第一篇：追訴時(shí)效案例

且看“追訴時(shí)效”在一起盜竊案中的適用

——兼談97刑法的一處疏漏

案情簡(jiǎn)介：1988年秋到1989年冬，被告人劉勤先后入室盜竊多家，價(jià)值約計(jì)1000元，1990年7月30日后他被公安機(jī)關(guān)傳喚期間趁工作人員不備逃跑，到2001年4月被抓獲。

問(wèn)題：該劉是否在追訴期限內(nèi)？

追訴時(shí)效制度是現(xiàn)代各國(guó)刑法普遍規(guī)定的一項(xiàng)制度，是刑法人道主義和社會(huì)合理性的具體體現(xiàn)之一，是對(duì)社會(huì)自我調(diào)節(jié)、凈化和運(yùn)行機(jī)制的尊重，是對(duì)犯罪人自我改造和自我約束社會(huì)效果的積極承認(rèn)，是對(duì)司法機(jī)關(guān)和自訴人行使求刑權(quán)的督促，也是有效配置司法資源、減少司法成本、節(jié)約社會(huì)財(cái)富的必要措施。

1979年刑法第77條規(guī)定：“在人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！?988年、1995年8月8日、1996年8月31日、1996年10月10日、1996年12月20日、1997年2月17日、1997年3月1日7次修改稿都作了同樣規(guī)定，但1997年修訂通過(guò)的新刑法對(duì)上述規(guī)定作了部分修正，在第88條第1款規(guī)定：“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！备鶕?jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，強(qiáng)制措施包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕等。因此依刑法規(guī)定，如果犯罪人在被公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)采取了上述強(qiáng)制措施或者在人民法院受理案件后仍然逃避偵查或者審判的，司法機(jī)關(guān)在任何時(shí)候都可以對(duì)其進(jìn)行追訴，已不存在追訴時(shí)效期限的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：

從法條規(guī)定加以分析，此種因犯罪人逃避偵查或者審判而導(dǎo)致的無(wú)限期受追訴，必須具備兩方面的條件：

一、司法機(jī)關(guān)已經(jīng)立案或者受理

從追訴機(jī)關(guān)來(lái)講，必須是司法機(jī)關(guān)已經(jīng)立案或者受理。公訴案件已由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者國(guó)家安全機(jī)關(guān)中的任一機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，自訴案件已經(jīng)由人民法院直接受理。對(duì)于法條所稱的法院“受理”，在理解上較為簡(jiǎn)單和統(tǒng)一，通過(guò)是指在刑事庭接受檢察機(jī)關(guān)的提起公訴或自訴人的刑事訴狀，并決定進(jìn)行審理的活動(dòng)。只有在經(jīng)法院審查認(rèn)為自訴人的起訴理由成立，并決定審理后，一審程序才算正式開(kāi)始。但是對(duì)于法條所稱的“立案?jìng)刹椤?，究竟是指何意，我?guó)刑法理論界就存在不同意見(jiàn)。通常情況下，立案是指人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)對(duì)報(bào)案、控告、舉報(bào)或者自首以及自己發(fā)現(xiàn)的犯罪材料進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)并應(yīng)追究刑事責(zé)任，進(jìn)而決定作為刑事案件實(shí)施偵查和提交審判的訴訟活動(dòng)。所謂偵查，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件時(shí)，依照法律進(jìn)行的專門(mén)調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施的活動(dòng)。但是關(guān)鍵在于，對(duì)于法條中所提及的“立案?jìng)刹椤钡摹傲浮迸c“偵查”應(yīng)當(dāng)如何理解？

刑法理論界的有的學(xué)者認(rèn)為，所謂立案?jìng)刹?，?yīng)當(dāng)理解為立案并且偵查。如果只是立案但是還沒(méi)有開(kāi)始偵查的，就不符合上述立法原意（參見(jiàn)陳興良著《刑法疏議》）。但是有的學(xué)者對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為：其一，司法機(jī)關(guān)立案后，行為人就可能逃避偵查或?qū)徟?，并不是要待偵查后，才能逃避偵查或?qū)徟小Ｆ涠?，由于立案后就開(kāi)始偵查，所以“立案?jìng)刹椤庇袝r(shí)就是立案決定偵查之意，或者說(shuō)就是立案的意思。例如，中國(guó)刑事訴訟法第二編第一章的標(biāo)題為“立案”，第二章的標(biāo)題為“偵查”，從這個(gè)意義上講，立案與偵查似乎具有明確界限。但是該法在第一章“立案”的頭條即第83條即規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案?jìng)刹椤?。此處的“立案?jìng)刹椤本惋@然具有立案決定偵查的含義，但確實(shí)是指立案。基于此該學(xué)者認(rèn)為，案件從司法機(jī)關(guān)立案后，就進(jìn)入到了刑事訴訟程序，立案后行為人逃避偵查或者審判的，即使還沒(méi)有開(kāi)始具體的偵查活動(dòng)，犯罪人也已處于受無(wú)限期追訴的境地（參見(jiàn)張明楷著《刑法學(xué)》）。因此只要公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案，無(wú)論是否進(jìn)行偵查，均可能對(duì)犯罪人適用追訴時(shí)效終止制度而無(wú)限期進(jìn)行追訴。

就立法原意來(lái)分析，應(yīng)當(dāng)說(shuō)前一種理解更為恰當(dāng)，對(duì)于司法實(shí)施中的具體操作也更為便捷。而后一種理解則是對(duì)法條的誤解。因?yàn)榉l的“立案?jìng)刹椤睉?yīng)當(dāng)是指立案后進(jìn)行偵查，而不是立案。否則法條使用“立案以后”將就更為簡(jiǎn)單明了。

二、犯罪人逃避偵查或者審判

從犯罪人來(lái)講，出現(xiàn)了犯罪人逃避偵查或者審判的情況。何謂逃避偵查和審判，在1979年刑法和1997年刑法中的準(zhǔn)確含義并不完全相同。

由于1979刑法將“逃避偵查或者審判”的前提條件限制為必須發(fā)生于人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施以后。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，強(qiáng)制措施包括拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。這些強(qiáng)制措施都是對(duì)現(xiàn)行犯、犯罪嫌疑人以及被告人的人身自由暫時(shí)加以限制的方法，其目的在于保證偵查、起訴和審判的順利進(jìn)行。既然是為保證偵查、起訴和審判的順利進(jìn)行而限制了其人身自由，那么行為人要逃避偵查和審判，就必然要掙脫限制，從限制人身自由的場(chǎng)所逃跑并隱藏起來(lái)，也即擺脫人身自由被限制的狀態(tài)。理論界通常將“逃避偵查或者審判”，理解為犯罪人從限制人身自由的場(chǎng)所逃跑并隱藏起來(lái)。

但是，由于1997年刑法將這一前提條件修改為發(fā)生于“立案?jìng)刹椤被蛘摺笆芾戆讣币院?，從訴訟程序上講把犯罪分子逃避偵查和審判的提前了兩個(gè)階段，即由采取強(qiáng)制措施提前到立案，因而上述“逃避偵查或者審判”在新刑法中就有了全新的含義。由于對(duì)犯罪人立案時(shí)通常尚未對(duì)其采取強(qiáng)制措施，因而此時(shí)犯罪分子即使逃避偵查或者審判，也不可能是采取掙脫人身限制的方法，不可能是從限制人身自由場(chǎng)所逃避的方法。因此，如果犯罪人在司法機(jī)關(guān)立案后仍然不歸案自首的，都可能被認(rèn)為是逃避偵查與審判，這就極可能導(dǎo)致對(duì)大部分犯罪都適用無(wú)限期追訴的時(shí)效制度，是與法學(xué)發(fā)展方向相悖的。

綜上，按從舊兼從輕的原則，筆者認(rèn)為劉勤應(yīng)受追訴時(shí)效限制，可不負(fù)刑事責(zé)任。

此案是否已過(guò)追訴時(shí)效

一、案情介紹

1997年1月13日吳某等人與趙某等人因?yàn)榭床豁樠郯l(fā)生吵架。1月14日晚上吃過(guò)晚飯，犯罪嫌疑人吳某、張某、朱某、陳某聚在一起稱趙某等人老X，昨天跟我們吵架，如果今晚來(lái)我們就打他們。7時(shí)30分左右，吳某等上述4人碰到邊走邊唱到村東邊看船的趙某、余某、馬某、李某等人，雙方語(yǔ)言不合進(jìn)而發(fā)生廝打，過(guò)程中吳某從身上掏出尖刀先對(duì)趙某腹部刺了一刀。趙某和余某被刺后就往后跑，馬某和李某也跑。吳某一方4人跟后追了一段路程，聽(tīng)對(duì)方講腸子出來(lái)了，就沒(méi)有追。后經(jīng)鑒定：趙某被他人刺傷腹部，致大網(wǎng)膜及胃破裂，構(gòu)成重傷；余某被他人用刀捅傷腹部致腸穿孔、肝破裂、右腎蒂破裂、右腎切除、腹腔積血，構(gòu)成重傷。

吳某案發(fā)后一直外逃，2010年3月10日因形跡可疑被貴陽(yáng)鐵路公安處凱里車(chē)站派出所盤(pán)問(wèn)后抓獲。

張某在事發(fā)后及時(shí)接受了公安機(jī)關(guān)的詢問(wèn)調(diào)查，并且在家學(xué)木匠手藝，在家從事了較長(zhǎng)時(shí)間木工工作，后到外面打工，并每年過(guò)春節(jié)回家過(guò)年，期間結(jié)婚生子，自己在派出所辦理了二代身份證。

此案是刊登在《安徽檢察》2010年第五期《此案是否已過(guò)追訴時(shí)效》一文中的。對(duì)此案中張某追訴時(shí)效的認(rèn)定，筆者與文中作者的觀點(diǎn)持不同意見(jiàn)。故而撰寫(xiě)此文，以期共同商榷。

二、原文作者觀點(diǎn)

文中作者認(rèn)為此案應(yīng)根據(jù)1983年9月2日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》第一條規(guī)定（故意傷害他人身體，致人重傷或死亡，情節(jié)惡劣的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑）的條款認(rèn)定，對(duì)張某的追訴時(shí)效為二十年，并據(jù)此認(rèn)為應(yīng)對(duì)張某追訴。

原文作者認(rèn)為本案屬于“情節(jié)惡劣”范疇。并從以下三個(gè)方面闡述了理由，一是以此案是共同犯罪來(lái)認(rèn)定張某“情節(jié)惡劣”，但筆者認(rèn)為需要明確的是在共同犯罪案件中，每一個(gè)犯罪嫌疑人的主觀惡性是不同的，是需要區(qū)別對(duì)待的。有時(shí)根據(jù)在共同犯罪中所起的作用對(duì)犯罪嫌疑人還應(yīng)做主犯與從犯的區(qū)分。此案張某雖不能認(rèn)定為從犯，但顯而易見(jiàn)，張某和吳某的主觀惡性是不同的，在這起故意傷害案中，吳某在毆打的過(guò)程中從身上掏出尖刀刺向被害人，造成被害人重傷的犯罪后果，因而，吳某的主觀惡性甚于張某；二是以導(dǎo)致兩被害人重傷來(lái)認(rèn)定張某“情節(jié)惡劣”，筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)就更站不住腳，根據(jù)案情，很顯然，兩被害人的重傷后果是吳某一人所為。三是以悔罪表現(xiàn)差來(lái)認(rèn)定張某“情節(jié)惡劣，筆者認(rèn)為這一點(diǎn)很牽強(qiáng)附會(huì)，根據(jù)案情介紹，我們推斷不出張某悔罪表現(xiàn)差，相反的是，筆者認(rèn)為，張某的悔罪表現(xiàn)不錯(cuò)，在案發(fā)后，張某及時(shí)接受了公安機(jī)關(guān)的調(diào)查詢問(wèn)，在張某被執(zhí)行刑事拘留不久，主動(dòng)與對(duì)方協(xié)商賠償2萬(wàn)元。因而，筆者認(rèn)為，不能認(rèn)定此案中張某的行為屬于“情節(jié)惡劣”。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者認(rèn)為，此案中，對(duì)張某的追訴時(shí)效已過(guò)。要得出以上結(jié)論就需要明確以下三個(gè)方面的問(wèn)題

1、追訴期限的起算問(wèn)題

關(guān)于追訴期限的起算，各國(guó)立法不盡相同。理論上也有較大爭(zhēng)議，有主張應(yīng)自犯罪發(fā)生時(shí)開(kāi)始計(jì)算，也有主張應(yīng)自犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)開(kāi)始計(jì)算等。我國(guó)關(guān)于追訴期限的起算規(guī)定，主要體現(xiàn)在刑法第八十九條。我國(guó)刑法第八十九條第一款規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算?！钡谝唬话闱闆r下，追訴期限從犯罪之日起算。但對(duì)何謂“犯罪之日”，沒(méi)有立法或司法解釋，學(xué)理界也是眾說(shuō)紛紜。一說(shuō)是犯罪行為實(shí)施之日，二說(shuō)是犯罪行為發(fā)生之日，三說(shuō)是犯罪行為完成之日，四說(shuō)是犯罪成立之日，五說(shuō)是犯罪行為停止之日等。還有學(xué)者綜合這幾種觀點(diǎn)，認(rèn)為“犯罪之日”應(yīng)理解為“犯罪行為停止或結(jié)果發(fā)生之日”，“停止”包括被迫停止、自動(dòng)停止和完成。筆者認(rèn)為，“犯罪之日”之所以會(huì)有如此之多的學(xué)理解釋，根源就在于法條本身就有缺陷，過(guò)于原則，定義不明。因?yàn)?，犯罪行為由于其?fù)雜性而具有不同狀態(tài)，除了通常所說(shuō)的連續(xù)犯或繼續(xù)犯外，還有預(yù)備犯、中止犯、未遂犯、舉止犯、行為犯、危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯、牽連犯、共同犯罪等。對(duì)于不同的犯罪形態(tài)，其“犯罪之日”的含義是有所區(qū)別的。因此，對(duì)何謂“犯罪之日”不能一言以蔽之，以防遺漏內(nèi)涵，造成執(zhí)法困難，應(yīng)根據(jù)具體的犯罪形態(tài)分別確定“犯罪之日”的含義。此案犯罪嫌疑人觸犯的罪名是故意傷害罪，而故意傷害行為應(yīng)是一個(gè)一次性終了的行為，而行為終了之時(shí)就是犯罪結(jié)果發(fā)生之時(shí)。因而，此案中，對(duì)張某的追訴時(shí)效的起算時(shí)間為1997年1月14日。

2、張某的追訴時(shí)效期限的確定

因?yàn)樵诖税缸吩V時(shí)效進(jìn)行中，刑法對(duì)該犯罪的法定刑作了修改，而當(dāng)新舊刑法對(duì)同一罪名的法定最高刑作出不同規(guī)定時(shí)，就應(yīng)注意適用追訴期限。根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的原則，應(yīng)該適用對(duì)犯罪人較為有利的法律規(guī)定。由于舊法對(duì)該罪追訴期限的規(guī)定較新法為輕，更有利于犯罪人，因而應(yīng)該適用舊法，此案發(fā)生在1997年，因而應(yīng)適用1979年《刑法》第一百三十四條第二款的規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人張某判處三年到七年有期徒刑，而根據(jù)1979年刑法第七十六條

（二）項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)張某的追訴時(shí)效為十年。

3、對(duì)追訴的理解

對(duì)“追訴”的理解，有人理解為“開(kāi)始追訴”。即只要在時(shí)效內(nèi)啟動(dòng)了追訴程序，追訴期限就無(wú)限順延，案件就不受時(shí)效的限制。這種理解與我國(guó)設(shè)立追訴時(shí)效制度的目的是相悖的。追訴時(shí)效制度的意義一方面在于促使犯罪人在沒(méi)有受到國(guó)家刑事責(zé)任追究的情況下，悔罪自新、重新做一個(gè)遵紀(jì)守法的人；另一方面對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)司法資源的合理配置與社會(huì)秩序的穩(wěn)定有重要意義，是現(xiàn)代國(guó)家對(duì)國(guó)家刑事追訴權(quán)的自我限制，以防止追訴權(quán)的無(wú)限擴(kuò)大與延展。如果一經(jīng)立案就不受追訴時(shí)效的限制，司法機(jī)關(guān)將要花費(fèi)大量司法資源去處理陳年舊案，造成司法資源的浪費(fèi)，也極大地削弱了及時(shí)打擊現(xiàn)行犯罪的力量。同時(shí)，將司法機(jī)關(guān)的追訴權(quán)無(wú)限放大，不利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法律理論界、司法實(shí)務(wù)界及最高司法機(jī)關(guān)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)是逐漸深化的。如1982年8月19日，最高人民檢察院《關(guān)于貪污罪追訴時(shí)效的復(fù)函》中規(guī)定“檢察機(jī)關(guān)決定立案時(shí)未過(guò)追訴期限的貪污犯罪，在立案以后的偵查、起訴或者判處時(shí)超過(guò)追訴期限的，不得認(rèn)為是超過(guò)追訴時(shí)效的犯罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)依法追究?！边@說(shuō)明，在當(dāng)時(shí)對(duì)“追訴”的理解僅僅局限于“開(kāi)始追訴”。在當(dāng)時(shí)“嚴(yán)打”形勢(shì)下，刑罰的目的側(cè)重于特殊預(yù)防，追求從重從快打擊犯罪。隨著社會(huì)的發(fā)展，法治觀念也隨之演進(jìn)，刑罰的目的更側(cè)重于一般預(yù)防，打擊犯罪與預(yù)防犯罪并重。97刑法頒布后，2002年2月25日，最高人民檢察院《關(guān)于廢止部分司法解釋和規(guī)范性文件的決定》將此司法解釋予以廢止。這“一立一廢”反映出司法界對(duì)“追訴”理解的不斷深化的過(guò)程，也是法治觀念與時(shí)俱進(jìn)的過(guò)程。追訴不只是“開(kāi)始追訴”，而是指公安、司法機(jī)關(guān)行使職權(quán)追究犯罪者刑事責(zé)任的全部訴訟活動(dòng)。追究刑事責(zé)任表現(xiàn)為給予刑罰處罰、非刑罰處罰等，而這些都要經(jīng)過(guò)審判才能決定的?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條規(guī)定“犯罪已過(guò)追訴時(shí)效期限的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無(wú)罪?！边@一規(guī)定充分說(shuō)明：犯罪已過(guò)追訴時(shí)效的，當(dāng)其訴訟程序進(jìn)行到哪個(gè)訴訟階段，就在哪個(gè)階段終止；而不是在立案時(shí)尚未過(guò)追訴期,僅因偵查機(jī)關(guān)立案了,就可以無(wú)限延長(zhǎng)其追訴期。刑法典的這種明確規(guī)定，從法理上明析了“開(kāi)始追訴”僅是個(gè)時(shí)點(diǎn)概念，而“追訴”既是個(gè)時(shí)點(diǎn)概念也是個(gè)時(shí)間概念，它不僅要求“開(kāi)始追訴”的時(shí)點(diǎn)行為在時(shí)效內(nèi)，也要求后續(xù)的所有“追訴”行為都在時(shí)效內(nèi)，一旦超過(guò)時(shí)效，則應(yīng)終止。

誠(chéng)然，刑法設(shè)立追訴時(shí)效并不是對(duì)犯罪的放縱。對(duì)犯罪人實(shí)施刑罰，其目的在于有效地預(yù)防犯罪。打擊犯罪，對(duì)犯罪人及時(shí)處罰可以震懾社會(huì)上的其他可能犯罪的人，從而起到一般預(yù)防的作用。但對(duì)已過(guò)法定追訴時(shí)效犯罪的追訴，則難以達(dá)到及時(shí)震懾的一般預(yù)防效果。行為人犯罪后在法定的期限內(nèi)沒(méi)有再犯罪，在相當(dāng)層面上說(shuō)明行為人已認(rèn)識(shí)到犯罪的社會(huì)危害性而改惡從善，已無(wú)再進(jìn)行處以刑罰的必要。如果此時(shí)再對(duì)其追訴，同樣達(dá)不到特殊預(yù)防的效果。由此可見(jiàn)，追訴時(shí)效制度不僅不是故意放縱犯罪，反而是為了更有效地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。

綜上所述，公安機(jī)關(guān)雖然在追訴期限內(nèi)對(duì)張某立案?jìng)刹榱耍珡埬硾](méi)有外逃、隱瞞自己的身份等逃避偵查的行為，符合1979年刑法第七十七條規(guī)定的兩個(gè)條件，仍受追訴時(shí)效的限制。而且筆者認(rèn)為，此案中公安機(jī)關(guān)對(duì)張某執(zhí)行刑事拘留是錯(cuò)誤的，雖然2001年立案時(shí)未過(guò)追訴期限，但對(duì)張某執(zhí)行刑事拘留時(shí)已過(guò)追訴期限，因而，不應(yīng)對(duì)張某執(zhí)行刑事拘留。

第二篇：貪污賄賂案件追訴時(shí)效等問(wèn)題

貪污賄賂案件追訴時(shí)效等問(wèn)題

一如何處理解釋頒布以后部分案件的追訴時(shí)效問(wèn)題？

【苗有水解析】貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整后，有的案件按當(dāng)時(shí)的量刑標(biāo)準(zhǔn)是在追訴時(shí)效期限內(nèi)的，但按解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)則過(guò)了追訴期限。那么，計(jì)算追訴時(shí)效期限的量刑幅度以哪個(gè)為準(zhǔn)？

例如，被告人2006年貪污15萬(wàn)元，2014年被移送司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，去年被提起公訴，一審法院去年11月開(kāi)庭審理，現(xiàn)在是否超過(guò)追訴期限？也就是說(shuō)，這個(gè)貪污15萬(wàn)元的案件，按舊標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有過(guò)追訴時(shí)效，但是按新標(biāo)準(zhǔn)過(guò)了追訴時(shí)效？怎么處理？

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否超過(guò)追訴時(shí)效的判斷應(yīng)以刑事立案時(shí)間為準(zhǔn)，也就是以2014年被移送司法機(jī)關(guān)刑事立案為時(shí)間點(diǎn)計(jì)算。只要那個(gè)時(shí)候沒(méi)有超過(guò)的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)效。有學(xué)者研究了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例，認(rèn)為這種情況沒(méi)有過(guò)時(shí)效。但這種意見(jiàn)屬于少數(shù)人意見(jiàn)。

經(jīng)研究，多數(shù)人觀點(diǎn)認(rèn)為，上述案例已經(jīng)過(guò)了追訴時(shí)效。認(rèn)為已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效實(shí)質(zhì)理由，在于從舊兼從輕原則的適用。這里其實(shí)涉及到一個(gè)對(duì)從舊兼從輕原則理解的問(wèn)題，因?yàn)樵谟?jì)算追訴時(shí)效期限的時(shí)候需要講究從舊兼從輕，即適用對(duì)被告人有利的量刑規(guī)則來(lái)計(jì)算追訴時(shí)效期限。那么有利于被告人的量刑規(guī)則是什么呢？是新的規(guī)則，就是今天有效的法律和司法解釋。如果在對(duì)該案定罪量刑的時(shí)候適用新的司法解釋，而在計(jì)算追訴時(shí)效期限是援引以前的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)形成一種適用法律和司法解釋不統(tǒng)一的局面，是不妥當(dāng)?shù)?。因此，按照從舊兼從輕的原則，適用刑法修正案

（九）生效后的刑法，則貪污15萬(wàn)元屬于數(shù)額較大，法定最高刑為3年，經(jīng)過(guò)五年就超過(guò)追訴時(shí)效。本案行為終了之日在2006年，已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效。

二《解釋》頒布后如何理解上訴不加刑原則的適用？

【苗有水解析】比如，一審適用刑法修正案

（九）以前的刑法，對(duì)被告人判處了有期徒刑但沒(méi)有判處罰金的受賄案件，二審適用修正后的刑法，如果判處罰金，是否違背上訴不加刑原則？

研究后傾向性意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)上訴不加刑原則的具體運(yùn)用：如果自由刑維持不變——當(dāng)然這樣的案件一定少見(jiàn)，則不應(yīng)加判罰金，這種情況是適用刑法修正案修正以前的刑法；如果二審對(duì)一審判處的主刑改輕，則可以加判罰金刑。一般情況下，對(duì)于貪污罪、受賄罪，二審應(yīng)該適用修正后的刑法，因?yàn)樾拚蟮男谭ㄖ餍田@然更輕，主刑按照修正后的刑法減輕，但罰金也得按照修正后的刑法判處罰金。也就是說(shuō)不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。當(dāng)然，有的犯罪分子會(huì)不會(huì)寧愿多坐幾年牢，也不愿多繳納10萬(wàn)元罰金。如果有這樣的人，那也是特例。對(duì)于這樣的人，似乎可以適用修正以前的刑法，維持主刑不變，不判附加刑。

三《解釋》頒布后如何適用行賄罪的罰金刑

【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九實(shí)施之前犯行賄罪，行賄數(shù)額200萬(wàn)元，按照2013年頒布的關(guān)于行賄犯罪的司法解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處十年以上有期徒刑。按現(xiàn)在的《解釋》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”判處五年至十年有期徒刑，因?yàn)楝F(xiàn)在的解釋是500萬(wàn)元才是“情節(jié)特別嚴(yán)重”。那么現(xiàn)在能否按照刑法修正案就的規(guī)定判處罰金？

這個(gè)案件，如果判了罰金刑，就判錯(cuò)了。此案應(yīng)當(dāng)適用舊法，即刑法修正案

（九）修正前的刑法第390條，不判處罰金。理由是：刑法修正案九對(duì)于受賄罪和行賄罪的作了不同的修正，前者修改了整個(gè)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，后者只是加上了罰金刑，對(duì)主刑并未改動(dòng)，因而對(duì)于具體案件而言適用法律的思路是不同的。此案應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法，同時(shí)適用新的司法解釋，即認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，處刑五年至十年有期徒刑，同時(shí)不判處罰金。這是不矛盾的，因?yàn)榻忉尣粌H僅是對(duì)刑法修正案

（九）的詮釋，也是對(duì)刑法修正案

（九）沒(méi)有進(jìn)行修改的刑法條款的詮釋。因此，適用修正前的刑法和適用新的司法解釋并不矛盾。這不意味著主刑適用新法而附加刑適用舊法

四對(duì)于《解釋》沒(méi)有規(guī)定定罪量刑具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的其他職務(wù)犯罪如何處理？

【苗有水解析】刑法中的職務(wù)犯罪共計(jì)有20個(gè)罪名，《解釋》只規(guī)定了10個(gè)罪名。已經(jīng)規(guī)定的：貪污、受賄、挪用公款、行賄、利用影響力受賄、對(duì)有影響力的人行賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占、挪用資金、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄。沒(méi)有規(guī)定的：?jiǎn)挝皇苜V、單位行賄、對(duì)單位行賄、介紹賄賂、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明、隱瞞境外存款、私分國(guó)有資產(chǎn)、私分罰沒(méi)財(cái)物、對(duì)外國(guó)公職人員國(guó)際公共組織官員行賄、挪用特定款物。

沒(méi)有規(guī)定的，不是我們沒(méi)想到的，而是有些罪名很少發(fā)生，不宜規(guī)定。比如，對(duì)外國(guó)公職人員國(guó)際公共組織官員行賄罪，沒(méi)有遇到過(guò)被起訴的案例，沒(méi)有具體的案件數(shù)據(jù)為調(diào)研基礎(chǔ)，不好貿(mào)然出臺(tái)標(biāo)準(zhǔn)。

（1）過(guò)去已經(jīng)有標(biāo)準(zhǔn)的，現(xiàn)在看來(lái)也妥當(dāng)?shù)模凑赵瓨?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行：

1單位受賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元以上，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在也是妥當(dāng)?shù)摹?單位行賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定是20萬(wàn)元以上，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)時(shí)有點(diǎn)高，現(xiàn)在剛好。

3對(duì)單位行賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元以上，現(xiàn)在看來(lái)也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（2）有些罪名按原有標(biāo)準(zhǔn)明顯不合理的，可以參照現(xiàn)在的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)： 介紹賄賂罪：原來(lái)是1萬(wàn)元，現(xiàn)在顯然不合理了。因?yàn)榻榻B賄賂罪是對(duì)行賄和受賄的居間介紹，是依附于行受賄而存在的，現(xiàn)在受賄罪、行賄罪都變了，再用1萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)顯然不合理的，可以參照受賄罪的3萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)。

（3）有些規(guī)定沒(méi)有單位犯罪怎么辦？《解釋》第11條第三款規(guī)定了對(duì)非國(guó)家工作人員行罪的標(biāo)準(zhǔn)，如果單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄怎么辦？按照原的追訴標(biāo)準(zhǔn)，就是最高檢和公安部的追訴標(biāo)準(zhǔn)

（二）的20萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)。

五“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是否屬于“為他人謀取利益”的表現(xiàn)形式？

【苗有水解析】（1）“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”屬于“為他人謀取利益”的表現(xiàn)形式，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。

（2）“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是否也包括“承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)”的任何一個(gè)階段？回答是肯定的?！盀樗酥\取利益”這個(gè)要件，已經(jīng)被最高司法機(jī)關(guān)過(guò)去發(fā)布的規(guī)范性文件“虛化”了。2003年11月最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的會(huì)議紀(jì)要》，明確規(guī)定：國(guó)家工作人員明知他人有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為“承諾”為他人謀取利益。這一條規(guī)則，對(duì)于“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”也是適用的。無(wú)論是承諾為他人職務(wù)提拔、調(diào)整，還是已經(jīng)實(shí)施、實(shí)現(xiàn)職務(wù)提拔或調(diào)整，都認(rèn)定為“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”。（3）“提拔、調(diào)整”如何理解？“提拔”比較容易理解，但是這里的“調(diào)整”如何理解？《解釋》的目的和意圖是打擊買(mǎi)官賣(mài)官，要從本質(zhì)上來(lái)認(rèn)定某種行為是否符合解釋的意圖，不屬于跑官賣(mài)官的不宜認(rèn)定為這里的“調(diào)整”。比如從蘇北調(diào)整到蘇南，即使是平級(jí)調(diào)動(dòng)，但是蘇南和蘇北這個(gè)差距太大了，目的就是要從經(jīng)濟(jì)條件稍差的地方調(diào)到好的地方，應(yīng)該認(rèn)定“調(diào)整”。再比如，為了解決夫妻兩地分居，甚至到更差的地方平調(diào)任職的，不屬于跑官賣(mài)官，不宜認(rèn)定為《解釋》中的“調(diào)整”。

六關(guān)于重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題

【苗有水解析】（1）《解釋》規(guī)定的相關(guān)特別入罪情節(jié)比如“曾受過(guò)刑事處罰”，能否同時(shí)作為量刑情節(jié)予以評(píng)價(jià)？例如某人過(guò)去因?yàn)楣室夥缸锉蛔肪窟^(guò)刑事責(zé)任，現(xiàn)在又貪污公款2萬(wàn)元；又假定他的前罪符合累犯的成立條件，那么在審判其新犯的貪污罪是，能不能對(duì)他評(píng)價(jià)成累犯？這種情況下存在一定的重復(fù)評(píng)價(jià)，但我傾向于認(rèn)為可以接受，該認(rèn)定累犯的就認(rèn)定累犯。為什么說(shuō)這種重復(fù)評(píng)價(jià)可以容忍呢？因?yàn)橹挥幸活^是定罪情節(jié)，令一頭是量刑情節(jié)。有人說(shuō)，國(guó)家工作人員既然已經(jīng)受過(guò)刑事處罰了，怎么可能再貪污罪、受賄罪呢？這是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定國(guó)家工作人員，除了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員（公務(wù)員）外，還有一些以國(guó)家工作人員論的人員，比如國(guó)有企業(yè)人員、“受委派從事公務(wù)的人員”等，這些人員再犯罪，實(shí)踐中還是有的。

（2）《解釋》第17條規(guī)定，受賄與瀆職數(shù)罪并罰；但是解釋第1條第三款第（二）項(xiàng)規(guī)定“為他人謀取不正當(dāng)利益知識(shí)公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”作為提檔量刑情節(jié)，同時(shí)構(gòu)成瀆職罪的能否數(shù)罪并罰？

注意這里用的是“損失”而沒(méi)有使用瀆職罪中的“重大損失”。但是瀆職罪造成30萬(wàn)元的損失就夠罪了，如果損失達(dá)到30萬(wàn)元同時(shí)還構(gòu)成瀆職罪，那怎么處理呢？我個(gè)人的觀點(diǎn)認(rèn)為，在兩頭都涉及入罪的情況下，如果一頭是特別入罪或者升檔量刑的，要避免重復(fù)評(píng)價(jià)。尤其是，有些案件同一個(gè)評(píng)價(jià)了三次，我覺(jué)得很有問(wèn)題。這一頭追究受賄，那一頭追究濫用職權(quán)，一個(gè)情節(jié)用了兩次，問(wèn)題是這個(gè)濫用職權(quán)還不是一般的濫用職權(quán)，這個(gè)叫做徇私舞弊型濫用職權(quán)，因?yàn)楸桓嫒藶樗酥\取不正當(dāng)利益被認(rèn)定為徇私舞弊。這樣一來(lái)，一個(gè)情節(jié)被重復(fù)評(píng)價(jià)三次，屬于嚴(yán)重的重復(fù)評(píng)價(jià)。原則上，如果兩頭都是定罪情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，從而避免重復(fù)評(píng)價(jià)，這是我個(gè)人的想法。很遺憾，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，同行中有不少人不同意我的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，根據(jù)解釋第17條的規(guī)定，這種情況都是實(shí)行數(shù)罪并罰的，而不管有沒(méi)有重復(fù)評(píng)價(jià)。當(dāng)然，多數(shù)人意見(jiàn)雖然堅(jiān)持?jǐn)?shù)罪并罰，但認(rèn)為如果嚴(yán)重違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則的，在量刑時(shí)予以考慮。我的意見(jiàn)少數(shù)人意見(jiàn)。（雖然多數(shù)意見(jiàn)如此，實(shí)踐中估計(jì)也會(huì)按照多數(shù)意見(jiàn)辦理，但苗庭長(zhǎng)的個(gè)人意見(jiàn)似乎認(rèn)為存在重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌而傾向于一罪）

七關(guān)于“多次索賄”中的未遂與“多次”問(wèn)題

【苗有水解析】《解釋》第1條第3款第1項(xiàng)規(guī)定的“多次索賄”，是否包括未遂的情形？索取對(duì)象是一人還是多人？我認(rèn)為，（1）索賄未遂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次索賄”的情形之一，即計(jì)入次數(shù)。（2）“多次”的判斷要具體案件具體分析。基于同一個(gè)目的和事由，向同一個(gè)人前后多次發(fā)出索賄信號(hào)的，一般算一次索賄。如果是因?yàn)椴煌氖掠稍谕粓?chǎng)所分別向不同的人索賄，那么認(rèn)定為一次索賄恐怕就不合理。在具體辦理案件時(shí)需要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行裁量判斷，就像“多次搶劫”“多次盜竊”的認(rèn)定一樣，需要考量具體的案情和時(shí)空條件，比如同一個(gè)時(shí)間段在一個(gè)小區(qū)同一個(gè)單元樓上樓下實(shí)施了多次搶劫，是算一次還是多次，這個(gè)實(shí)踐中結(jié)合個(gè)案還是能夠判斷的。

八《解釋》規(guī)定“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”是3項(xiàng)還是8項(xiàng)？

【苗有水解析】《解釋》第1條第3款規(guī)定了受賄數(shù)額不滿3萬(wàn)但是具有特殊情節(jié)而認(rèn)定“其他較重情節(jié)的”的情形，此外還有第2條、第3條規(guī)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”屬于類似規(guī)定。有人認(rèn)為這里的特殊情節(jié)只有三項(xiàng)，分別是(一)多次索賄的；(二)為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的；(三)為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。其實(shí)這是誤解，是不正確的。司法解釋的用語(yǔ)是“具有前款第二項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的”，也就是說(shuō)這里的特殊情節(jié)包括前款的第（二）至

（六）項(xiàng)，即“(二)曾因貪污、受賄、挪用公款受過(guò)黨紀(jì)、行政處分的；(三)曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的；(四)贓款贓物用于非法活動(dòng)的；(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的；(六)造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的?！痹偌由系谌畹娜?xiàng)“(一)多次索賄的；(二)為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的；(三)為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。”也就是是8項(xiàng)（3+5），而非3項(xiàng)。

也有同仁說(shuō)這個(gè)根本就不是個(gè)問(wèn)題，但是從有的學(xué)者寫(xiě)的文章看，確實(shí)被誤解了。這是需要澄清的一個(gè)問(wèn)題。

九實(shí)施職務(wù)侵占、非國(guó)家工作人員受賄罪是否存在具有特定情節(jié)而減半入罪？

【苗有水解析】《解釋》第11條規(guī)定，職務(wù)侵占數(shù)額較大按照貪污罪的“數(shù)額較大”的2倍執(zhí)行，即以6萬(wàn)元為起刑點(diǎn)。那么，某公司職員事實(shí)職務(wù)侵占行為，數(shù)額為4萬(wàn)并將贓款用于非法活動(dòng)，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？這個(gè)回答是否定的，不能定罪。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)只有數(shù)額，刑法沒(méi)有對(duì)這些罪名采用“數(shù)額加情節(jié)”的規(guī)定模式。

十事后受賄情形下的犯罪故意

【苗有水解析】：根據(jù)《解釋》第13條第一款第（三）項(xiàng)履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的，屬于“為他人謀取利益”。這里的“事后”是否包括離職后？是不是對(duì)2000年相關(guān)司法解釋（批復(fù)）的突破？

首先這里的“事后”不包括離職后的情形，2000年的《批復(fù)》仍然適用的，批復(fù)規(guī)定的是有事先約定，二者不矛盾。2000年最高人民法院《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。

十一怎樣劃分人情往來(lái)、感情投資與受賄

【苗有水解析】（1）《解釋》第13條第2款規(guī)定，“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上的，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！边@里的3萬(wàn)元能否累計(jì)？是針對(duì)一個(gè)行賄人累計(jì)，還是不同行賄人累計(jì)？這個(gè)問(wèn)題在解釋制定過(guò)程中就有過(guò)討論，結(jié)論是可以累計(jì)。那么，累計(jì)是針對(duì)一個(gè)下屬或者被管理人員，還是不同的下屬或者被管理人員呢？我個(gè)人的觀點(diǎn)是，原則上不能針對(duì)不同的人進(jìn)行累計(jì)，如果針對(duì)不同下屬或者被管理人員進(jìn)行累計(jì)，結(jié)果分散到某個(gè)送禮人那里數(shù)額會(huì)很小，按受賄認(rèn)定會(huì)顯得很不合理，設(shè)定3萬(wàn)元這個(gè)數(shù)額界限也就沒(méi)有意義了。3萬(wàn)元這個(gè)數(shù)額界限的意義在于，這是個(gè)“超出人情往來(lái)”的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賄賂。因而從另一個(gè)角度說(shuō)，那種針對(duì)不同相對(duì)人的累計(jì)必然混淆人情往來(lái)與受賄之間的分界。這個(gè)問(wèn)題，目前還有不同意見(jiàn)，討論時(shí)有的同事不同意我的觀點(diǎn)，認(rèn)為不論是否收受不同對(duì)象的錢(qián)財(cái)，都要累計(jì)。現(xiàn)在還沒(méi)有遇到具體有爭(zhēng)議的真實(shí)案例，這個(gè)爭(zhēng)議只好留給將來(lái)通過(guò)個(gè)案的判斷來(lái)解決。如果遇到特例，可以特殊處理。

（2）《解釋》第15條第二款“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益前后多次收受請(qǐng)托人財(cái)物，受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物數(shù)額在一萬(wàn)元以上的”，此處的“1萬(wàn)元”是否指單筆數(shù)額？針對(duì)同一人的，我認(rèn)為可以累計(jì)。

（3）“可能影響職權(quán)行使”需要掌握到什么程度？這個(gè)用于在起草時(shí)是存在是有爭(zhēng)議的。具體如何認(rèn)定“可能影響職權(quán)行使”需要結(jié)合個(gè)案把握。我本人認(rèn)為，實(shí)踐中不太可能發(fā)生不影響職權(quán)行使的情形。

十二如何認(rèn)定特定關(guān)系人？

【苗有水解析】《解釋》第16條第2款規(guī)定“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意”。這個(gè)“知道”的時(shí)間點(diǎn)怎么理解？是否包括離職或退休后的情況？《解釋》第16條第2款的規(guī)定是否違背主客觀相統(tǒng)一和罪責(zé)自負(fù)原則？特定關(guān)系人收受財(cái)物，要求國(guó)家工作人員辦事，后者辦事時(shí)并不知道前者收錢(qián)，辦完事后才知道，若對(duì)國(guó)家工作人員定受賄，對(duì)特定關(guān)系人是否定受賄共犯，而不是利用影響力受賄罪了？對(duì)行賄人是不是也要定行賄？

（1）關(guān)于“知道”的時(shí)間點(diǎn)，先謀取利益再收受財(cái)物，從國(guó)家工作人員知道這個(gè)時(shí)間點(diǎn)建立了主客觀相統(tǒng)一，不違反主客觀相統(tǒng)一；當(dāng)然如果國(guó)家工作人員指導(dǎo)后想退還而因客觀條件無(wú)法退還的，就不能定。體現(xiàn)從嚴(yán)治吏，法網(wǎng)更加嚴(yán)密。

（2）第二個(gè)問(wèn)題，對(duì)特定關(guān)系人定受賄的共犯。

那行賄人怎么定？如果行賄人的目的是給國(guó)家工作人員，那就是行賄罪；如果目的是給這個(gè)中間人也就是特定關(guān)系人，那就定利用有影響力受賄罪。

十三如何理解貪污賄賂犯罪適用緩刑、免于刑事處罰的條件？

【苗有水解析】受賄1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元，具備解釋所列8種“其他較重情節(jié)”之一入罪的，如果該情節(jié)與2012年下發(fā)的兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定的不得適用緩刑情節(jié)重合，能否適用緩刑？對(duì)此，有不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，同一個(gè)情節(jié)作為入罪情節(jié)的同時(shí)，又作為不得判處緩刑或者免刑的條件的，不涉及重復(fù)評(píng)價(jià)，因?yàn)檫@是兩個(gè)不同性質(zhì)的評(píng)價(jià)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，這里存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，因?yàn)橥粋€(gè)情節(jié)既被告用作入罪的情節(jié)，又被用作量刑情節(jié)，即評(píng)價(jià)為禁止判處緩刑或者免刑的情節(jié)。我個(gè)人傾向于同意后一種意見(jiàn)。這里需要說(shuō)明的是，盡管對(duì)于是否系重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題存在爭(zhēng)議，但不影響具體案件的處理。好在這個(gè)《意見(jiàn)》用的“一般不適用緩刑”，這意味著不是絕對(duì)不適用緩刑，因此需要在實(shí)踐中結(jié)合個(gè)案進(jìn)行自由裁量，符合判處緩刑條件的，也是可以適用緩刑的。十四怎樣對(duì)貪污罪受賄罪適用罰金刑？

【苗有水解析】（1）《解釋》第19條規(guī)定貪污罪、受賄罪處三年以下有期徒刑的，罰金刑起點(diǎn)為10萬(wàn)元，如果有自首、立功等減輕處罰情節(jié)的能否將罰金減少至10萬(wàn)元以下？回答是否定的，罰金數(shù)額最低是10萬(wàn)元。從理論上說(shuō)，主刑減輕處罰時(shí)，附加刑包括罰金也可以減輕處罰，但是無(wú)論一個(gè)案件有幾個(gè)減輕處罰情節(jié)，主刑只能減到三年以下有期徒刑。這種情況下，罰金最低就是10萬(wàn)元。具備自首、立功等情節(jié)時(shí)可以減輕主刑，但罰金刑10萬(wàn)元是最低，不能減至10萬(wàn)元以下。

（2）在共同貪污、共同受賄犯罪案件中，罰金數(shù)額是否可以低于10萬(wàn)元？這個(gè)問(wèn)題的回答也是否定的，共同犯罪人的每個(gè)人都不能低于10萬(wàn)元的罰金。

十五如何決定對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的罰金數(shù)額？

【苗有水解析】《解釋》第19條第2款規(guī)定的罰金刑“其他貪污賄賂犯罪”是僅限于刑法分則第八章的貪污賄賂罪還是也包括其他非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪？

這個(gè)問(wèn)題的回答是否定的。解釋第19條第2款的“其他貪污賄賂犯罪”僅限于刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪，而不包括非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪。那么對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的罰金怎么判罰？可以參照本司法解釋的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

十六在數(shù)額加情節(jié)的立法背景下，如果只有部分貪污受賄數(shù)額所對(duì)應(yīng)的行為符合“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形的，能否按照相關(guān)嚴(yán)重情節(jié)入罪或者升檔量刑？

【苗有水解析】例如，某被告人受賄240萬(wàn)元，其中一筆10萬(wàn)元是因?yàn)閹椭袨槿寺殑?wù)提拔而收受的，這種情況是否可以認(rèn)定為解釋第3條第3款規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”？

有人認(rèn)為，不論與特別情節(jié)相對(duì)應(yīng)的數(shù)額有多少，只要有《解釋》規(guī)定的情形就可以決定特別入罪或者升檔量刑。也有人提出數(shù)額要達(dá)到50%才能認(rèn)定相關(guān)特別情節(jié)。我認(rèn)為，對(duì)于只有部分?jǐn)?shù)額相對(duì)應(yīng)的事實(shí)符合升檔情節(jié)的案件，不要求該部分?jǐn)?shù)額必須達(dá)到相應(yīng)數(shù)額幅度的低限，比如前面所舉總額240萬(wàn)元的例子中，不應(yīng)要求這部分?jǐn)?shù)額達(dá)到150萬(wàn)元，即可按照上一量刑檔次處罰。但是，為了兼顧合理化，對(duì)于這部分?jǐn)?shù)額比例過(guò)低的案件，可以不認(rèn)定具有升檔的量刑情節(jié)。至于多少比例才能算比例夠高，交由司法工作人員針對(duì)個(gè)案作出具體裁量。

總之，需要堅(jiān)持如下原則：（1）該部分?jǐn)?shù)額不要求達(dá)到總數(shù)額的一半；（2）并非只要存在此部分?jǐn)?shù)額就可以實(shí)行特別入罪或者升檔量刑，數(shù)額過(guò)小的或者比例過(guò)低的，可以不予考慮；（3）需要達(dá)到一定的程度，達(dá)到一定的比例，至于這個(gè)一定的比例如何判斷，需要結(jié)合個(gè)案綜合考慮全案的各種情節(jié)進(jìn)行裁量。

十七關(guān)于終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)

【苗有水解析】終身監(jiān)禁不是一個(gè)獨(dú)立的刑種，而是一種對(duì)于死緩的執(zhí)行措施，刑法總則關(guān)于刑罰種類的規(guī)定中沒(méi)有終身監(jiān)禁刑。沈德詠常務(wù)副院長(zhǎng)在4月18日電視電話會(huì)議上的講話中明確講到，貪污受賄犯罪判處終身監(jiān)禁的，不受總則條文的制約，就是說(shuō)死緩期間即使有重大立功，也不能減為有期徒刑。我認(rèn)為沈院長(zhǎng)的講話是合乎立法本意的，由于刑法修正案

（九）明確規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，因此即使在死緩二年期間有重大立功表現(xiàn)，也不得減為二十五年有期徒刑。

《解釋》第4條第3款的規(guī)定，釋放兩個(gè)信號(hào)：（1）如果決定適用終身監(jiān)禁的話，應(yīng)當(dāng)在宣告死緩的同時(shí)就要做出決定，同時(shí)裁決。不能等到二年期滿減為無(wú)期徒刑時(shí)再進(jìn)行裁定。（2）終身監(jiān)禁一旦適用，就不得減刑和假釋，也就是說(shuō)被決定終身監(jiān)禁的罪犯沒(méi)有機(jī)會(huì)回歸社會(huì)，對(duì)其進(jìn)行終身監(jiān)禁不受服刑期間的表現(xiàn)、立功等的影響。

十八《解釋》如何規(guī)定貪污賄賂犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)？

【苗有水解析】《解釋》第1條至第3條規(guī)定貪污罪、受賄罪的起刑點(diǎn)一般是3萬(wàn)，但在特殊情況下1萬(wàn)元也是可以追訴的。可以發(fā)現(xiàn)，《解釋》把貪污罪、受賄罪的起刑點(diǎn)提高了6倍多。相應(yīng)地，量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也作了較大幅度的調(diào)整?，F(xiàn)在面臨的質(zhì)疑是：《解釋》提高貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的做法，是否符合黨和國(guó)家關(guān)于從嚴(yán)懲治腐敗的精神？毫無(wú)疑問(wèn)，回答是肯定的。我們4月18日新聞發(fā)布會(huì)重點(diǎn)回應(yīng)了這個(gè)質(zhì)疑，今天在這里簡(jiǎn)單重復(fù)一下其中的理由。道理很簡(jiǎn)單：今天的人民幣3萬(wàn)元的購(gòu)買(mǎi)力比不上1997年的5000元！根據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)人均GDP自1997年至2014年增長(zhǎng)了約6.25倍。GDP數(shù)據(jù)是國(guó)家公布的，我們制定司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考相關(guān)部門(mén)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)判斷我們國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，以便進(jìn)一步判斷一定數(shù)額的貪污賄賂犯罪行為的社會(huì)危害性大小。1997年時(shí)，你如果擁有3萬(wàn)元，可以考慮在南京某個(gè)地段購(gòu)買(mǎi)一套也許面積不大的二手房，但是現(xiàn)在，你想花3萬(wàn)元在南京買(mǎi)房，大概只能買(mǎi)1平米了。所以有一位主編寫(xiě)了一篇文章提出，“與其說(shuō)貪官的命更值錢(qián)了，還不如說(shuō)是錢(qián)不值錢(qián)了。”可謂一語(yǔ)道破天機(jī)。

為什么《解釋》不像以往司法解釋對(duì)于盜竊罪的規(guī)定一樣，實(shí)行“幅度數(shù)額”？理由：（1）懲治貪污賄賂犯罪屬于反腐敗工作，反腐敗又屬于吏治范疇，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的適用于全國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)。吏治如果不統(tǒng)一，就會(huì)亂套，因?yàn)椤爸泄芨刹俊笔侨珖?guó)統(tǒng)一調(diào)配的。這個(gè)跟打擊盜竊、詐騙是不一樣的。（2）如果我們制定“幅度數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)給我們的職務(wù)犯罪審判工作帶來(lái)了極大的麻煩。因?yàn)樨澪圪V賂犯罪異地指定管轄的很多。一旦不同省市區(qū)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得不一樣，那么貪官們紛紛提出要求指定到經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)去審判，這樣豈不是非常麻煩？！有人說(shuō)這個(gè)可以解決呀，可以按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量刑嘛，別管在哪兒審判。其實(shí)這樣想下去問(wèn)題就更復(fù)雜了，因?yàn)樨澪圪V賂犯罪案件的犯罪地很多，有些被告人的受賄犯罪事實(shí)達(dá)到100多項(xiàng)，他們?cè)谌珖?guó)不同地方任過(guò)職，所以他們收受賄賂的地點(diǎn)分散在全國(guó)各地，無(wú)法按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量刑。所以不能搞不同地區(qū)不同的標(biāo)準(zhǔn)，要是這樣我們將來(lái)沒(méi)法開(kāi)展工作了。

十九 《解釋》對(duì)貪污賄賂犯罪及職務(wù)侵占等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后，相比之下，盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的起點(diǎn)是否偏低了？ 【苗有水解析】《解釋》出臺(tái)后，有人提出《解釋》對(duì)貪污賄賂犯罪及職務(wù)侵占等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后，相比之下，盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的起點(diǎn)是否偏低了？如果僅從貨幣的數(shù)量來(lái)看，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確是大大地提高了。按照《解釋》第11條的規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照貪污罪、受賄罪的2倍執(zhí)行。也就是說(shuō)，職務(wù)侵占的起刑點(diǎn)是6萬(wàn)元，非國(guó)家工作人員受賄罪也是6萬(wàn)元。我個(gè)人認(rèn)為，確實(shí)存在這些犯罪與盜竊罪、詐騙罪相比量刑不平衡的問(wèn)題。

不平衡的問(wèn)題怎么解決呢？是不是要把盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到與貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪一樣高？我覺(jué)得這是不可能也是沒(méi)有必要的，因?yàn)檫@是兩類不同性質(zhì)的犯罪。職務(wù)犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪侵害的客體不一樣，具有不同的社會(huì)危害性。盜竊犯罪有具體直接的被害人，而賄賂犯罪通常沒(méi)有被害人，兩者不能相提并論。

關(guān)于司法解釋規(guī)定的職務(wù)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與盜竊罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不平衡問(wèn)題，在最高院審判委員會(huì)討論《解釋》時(shí)，委員們研究了這個(gè)問(wèn)題。會(huì)上，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出要求，對(duì)盜竊等其他犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行通盤(pán)研究，并借鑒境外的立法實(shí)踐，必要時(shí)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。4月18日上午，最高人民法院常務(wù)副院長(zhǎng)沈德詠在電視電話會(huì)議上指出，要深入研究對(duì)類似犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及刑罰體系調(diào)整完善問(wèn)題，加強(qiáng)調(diào)查研究，積極提出立法、修法建議。

第三篇：最高人民法院行政審判庭關(guān)于如何計(jì)算土地違法行為追訴時(shí)效的答復(fù)的通知

最高人民法院行政審判庭關(guān)于如何計(jì)算土地違法行為追訴時(shí)效的答復(fù)的通知 各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市土地（國(guó)土）管理局（廳），解放軍土地管理局，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)土地管理局，各直屬單位：

現(xiàn)將最高人民法院行政審判庭關(guān)于如何計(jì)算土地違法行為追訴時(shí)效的答復(fù)

[(1997)]法行字第26號(hào)）轉(zhuǎn)發(fā)給你們，請(qǐng)遵照?qǐng)?zhí)行。

附件：

最高人民法院行政審判庭(1997)法行字第26號(hào) 國(guó)土資源部： 你部（原國(guó)家土地管理局）[1997]國(guó)土［法］字第135號(hào)《關(guān)于如何計(jì)算土地違法行為追訴時(shí)效的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究并征求全國(guó)人大法工委的意見(jiàn)，答復(fù)如下： 對(duì)非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，其行政處罰的追訴時(shí)效，應(yīng)根據(jù)行政處罰法第二十九條第二款的規(guī)定，從違法行為終了之日起計(jì)算；破壞耕地的違法行為是否具有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況區(qū)別對(duì)待。

最高人民法院行政審判庭

一九九八年五月四日

第四篇：最高法苗有水：貪污賄賂案件追訴時(shí)效等問(wèn)題權(quán)威講座(最新)

最高法苗有水：貪污賄賂案件追訴時(shí)效等問(wèn)題權(quán)威講座（最新）

深海魚(yú)：《貪污賄賂犯罪司法解釋》出臺(tái)后，實(shí)務(wù)中如何適用該司法解釋存在諸多爭(zhēng)議問(wèn)題，比如解釋出臺(tái)前立案時(shí)追訴時(shí)效未過(guò)，適用解釋標(biāo)準(zhǔn)已過(guò)追訴時(shí)效，這些案件如何處理？又比如刑九之前未有罰金規(guī)定，刑九修訂罰金刑，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后適用新解釋，主刑降低，能否在適用新標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)，對(duì)罰金適用舊標(biāo)準(zhǔn)從而不判罰金刑？.......針對(duì)這些問(wèn)題，2016年5月13日，最高人民法院刑二庭苗有水副庭長(zhǎng)在江蘇省法院開(kāi)展了一次非常精彩的講座，根據(jù)聽(tīng)課筆記進(jìn)行了整理。

一如何處理解釋頒布以后部分案件的追訴時(shí)效問(wèn)題？

【苗有水解析】貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整后，有的案件按當(dāng)時(shí)的量刑標(biāo)準(zhǔn)是在追訴時(shí)效期限內(nèi)的，但按解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)則過(guò)了追訴期限。那么，計(jì)算追訴時(shí)效期限的量刑幅度以哪個(gè)為準(zhǔn)？

例如，被告人2006年貪污15萬(wàn)元，2014年被移送司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，去年被提起公訴，一審法院去年11月開(kāi)庭審理，現(xiàn)在是否超過(guò)追訴期限？也就是說(shuō)，這個(gè)貪污15萬(wàn)元的案件，按舊標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有過(guò)追訴時(shí)效，但是按新標(biāo)準(zhǔn)過(guò)了追訴時(shí)效？怎么處理？

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是否超過(guò)追訴時(shí)效的判斷應(yīng)以刑事立案時(shí)間為準(zhǔn)，也就是以2014年被移送司法機(jī)關(guān)刑事立案為時(shí)間點(diǎn)計(jì)算。只要那個(gè)時(shí)候沒(méi)有超過(guò)的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)效。有學(xué)者研究了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例，認(rèn)為這種情況沒(méi)有過(guò)時(shí)效。但這種意見(jiàn)屬于少數(shù)人意見(jiàn)。

經(jīng)研究，多數(shù)人觀點(diǎn)認(rèn)為，上述案例已經(jīng)過(guò)了追訴時(shí)效。認(rèn)為已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效實(shí)質(zhì)理由，在于從舊兼從輕原則的適用。這里其實(shí)涉及到一個(gè)對(duì)從舊兼從輕原則理解的問(wèn)題，因?yàn)樵谟?jì)算追訴時(shí)效期限的時(shí)候需要講究從舊兼從輕，即適用對(duì)被告人有利的量刑規(guī)則來(lái)計(jì)算追訴時(shí)效期限。那么有利于被告人的量刑規(guī)則是什么呢？是新的規(guī)則，就是今天有效的法律和司法解釋。如果在對(duì)該案定罪量刑的時(shí)候適用新的司法解釋，而在計(jì)算追訴時(shí)效期限是援引以前的量刑標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)形成一種適用法律和司法解釋不統(tǒng)一的局面，是不妥當(dāng)?shù)?。因此，按照從舊兼從輕的原則，適用刑法修正案

（九）生效后的刑法，則貪污15萬(wàn)元屬于數(shù)額較大，法定最高刑為3年，經(jīng)過(guò)五年就超過(guò)追訴時(shí)效。本案行為終了之日在2006年，已經(jīng)超過(guò)追訴時(shí)效。

二《解釋》頒布后如何理解上訴不加刑原則的適用？ 【苗有水解析】比如，一審適用刑法修正案

（九）以前的刑法，對(duì)被告人判處了有期徒刑但沒(méi)有判處罰金的受賄案件，二審適用修正后的刑法，如果判處罰金，是否違背上訴不加刑原則？

研究后傾向性意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)上訴不加刑原則的具體運(yùn)用：如果自由刑維持不變——當(dāng)然這樣的案件一定少見(jiàn)，則不應(yīng)加判罰金，這種情況是適用刑法修正案修正以前的刑法；如果二審對(duì)一審判處的主刑改輕，則可以加判罰金刑。一般情況下，對(duì)于貪污罪、受賄罪，二審應(yīng)該適用修正后的刑法，因?yàn)樾拚蟮男谭ㄖ餍田@然更輕，主刑按照修正后的刑法減輕，但罰金也得按照修正后的刑法判處罰金。也就是說(shuō)不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。當(dāng)然，有的犯罪分子會(huì)不會(huì)寧愿多坐幾年牢，也不愿多繳納10萬(wàn)元罰金。如果有這樣的人，那也是特例。對(duì)于這樣的人，似乎可以適用修正以前的刑法，維持主刑不變，不判附加刑。

三《解釋》頒布后如何適用行賄罪的罰金刑

【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九實(shí)施之前犯行賄罪，行賄數(shù)額200萬(wàn)元，按照2013年頒布的關(guān)于行賄犯罪的司法解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處十年以上有期徒刑。按現(xiàn)在的《解釋》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”判處 五年至十年有期徒刑，因?yàn)楝F(xiàn)在的解釋是500萬(wàn)元才是“情節(jié)特別嚴(yán)重”。那么現(xiàn)在能否按照刑法修正案就的規(guī)定判處罰金？

這個(gè)案件，如果判了罰金刑，就判錯(cuò)了。此案應(yīng)當(dāng)適用舊法，即刑法修正案

（九）修正前的刑法第390條，不判處罰金。理由是：刑法修正案九對(duì)于受賄罪和行賄罪的作了不同的修正，前者修改了整個(gè)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，后者只是加上了罰金刑，對(duì)主刑并未改動(dòng)，因而對(duì)于具體案件而言適用法律的思路是不同的。此案應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法，同時(shí)適用新的司法解釋，即認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，處刑五年至十年有期徒刑，同時(shí)不判處罰金。這是不矛盾的，因?yàn)榻忉尣粌H僅是對(duì)刑法修正案

（九）的詮釋，也是對(duì)刑法修正案

（九）沒(méi)有進(jìn)行修改的刑法條款的詮釋。因此，適用修正前的刑法和適用新的司法解釋并不矛盾。這不意味著主刑適用新法而附加刑適用舊法

四對(duì)于《解釋》沒(méi)有規(guī)定定罪量刑具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的其他職務(wù)犯罪如何處理？

【苗有水解析】刑法中的職務(wù)犯罪共計(jì)有20個(gè)罪名，《解釋》只規(guī)定了10個(gè)罪名。已經(jīng)規(guī)定的：貪污、受賄、挪用公款、行賄、利用影響力受賄、對(duì)有影響力的人行賄罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占、挪用資金、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄。沒(méi)有規(guī)定的：?jiǎn)挝皇苜V、單位行賄、對(duì)單位行賄、介紹賄賂、巨額財(cái)產(chǎn) 來(lái)源不明、隱瞞境外存款、私分國(guó)有資產(chǎn)、私分罰沒(méi)財(cái)物、對(duì)外國(guó)公職人員國(guó)際公共組織官員行賄、挪用特定款物。

沒(méi)有規(guī)定的，不是我們沒(méi)想到的，而是有些罪名很少發(fā)生，不宜規(guī)定。比如，對(duì)外國(guó)公職人員國(guó)際公共組織官員行賄罪，沒(méi)有遇到過(guò)被起訴的案例，沒(méi)有具體的案件數(shù)據(jù)為調(diào)研基礎(chǔ)，不好貿(mào)然出臺(tái)標(biāo)準(zhǔn)。

（1）過(guò)去已經(jīng)有標(biāo)準(zhǔn)的，現(xiàn)在看來(lái)也妥當(dāng)?shù)?，按照原?biāo)準(zhǔn)執(zhí)行：

1單位受賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元以上，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在也是妥當(dāng)?shù)摹?單位行賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定是20萬(wàn)元以上，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)時(shí)有點(diǎn)高，現(xiàn)在剛好。

3對(duì)單位行賄罪：最高檢的追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬(wàn)元以上，現(xiàn)在看來(lái)也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（2）有些罪名按原有標(biāo)準(zhǔn)明顯不合理的，可以參照現(xiàn)在的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)： 介紹賄賂罪：原來(lái)是1萬(wàn)元，現(xiàn)在顯然不合理了。因?yàn)榻榻B賄賂罪是對(duì)行賄和受賄的居間介紹，是依附于行受賄而存在的，現(xiàn)在受賄罪、行賄罪都變了，再用1萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)顯然不合理的，可以參照受賄罪的3萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)。

（3）有些規(guī)定沒(méi)有單位犯罪怎么辦？《解釋》第11條第三款規(guī)定了對(duì)非國(guó)家工作人員行罪的標(biāo)準(zhǔn)，如果單位對(duì)非國(guó)家工作人員行賄怎么辦？按照原的追訴標(biāo)準(zhǔn)，就是最高檢和公安部的追訴標(biāo)準(zhǔn)

（二）的20萬(wàn)元的標(biāo)準(zhǔn)。

五“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是否屬于“為他人謀取利益”的表現(xiàn)形式？

【苗有水解析】（1）“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”屬于“為他人謀取利益”的表現(xiàn)形式，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。

（2）“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是否也包括“承諾、實(shí)施、實(shí)現(xiàn)”的任何一個(gè)階段？回答是肯定的。“為他人謀取利益”這個(gè)要件，已經(jīng)被最高司法機(jī)關(guān)過(guò)去發(fā)布的規(guī)范性文件“虛化”了。2003年11月最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的會(huì)議紀(jì)要》，明確規(guī)定：國(guó)家工作人員明知他人有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為“承諾”為他人謀取利益。這一條規(guī)則，對(duì)于“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”也是適用的。無(wú)論是承諾為他人職務(wù)提拔、調(diào)整，還是已經(jīng)實(shí)施、實(shí)現(xiàn)職務(wù)提拔或調(diào)整，都認(rèn)定為“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”。（3）“提拔、調(diào)整”如何理解？“提拔”比較容易理解，但是這里的“調(diào)整”如何理解？《解釋》的目的和意圖是打擊買(mǎi)官賣(mài)官，要從本質(zhì)上來(lái)認(rèn)定某種行為是否符合解釋的意圖，不屬于跑官賣(mài)官的不宜認(rèn)定為這里的“調(diào)整”。比如從蘇北調(diào)整到蘇南，即使是平級(jí)調(diào)動(dòng)，但是蘇南和蘇北這個(gè)差距太大了，目的就是要從經(jīng)濟(jì)條件稍差的地方調(diào)到好的地方，應(yīng)該認(rèn)定“調(diào)整”。再比如，為了解決夫妻兩地分居，甚至到更差的地方平調(diào)任職的，不屬于跑官賣(mài)官，不宜認(rèn)定為《解釋》中的“調(diào)整”。

六關(guān)于重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題

【苗有水解析】（1）《解釋》規(guī)定的相關(guān)特別入罪情節(jié)比如“曾受過(guò)刑事處罰”，能否同時(shí)作為量刑情節(jié)予以評(píng)價(jià)？例如某人過(guò)去因?yàn)楣室夥缸锉蛔肪窟^(guò)刑事責(zé)任，現(xiàn)在又貪污公款2萬(wàn)元；又假定他的前罪符合累犯的成立條件，那么在審判其新犯的貪污罪是，能不能對(duì)他評(píng)價(jià)成累犯？這種情況下存在一定的重復(fù)評(píng)價(jià)，但我傾向于認(rèn)為可以接受，該認(rèn)定累犯的就認(rèn)定累犯。為什么說(shuō)這種重復(fù)評(píng)價(jià)可以容忍呢？因?yàn)橹挥幸活^是定罪情節(jié)，令一頭是量刑情節(jié)。有人說(shuō)，國(guó)家工作人員既然已經(jīng)受過(guò)刑事處罰了，怎么可能再貪污罪、受賄罪呢？這是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定國(guó)家工作人員，除了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員（公務(wù)員）外，還有一些以國(guó)家工作人員論的人員，比如國(guó)有企業(yè)人員、“受委派從事公務(wù)的人員”等，這些人員再犯罪，實(shí)踐中還是有的。（2）《解釋》第17條規(guī)定，受賄與瀆職數(shù)罪并罰；但是解釋第1條第三款第（二）項(xiàng)規(guī)定“為他人謀取不正當(dāng)利益知識(shí)公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的”作為提檔量刑情節(jié)，同時(shí)構(gòu)成瀆職罪的能否數(shù)罪并罰？

注意這里用的是“損失”而沒(méi)有使用瀆職罪中的“重大損失”。但是瀆職罪造成30萬(wàn)元的損失就夠罪了，如果損失達(dá)到30萬(wàn)元同時(shí)還構(gòu)成瀆職罪，那怎么處理呢？我個(gè)人的觀點(diǎn)認(rèn)為，在兩頭都涉及入罪的情況下，如果一頭是特別入罪或者升檔量刑的，要避免重復(fù)評(píng)價(jià)。尤其是，有些案件同一個(gè)評(píng)價(jià)了三次，我覺(jué)得很有問(wèn)題。這一頭追究受賄，那一頭追究濫用職權(quán)，一個(gè)情節(jié)用了兩次，問(wèn)題是這個(gè)濫用職權(quán)還不是一般的濫用職權(quán)，這個(gè)叫做徇私舞弊型濫用職權(quán)，因?yàn)楸桓嫒藶樗酥\取不正當(dāng)利益被認(rèn)定為徇私舞弊。這樣一來(lái)，一個(gè)情節(jié)被重復(fù)評(píng)價(jià)三次，屬于嚴(yán)重的重復(fù)評(píng)價(jià)。原則上，如果兩頭都是定罪情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，從而避免重復(fù)評(píng)價(jià)，這是我個(gè)人的想法。很遺憾，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，同行中有不少人不同意我的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，根據(jù)解釋第17條的規(guī)定，這種情況都是實(shí)行數(shù)罪并罰的，而不管有沒(méi)有重復(fù)評(píng)價(jià)。當(dāng)然，多數(shù)人意見(jiàn)雖然堅(jiān)持?jǐn)?shù)罪并罰，但認(rèn)為如果嚴(yán)重違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則的，在量刑時(shí)予以考慮。我的意見(jiàn)少數(shù)人意見(jiàn)。（雖然多數(shù)意見(jiàn)如此，實(shí)踐中估計(jì)也會(huì)按照多數(shù)意見(jiàn)辦理，但苗庭長(zhǎng)的個(gè)人意見(jiàn)似乎認(rèn)為存在重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌而傾向于一罪）

七關(guān)于“多次索賄”中的未遂與“多次”問(wèn)題 【苗有水解析】《解釋》第1條第3款第1項(xiàng)規(guī)定的“多次索賄”，是否包括未遂的情形？索取對(duì)象是一人還是多人？我認(rèn)為，（1）索賄未遂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次索賄”的情形之一，即計(jì)入次數(shù)。（2）“多次”的判斷要具體案件具體分析?；谕粋€(gè)目的和事由，向同一個(gè)人前后多次發(fā)出索賄信號(hào)的，一般算一次索賄。如果是因?yàn)椴煌氖掠稍谕粓?chǎng)所分別向不同的人索賄，那么認(rèn)定為一次索賄恐怕就不合理。在具體辦理案件時(shí)需要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行裁量判斷，就像“多次搶劫”“多次盜竊”的認(rèn)定一樣，需要考量具體的案情和時(shí)空條件，比如同一個(gè)時(shí)間段在一個(gè)小區(qū)同一個(gè)單元樓上樓下實(shí)施了多次搶劫，是算一次還是多次，這個(gè)實(shí)踐中結(jié)合個(gè)案還是能夠判斷的。

八《解釋》規(guī)定“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”是3項(xiàng)還是8項(xiàng)？

【苗有水解析】《解釋》第1條第3款規(guī)定了受賄數(shù)額不滿3萬(wàn)但是具有特殊情節(jié)而認(rèn)定“其他較重情節(jié)的”的情形，此外還有第2條、第3條規(guī)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”屬于類似規(guī)定。有人認(rèn)為這里的特殊情節(jié)只有三項(xiàng)，分別是(一)多次索賄的；(二)為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的；(三)為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的。其實(shí)這是誤解，是不正確的。司法解釋的用語(yǔ)是“具有前款第二項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定的情形之一，或者具有下列情形之一的”，也就是說(shuō)這里的特殊情節(jié)包括前款的第（二）至

（六）項(xiàng)，即“(二)曾因貪污、受賄、挪用公款受過(guò)黨紀(jì)、行政處分的；(三)曾因故意 犯罪受過(guò)刑事追究的；(四)贓款贓物用于非法活動(dòng)的；(五)拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無(wú)法追繳的；(六)造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的?！痹偌由系谌畹娜?xiàng)“(一)多次索賄的；(二)為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受損失的；(三)為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的?！币簿褪鞘?項(xiàng)（3+5），而非3項(xiàng)。

也有同仁說(shuō)這個(gè)根本就不是個(gè)問(wèn)題，但是從有的學(xué)者寫(xiě)的文章看，確實(shí)被誤解了。這是需要澄清的一個(gè)問(wèn)題。

九實(shí)施職務(wù)侵占、非國(guó)家工作人員受賄罪是否存在具有特定情節(jié)而減半入罪？

【苗有水解析】《解釋》第11條規(guī)定，職務(wù)侵占數(shù)額較大按照貪污罪的“數(shù)額較大”的2倍執(zhí)行，即以6萬(wàn)元為起刑點(diǎn)。那么，某公司職員事實(shí)職務(wù)侵占行為，數(shù)額為4萬(wàn)并將贓款用于非法活動(dòng)，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？這個(gè)回答是否定的，不能定罪。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)只有數(shù)額，刑法沒(méi)有對(duì)這些罪名采用“數(shù)額加情節(jié)”的規(guī)定模式。

十事后受賄情形下的犯罪故意 【苗有水解析】：根據(jù)《解釋》第13條第一款第（三）項(xiàng)履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的，屬于“為他人謀取利益”。這里的“事后”是否包括離職后？是不是對(duì)2000年相關(guān)司法解釋（批復(fù)）的突破？

首先這里的“事后”不包括離職后的情形，2000年的《批復(fù)》仍然適用的，批復(fù)規(guī)定的是有事先約定，二者不矛盾。2000年最高人民法院《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。

十一怎樣劃分人情往來(lái)、感情投資與受賄

【苗有水解析】（1）《解釋》第13條第2款規(guī)定，“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上的，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”這里的3萬(wàn)元能否累計(jì)？是針對(duì)一個(gè)行賄人累計(jì)，還是不同行賄人累計(jì)？這個(gè)問(wèn)題在解釋制定過(guò)程中就有過(guò)討論，結(jié)論是可以累計(jì)。那么，累計(jì)是針對(duì)一個(gè)下屬或者被管理人員，還是不同的下屬或者被管理人員呢？我個(gè)人的觀點(diǎn)是，原則上不能針對(duì)不同的人進(jìn)行累計(jì)，如果針對(duì)不同下屬或者被管理人員進(jìn)行累計(jì)，結(jié)果分散到某個(gè)送禮人那里數(shù)額會(huì)很小，按受賄認(rèn)定會(huì)顯得很不合理，設(shè)定3萬(wàn)元這個(gè)數(shù)額界限也就沒(méi) 有意義了。3萬(wàn)元這個(gè)數(shù)額界限的意義在于，這是個(gè)“超出人情往來(lái)”的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賄賂。因而從另一個(gè)角度說(shuō)，那種針對(duì)不同相對(duì)人的累計(jì)必然混淆人情往來(lái)與受賄之間的分界。這個(gè)問(wèn)題，目前還有不同意見(jiàn)，討論時(shí)有的同事不同意我的觀點(diǎn)，認(rèn)為不論是否收受不同對(duì)象的錢(qián)財(cái)，都要累計(jì)?，F(xiàn)在還沒(méi)有遇到具體有爭(zhēng)議的真實(shí)案例，這個(gè)爭(zhēng)議只好留給將來(lái)通過(guò)個(gè)案的判斷來(lái)解決。如果遇到特例，可以特殊處理。

（2）《解釋》第15條第二款“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益前后多次收受請(qǐng)托人財(cái)物，受請(qǐng)托之前收受的財(cái)物數(shù)額在一萬(wàn)元以上的”，此處的“1萬(wàn)元”是否指單筆數(shù)額？針對(duì)同一人的，我認(rèn)為可以累計(jì)。

（3）“可能影響職權(quán)行使”需要掌握到什么程度？這個(gè)用于在起草時(shí)是存在是有爭(zhēng)議的。具體如何認(rèn)定“可能影響職權(quán)行使”需要結(jié)合個(gè)案把握。我本人認(rèn)為，實(shí)踐中不太可能發(fā)生不影響職權(quán)行使的情形。

十二如何認(rèn)定特定關(guān)系人？

【苗有水解析】《解釋》第16條第2款規(guī)定“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意”。這個(gè)“知道”的時(shí)間點(diǎn)怎么理解？是否包括離職或退休后的情況？《解釋》第 16條第2款的規(guī)定是否違背主客觀相統(tǒng)一和罪責(zé)自負(fù)原則？特定關(guān)系人收受財(cái)物，要求國(guó)家工作人員辦事，后者辦事時(shí)并不知道前者收錢(qián)，辦完事后才知道，若對(duì)國(guó)家工作人員定受賄，對(duì)特定關(guān)系人是否定受賄共犯，而不是利用影響力受賄罪了？對(duì)行賄人是不是也要定行賄？

（1）關(guān)于“知道”的時(shí)間點(diǎn)，先謀取利益再收受財(cái)物，從國(guó)家工作人員知道這個(gè)時(shí)間點(diǎn)建立了主客觀相統(tǒng)一，不違反主客觀相統(tǒng)一；當(dāng)然如果國(guó)家工作人員指導(dǎo)后想退還而因客觀條件無(wú)法退還的，就不能定。體現(xiàn)從嚴(yán)治吏，法網(wǎng)更加嚴(yán)密。

（2）第二個(gè)問(wèn)題，對(duì)特定關(guān)系人定受賄的共犯。

那行賄人怎么定？如果行賄人的目的是給國(guó)家工作人員，那就是行賄罪；如果目的是給這個(gè)中間人也就是特定關(guān)系人，那就定利用有影響力受賄罪。

十三如何理解貪污賄賂犯罪適用緩刑、免于刑事處罰的條件？

【苗有水解析】受賄1萬(wàn)元以上不滿3萬(wàn)元，具備解釋所列8種“其他較重情節(jié)”之一入罪的，如果該情節(jié)與2012年下發(fā)的兩高《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免于刑事處罰若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定的不得適用緩刑情節(jié)重合，能否適用緩刑？對(duì)此，有不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，同一個(gè)情節(jié)作為入罪情節(jié)的同時(shí)，又作為不得判處緩刑或者免刑的條件的，不涉及重復(fù)評(píng)價(jià)，因?yàn)檫@是兩個(gè)不同性質(zhì)的評(píng)價(jià)。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，這里存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題，因?yàn)橥粋€(gè)情節(jié)既被告用作入罪的情節(jié)，又被用作量刑情節(jié)，即評(píng)價(jià)為禁止判處緩刑或者免刑的情 節(jié)。我個(gè)人傾向于同意后一種意見(jiàn)。這里需要說(shuō)明的是，盡管對(duì)于是否系重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題存在爭(zhēng)議，但不影響具體案件的處理。好在這個(gè)《意見(jiàn)》用的“一般不適用緩刑”，這意味著不是絕對(duì)不適用緩刑，因此需要在實(shí)踐中結(jié)合個(gè)案進(jìn)行自由裁量，符合判處緩刑條件的，也是可以適用緩刑的。

十四怎樣對(duì)貪污罪受賄罪適用罰金刑？

【苗有水解析】（1）《解釋》第19條規(guī)定貪污罪、受賄罪處三年以下有期徒刑的，罰金刑起點(diǎn)為10萬(wàn)元，如果有自首、立功等減輕處罰情節(jié)的能否將罰金減少至10萬(wàn)元以下？回答是否定的，罰金數(shù)額最低是10萬(wàn)元。從理論上說(shuō)，主刑減輕處罰時(shí)，附加刑包括罰金也可以減輕處罰，但是無(wú)論一個(gè)案件有幾個(gè)減輕處罰情節(jié)，主刑只能減到三年以下有期徒刑。這種情況下，罰金最低就是10萬(wàn)元。具備自首、立功等情節(jié)時(shí)可以減輕主刑，但罰金刑10萬(wàn)元是最低，不能減至10萬(wàn)元以下。

（2）在共同貪污、共同受賄犯罪案件中，罰金數(shù)額是否可以低于10萬(wàn)元？這個(gè)問(wèn)題的回答也是否定的，共同犯罪人的每個(gè)人都不能低于10萬(wàn)元的罰金。十五如何決定對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的罰金數(shù)額？

【苗有水解析】《解釋》第19條第2款規(guī)定的罰金刑“其他貪污賄賂犯罪”是僅限于刑法分則第八章的貪污賄賂罪還是也包括其他非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪？

這個(gè)問(wèn)題的回答是否定的。解釋第19條第2款的“其他貪污賄賂犯罪”僅限于刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪，而不包括非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪。那么對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪的罰金怎么判罰？可以參照本司法解釋的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

十六在數(shù)額加情節(jié)的立法背景下，如果只有部分貪污受賄數(shù)額所對(duì)應(yīng)的行為符合“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形的，能否按照相關(guān)嚴(yán)重情節(jié)入罪或者升檔量刑？

【苗有水解析】例如，某被告人受賄240萬(wàn)元，其中一筆10萬(wàn)元是因?yàn)閹椭袨槿寺殑?wù)提拔而收受的，這種情況是否可以認(rèn)定為解釋第3條第3款規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”？ 有人認(rèn)為，不論與特別情節(jié)相對(duì)應(yīng)的數(shù)額有多少，只要有《解釋》規(guī)定的情形就可以決定特別入罪或者升檔量刑。也有人提出數(shù)額要達(dá)到50%才能認(rèn)定相關(guān)特別情節(jié)。我認(rèn)為，對(duì)于只有部分?jǐn)?shù)額相對(duì)應(yīng)的事實(shí)符合升檔情節(jié)的案件，不要求該部分?jǐn)?shù)額必須達(dá)到相應(yīng)數(shù)額幅度的低限，比如前面所舉總額240萬(wàn)元的例子中，不應(yīng)要求這部分?jǐn)?shù)額達(dá)到150萬(wàn)元，即可按照上一量刑檔次處罰。但是，為了兼顧合理化，對(duì)于這部分?jǐn)?shù)額比例過(guò)低的案件，可以不認(rèn)定具有升檔的量刑情節(jié)。至于多少比例才能算比例夠高，交由司法工作人員針對(duì)個(gè)案作出具體裁量。

總之，需要堅(jiān)持如下原則：（1）該部分?jǐn)?shù)額不要求達(dá)到總數(shù)額的一半；（2）并非只要存在此部分?jǐn)?shù)額就可以實(shí)行特別入罪或者升檔量刑，數(shù)額過(guò)小的或者比例過(guò)低的，可以不予考慮；（3）需要達(dá)到一定的程度，達(dá)到一定的比例，至于這個(gè)一定的比例如何判斷，需要結(jié)合個(gè)案綜合考慮全案的各種情節(jié)進(jìn)行裁量。

十七關(guān)于終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)

【苗有水解析】終身監(jiān)禁不是一個(gè)獨(dú)立的刑種，而是一種對(duì)于死緩的執(zhí)行措施，刑法總則關(guān)于刑罰種類的規(guī)定中沒(méi)有終身監(jiān)禁刑。沈德詠常務(wù)副院長(zhǎng)在4月18日電視電話會(huì)議上的講話中明確講到，貪污受賄犯罪判處終身監(jiān)禁的，不受總則條文的制約，就是說(shuō)死緩期間即使有重大立功，也不能減為有期徒刑。我認(rèn)為沈院長(zhǎng)的講話是合乎立法本意的，由于刑法修正案

（九）明確規(guī)定“終身監(jiān)禁，不 得減刑、假釋”，因此即使在死緩二年期間有重大立功表現(xiàn)，也不得減為二十五年有期徒刑。

《解釋》第4條第3款的規(guī)定，釋放兩個(gè)信號(hào)：（1）如果決定適用終身監(jiān)禁的話，應(yīng)當(dāng)在宣告死緩的同時(shí)就要做出決定，同時(shí)裁決。不能等到二年期滿減為無(wú)期徒刑時(shí)再進(jìn)行裁定。（2）終身監(jiān)禁一旦適用，就不得減刑和假釋，也就是說(shuō)被決定終身監(jiān)禁的罪犯沒(méi)有機(jī)會(huì)回歸社會(huì)，對(duì)其進(jìn)行終身監(jiān)禁不受服刑期間的表現(xiàn)、立功等的影響。

十八《解釋》如何規(guī)定貪污賄賂犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)？

【苗有水解析】《解釋》第1條至第3條規(guī)定貪污罪、受賄罪的起刑點(diǎn)一般是3萬(wàn)，但在特殊情況下1萬(wàn)元也是可以追訴的?？梢园l(fā)現(xiàn)，《解釋》把貪污罪、受賄罪的起刑點(diǎn)提高了6倍多。相應(yīng)地，量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也作了較大幅度的調(diào)整?，F(xiàn)在面臨的質(zhì)疑是：《解釋》提高貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的做法，是否符合黨和國(guó)家關(guān)于從嚴(yán)懲治腐敗的精神？毫無(wú)疑問(wèn)，回答是肯定的。我們4月18日新聞發(fā)布會(huì)重點(diǎn)回應(yīng)了這個(gè)質(zhì)疑，今天在這里簡(jiǎn)單重復(fù)一下其中的理由。道理很簡(jiǎn)單：今天的人民幣3萬(wàn)元的購(gòu)買(mǎi)力比不上1997年的5000元！根據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)人均GDP自1997年至2014年增長(zhǎng)了約6.25倍。GDP數(shù)據(jù)是國(guó)家公布的，我們制定司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考相關(guān)部門(mén)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)判斷我們國(guó) 家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，以便進(jìn)一步判斷一定數(shù)額的貪污賄賂犯罪行為的社會(huì)危害性大小。1997年時(shí)，你如果擁有3萬(wàn)元，可以考慮在南京某個(gè)地段購(gòu)買(mǎi)一套也許面積不大的二手房，但是現(xiàn)在，你想花3萬(wàn)元在南京買(mǎi)房，大概只能買(mǎi)1平米了。所以有一位主編寫(xiě)了一篇文章提出，“與其說(shuō)貪官的命更值錢(qián)了，還不如說(shuō)是錢(qián)不值錢(qián)了?！笨芍^一語(yǔ)道破天機(jī)。

為什么《解釋》不像以往司法解釋對(duì)于盜竊罪的規(guī)定一樣，實(shí)行“幅度數(shù)額”？理由：（1）懲治貪污賄賂犯罪屬于反腐敗工作，反腐敗又屬于吏治范疇，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的適用于全國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)。吏治如果不統(tǒng)一，就會(huì)亂套，因?yàn)椤爸泄芨刹俊笔侨珖?guó)統(tǒng)一調(diào)配的。這個(gè)跟打擊盜竊、詐騙是不一樣的。（2）如果我們制定“幅度數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)給我們的職務(wù)犯罪審判工作帶來(lái)了極大的麻煩。因?yàn)樨澪圪V賂犯罪異地指定管轄的很多。一旦不同省市區(qū)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得不一樣，那么貪官們紛紛提出要求指定到經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)去審判，這樣豈不是非常麻煩？！有人說(shuō)這個(gè)可以解決呀，可以按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量刑嘛，別管在哪兒審判。其實(shí)這樣想下去問(wèn)題就更復(fù)雜了，因?yàn)樨澪圪V賂犯罪案件的犯罪地很多，有些被告人的受賄犯罪事實(shí)達(dá)到100多項(xiàng)，他們?cè)谌珖?guó)不同地方任過(guò)職，所以他們收受賄賂的地點(diǎn)分散在全國(guó)各地，無(wú)法按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來(lái)量刑。所以不能搞不同地區(qū)不同的標(biāo)準(zhǔn)，要是這樣我們將來(lái)沒(méi)法開(kāi)展工作了。十九 《解釋》對(duì)貪污賄賂犯罪及職務(wù)侵占等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后，相比之下，盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的起點(diǎn)是否偏低了？

【苗有水解析】《解釋》出臺(tái)后，有人提出《解釋》對(duì)貪污賄賂犯罪及職務(wù)侵占等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后，相比之下，盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的起點(diǎn)是否偏低了？如果僅從貨幣的數(shù)量來(lái)看，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確是大大地提高了。按照《解釋》第11條的規(guī)定，非國(guó)家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照貪污罪、受賄罪的2倍執(zhí)行。也就是說(shuō)，職務(wù)侵占的起刑點(diǎn)是6萬(wàn)元，非國(guó)家工作人員受賄罪也是6萬(wàn)元。我個(gè)人認(rèn)為，確實(shí)存在這些犯罪與盜竊罪、詐騙罪相比量刑不平衡的問(wèn)題。

不平衡的問(wèn)題怎么解決呢？是不是要把盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到與貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪一樣高？我覺(jué)得這是不可能也是沒(méi)有必要的，因?yàn)檫@是兩類不同性質(zhì)的犯罪。職務(wù)犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪侵害的客體不一樣，具有不同的社會(huì)危害性。盜竊犯罪有具體直接的被害人，而賄賂犯罪通常沒(méi)有被害人，兩者不能相提并論。

關(guān)于司法解釋規(guī)定的職務(wù)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與盜竊罪、詐騙罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不平衡問(wèn)題，在最高院審判委員會(huì)討論《解釋》時(shí)，委員們研究了這個(gè)問(wèn)題。會(huì)上，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出要求，對(duì)盜竊等其他犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行通盤(pán)研究，并借鑒境外的立法實(shí)踐，必要時(shí)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。4月18日上午，最高人民法院常 務(wù)副院長(zhǎng)沈德詠在電視電話會(huì)議上指出，要深入研究對(duì)類似犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及刑罰體系調(diào)整完善問(wèn)題，加強(qiáng)調(diào)查研究，積極提出立法、修法建議。

第五篇：案例

保險(xiǎn)業(yè)反洗錢(qián)典型案例

客戶身份識(shí)別案例篇

【案情簡(jiǎn)介】 案例一

投保人張某在一個(gè)工作日內(nèi)到保險(xiǎn)公司累計(jì)投保5次，每單40萬(wàn)元，合計(jì)200萬(wàn)元。投保人的職業(yè)告知為政府機(jī)關(guān)辦公人員，但通訊地址卻留存的是辦理業(yè)務(wù)的銀行地址。投保人的執(zhí)業(yè)收入與高額報(bào)廢支出明顯不符，保險(xiǎn)公司將此交易作為可疑交易上報(bào)至中國(guó)反洗錢(qián)監(jiān)測(cè)分析中。隨后，有關(guān)部門(mén)根據(jù)保險(xiǎn)公司提供的可疑線索核查到以下問(wèn)題：

（1）投保人張某為某機(jī)關(guān)處級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，共有24個(gè)銀行賬戶，累計(jì)大額交易3000多萬(wàn)元，個(gè)人賬戶數(shù)量較多，且金額較大。張某各賬戶的大額交易現(xiàn)金交易累計(jì)1400多萬(wàn)元，未知來(lái)源的轉(zhuǎn)賬資金200多萬(wàn)元，存在大量的現(xiàn)金交易和未知來(lái)源去向的資金進(jìn)出。

（2）投保人張某的部分交易對(duì)象參與經(jīng)營(yíng)地下錢(qián)莊。與張某有賬務(wù)往來(lái)的兩名交易對(duì)手李某和王某，等級(jí)身份為農(nóng)民，但自身交易量大，交易對(duì)象多，疑似參與經(jīng)營(yíng)地下錢(qián)莊。

（3）投保人張某的交易對(duì)象中有兩人職業(yè)與其相同，經(jīng)查為其下屬人員馬某和王某。馬某和王某都曾多次收到張某的銀行轉(zhuǎn)賬匯款，單詞轉(zhuǎn)賬金額最高達(dá)20萬(wàn)元，且無(wú)合理理由。

案例二

A女士（40歲）在某保險(xiǎn)公司投保一款萬(wàn)能險(xiǎn)，保費(fèi)躉交500萬(wàn)元。該保險(xiǎn)公司進(jìn)一步查詢A女士名下還有多張保單，近3年各保單累計(jì)交保費(fèi)近100萬(wàn)元；調(diào)查A女士歷次投保資料，顯示其為普通街道事業(yè)單位會(huì)計(jì)，且前后投保資料存在不一致，投保保費(fèi)金額與其收入水平不符；查詢A女士的洗錢(qián)風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)中風(fēng)險(xiǎn)，且職業(yè)為高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)；進(jìn)一步查詢歷史投保資料，獲得A女士某保單被保險(xiǎn)人為其丈夫B先生；網(wǎng)絡(luò)查詢B先生的資料，顯示其為當(dāng)?shù)卣程幖?jí)官員。該保險(xiǎn)公司綜合分析后認(rèn)為存在洗錢(qián)風(fēng)險(xiǎn)且無(wú)法排除可疑，遂向反洗錢(qián)管理部門(mén)報(bào)告，反洗錢(qián)管理部門(mén)進(jìn)一步查證情況后向公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)辦了該案件。

案例三

2011年初，某保險(xiǎn)公司前臺(tái)受理人員在為B女士辦理投保時(shí)發(fā)現(xiàn)，該投保人以躉交方式投保，投保金額為120萬(wàn)元。前臺(tái)人員詳細(xì)核對(duì)投保單信息，發(fā)現(xiàn)投保單上投保人填寫(xiě)的職業(yè)為公司職員、年收入為10萬(wàn)元，存在“以躉交方式購(gòu)買(mǎi)大額保單，與其經(jīng)濟(jì)狀況不符“的可疑情形。

保險(xiǎn)公司前臺(tái)受理人員發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)后，立即通知公司反洗錢(qián)崗位人員，反洗錢(qián)崗人員查詢了該客戶名下的保單，發(fā)現(xiàn)該客戶在2009年及2010年有2筆投保記錄，以躉交方式投保，保費(fèi)分別為8萬(wàn)元、10萬(wàn)元。調(diào)閱客戶檔案發(fā)現(xiàn)，2筆投保單上投保人的職業(yè)及年收入填寫(xiě)均不一致，職業(yè)分別填私營(yíng)、家庭婦女，收入分別填5萬(wàn)元、8萬(wàn)元，前后信息村子矛盾。

為進(jìn)一步核實(shí)情況，公司人員立即與該客戶的保險(xiǎn)代理人聯(lián)系，詢問(wèn)該客戶的家庭背景及真實(shí)身份。經(jīng)查，該客戶無(wú)業(yè)，屬家庭主婦，其丈夫在政府部門(mén)任職，家人沒(méi)有做生意或資金雄厚的背景。經(jīng)過(guò)多方面調(diào)查，保險(xiǎn)公司認(rèn)為，該客戶同時(shí)存在“以躉交方式購(gòu)買(mǎi)大額保單，與其經(jīng)濟(jì)狀況不符”及“發(fā)現(xiàn)所獲得的有關(guān)投保人、被保險(xiǎn)人和受益人的姓名、名稱、住所、聯(lián)系方式或者財(cái)務(wù)狀況等信息不真實(shí)的”兩種可疑情形，保險(xiǎn)公司立即作為可疑交易上報(bào)當(dāng)?shù)厝嗣胥y行。

【風(fēng)險(xiǎn)分析】

案例一中的國(guó)家公職人員涉嫌巨額資金來(lái)源不明且利用地下錢(qián)莊洗錢(qián)。該執(zhí)法部門(mén)官員張某以躉交方式購(gòu)買(mǎi)大額保單，且個(gè)人賬戶交易金額巨大，與其公職人員的身份不符。同時(shí)，通過(guò)后續(xù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)其部分交易對(duì)象的交易行為極為可疑，登記身份為農(nóng)民，卻擁有大量個(gè)人賬戶且交易金額巨大，存在經(jīng)營(yíng)地下錢(qián)莊并利用地下錢(qián)莊幫助張某轉(zhuǎn)移資金的嫌疑。

案例二和案例三，通過(guò)嚴(yán)格執(zhí)行客戶身份識(shí)別和盡職調(diào)查制度，發(fā)現(xiàn)存在客戶信息資料相互矛盾、投保金額與職業(yè)收入水平不符等疑點(diǎn)，并通過(guò)歷史交易調(diào)查發(fā)現(xiàn)更多的可疑交易線索。通過(guò)疑點(diǎn)展現(xiàn)，保險(xiǎn)公司人員對(duì)客戶信息、交易背景、交易目的等產(chǎn)生合理懷疑，并進(jìn)行了針對(duì)性的重點(diǎn)調(diào)查和評(píng)估，在無(wú)法排除可疑交易的情況下，及時(shí)報(bào)告了監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

【思考與啟示】

通過(guò)分析上述案例，我們可以得到以下兩點(diǎn)啟示：

第一，一些公職人員在貪污受賄之后必然需要通過(guò)種種途徑給自己的非法所得披上合法的外衣，因此，貪污受賄罪與洗錢(qián)罪往往以伴生的狀態(tài)出現(xiàn)。

第二，需加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)可疑交易的人工分析水平，提高金融機(jī)構(gòu)反洗錢(qián)從業(yè)人員的反洗錢(qián)意識(shí)和警惕性，避免可疑交易漏報(bào)，以便有關(guān)機(jī)構(gòu)能夠通過(guò)相關(guān)信息有效追溯上游犯罪。應(yīng)將盡職調(diào)查貫穿交易始終，作為可疑交易判斷的基礎(chǔ)。

案情摘要 案例一：

2007年12月，某超市公司通過(guò)兼業(yè)代理機(jī)構(gòu)向某人壽保險(xiǎn)公司投保終身壽險(xiǎn)。躉繳保費(fèi)320萬(wàn)元，保單約定被保險(xiǎn)人1000多人、保險(xiǎn)金額保費(fèi)分配原則為“平均”。

2008年1月23日，該超市公司向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)全體退保。2008年1月25日，保險(xiǎn)公司將304萬(wàn)元退保資金轉(zhuǎn)至該超市公司開(kāi)立在銀行的內(nèi)部賬戶。資金入賬后，銀行根據(jù)保險(xiǎn)公司客戶經(jīng)理電子郵件中的劃款指令，將304萬(wàn)元轉(zhuǎn)入該超市公司人力資源部C某某的個(gè)人賬戶，C某某于次日將304萬(wàn)元提現(xiàn)。

案例二：

某物業(yè)有限公司2005年12月向某人壽保險(xiǎn)公司投保年金險(xiǎn)，并躉繳保費(fèi)394.91萬(wàn)元。保單約定被保險(xiǎn)人117人，個(gè)體保險(xiǎn)金額分為9000余元和90000余元兩種，90000元的36名被保險(xiǎn)人身份證號(hào)碼系編造，出生年份均為1947年，保單約定到期領(lǐng)取日期為2007年12月（即36人年滿60歲之日）。2007年12月物業(yè)公司向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)滿期給付。2008年1月，保險(xiǎn)公司客戶經(jīng)理替物業(yè)公司18名高管人員開(kāi)立個(gè)人銀行結(jié)算賬戶，同日，保險(xiǎn)公司簽發(fā)轉(zhuǎn)賬支票退還保費(fèi)，金額329萬(wàn)元，該筆資金退入物業(yè)公司開(kāi)立在銀行的內(nèi)部賬戶后，隨即轉(zhuǎn)入18名公司高管個(gè)人銀行賬戶，取得款項(xiàng)最多的近56萬(wàn)元。

案例三：

2006年12月某集裝箱運(yùn)輸有限公司向某人壽保險(xiǎn)公司投保團(tuán)體重大疾病保險(xiǎn)，躉繳保費(fèi)近295萬(wàn)元，保單約定被保險(xiǎn)人453人，由保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員W某經(jīng)辦。

2007年12月，該運(yùn)輸公司向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)退保。保險(xiǎn)公司同意其退保申請(qǐng)，簽發(fā)銀行支票，金額280多萬(wàn)元，解入某印刷公司的銀行代付業(yè)務(wù)賬戶。經(jīng)查發(fā)現(xiàn)該筆銀行支票存根聯(lián)填寫(xiě)的收款人是某運(yùn)輸公司，但票據(jù)托收聯(lián)的收款人是某制版印刷公司。

上述280多萬(wàn)元資金入印刷公司賬戶后當(dāng)日即轉(zhuǎn)入60名個(gè)人銀行結(jié)算賬戶，每個(gè)賬戶入賬資金4.8萬(wàn)元。隨后保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員A分別代理60人提取現(xiàn)金，將提現(xiàn)所得存入A個(gè)人賬戶，A開(kāi)立銀行支票將280多萬(wàn)元轉(zhuǎn)入其妻銀行賬戶，其妻隨即將資金轉(zhuǎn)入證券資金賬戶購(gòu)新股。一周后，其妻將280余萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬給B，B將該筆資金用于證券投資。2007年2月，B將284萬(wàn)元資金劃回，提現(xiàn)后再存入運(yùn)輸公司60名個(gè)人賬戶，金額自1000元至15萬(wàn)元不等。

案例評(píng)析

上述3起案例，均系通過(guò)人壽團(tuán)體保險(xiǎn)滿期給付和提前退保渠道，實(shí)施偷逃稅款、貪污行賄、侵占和私分國(guó)有資產(chǎn)等違規(guī)違法活動(dòng)。

企業(yè)往往以單位全體員工名義購(gòu)買(mǎi)團(tuán)險(xiǎn)保單，隨后短期內(nèi)即申請(qǐng)退保，實(shí)際上企業(yè)員工對(duì)投保并不知情，企業(yè)的保費(fèi)最后通過(guò)退保轉(zhuǎn)移到高管等部分控制人賬戶中，以達(dá)到利用團(tuán)險(xiǎn)退保渠道實(shí)現(xiàn)資金暗度陳倉(cāng)的目的。而保險(xiǎn)公司通常為了自身利益，在明知投保單位投保動(dòng)機(jī)不純的情況下，往往還會(huì)積極促成“保單”的簽訂。一些業(yè)務(wù)人員甚至為企業(yè)出謀劃策減低退保手續(xù)費(fèi)，主動(dòng)編造被保險(xiǎn)人和退保人身份信息，使團(tuán)體壽險(xiǎn)淪為“洗錢(qián)”的通道。

其手法如下：

（一）投保團(tuán)體保險(xiǎn)——資金注入保險(xiǎn)金融機(jī)構(gòu)

利用團(tuán)險(xiǎn)業(yè)務(wù)“洗錢(qián)”的第一個(gè)步驟是投保團(tuán)體保險(xiǎn)，將資金注入金融機(jī)構(gòu)。對(duì)于正常的投保資金，投保人會(huì)根據(jù)保險(xiǎn)條款的要求，提供投保人、被保險(xiǎn)人的真實(shí)客戶信息。而對(duì)于利用團(tuán)體保險(xiǎn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移資金、掩飾資金性質(zhì)的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，其違規(guī)操作手法主要包括兩個(gè)方面：

1、編造虛假客戶身份信息

編造虛假客戶身份信息的目的主要有兩個(gè)方面：其一是團(tuán)體保險(xiǎn)需要明確被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)份額，因此企業(yè)以單位名義購(gòu)買(mǎi)團(tuán)險(xiǎn)保單，必須將巨額資金分散到上百個(gè)員工名下進(jìn)行投保。在這種情況下，企業(yè)員工往往對(duì)投保并不知情。投保人只需要根據(jù)保險(xiǎn)條款的約定提供一份虛假的客戶身份名單促成保險(xiǎn)合同的簽訂即可。其二是長(zhǎng)期壽險(xiǎn)合同在發(fā)生解約或退保時(shí)往往具有一定的現(xiàn)金價(jià)值，而且現(xiàn)金價(jià)值的高低會(huì)根據(jù)投保人的年齡結(jié)構(gòu)不同而不同。投保人為實(shí)現(xiàn)退保資金最大化，會(huì)根據(jù)保險(xiǎn)條款的需要虛構(gòu)被保險(xiǎn)人的年齡結(jié)構(gòu)。如案例二中，36名被保險(xiǎn)人的年齡均系編造，其目的是為了3年之后以36人均到了退休年齡，可以36人的名義得到滿期給付的資金。

2、與壽險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同之外的特別協(xié)議

以長(zhǎng)期團(tuán)險(xiǎn)短期退保為目的的投保人會(huì)與保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)合同以外以特別約定或協(xié)議等形式直接或間接地約定相應(yīng)的保險(xiǎn)期限（一年期、二年期不等），并對(duì)提前退保規(guī)定相應(yīng)的處理辦法。如案例一，該超市公司在投保的時(shí)候已經(jīng)和保險(xiǎn)公司談妥退保事宜，投保1個(gè)月后即申請(qǐng)退保，其投保的目的實(shí)際上就是為了通過(guò)退保將資金洗出。

（二）短期內(nèi)退?！[瞞資金性質(zhì)和來(lái)源 利用團(tuán)險(xiǎn)業(yè)務(wù)“洗錢(qián)”的第二個(gè)步驟就是將原來(lái)的投保資金在短期內(nèi)退保，并通過(guò)一定的資金劃轉(zhuǎn)程序達(dá)到隱瞞資金性質(zhì)和來(lái)源的目的。其主要手法是：

1、將退保資金轉(zhuǎn)入投保人或保險(xiǎn)公司控制的第三方企業(yè)

為了實(shí)現(xiàn)隱瞞投保資金來(lái)源，轉(zhuǎn)移資金性質(zhì)的目的，投保人必須將退保資金轉(zhuǎn)入非投保賬戶，此時(shí)就必須確定一家投保人或保險(xiǎn)公司控制的第三方企業(yè)，將資金轉(zhuǎn)入該企業(yè)的銀行賬戶中，并通過(guò)實(shí)際控制關(guān)系，最終將資金轉(zhuǎn)入投保人指定的賬戶。

如案例三中，保險(xiǎn)公司為某印刷企業(yè)在銀行開(kāi)立代發(fā)賬戶，串通該企業(yè)編造幾百名員工名單，在2007年底，通過(guò)該企業(yè)在銀行的代發(fā)內(nèi)部賬戶發(fā)生的退保資金逾千萬(wàn)元與該企業(yè)注冊(cè)資金僅50萬(wàn)元且日常資金收付較小的狀況明顯不符。

2、利用票據(jù)結(jié)算的某些特點(diǎn)，制造退保資金退回投保人賬戶的表象

為規(guī)范保險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)團(tuán)體保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為，保監(jiān)會(huì)于2005年就下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范團(tuán)體保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)行為有關(guān)問(wèn)題的通知》（保監(jiān)發(fā)?2005?62號(hào)），要求投保人退保時(shí)，保險(xiǎn)公司應(yīng)通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式將退保金退至原繳款賬戶。在檢查中，我們發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)公司退保資金的結(jié)算方式主要有網(wǎng)上銀行和支票兩種。由于采用網(wǎng)上銀行結(jié)算，退保資金的收款人賬戶名稱、賬號(hào)、金融機(jī)構(gòu)名稱都記載得比較清楚。而票據(jù)結(jié)算由于具有非實(shí)時(shí)性和可轉(zhuǎn)讓性的特點(diǎn)，極易被利用來(lái)掩飾資金的去向，主要方式有以下兩種：

（1）開(kāi)具正聯(lián)和存根聯(lián)收款人不一致的支票

使用支票結(jié)算退保資金，保險(xiǎn)公司的財(cái)務(wù)部門(mén)留存的是支票的附聯(lián)。支票上記載的信息可以采用手寫(xiě)的方式，如果保險(xiǎn)公司在支票管理上存在漏洞，保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員或投保人就可以采取填寫(xiě)正聯(lián)和存根聯(lián)收款人不一致的支票達(dá)到既符合保監(jiān)會(huì)對(duì)團(tuán)險(xiǎn)退保資金流向的規(guī)定，又實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移退保資金的目的。如案例三中，保險(xiǎn)公司財(cái)務(wù)部門(mén)提供空白的支票正聯(lián)給保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員，財(cái)務(wù)部在支票存根聯(lián)上記載保險(xiǎn)合同上記載的投保單位名稱，而業(yè)務(wù)員在拿到的支票正聯(lián)上記載了另一企業(yè)的名稱，通過(guò)這種方式將資金轉(zhuǎn)入投保人或保險(xiǎn)公司控制的印刷公司賬戶中。

（2）票據(jù)背書(shū)轉(zhuǎn)讓給投保人或保險(xiǎn)公司控制的第三方企業(yè)賬戶。轉(zhuǎn)移退保資金的另外一種方式是利用支票可轉(zhuǎn)讓的屬性，通過(guò)背書(shū)轉(zhuǎn)讓的方式將資金轉(zhuǎn)入投保人或保險(xiǎn)公司控制的第三方企業(yè)賬戶。如保險(xiǎn)公司開(kāi)具的若干張支票雖然記載的是若干保險(xiǎn)合同上登記的投保單位名稱，但這些支票都經(jīng)過(guò)了背書(shū)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)入某女子護(hù)膚中心的企業(yè)賬戶中。

（三）利用銀行內(nèi)部賬戶批量代發(fā)——離析資金至若干個(gè)人賬戶 利用團(tuán)險(xiǎn)退?！跋村X(qián)”的第三個(gè)步驟是分散資金至若干個(gè)人賬戶。在第二個(gè)步驟中投保人和保險(xiǎn)公司會(huì)選擇一家自己控制的第三方企業(yè)賬戶實(shí)現(xiàn)退保資金的轉(zhuǎn)移。事實(shí)上這個(gè)第三方企業(yè)只是作為與銀行簽訂批量代發(fā)協(xié)議的虛擬主體，實(shí)際的退保資金并不需要通過(guò)這個(gè)第三方企業(yè)的銀行賬戶轉(zhuǎn)移。這里涉及到一個(gè)比較重要的銀行業(yè)務(wù)——批量代發(fā)。批量代發(fā)業(yè)務(wù)起源于銀行為企業(yè)代發(fā)工資。為了操作上的方便，企業(yè)和銀行簽訂一個(gè)代發(fā)協(xié)議，在發(fā)放工資時(shí)，企業(yè)只需要簽發(fā)一個(gè)支付指令，將工資總額劃付至銀行指定的內(nèi)部科目中，銀行在收到企業(yè)頭寸后按照企業(yè)提供的代發(fā)清單，批量將資金轉(zhuǎn)入若干個(gè)人賬戶中。這一結(jié)算方式恰好滿足了非法團(tuán)險(xiǎn)退保業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移資金的目的。上述三個(gè)案例均通過(guò)第三方企業(yè)或者投保人本身與銀行簽訂代發(fā)協(xié)議，然后將退保資金轉(zhuǎn)入第三方企業(yè)或投保人在銀行批量代發(fā)的內(nèi)部科目，再將資金批量代發(fā)至若干個(gè)人賬戶中就實(shí)現(xiàn)了隱瞞資金去向和離析資金的目的。

（四）控制批量個(gè)人銀行卡賬戶——整合退保資金

利用團(tuán)險(xiǎn)退保“洗錢(qián)”的第四個(gè)步驟就是投保人或保險(xiǎn)公司通過(guò)其控制的批量個(gè)人銀行卡賬戶以提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等方式達(dá)到整合資金的目的。在第三個(gè)步驟中，投保人或保險(xiǎn)公司往往通過(guò)批量開(kāi)卡的方式開(kāi)立大量的個(gè)人銀行結(jié)算賬戶，將退保資金批量代發(fā)至這些個(gè)人銀行結(jié)算賬戶中。由于批量開(kāi)卡業(yè)務(wù)目前在銀行系統(tǒng)一般只需要提供姓名和身份證號(hào)碼，不需要提供身份證復(fù)印件的紙質(zhì)材料，因此投保人往往可以以單位員工的名義開(kāi)立大量的個(gè)人銀行卡，當(dāng)退保資金批量代發(fā)至個(gè)人卡后通過(guò)集中提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的方式整合資金，再將上述銀行卡賬戶銷戶。整合退出金融體系的退保資金就可以完全按照投保人的意愿使用。如果第三方企業(yè)和個(gè)人銀行卡賬戶是由保險(xiǎn)公司控制的，那么整合后的退保資金還容易被保險(xiǎn)公司及其員工占用挪用，如案例三，保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員A、W某通過(guò)提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等方式將退保資金整合至自己和家屬的個(gè)人銀行結(jié)算賬戶中，非法占用客戶資金。

工作思考：

一、加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)公司反洗錢(qián)監(jiān)管

針對(duì)部分保險(xiǎn)公司員工法律意識(shí)淡漠，缺乏應(yīng)有的職業(yè)素養(yǎng)和社會(huì)責(zé)任感，對(duì)違規(guī)業(yè)務(wù)中可能隱藏的洗錢(qián)風(fēng)險(xiǎn)和違法風(fēng)險(xiǎn)缺乏應(yīng)有的警惕性等現(xiàn)象，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)行業(yè)的反洗錢(qián)現(xiàn)場(chǎng)檢查，以幫助提高保險(xiǎn)行業(yè)反洗錢(qián)意識(shí)，建立健全反洗錢(qián)內(nèi)部控制制度并自覺(jué)履行反洗錢(qián)義務(wù)。

二、研究保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)測(cè)和銀行資金監(jiān)測(cè)相結(jié)合的可疑交易監(jiān)測(cè)方式

由于保險(xiǎn)業(yè)存在金融產(chǎn)品多樣化，業(yè)務(wù)流和資金流相互獨(dú)立的特點(diǎn)，對(duì)保險(xiǎn)業(yè)可疑資金的監(jiān)測(cè)可采取保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)測(cè)和銀行資金監(jiān)測(cè)相結(jié)合的方式，以完整重現(xiàn)每一筆業(yè)務(wù)的交易目的，提高監(jiān)測(cè)、發(fā)現(xiàn)、預(yù)防和控制利用保險(xiǎn)渠道進(jìn)行洗錢(qián)的能力。

三、規(guī)范銀行批量代發(fā)業(yè)務(wù)中客戶身份識(shí)別義務(wù)

針對(duì)銀行批量代發(fā)業(yè)務(wù)使用的銀行內(nèi)部科目游離于銀行反洗錢(qián)資金監(jiān)測(cè)分析系統(tǒng)之外，因此無(wú)法在大額和可疑交易數(shù)據(jù)中反映，致使其成為某些非法資金流動(dòng)的隱蔽通道等情況，發(fā)布具體的案例指引商業(yè)銀行在批量代發(fā)業(yè)務(wù)貫徹“勤勉盡責(zé)”的客戶身份識(shí)別原則。

四、建立監(jiān)管部門(mén)間的協(xié)作和信息共享機(jī)制，形成合力，共同預(yù)防和打擊利用人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)從事違法犯罪活動(dòng)

從團(tuán)體保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的“洗錢(qián)”手法來(lái)看，其中涉及到稅收監(jiān)管、保險(xiǎn)行業(yè)監(jiān)管、反洗錢(qián)監(jiān)管等多個(gè)監(jiān)管部門(mén)的職責(zé)。因此，需要加強(qiáng)監(jiān)管部門(mén)間的協(xié)作和信息共享，一方面，明確企業(yè)參加團(tuán)體保險(xiǎn)的稅收政策，另一方面從“洗錢(qián)”的各個(gè)環(huán)節(jié)上加強(qiáng)監(jiān)管，通過(guò)科學(xué)的制度設(shè)計(jì)和及時(shí)的信息溝通，促進(jìn)保險(xiǎn)行業(yè)合規(guī)經(jīng)營(yíng)，堵截不法分子可能利用的監(jiān)管空白環(huán)節(jié)。