寧省高級人民法院民事審判工作座談會紀(jì)要

遼寧省高級人民法院民事審判工作座談會紀(jì)要

遼寧省高法于2009年6月1日下發(fā)《全省法院民事審判工作座談會紀(jì)要》 對讓法官也感到無所適從的問題提出了具體的法律指導(dǎo)意見，下面僅對內(nèi)容提綱作一介紹，愿遼寧省同行們辦案中有所參照，具體可到當(dāng)?shù)胤ㄔ合到y(tǒng)查詢：

1.關(guān)于不動產(chǎn)確權(quán)訴訟與不動產(chǎn)權(quán)屬登記的關(guān)系；

2.關(guān)于當(dāng)事人未達成拆遷安置補償協(xié)議的城市房屋拆遷安置補償糾紛的審理；

3.關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的征地補償；

4.關(guān)于公有房屋承租使用權(quán)的審判原則；

5.關(guān)于抵押在先的房屋買賣合同效力；

6.關(guān)于房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)；

7.關(guān)于實際施工人提起建設(shè)工程施工合同結(jié)算訴訟；

8.關(guān)于建筑采光侵權(quán)賠償；

9.關(guān)于《遼寧省道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)》的適用；

10.關(guān)于人身損害賠償案件的傷殘等級鑒定標(biāo)準(zhǔn)；

11.關(guān)于受害人傷殘等級或者喪失勞動能力與殘疾賠償金、被撫養(yǎng)人生活費的計算；

12.關(guān)于多重傷殘等級并存的賠償標(biāo)準(zhǔn)；

13.關(guān)于醫(yī)療損害賠償案件的法律適用；

14.關(guān)于出租車以及掛靠營運車輛的事故責(zé)任承擔(dān)；

15.關(guān)于道路交通事故損害賠償案件中交強險以及商業(yè)險保險公司的訴訟地位；

16.關(guān)于客貨運輸合同違約賠償訴訟和道路交通事故侵權(quán)賠償訴訟的關(guān)系；

17.關(guān)于承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)；

18.關(guān)于請求返還彩禮的適用條件；

19.關(guān)于村委會成員在履行職務(wù)期間受傷害或者致人傷害的賠償責(zé)任；

20.關(guān)于村民組的訴訟代表人；

21.關(guān)于當(dāng)事人超過時限舉證、超時限提出有關(guān)申請的處理；

22.關(guān)于虛擬債務(wù)惡意訴訟的防范；

23.關(guān)于刑事附帶民事訴訟之后的民事訴訟；

24.關(guān)于離婚案件的缺席審理；

25.關(guān)于歷史遺留勞動爭議的審理；

26.關(guān)于受害人死亡的人身損害賠償案件中死亡賠償金和精神損害撫慰金在近親屬之間的分配；

27.關(guān)于人身損害賠償案件的胎兒份額；

28.關(guān)于精神損害撫慰金的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

全省法院民事審判工作座談會紀(jì)要

2009年4月2日，全省法院民事審判工作座談會在沈陽召開，與會同志就當(dāng)前全省民事審判工作中的問題進行了深入研討?，F(xiàn)將會議討論形成的意見紀(jì)要如下：

一、房地產(chǎn)部分

1、關(guān)于不動產(chǎn)確權(quán)訴訟與不動產(chǎn)權(quán)屬登記的關(guān)系

針對已登記在一方當(dāng)事人名下、并已取得權(quán)屬證書的不動產(chǎn)，另一方當(dāng)事人就權(quán)屬爭

議提起民事訴訟的，如該起訴符合民事訴訟法關(guān)于民事案件起訴條件的規(guī)定，應(yīng)按民事案件審理，并就該權(quán)屬爭議作出裁判。

2、關(guān)于當(dāng)事人未達成拆遷安置補償協(xié)議的城市房屋拆遷安置補償糾紛的審理

在拆遷人與被拆遷人未能就拆遷、安置、補償問題達成協(xié)議的前提下，一方當(dāng)事人就拆遷、安置、補償爭議提起民事訴訟的，不應(yīng)以民事案件審理，應(yīng)告知當(dāng)事人向房屋拆遷管理部門申請?zhí)幚怼２疬w人沒有行政依據(jù)，擅自違法拆除或損毀被拆遷人房屋的，如果被拆人提起侵權(quán)賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)以民事案件審理。

3、關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的征地補償

征收農(nóng)村集體建設(shè)用地，對非土地所有權(quán)人的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)人的土地使用權(quán)，依法應(yīng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償。當(dāng)事人之間約定了補償標(biāo)準(zhǔn)，或者縣級以上人民政府規(guī)定了補償標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按民事案件審理，并按約定或者規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)判決補償。當(dāng)事人之間沒有約定補償標(biāo)準(zhǔn)，縣級以上人民政府也沒有規(guī)定補償標(biāo)準(zhǔn)的，不宜按民事案件審理。

4、關(guān)于公有房屋承租使用權(quán)糾紛的審判原則

平等民事主體之間因公有房屋承租使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、交換、出租、侵權(quán)及居住使用等問題發(fā)生的糾紛，屬民事爭議，應(yīng)按民事案件審理。

公有房屋所有權(quán)單位與公有房屋房屋承租使用權(quán)人、本單位職工或職工家屬之間因公有房屋承租使用權(quán)的分配、收回、發(fā)證、房改等問題發(fā)生的糾紛，不屬平等主體之間的民事爭議，不應(yīng)按民事案件審理。

審理公有房屋承租使用權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)站在維護人民群眾基本生活條件的角度，依法保護公有房屋承租使用權(quán)人、共同居住人的居住使用權(quán)。應(yīng)當(dāng)按照誠實信用、等價有償?shù)拿穹ㄔ瓌t，維護交易、流轉(zhuǎn)秩序。

5、關(guān)于農(nóng)村住宅房屋買賣合同的效力

當(dāng)事人之間一并轉(zhuǎn)讓農(nóng)村宅基地使用權(quán)及地上住宅房屋所有權(quán)的房屋買賣合同，買賣雙方為同一農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的，可以認(rèn)定合同有效。

買賣雙方為不同農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的，經(jīng)房屋所在地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織同意，也可以認(rèn)定合同有效。

城鎮(zhèn)居民買受農(nóng)村宅基地使用權(quán)及地上住宅房屋的，原則上應(yīng)認(rèn)定合同無效。處理此類案件，應(yīng)當(dāng)本著尊重歷史、照顧現(xiàn)實的原則，綜合平衡買賣雙方的利益關(guān)系。

6、關(guān)于抵押在先的房屋買賣合同效力

房屋抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意后轉(zhuǎn)讓抵押房屋的，房屋買賣合同有效。抵押人應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或提存，抵押權(quán)人不得再就該房屋行使抵押權(quán)，當(dāng)事人另有約定的除外。

房屋抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押房屋的，抵押權(quán)人請求行使抵押權(quán)或確認(rèn)房屋買賣合同無效，應(yīng)予支持。但抵押人清償債務(wù)抵押權(quán)消滅，或受讓人代為清償債務(wù)抵押權(quán)消滅的除外。

房屋抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人未告知買受人抵押事項而轉(zhuǎn)讓抵押房屋的，買受人請求確認(rèn)房屋買賣合同無效，應(yīng)予支持。但抵押權(quán)人追認(rèn)轉(zhuǎn)讓或抵押人清償債務(wù)抵押權(quán)消滅的除外。

抵押房屋未辦理抵押登記的，抵押權(quán)人不得對抗房屋買受人。

7、關(guān)于房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán) 房屋出租人整體轉(zhuǎn)讓建筑物，不能獨立于該建筑的部分房屋的承租人主張優(yōu)先購買權(quán)，不應(yīng)予以支持。

房屋出租人委托拍賣出租房屋的，出租人應(yīng)比照《中華人民共和國拍賣法》第四十五條的規(guī)定，在拍賣日七日前通知承租人，承租人的優(yōu)先購買權(quán)以參加拍賣競價的方式實現(xiàn)。

房屋承租人經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租房屋的，優(yōu)先購買權(quán)由實際租用房屋的承租人享有。未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租房屋的，承租人主張優(yōu)先購買權(quán)的請求，不應(yīng)予以支持。

8、關(guān)于實際施工人提起建設(shè)工程施工合同結(jié)算訴訟

建設(shè)工程的實際施工人訴請結(jié)算工程價款，實際施工人僅以轉(zhuǎn)包人、分包人或發(fā)包人之一為被告提起訴訟的，應(yīng)向?qū)嶋H施工人釋明司法解釋的相關(guān)規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，可依實際施工人的申請追加其他當(dāng)事人為被告或第三人。實際施工人不提出申請的，可依職權(quán)通知其他當(dāng)事人以第三人的身份參加訴訟。

建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，實際施工人請求參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)支付工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程尚未竣工驗收，但已完工部分質(zhì)量合格，當(dāng)事人均同意解除合同或者合同已喪失繼續(xù)履行條件的，實際施工人請求參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)支付已完工部分的工程價款，應(yīng)予支持。已完工部分存在施工質(zhì)量問題的，在實際施工人以無償修復(fù)或支付修復(fù)價款的方式承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的前提下，可以支持實際施工人參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)支付已完工部分工程價款的請求。

實際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間訂立合同、約定了工程價款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，參照該標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；實際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間沒有訂立合同、沒有約定工程價款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的，參照轉(zhuǎn)包人或分包人與發(fā)包人約定的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。

實際施工人請求支付工程價款的，由轉(zhuǎn)包人、分包人承擔(dān)給付責(zé)任。發(fā)包人只在欠付轉(zhuǎn)包人、分包人工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)給付責(zé)任。發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、分包人怠于結(jié)算或隱瞞結(jié)算事實的，由轉(zhuǎn)包人、分包人與發(fā)包人共同對實際施工人承擔(dān)工程價款的給付責(zé)任。

9、關(guān)于建筑采光權(quán)侵權(quán)賠償

違反城市規(guī)劃審批要求建設(shè)的違法、違規(guī)建筑，造成相鄰建筑采光條件達不到國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，違法、違規(guī)建筑物所有人應(yīng)當(dāng)對相鄰建筑所有人或使用人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參考侵害程度、相鄰房屋使用性質(zhì)、相鄰房屋使用功能降低幅度、價值降低幅度等因素綜合確定。

當(dāng)事人以建設(shè)規(guī)劃行政主管部門為被告請求相關(guān)賠償?shù)?，不?yīng)按民事案件審理。

二、傳統(tǒng)民事部分

10、關(guān)于人身損害賠償?shù)某擎?zhèn)標(biāo)準(zhǔn)和農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)最高人民法院《經(jīng)常居住在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復(fù)函》精神，戶籍在農(nóng)村的受害人，如果已在城鎮(zhèn)連續(xù)居住一年以上，且主要收入來源地為城鎮(zhèn)的，有關(guān)人身損害賠償費用應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算。

11、關(guān)于遼寧省道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的適用

《遼寧省道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)》于每年5月1日左右由省法院和省公安廳根據(jù)省政府統(tǒng)計部門提供的上一相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)聯(lián)合公布。審判實踐中，應(yīng)以第一次一審程序最后一次法庭辯論終結(jié)日為基準(zhǔn)日，適用此前最新公布的賠償標(biāo)準(zhǔn)。案件上訴或發(fā)回重審期間新公布的賠償標(biāo)準(zhǔn)，不適用于本案。

12、關(guān)于人身損害賠償案件的傷殘等級鑒定標(biāo)準(zhǔn)

因道路交通事故造成的傷殘，應(yīng)當(dāng)適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標(biāo)準(zhǔn)。因工傷事故造成的傷殘，應(yīng)當(dāng)適用《職工工傷與職業(yè)病致殘程度》標(biāo)準(zhǔn)。雇員在從事雇用活動中造成的傷殘，比照適用該標(biāo)準(zhǔn)。

因醫(yī)療事故造成的傷殘，應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)（試行）》。因醫(yī)療過錯造成的傷殘，比照適用該標(biāo)準(zhǔn)。

因其他原因造成的傷殘，比照適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標(biāo)準(zhǔn)。

13、關(guān)于受害人傷殘等級或喪失勞動能力程度與殘疾賠償金、被撫養(yǎng)人生活費的計算

根據(jù)最高法院相關(guān)司法解釋，人身損害賠償案件計算殘疾賠償金和被撫養(yǎng)人生活費，應(yīng)當(dāng)考慮受害人傷殘等級或喪失勞動能力程度。

實踐中，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)司法解釋規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)，根據(jù)受害人傷殘等級或喪失勞動能力程度，折算相應(yīng)的賠償數(shù)額。

14、關(guān)于多重傷殘等級并存的賠償標(biāo)準(zhǔn)

在人身損害賠償糾紛案件中，如果受害人形成兩處以上同等級傷殘，可按上一等級傷殘的標(biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額。

如果受害人形成兩處以上不同等級傷殘，可參照國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公布的《道路交通事故受傷人員傷殘評定》（GB18667-2002）附錄B規(guī)定的多等級傷殘的綜合計算方法計算賠償數(shù)額。

15、關(guān)于受害人死亡的人身損害賠償案件中死亡賠償金和精神損害撫慰金在近親屬之間的分配

審理人身損害賠償糾紛案件，若死亡受害人的同一順序法定繼承人均參加訴訟，且均要求對死亡賠償金、精神損害撫慰金進行分配的，可在案件處理中一并進行分配。

死亡賠償金、精神損害撫慰金應(yīng)當(dāng)在死亡受害人的第一順序法定繼承人之間進行分配。沒有第一順序法定繼承人的，可在第二順序法定繼承人之間進行分配。

死亡賠償金原則上應(yīng)平均分配，對生活特殊困難的繼承人可給予適當(dāng)照顧。精神損害撫慰金應(yīng)平均分配。

16、關(guān)于人身損害賠償案件的胎兒份額

父母遭受人身損害致殘或死亡的，在計算被撫養(yǎng)人生活費時，應(yīng)當(dāng)為已經(jīng)懷孕、尚未出生的胎兒預(yù)留賠償份額，自出生時起計算至十八周歲。胎兒出生時為死體的，該賠償義務(wù)消滅，但受胎兒因素影響而降低的其他被撫養(yǎng)人的生活費份額應(yīng)當(dāng)重新計算。胎兒出生后又死亡的，該筆賠償款按該嬰兒的遺產(chǎn)處理。

17、關(guān)于精神損害撫慰金的裁判標(biāo)準(zhǔn)

自然人生命權(quán)、健康權(quán)遭受侵害，造成死亡、殘疾后果的，或其他人格權(quán)遭受侵害，造成嚴(yán)重精神痛苦的，受害人或其近親屬請求侵權(quán)人賠償精神損害撫慰金，應(yīng)予支持。

在人身損害賠償案件中確定精神損害撫慰金數(shù)額，應(yīng)綜合考慮最高法院相關(guān)司法解釋規(guī)定的六項因素，按照受訴法院所在地上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入，比照《醫(yī)療事故處理條例》第五十條第（十一）項的規(guī)定計算。造成受害人死亡的，賠償年限最長不超過六年；造成受害人殘疾的，賠償年限最長不超過三年。

精神損害賠償?shù)姆Q謂，應(yīng)直接表述為“精神損害撫慰金”。

18、關(guān)于醫(yī)療損害賠償案件的法律適用

審理醫(yī)療損害賠償案件，應(yīng)在充分釋明的基礎(chǔ)上引導(dǎo)當(dāng)事人申請進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，按《醫(yī)療事故處理條例》處理。

因醫(yī)療機構(gòu)的原因?qū)е掳讣痪邆滂b定條件的，可根據(jù)患者所受人身損害的程度，參照《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，比照相應(yīng)等級的醫(yī)療事故處理。因患方的原因?qū)е掳讣痪邆滂b定條件的，可推定不構(gòu)成醫(yī)療事故。

雙方當(dāng)事人均不申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，或經(jīng)鑒定確認(rèn)不構(gòu)成醫(yī)療事故，而醫(yī)療機構(gòu)確有過錯，且因果關(guān)系成立的，可以根據(jù)患者所受人身損害的程度，參照《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，判決醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

19、關(guān)于工傷保險待遇與第三人侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系

依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或其近親屬請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償

責(zé)任的，應(yīng)予支持。

勞動者在工作期間因第三人侵權(quán)造成人身傷害，既請求工傷保險待遇，又請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，均應(yīng)予以支持。

20、關(guān)于出租汽車及掛靠運營車輛的事故責(zé)任承擔(dān)

出租汽車或掛靠運營車輛肇事后，應(yīng)由責(zé)任方車主承擔(dān)主要的事故賠償責(zé)任。

若受害方提出請求，可根據(jù)出租汽車公司或被掛靠單位的過錯程度，綜合考慮其對運營車輛管理的緊密程度以及車輛運營收益的分配情況等因素，確定出租汽車公司或被掛靠單位是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及賠償責(zé)任的大小。

21、關(guān)于道路交通事故損害賠償案件中交強險及商業(yè)險保險公司的訴訟地位

道路交通事故的受害人以責(zé)任人為被告，以承保交強險或第三者責(zé)任商業(yè)險的保險公司為被告或第三人提起訴訟的，應(yīng)通知保險公司參加訴訟。當(dāng)事人未提出相關(guān)申請的，可依職權(quán)通知保險公司以第三人的身份參加訴訟。但保險公司已全部履行其承保人義務(wù)的除外。保險公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)和保險合同的約定，承擔(dān)相應(yīng)的保險賠付責(zé)任。

22、關(guān)于客貨運輸合同違約賠償訴訟與道路交通事故侵權(quán)賠償訴訟的關(guān)系

在道路交通事故中遭受人身傷亡、財產(chǎn)損失的乘客或托運人，既可以依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定請求承運人承擔(dān)違約賠償責(zé)任，也可以依據(jù)《民法通則》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定請求事故責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。受訴法院應(yīng)在充分釋明的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人的選擇。

當(dāng)事人在同一訴訟中同時提出上述兩種請求的，應(yīng)當(dāng)判決事故責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，承運人承擔(dān)補充賠償責(zé)任。

23、關(guān)于承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)

承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下三點：第一，承攬關(guān)系中，承攬人提供的是工作成果。雇傭關(guān)系中，雇員提供的是勞動本身；第二，承攬關(guān)系中，承攬人獨立安排自己的工作。雇傭關(guān)系中，雇員的工作受雇主支配；第三，承攬關(guān)系中，承攬人獲取報酬以提供符合約定的工作成果為條件。雇傭關(guān)系中，雇員獲取報酬以提供勞動為條件。

24、關(guān)于請求返還彩禮的適用條件

《婚姻法》解釋

（二）第十條規(guī)定的三項彩禮返還條件屬原則性規(guī)定，審判實踐中遇到特殊情況，可根據(jù)該原則性規(guī)定的精神靈活掌握。對于雙方雖未辦理結(jié)婚登記，但以夫妻名義同居時間較長，甚至生育子女的，當(dāng)事人返還彩禮的請求原則上不應(yīng)予以支持。

25、關(guān)于村委會成員在履行職務(wù)期間受傷害或致人傷害的賠償責(zé)任

村民委員會成員在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，由村民委員會承擔(dān)民事責(zé)任。村民委員會成員在執(zhí)行職務(wù)中因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)與村民委員會承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，村民委員會承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向行為人追償。村民委員會成員實施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

村民委員會成員在執(zhí)行職務(wù)中受到人身傷害的，應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。沒有侵權(quán)人、不能確定侵權(quán)人、或者侵權(quán)人沒有賠償能力的，村民委員會應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償。

26、關(guān)于村民組的訴訟代表人

以村民組為訴訟主體的民事案件，應(yīng)當(dāng)以村民組組長為訴訟代表人。無村民組組長的，應(yīng)當(dāng)由村民組成員自行推選訴訟代表人，或者由村委會組織村民組成員推選訴訟代表人參加訴訟。

三、訴訟程序部分

27、關(guān)于刑事附帶民事訴訟之后的民事訴訟

民事權(quán)利受到犯罪行為侵害的當(dāng)事人，已經(jīng)提起刑事附帶民事訴訟的，再就同類請求另行提起民事訴訟，或者單就精神損害賠償問題另行提起民事訴訟，不應(yīng)予以審理。

當(dāng)事人未提起刑事附帶民事訴訟，在刑事訴訟程序中采取追繳、退賠或損失賠償措施

后，就未能彌補的損失部分提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)予以審理。

28、關(guān)于當(dāng)事人超時限舉證、超時限提出有關(guān)申請的處理

被告在庭前、當(dāng)庭提出初次答辯意見，或?qū)υ疝q意見作出實質(zhì)性變更的，若原告要求重新收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

當(dāng)事人超出舉證期限提交的證據(jù)，若經(jīng)合議庭評議，不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，可以組織當(dāng)事人對該項證據(jù)進行質(zhì)證。但應(yīng)當(dāng)為對方當(dāng)事人保留收集相反證據(jù)、準(zhǔn)備質(zhì)證意見的合理期間。

當(dāng)事人超出舉證期限申請調(diào)查取證、證據(jù)保全、司法鑒定、增加或變更訴訟請求、提出反訴的，若經(jīng)合議庭評議，不予準(zhǔn)許可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，可以準(zhǔn)許其請求。但應(yīng)當(dāng)為對方當(dāng)事人保留重新收集證據(jù)、重新準(zhǔn)備答辯意見的合理期間。

當(dāng)事人提交證據(jù)、申請調(diào)查取證、申請證據(jù)保全、申請司法鑒定、增加或變更訴訟請求、提出反訴的最后時限，為一審程序最后一次法庭辯論終結(jié)前。

29、關(guān)于虛擬債務(wù)惡意訴訟的防范

針對債務(wù)關(guān)系簡單、證據(jù)材料單薄、當(dāng)事人主張一致或相近的大額債務(wù)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查債務(wù)關(guān)系的形成過程?？梢载?zé)令當(dāng)事人提交證明債務(wù)關(guān)系形成過程的證據(jù)材料，必要時可依職權(quán)調(diào)查取證。

債務(wù)形成過程清楚可信、證據(jù)材料充分的案件，可依法判決支持債權(quán)人的訴訟請求。調(diào)解結(jié)案的，不宜采用以物抵債的處理方案。

債權(quán)債務(wù)關(guān)系缺乏充分證據(jù)支持的案件，應(yīng)以證據(jù)不足為由駁回債權(quán)人的訴訟請求。當(dāng)事人對主要案件事實和原告訴訟請求沒有爭議或爭議不大的，可動員雙方訴訟外自行和解。

30、關(guān)于離婚案件的缺席審理

審理離婚案件，對于傳票送達到被告本人或其同住成年家屬，經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，可依法缺席審理并作出判決。

對于原告主張被告下落不明，要求公告送達的，應(yīng)向被告的其他近親屬核實有關(guān)情況。確屬被告下落不明的，可公告送達、缺席審理。

對于原告或被告的其他近親屬能夠提供被告有效聯(lián)絡(luò)方式的，應(yīng)設(shè)法送達到本人，不宜采用公告送達的方式。

31、關(guān)于歷史遺留勞動爭議的審理

因企業(yè)改制、下崗分流等政策性原因形成的群體性勞動爭議，涉及面較廣、政策性較強、敏感度較高。處理此類案件，必須緊緊依靠地方黨委的領(lǐng)導(dǎo)和政府的支持，從大局著眼，以穩(wěn)定為先，綜合采取多種有效手段，力爭平穩(wěn)妥善地化解矛盾糾紛。

以上內(nèi)容，供全省各級法院在民事審判工作中參考。如與法律、法規(guī)及最高人民法院司法解釋相抵觸，應(yīng)以法律、法規(guī)及最高人民法院司法解釋為準(zhǔn)。如在審判實踐中遇到新情況、新問題，請及時反饋到省法院民一庭。

二00九年五月十四日

第五篇：山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務(wù)問題解答

山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務(wù)問題解答 山東省高院規(guī)定 2010-12-01 09:29:26 閱讀1 評論0字號：大中小 訂閱

合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題

山東省高級人民法院民二庭

為加強對商事審判中疑難問題的研究，統(tǒng)一認(rèn)識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監(jiān)庭、研究室(審委辦)等相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關(guān)合同法、擔(dān)保法、公司法和破產(chǎn)法的若干疑難問題進行了討論和交流，統(tǒng)一了對大部分問題的認(rèn)識和處理意見，現(xiàn)將本次會議上有關(guān)合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。

一、有關(guān)合同主體資格問題

(一)機關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格

“判斷機關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格，應(yīng)依照其是否進行了事業(yè)單位法人登記?！比羝浼阂勒铡妒聵I(yè)單位登記管理暫行條例》進行了事業(yè)單位法人登記的，性質(zhì)上屬于事業(yè)法人，具有相應(yīng)的民事主體資格;對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任。對于僅經(jīng)過機關(guān)內(nèi)部人事管理部門決定或者經(jīng)編制管理部門批準(zhǔn)在機關(guān)內(nèi)部設(shè)立的事業(yè)性質(zhì)的機構(gòu)，未辦理事業(yè)單位法人登記的，按照機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)處理；應(yīng)認(rèn)定其不具備獨立的民事主體資格，其行為后果由設(shè)立該機構(gòu)的機關(guān)單位承擔(dān)。

(二)如何確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格

根據(jù)民政部民函（2005）237號《關(guān)于民辦學(xué)校民事主體資格變更有關(guān)問題的通知》的精神，目前民辦學(xué)校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學(xué)校在性質(zhì)上屬于非企業(yè)單位，但在處理涉及民辦學(xué)校的相關(guān)案件中，可參照類似性質(zhì)的企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格。

另外需要注意的是，民辦學(xué)校的辦學(xué)許可證僅僅是教育行政管理部門實施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學(xué)校的主體資格的確認(rèn)無關(guān)。

(三)建筑企業(yè)的項目(經(jīng)理)部是否具備主體資格

建筑企業(yè)的項目(經(jīng)理)部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項目所設(shè)立的臨時機構(gòu)，一般隨著項目的產(chǎn)生而組建，隨著項目的結(jié)束而解散。從性質(zhì)來說，此類項目(經(jīng)理)部屬于企業(yè)的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任。

實踐中，有的項目(經(jīng)理)部雖然不是由建筑企業(yè)出資設(shè)立，但長期以該建筑企業(yè)項目(經(jīng)理)部的名義從事建筑經(jīng)營活動，并向建筑企業(yè)上繳管理費。對于此類項目隆理)部的主體資格，應(yīng)和建筑企業(yè)自己所設(shè)立的項目隆理)部同樣對待。項目(經(jīng)理)部所簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)。

(四)企業(yè)被注銷后是否還具備民事主體資格

我國在企業(yè)法人人格消滅或者法人權(quán)利能力終止的確認(rèn)問題上，采取登記要件主義。因此，企業(yè)工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。

司法實踐中，有時企業(yè)的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業(yè)執(zhí)照”。按照法律規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業(yè)末經(jīng)過法定清算程序，企業(yè)法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》(法經(jīng)[2000]24號函)中規(guī)定的原則

進行處理。

二、代位權(quán)訴訟的有關(guān)問題

(五)是否只有合同之債才能行使代位權(quán)

《合同法》第73條第l款規(guī)定,因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，但對于債權(quán)人的債權(quán)以及債務(wù)人的債權(quán)是否都是基于合同產(chǎn)生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權(quán)的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內(nèi)。但《合同法》第73條第1款同時作出規(guī)定，對于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有限制，對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。

(六)人民法院應(yīng)債務(wù)人的申請查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人還能否提起代位權(quán)訴訟

債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的前提條件是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)且給債權(quán)人造成了損害，在債務(wù)人己經(jīng)作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務(wù)人的財產(chǎn)時，說明債務(wù)人在積極行使自己的債權(quán)，不符合《合同法》第73條關(guān)于債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的規(guī)定，因此，此情形下，債權(quán)人行使代位權(quán)不符合條件。

(七)人民法院在執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)過程中，被執(zhí)行的第三人提出異議，債權(quán)人能否提起代位權(quán)訴訟

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條的規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人的申請，向第三從發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。同時，該《規(guī)定》第63條規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行。因此，在被執(zhí)行的第三人提出異議的情況下，債權(quán)人可以另行提起代位權(quán)訴訟。

三、違約金的有關(guān)問題

(八)合同中沒有約定違約金的，當(dāng)事人能否主張

《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張違約金應(yīng)當(dāng)以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當(dāng)事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規(guī)定歸于無效時，當(dāng)事人不得主張違約金，但仍可以依據(jù)《合同法》第I07條要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

(九)合同解除后，當(dāng)事人能否主張合同中約定的違約金

根據(jù)《合同法》第93條、94條的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規(guī)定的情形的，當(dāng)事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。

當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，實質(zhì)是以新的協(xié)議代替原來的合同，該協(xié)議的達成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協(xié)議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協(xié)議解除原合同，且協(xié)議中對違約責(zé)任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協(xié)議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續(xù)適用。

在享有解除權(quán)的當(dāng)事人依據(jù)合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據(jù)的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據(jù)的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。

合同法規(guī)定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預(yù)期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導(dǎo)致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。

(十)如何認(rèn)定違約金是否過高

《合同法》第114條規(guī)定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設(shè)立違約金制度的目的來說，是為了在發(fā)生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實踐中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，一般不予主動調(diào)整。只有在違約一方當(dāng)事人主張違約金過高申請法院予以適當(dāng)減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當(dāng)減少。判斷違約金是否過高時，應(yīng)當(dāng)由違約一方提供步證據(jù)或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產(chǎn)生合理懷疑時，方能要求守約一方當(dāng)事舉證證明自己的損失。此后，還應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、合同標(biāo)的額、違約部分的標(biāo)的額、損失的大小、違約情況、當(dāng)事人主觀過錯以及當(dāng)事人的履約和賠償能力等因素，進行綜合判斷，適當(dāng)予以減少。

目前，同類案件可以參照以下兩個標(biāo)準(zhǔn)：（1）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應(yīng)當(dāng)以超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。

（2）最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質(zhì)的案件，不得參照上述準(zhǔn)。

四、損失賠償?shù)挠嘘P(guān)問題

(十一)如何確定可得利益損失

合同一方當(dāng)事人違約后，應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實際損失。實際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應(yīng)綜合考慮純利潤規(guī)則、可預(yù)見規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則等，根據(jù)案件的實際情況予以確定。

對于純利潤的計算，可以區(qū)分不同的情形：生產(chǎn)利潤：根據(jù)延誤的生產(chǎn)期限和可比利潤率進行計算，延誤期限應(yīng)考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應(yīng)考慮企業(yè)已往的利潤情況和相關(guān)企業(yè)的利潤情況。經(jīng)營利潤:考慮己履行期限內(nèi)的利潤情況與違約期限。轉(zhuǎn)售利潤，考慮轉(zhuǎn)售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。

(十二)合同解除后，當(dāng)事人能否主張可得利益損失

處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導(dǎo)致合同解除，當(dāng)事人之間末就損失賠償達成協(xié)議的，守約一方的當(dāng)事仍然可以主張可得利益損失。

五、買賣合同的有關(guān)問題

(十三)因標(biāo)的質(zhì)量問題可否適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條、30條、31條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。上述條款所規(guī)定的是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，并非合同責(zé)任。因此，如果一方當(dāng)事人僅僅抗辯對方交付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合合同約定，或者不符合國家產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品說明或?qū)嵨飿悠返缺砻鞯馁|(zhì)量狀況的，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定主張違約責(zé)任。審理此類案件時，不得引用《產(chǎn)品質(zhì)量法》上述關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。

(十四)無還款期限的欠款條從何時計息

在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應(yīng)按照買賣合同的約定或者法律規(guī)定確定支付價款的期限，利息自買受人應(yīng)支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計算沒有法律意義。

(十五)增值稅發(fā)票能否作為付款或者交付貨物的證據(jù)

增值稅發(fā)票是兼記供貨方納稅義務(wù)和購貨方進項稅額的合法證明。在現(xiàn)實商業(yè)交易中，既有先付款后開具發(fā)票的情形，也有先開具發(fā)票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發(fā)票的情形，也存在著先開具發(fā)票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發(fā)票現(xiàn)象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發(fā)票一般不能單獨作為支付價款的證據(jù)；也不能單獨作為貨物交付的證據(jù)。司法實踐中，應(yīng)綜合當(dāng)事人的約定、商業(yè)慣例和交易習(xí)慣等因素來加以認(rèn)定。

六、借款合同的有關(guān)問題

(十六)對“私貸公用”案件如何進行認(rèn)定和處理

“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機構(gòu)借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以出現(xiàn)此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機構(gòu)獲得貸款，另一方面部分金融機構(gòu)為完成貸款任務(wù)，同時又為了規(guī)避風(fēng)險，故通過借款給個人，再轉(zhuǎn)給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中出現(xiàn)了大量機關(guān)、學(xué)校、企業(yè)的工作人員或職工“私貸公用”的現(xiàn)象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩(wěn)定。

對于“私貸公用”的認(rèn)定，應(yīng)注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進行借款的行為；2.與金融機構(gòu)簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機構(gòu)是否直接將款項打人單位賬戶或者專設(shè)賬戶，或者金融機構(gòu)是否有接受單位還款、還息及支付其他費用的行為，或者金融機構(gòu)與單位之間是否曾就還款達成過協(xié)議；4.是否存在金融機構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道單位是實際用資人的其他情形。

《合同法》第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規(guī)定，如果金融機構(gòu)訂重合同時明知借款人所借款項是由單位使用，或者金融機構(gòu)與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認(rèn)定單位為借款合同的借款人，由單位承擔(dān)還款責(zé)任。

實踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉(zhuǎn)借給單位的情形，也不能認(rèn)定為“私貸公用”，處理時應(yīng)嚴(yán)格堅持合同的相對性原則，由借款人承擔(dān)責(zé)任。(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權(quán)下級銀行履行付款義務(wù)的，訴訟主體如何確定

依據(jù)合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)作為訴訟主體。特殊情況下，如實際放款銀行有證據(jù)證明其與上級銀行存在委托合同關(guān)系/或者雙方存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實的，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。

(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷

扣息是金融機構(gòu)作為權(quán)利人主張權(quán)利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權(quán)利的意思表示應(yīng)能夠傳達到特定的相對人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時效的效力。(十九)企業(yè)之間借貸案件如何處理

企業(yè)之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機構(gòu)等之外的其他企業(yè)法人之間或者企業(yè)法人與其他經(jīng)濟組織之間，或者其他經(jīng)濟組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。

審理這類案件應(yīng)堅持以下的處理原則：

1.在認(rèn)定合同效力上，企業(yè)之間的借貸合同無效。

2.在無效后的損失計算方面，如當(dāng)事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對于出借企業(yè)以牟取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同，可以確認(rèn)無效，并對當(dāng)事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳。

3.在確認(rèn)合同性質(zhì)為企業(yè)之間借貸時，應(yīng)嚴(yán)格掌握標(biāo)準(zhǔn)。對于一方提供資金與另一方進行聯(lián)營、合作開發(fā)項目等，不能簡單認(rèn)定是企業(yè)之間借貸，不應(yīng)輕易否認(rèn)合同效力。

七、運輸合同中的有關(guān)問題

(二十)個體車輛掛靠運輸公司經(jīng)營的如何確定責(zé)任主體

在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務(wù)，存在過錯，其與實際車主構(gòu)成共同過錯侵權(quán)，應(yīng)與實際車主承擔(dān)連帶責(zé)任；在運輸合同糾紛案件中，原則上應(yīng)由運輸公司承擔(dān)責(zé)任。但當(dāng)事人有證據(jù)據(jù)證明托運人是與實際車主簽訂合同的，實際車主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同上的責(zé)任。(二十一)運輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責(zé)任的承擔(dān)

客運合同中，旅客在運輸中遭遇搶劫的，對承運人是否應(yīng)當(dāng)對旅客的損失承擔(dān)責(zé)任的問

題，最高法院曾電話答復(fù)認(rèn)為，在確定承運人是否承擔(dān)責(zé)任時應(yīng)審查承運人是否具有過錯，并根據(jù)承運人的過錯大小，確定承運人的責(zé)任。也就是說，在判斷承運人是否承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)審查承運人是否盡到必要的注意、通知、協(xié)助等義務(wù)，來確定其是否承擔(dān)責(zé)任。

八、居間合同的有關(guān)問題

(二十二)配貨站提供承運人不實信息的是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

現(xiàn)實生活中，配貨站作為居間人向托運人提供承運人的初步信息，然后由托運人與承運人簽訂運輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運人將貨運走下落不明，而承運人提供的有關(guān)車輛手續(xù)等均是虛假的，導(dǎo)致托運人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯，應(yīng)考慮讓配貨站對托運人的損失承擔(dān)部分責(zé)任。主要理由是考慮配貨站作為專業(yè)的配貨中介機構(gòu)，在當(dāng)前騙貨情況大量存在的情況下，應(yīng)當(dāng)對承運人情況做初步核實。如果其在居間過程中根本不審查承運人的相關(guān)信息，或者明知承運人有關(guān)手續(xù)虛假仍積極聯(lián)系托運人的，應(yīng)按照其過錯大小，對托運人的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

九、其他問題

(二十三)如何認(rèn)定合同法中不同類型的法律規(guī)范

按照部分學(xué)者的觀點，合同法中的法律規(guī)范可分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、半強制性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范及強行性規(guī)范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：

1.任意性規(guī)范。是指合同當(dāng)事人可以通過約定排除的法律規(guī)范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規(guī)則大多屬于任意性規(guī)范。從形式上看，此類規(guī)范后往往綴有“但當(dāng)事人另有約定的除外”的但書，其調(diào)整的利益與國家利益、社會公共利益、合同關(guān)系之外第三人的利益沒有直接關(guān)系，只是涉及到合同當(dāng)事人之間的利益。此類規(guī)范對合同的約定起解釋或者補充作用。

2.倡導(dǎo)性規(guī)施。是指提倡和引導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。例如:《合同法》第330條第3款規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此類規(guī)范僅涉及當(dāng)事人之間的利益，違反該類規(guī)范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。

3.半強制性規(guī)范。是指為了貫徹社會公共政策，保護特定消費者利益，不允許處于交易優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人排除適用的法律規(guī)范。例如《合同法》第302條第1款確認(rèn)，承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關(guān)于承運人免責(zé)的條款即屬于半強制性條款。如果承運人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導(dǎo)致的傷亡，承運人也要承擔(dān)責(zé)任，屬于有效約定；但如果約定承運人有證據(jù)證明自己無過錯，承運人即可以免責(zé)，該約定無效。

4.授權(quán)第三人的法律規(guī)范。是指授予某個特定第三人針對他人之間的合同享有特定權(quán)利，尤其是享有請求確認(rèn)影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權(quán)利的法律規(guī)范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?/p>

5.強行性規(guī)范。是指不得通過當(dāng)事人的約定排除該項規(guī)范適用的法律規(guī)范。該類規(guī)范又可區(qū)分為強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。強制性規(guī)范是指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為的法律規(guī)范。禁止性規(guī)范是指命令當(dāng)事人不得為一定行為的法律規(guī)范。

禁止性規(guī)范又可區(qū)分為:效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。效力性規(guī)范是指對法律行為的效力進行評價的規(guī)范，違反該規(guī)范則構(gòu)成絕對無效。管理性規(guī)范與行政管理有關(guān)，包括主體資質(zhì)或資格以及特定的履行行為有關(guān)的法律規(guī)范，違反該類規(guī)范合同并不必然無效，但違反者需要承擔(dān)行政法上的責(zé)任。

(二十四)如何認(rèn)定無權(quán)處分合同的效力和善意取得

依據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。但在權(quán)利人未追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，合同是否有效存在爭議。

多數(shù)意見認(rèn)為，在權(quán)利人未追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權(quán)的欠缺不影響合同的效力。

如果無處分權(quán)人無法依照合同約定交付標(biāo)的物的，構(gòu)成違約，合同相對人可以向無權(quán)處分人主張承擔(dān)違約責(zé)任。

在標(biāo)的物已交付的情況下，如果合同相對人構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人不得向善意取得人主張物權(quán)，只可以向無權(quán)處分人主張侵權(quán)責(zé)任。如果合同相對人不構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人可以向相對人主張物權(quán)。相對人承擔(dān)責(zé)任之后，可以向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。

(二十五)債權(quán)人通過郵寄方式送達催收通知書時如何認(rèn)定訴訟時效中斷

從《民法通則》第140條規(guī)定來看，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第173條規(guī)定，權(quán)利人向保證人、債務(wù)人的代理人、代管人主張權(quán)利，或者向人民調(diào)解委員會或者有關(guān)單位提出保護民事權(quán)利的請求，訴訟時效中斷。但對于債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示是否必須到達債務(wù)人，法律末作具體規(guī)定?，F(xiàn)實生活中，債權(quán)人通過郵局以郵寄方式向債務(wù)人迭達催收債權(quán)通知書的做法比較常見。在債權(quán)人僅能提供“交寄”的證據(jù)，而不能提供郵件是否被債務(wù)人收到的情況下，是否可以認(rèn)定訴訟時效中斷存在著不同觀點。但即使按照債權(quán)人催收通知書必須到達債務(wù)人才能視為主張權(quán)利的觀點，根據(jù)我國現(xiàn)在的郵政送達狀況，催收通知書交寄后一般應(yīng)能送達債務(wù)人。因此，司法實踐中在債權(quán)人提供了交寄催收通知書的有關(guān)證據(jù)的情況下，應(yīng)推定債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示到達了債務(wù)人，除非債務(wù)人有相反證據(jù)能夠推翻債權(quán)人提供的證據(jù)的以外，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，可以導(dǎo)致訴訟時效中斷。(二十六)訴訟時效超過后，主債務(wù)人主動向債權(quán)人發(fā)出確認(rèn)債務(wù)的詢證函的行為，是否可以視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)

根據(jù)最高人民法院對重慶市高級人民法院《關(guān)于超過訴訟時效期間后債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出確認(rèn)債務(wù)的詢證函的行為是否構(gòu)成新的債務(wù)的請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第59號），債務(wù)人于訴訟時效期間屆滿后，主動向債權(quán)人發(fā)出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復(fù)》所規(guī)定的超過訴訟時效期間后，借款人在信用社發(fā)出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復(fù)的規(guī)定進行認(rèn)定相處理，視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護。

(二十七)銀行儲蓄卡密碼泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的糾紛是否應(yīng)作為民事案件受理，如何確定責(zé)任。

因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

人民法院審理此類案件時應(yīng)注意審查存款被他人騙取應(yīng)歸責(zé)于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲蓄卡導(dǎo)致存款被取走，持卡人有重大過錯的，銀行不承擔(dān)責(zé)任。如果銀行提供的服務(wù)本身有技術(shù)漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。