第一篇：涉外涉港澳臺商事審判十大典型案例-上海高級人民法院

新聞發(fā)布會材料二

上海法院涉外、涉港澳臺商事審判十大案例

目 錄

1.依法行使涉外案件管轄權，維護國家司法主權

——尚德電力控股有限公司訴尚德電力投資有限公司企業(yè)借貸糾紛管轄權異議案

…………………………………………………………（1）

2.準確適用《蒙特利爾公約》，切實履行國際義務

——新時代國際運輸服務有限公司上海分公司訴阿聯(lián)酋FZE公司、美國格魯普公司航空貨物運輸合同糾紛案

……………………………（4）

3.首次認可臺灣地區(qū)法院民商事判決，維護涉臺案件當事人合法權益 ——美亞貿易發(fā)展有限公司訴上海瑩旭金屬制品有限公司申請認可臺灣地區(qū)法院民事判決糾紛案

………………………………………（6）

4.準確查明適用外國法，確立“單邊選擇性爭端解決條款”的效力 ——廈門建發(fā)化工有限公司訴瑞士艾伯特貿易有限公司買賣合同糾紛案

……………………………………………………………………（8）5.突破性運用國際貿易術語規(guī)則處理解約后跨境退貨事宜，降低守約方訴訟成本

——美國西茉莉公司訴南京舜鑫進出口貿易有限公司國際貨物買賣合同糾紛案

……………………………………………………………（10）

6.明晰過錯清算義務人賠償責任，合理保護公司債權人利益

——華寶信托有限責任公司訴陳大寧等股東損害公司債權人利益責任糾紛案

……………………………………………………………（12）

7.尊重當事人意思自治，依法維護外國投資者的股東知情權

——科朗公司訴上海和豐中林林業(yè)股份有限公司股東知情權糾紛案

………………………………………………………………………（14）8.注重審查買賣合同締約履行事實，正確認定國際貨物買賣交易主體 ——中國服裝股份有限公司訴司麥特羊毛公司買賣合同糾紛案 ………………………………………………………………………（16）

9.引入外籍調解員參與涉外案件調解，促進多元糾紛解決機制完善 ——克里斯蒂安訴漢莎福萊克斯國際公司股權轉讓糾紛案

………………………………………………………………………（18）

10.恪守《紐約公約》裁決執(zhí)行義務，營造自貿試驗區(qū)優(yōu)質法治環(huán)境 ——西門子國際貿易（上海）有限公司訴上海黃金置地有限公司申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決案

………………………………………（20）

依法行使涉外案件管轄權，維護國家司法主權

——尚德電力控股有限公司訴尚德電力投資有限公司企業(yè)借貸糾紛管轄權異議案

【基本案情】

尚德電力控股有限公司（以下簡稱尚德控股公司）、尚德電力投資有限公司（以下簡稱尚德投資公司）的注冊地均位于中國境外，尚德投資公司因增資事宜向尚德控股公司借款，后因尚德投資公司未能按期歸還涉訴。尚德投資公司在答辯期內對本案管轄權提出異議，認為雙方未約定由中國法院管轄，也未選擇適用中國法律，發(fā)生爭議的主要事實在境外，相關的證據(jù)材料也需要在境外收集，甚至案件的執(zhí)行結果涉及多個境外企業(yè)，且關聯(lián)案件已在新加坡法院起訴和受理。故認為一審法院對本案無管轄權或不方便管轄，要求駁回尚德控股公司的訴請。【裁判結果】

上海市第一中級人民法院認為：首先，本案系爭借款關系履行的主要事實均發(fā)生在中國境外，且雙方就本案準據(jù)法的確定無法達成一致意見，本案糾紛將適用香港法律或新加坡法律，如繼續(xù)審理將在認定事實和適用法律方面存在重大困難。本案存在不方便管轄因素。其次，雙方均為外國企業(yè)，根據(jù)系爭借款的匯付情況，香港法院或新加坡法院對雙方爭議有管轄權，且審理更加方便。最后，雙方未約定糾紛由中國法院管轄，且尚德投資公司在本案中已經(jīng)提出適用“不方便法院原則”請求，故一審法院對于審理本案借款糾紛為不方便法院，裁定駁回尚德控股公司的起訴。尚德控股公司向上海市高級人民法院提起上訴，上海市高級人民法院二審認為：第一，本案涉及中國國家、公民、法人或其他組織的利益。本案雙方當事人雖然為境外注冊公司，但本案并非與中國國家、公民、法人或其他組織的利益無涉，一審法院將本案當事人作為普通的外國企業(yè)對待，而未能充分考慮其作為離岸公司注冊地和實際經(jīng)營地相分離的特點，不妥。第二，中國法院審理本案在認定事實和適用法律方面并不存在重大困難。雙方的實際經(jīng)營地和辦事機構均位于中國，原告的付款指令是在中國作出，銀行完成劃款后是向雙方在無錫的辦公地進行通知，借款亦是用于被告在境內的增資，因此，本案爭議的主要事實并非與中國無涉。第三、外國法院審理本案并非更加方便。對于是否“更方便外國法院”，應當根據(jù)案件的具體情況，從及時、有效和最大限度保護當事人合法權益出發(fā)，綜合考量各種因素予以確定。本案中，被告可供執(zhí)行財產(chǎn)在中國境內并被采取保全措施，由中國法院審理案件最有利于判決的執(zhí)行。一審法院以自身是不方便法院為由拒絕對本案糾紛行使管轄權依據(jù)不足?！镜湫鸵饬x】

隨著改革開放的深化和“一帶一路”戰(zhàn)略、自貿區(qū)戰(zhàn)略的推進，對于涉及中國國家、公民、法人或者其他組織利益的涉外民商事案件，人民法院應當積極行使管轄權，以更好的維護國家利益和司法主權。本案主要涉及對實際經(jīng)營地在中國境內的離岸公司的管轄問題，從具體案例出發(fā)，進一步闡釋了適用“不方便法院原則”的考量因素，確立了對實際經(jīng)營地在中國境內的離岸公司積極行使管轄權的管轄原則，對于法院處理類似案件具有導向作用。雙方當事人雖然為境外注冊公司，但雙方的實際經(jīng)營活動和辦公場所均位于中國境內，雙方的多名董事和工作人 員也居住于境內，系爭借款也是用于中國境內子公司的增資，且尚德投資公司可供執(zhí)行的財產(chǎn)亦在中國境內，因此，本案爭議并非與中國國家和其他組織的利益無涉，相反，系爭合同與中國有著十分密切的聯(lián)系，本案不符合“不方便法院原則”的適用條件，而應由中國法院進行審理和判決，這不僅有利于案件的執(zhí)行，也能更好地維護當事人的合法權益。

準確適用《蒙特利爾公約》，切實履行國際義務

——新時代國際運輸服務有限公司上海分公司訴阿聯(lián)酋FZE公司、美國格魯普公司航空貨物運輸合同糾紛案

【基本案情】

FZE公司系設立于阿聯(lián)酋的法人，格魯普公司系設立于美國的法人，阿聯(lián)酋FZE公司系美國格魯普公司的下屬公司。新時代國際運輸服務有限公司（以下簡稱新時代上海分公司）與阿聯(lián)酋FZE公司簽訂包機合同，約定由阿聯(lián)酋FZE公司承運新時代上海分公司的貨物至美國芝加哥市。新時代上海分公司按約支付阿聯(lián)酋FZE公司運費33萬美元，后阿聯(lián)酋FZE公司未能按約運輸貨物，新時代上海分公司只得另尋其他公司運輸，產(chǎn)生經(jīng)濟損失31.80萬美元，訴至法院。阿聯(lián)酋FZE公司認為上海市浦東新區(qū)人民法院無管轄權，要求駁回訴請?！静门薪Y果】

上海市浦東新區(qū)人民法院認為：本案的爭議焦點在于人民法院是否有權管轄本案。本案當事人阿聯(lián)酋FZE公司、美國格魯普公司系設立于中華人民共和國境外的法人，故本案應屬涉外糾紛。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》和《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，中國締結或參加的國際條約和中國法律不同的，適用國際條約的規(guī)定。中國是《蒙特利爾公約》的締約國，阿聯(lián)酋、美國亦是前述國際條約的締約國，且本案中運輸?shù)呢浳锵祻闹袊\至美國，符合《蒙特利爾公約》中有關國際貨物運輸?shù)囊?guī)定，故應適用該條約來確定本案的管轄。根據(jù) 《蒙特利爾公約》的規(guī)定，損害賠償訴訟由原告選擇，向承運人住所地、主要營業(yè)地或者訂立合同的營業(yè)地的法院，或者向目的地點的法院提起，而上述地點皆非在中國境內，人民法院對本案無管轄權，故依法裁定駁回新時代上海分公司的訴訟請求。【典型意義】

自貿區(qū)作為中國新形勢下全面深化改革和擴大開放的一項戰(zhàn)略舉措，體現(xiàn)中國更大力度地對外開放、更大程度地參與國際競爭、更高精度地適應國際標準。隨著自貿區(qū)發(fā)展，國際貨物運輸貿易更加頻繁，本案即涉及注冊在自貿區(qū)內的國內運輸企業(yè)與國外航空運輸企業(yè)之間的國際航空運輸合同關系。法院在準確界定涉案合同關系的基礎上，優(yōu)先適用國際條約，在司法中體現(xiàn)了“切實履行國際義務”現(xiàn)代國際法基本準則。同時，還闡明了《蒙特利爾公約》優(yōu)于《華沙條約》及《海牙議定書》適用的規(guī)則，并對《蒙特利爾公約》規(guī)定的訴訟管轄連接點的范圍做了準確理解和適用。法院通過對案件涉外性、國際條約適用性及其內容理解合理性等方面進行層層論證，做出了優(yōu)先適用國際條約及本案應由域外管轄的裁定，平等保護中外主體的程序權利，充分展現(xiàn)了中國司法尊重國際規(guī)則及公平開放的姿態(tài)，有助于促進國際貿易，營造公開、透明、可預期的良好市場法治環(huán)境。

首次認可臺灣地區(qū)法院民商事判決，維護涉臺案件當事人合法權益 ——美亞貿易發(fā)展有限公司訴上?，撔窠饘僦破酚邢薰?/p>

申請認可臺灣地區(qū)法院民事判決糾紛案

【基本案情】

申請人美亞貿易發(fā)展有限公司（以下簡稱美亞公司）住所地在香港，被申請人上?，撔窠饘僦破酚邢薰荆ㄒ韵潞喎Q瑩旭公司）住所地在上海（系臺資企業(yè)）。2007年，美亞公司以共同侵權為由將瑩旭公司等列為被告，向臺灣地區(qū)臺中地方法院提起訴訟。2009年臺中地方法院判決駁回美亞公司的訴訟請求。美亞公司不服，上訴至臺灣高等法院臺中分院。2010年，臺灣高等法院臺中分院二審判決瑩旭公司向美亞公司給付761603美元及相應利息。該判決已于2011年10月27日在臺灣地區(qū)生效。現(xiàn)美亞公司向上海市第二中級人民法院提起申請，請求認可臺灣高等法院臺中分院所作判決的法律效力?，撔窆痉Q本案當事人之間交易時所用的訂貨單上載有仲裁條款，故臺灣地區(qū)法院對本案沒有管轄權。根據(jù)最高法院《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》第九條的相關規(guī)定，人民法院對該臺灣地區(qū)法院的判決不應認可。美亞公司稱，該案在臺灣地區(qū)法院訴訟期間，瑩旭公司從未以該案含有仲裁條款臺灣地區(qū)法院無權管轄為由提出過抗辯，現(xiàn)在再以此提出抗辯人民法院不應采納。【裁判結果】 上海市第二中級人民法院認為：本案焦點在于當事人之間在臺灣地區(qū)法院歷經(jīng)三審的訴訟期間，瑩旭公司從未以雙方訂有仲裁條款為由提出過臺灣地區(qū)法院無管轄權；待到美亞公司向內地法院申請認可臺灣地區(qū)法院判決時，瑩旭公司卻以訂有仲裁條款為由進行抗辯。根據(jù)仲裁制度一般原理，即使當事人之間曾經(jīng)達成過仲裁協(xié)議，但之后一方起訴，另一方應訴且對受訴法院不提管轄權異議的，即視為雙方均同意放棄仲裁途徑，接受法院管轄，這既符合我國《仲裁法》第26條的規(guī)定，也符合國際商事仲裁的通例。本案還涉及跨不同法域糾紛對所適用程序法的判斷問題(程序上的準據(jù)法)，對于糾紛是否由法院受理還是由仲裁處理的判斷屬于程序法適用問題，根據(jù)沖突法的基本原理，程序問題一般適用受訴法院所在地的程序法。對此，法院在審理本案時也作了查明，即使按照臺灣地區(qū)“仲裁法”的規(guī)定，臺灣地區(qū)法院對本案亦有管轄權。鑒于本案無其他法定不予認可的情形，上海市第二中級人民法院裁定對臺灣高等法院臺中分院所作民事判決的法律效力予以認可?！镜湫鸵饬x】

本案系一起住所地在香港的公司向內地法院申請認可臺灣地區(qū)法院民事判決效力的案件。認可臺灣地區(qū)民商事裁判是中國主權之下兩個不同法域之間區(qū)際司法協(xié)助的重要組成部分，也是維護兩岸同胞合法權益、促進兩岸關系和平發(fā)展的重要法律環(huán)節(jié)與手段。本案主要涉及對《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》第九條第(二)項關于“被告缺席又未經(jīng)合法傳喚”、第(四)項“雙方當事人訂有仲裁協(xié)議”及第(六)項“公共秩序保留原則”等內容的審查和認定問題。本案的依法審理，確立了審查臺灣地區(qū)法院民商事判決效力的思路，有利于維護各方當事人的合法權益，也有利于促進兩岸經(jīng)貿、文化、社會交流與合作，增進兩岸同胞唇齒相依、血濃于水的骨肉情誼。

準確查明適用外國法，確立“單邊選擇性爭端解決條款”的效力 ——廈門建發(fā)化工有限公司訴瑞士艾伯特貿易有限公司買賣合同糾紛案

【基本案情】

原告廈門建發(fā)化工有限公司（以下簡稱廈門建發(fā)公司）和被告瑞士艾伯特貿易有限公司（以下簡稱瑞士艾伯特公司）簽訂《銷售確認書》，《銷售確認書》第14條約定：“出售方（被告）可以選擇將由此產(chǎn)生的一切爭議提交瑞士楚格州法院解決或根據(jù)巴黎國際商會仲裁調解規(guī)則在楚格州進行仲裁，仲裁地在楚格州”。瑞士艾伯特公司認為，此條款根據(jù)瑞士法律規(guī)定是一個有效條款，具體管轄應由被告選擇，中國法院對該案無管轄權，據(jù)此提出管轄權異議。為查明瑞士的法律或判例，上海市浦東新區(qū)人民法院委托華東政法大學外國法查明中心進行外國法查明，該中心出具了《法律意見書》，雙方當事人對該《法律意見書》均無異議?！静门薪Y果】

上海市浦東新區(qū)人民法院認為：本案中瑞士艾伯特公司基于雙方約定而取得單方選擇權，其選擇瑞士楚格州法院處理雙方爭議與法不悖，中國法院對本案無管轄權，遂裁定駁回廈門建發(fā)公司的起訴。上海市第一中級人民法院二審駁回上訴，維持原裁定?！镜湫鸵饬x】 在涉外商事案件審理中，查明外國法是我國法院和法官的職責，不能輕易以“無法查明外國法”為由而適用中國法。在當事人無法提供外國法，法院窮盡合理途徑仍無法查明的情況下，才可以依據(jù)“無法查明外國法”的規(guī)定適用中國法。本案系爭合同約定了“單邊選擇性爭端解決條款”，約定的仲裁地是瑞士楚格州，故要認定該條款的效力，就必須查明瑞士法的相關規(guī)定。浦東新區(qū)人民法院在雙方當事人均無法提供瑞士法的情況下，沒有直接適用中國法，而是通過委托專門的外國法查明機構對案件所涉外國法進行了查明，在此基礎上，對合同約定“單邊選擇性爭端解決條款”的效力作出正確認定，對此類案件的審理思路有一定參考價值。

突破性運用國際貿易術語規(guī)則

處理解約后跨境退貨事宜，降低守約方訴訟成本

——美國西茉莉公司訴南京舜鑫進出口貿易有限公司國際貨物買賣合同糾紛案

【基本案情】

美國西茉莉公司于2011年4月16日、6月3日向南京舜鑫公司采購兩款運動鞋，明確運動鞋大底不得吐酸、白色材料不得變黃及需符合美國消費品安全法案要求。南京舜鑫公司先后于同年8月29日、11月15日裝箱發(fā)貨，共8400雙運動鞋。出貨前，美國西茉莉公司駐廠質檢人員對兩款鞋檢驗確認有一些表面瑕疵但總體合格。產(chǎn)品運抵美國后，美國西茉莉公司發(fā)現(xiàn)存在顏色遷移、幫面起皺等質量問題，在美國市場無法銷售，遂委托鑒定機構對存放以及倉庫系爭貨物進行抽樣檢驗。檢驗報告載明每雙運動鞋均有兩個或兩個以上不同程度的質量問題。美國西茉莉公司起訴請求解除合同、退貨，南京舜鑫公司承擔美國境內運費、倉儲費等損失以及不再支付貨款79317.20美元?！静门薪Y果】

上海市浦東新區(qū)人民法院認為：南京舜鑫公司交付美國西茉莉公司的運動鞋不符合雙方約定的質量要求，且該質量瑕疵已經(jīng)影響銷售，致使合同目的不能實現(xiàn)，構成根本性違約。雖然美國西茉莉公司駐廠質檢人員在出貨前做出表面質檢并總體認定為合格，但不能因此免除南京舜 鑫公司作為貨物出賣方的物的瑕疵擔任責任。法院在征詢雙方當事人退貨意愿及綜合考慮跨境退貨可行性的情況下，判決解除雙方的買賣合同。美國西茉莉公司以國際貿易術語FOB洛杉磯（洛杉磯港船上交貨）的方式向南京舜鑫公司退回系爭貨物。南京舜鑫公司賠償運費、倉儲費損失，美國西茉莉公司以FOB洛杉磯方式交付退貨后，無需支付貨款。【典型意義】

本案處理的難點是國際貨物買賣合同解除后的貨物返還問題。本案審理中，法院尊重當事人意思自治，征詢雙方當事人退回意愿，并綜合考量跨境退貨的可行性，同時充分考慮到境外主體對國際通行規(guī)則認可度更高的實際情況，最終適用國際貿易術語確定退貨方式，并在判決中將雙方當事人退貨涉及的風險費用承擔及進出口海關手續(xù)辦理等權利義務予以明確，具有突破性，為類似國際貨物買賣合同糾紛退貨解決提供了新思路。本案裁判未采取適用于境內貨物買賣退貨的通常做法，而是考慮到境外主體的特殊性，極大降低了守約方退貨成本，充分保護其合法權益，體現(xiàn)了司法裁判對自貿區(qū)國際化、法治化營商環(huán)境的培育和維護。

明晰過錯清算義務人賠償責任，合理保護公司債權人利益

——華寶信托有限責任公司訴陳大寧等股東損害公司債權人利益責任糾紛案

【基本案情】

華寶信托有限責任公司（以下簡稱華寶公司）對債務人上海錦亭餐飲有限公司（以下簡稱錦亭公司）享有250萬元借款債權，上述債權錦亭公司未能清償。錦亭公司系中外合資企業(yè)，工商登記股東為上海小亭實業(yè)有限公司（以下簡稱小亭公司）和香港華寧集團有限公司（以下簡稱香港華寧公司），香港華寧公司委派其法定代表人陳大寧擔任錦亭公司的董事長。2006年6月，經(jīng)法院生效裁定認定，香港華寧公司的主體并不存在。2012年，華寶公司向法院申請對錦亭公司進行清算。同年9月，法院以錦亭公司的清算義務人未及時依法清算，導致公司財產(chǎn)賬冊等重要文件和公司人員下落不明，造成公司無法清算為由，裁定終結強制清算程序。華寶公司為實現(xiàn)債權，起訴要求小亭公司、陳大寧對錦亭公司未清償?shù)膫鶆粘袚r償責任?！静门薪Y果】

上海市徐匯區(qū)人民法院認為：根據(jù)公司法及相關司法解釋的規(guī)定，對華寶公司的債權損失需承擔賠償責任的主體應是對錦亭公司負有清算義務的人。本案中，錦亭公司系中外合資經(jīng)營企業(yè)，其登記的外方股東為香港華寧公司，故香港華寧公司依法是負有清算義務的責任主體。然 而，經(jīng)法院生效裁定認定，香港華寧公司的主體并不存在，在此情況下陳大寧作為香港華寧公司資料的簽字確認人及香港華寧公司的法定代表人，其對香港華寧公司主體不存在的事實以及提交材料的虛假性應當是明知的，而且對此負有過錯。同時，陳大寧又是香港華寧公司委派的錦亭公司的法定代表人，故香港華寧公司對錦亭公司的清算責任依法應由陳大寧承擔。遂判決小亭公司、陳大寧對錦亭公司所欠華寶公司的未清償款項承擔連帶清償責任。上海市第一中級人民法院判決駁回上訴，維持原判?！镜湫鸵饬x】

本案債權人華寶公司系注冊在自貿區(qū)內的法人。華寶公司以債權人身份要求債務人錦亭公司的股東對錦亭公司未清償?shù)膫鶆粘袚r償責任。而被告陳大寧的身份表面看來并不是法律規(guī)定的錦亭公司的清算義務人。由于錦亭公司的外方股東香港華寧公司的主體并不存在，故其也無法承擔清算義務。如果機械套用法條的字面意思，則會產(chǎn)生錦亭公司沒有外方股東來承擔相應責任的結果，華寶公司的債權損失將得不到有效保護。因此，判決以陳大寧系香港華寧公司虛假資料的簽字確認人及香港華寧公司記載的法定代表人的身份為基礎，認定陳大寧對錦亭公司外方股東主體不存在的結果負有過錯，判決結果切實保護了債權人的利益，防止責任人逃避責任。

尊重當事人意思自治，依法維護外國投資者的股東知情權

——科朗公司訴上海和豐中林林業(yè)股份有限公司股東知情權糾紛案

【基本案情】

上海和豐中林林業(yè)股份有限公司（以下簡稱和豐公司）是中外合資股份有限公司。CROWN CANOPY HOLDINGS SRL（以下簡稱科朗公司）系和豐公司股東之一。和豐公司章程規(guī)定：股東有權查閱公司章程、股東名冊、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務會計報告。公司應向股東提供所有股東大會、董事會及其委員會會議材料，任何公司及/或其子公司向任何政府或監(jiān)管機構提交的所有報備文件的復印件。公司應向股東提供公司及其各子公司合并年度經(jīng)審計的財務報表，并附帶公司及其各子公司審計師分別出具的審計報告。股東可檢查各公司及其子公司制備的單獨的賬簿、記錄和管理賬目。股東有權在任何時間、經(jīng)提前書面通知董事會后自費聘請審計師對公司（包括其子公司）全部或部分會計賬簿或某個特定財務問題進行審計。2012年，科朗公司對和豐公司1.96億元銀行存款和部分林權證的自查報告存有異議，要求和豐公司配合審計，遂涉訴?？评使菊埱笈辛睿?/p>

1、和豐公司向科朗公司提供以下材料供查閱、復制：……（2）和豐公司及其所有子公司/分公司的財務報表，財務賬簿、會計憑證、銀行賬戶對賬單等；（4）和豐公司及其所有子公司/分公司的公司組織架構，銷售和采購政策、業(yè)務 政策以及流程等；……

【裁判結果】

上海市靜安區(qū)人民法院認為：股東知情權的對象僅及于公司及分公司，子公司不能作為股東知情權義務主體。故判決和豐公司應將公司及分公司的財務會計報告等交由科朗公司查閱，對科朗公司其余訴訟請求不予支持。上海市第二中級人民法院二審認為，在不違反法律禁止性規(guī)定的情況下，股東有權依據(jù)公司章程主張知情權利。公司章程載明公司應向股東提交子公司財務報表、股東享有檢查公司及子公司的會計賬簿、記錄和管理賬目的權利，故予以改判?！镜湫鸵饬x】

本案的核心問題在于公司章程關于股東知情權的規(guī)定是否有效，即公司章程是否是股東知情權的依據(jù)。法院認為，對公司章程中超越《公司法》規(guī)定范疇的股東知情權約定，如股東可以查閱會計資料之外的公司自身資料、子公司資料，以及對公司及子公司進行審計等，在原則上有效的前提下，應結合《公司法》立法目的及該公司個體情況進行綜合考量和評判。審查原則是既要保證股東了解公司經(jīng)營狀況，又要將知情權對公司正常經(jīng)營的影響控制在合理范圍內。本案的裁判結果充分尊重當事人意思自治，依法維護外國投資者合法權益，對構建國際化、法治化的營商環(huán)境具有促進作用。

注重審查買賣合同締約履行事實，正確認定國際貨物買賣交易主體 ——中國服裝股份有限公司訴司麥特羊毛公司買賣合同糾紛案

【基本案情】

司麥特羊毛公司（以下簡稱司麥特公司）經(jīng)中間商福特公司的介紹，委托中國服裝股份有限公司（以下簡稱服裝公司）在文桑廠貼牌生產(chǎn)有司麥特公司商標的羊毛內衣等羊毛制品。2003年服裝公司與福特公司簽訂了三份銷售合同，約定由服裝公司賣給福特公司各種款式超級耐洗純羊毛內衣及頭飾，后司麥特公司申請開立了三份受益人為福特公司的不可撤銷可轉讓跟單信用證，福特公司收到信用證后曾轉讓部分款項給服裝公司。服裝公司即委托文桑廠生產(chǎn)羊毛制品，文桑廠生產(chǎn)完畢后，福特公司經(jīng)檢驗出具了相關證明文件，服裝公司交單議付了信用證項下的轉讓款項。后司麥特公司與福特公司在合同履行中，對前兩份合同項下貨物質量提出異議，并向服裝公司要求解除第三份合同。

2005年，美國科羅拉多州聯(lián)邦地方法院就司麥特公司訴福特公司、服裝公司一案，簽發(fā)了《事實認定和法律結論以及針對中國服裝股份有限公司的缺席判決的建議》。該文件認定司麥特公司和服裝公司存在可強制執(zhí)行的合同關系，并判決支持了司麥特公司對服裝公司的索賠請求。

服裝公司請求判令司麥特公司向服裝公司賠償合同項下的全部貨物損失。而司麥特公司辯稱雙方?jīng)]有直接或事實上的合同關系，服裝公司 據(jù)以起訴的合同是其與案外人福特公司間簽署的貨物銷售合同，司麥特公司并非該合同的當事人，鑒于服裝公司在前兩份合同項下向司麥特公司交付的貨物存在嚴重的質量問題，司麥特公司有理由解除系爭合同，故請求駁回服裝公司的訴訟請求?！静门薪Y果】

上海市第二中級人民法院認為：首先，司麥特公司與服裝公司訂購羊毛內衣的行為系建立在雙方充分協(xié)商并實地考察加工場所的基礎上的，司麥特公司在全部購銷過程中均明知服裝公司作為供貨商而存在，司麥特公司開具的信用證中也清楚表明其最終交易并付款的對象系服裝公司；其次，司麥特公司就本案系爭合同曾向美國法院提出要求服裝公司賠償?shù)挠嘘P訴求，在國內其他訴訟中也曾明確認可服裝公司的合同相對方地位，上述行為表明司麥特公司在合同履行過程中將服裝公司作為交易對象，涉案三份合同可以視作服裝公司通過福特公司向司麥特公司分批交付羊毛制品，司麥特公司與服裝公司之間事實上的買賣合同關系成立，理應受到買賣合同關系中權利義務的約束。【典型意義】

國際貨物買賣合同糾紛中，常因實際簽訂買賣合同的主體與實際收貨主體不一致而發(fā)生爭議。本案在確認合同主體時，審查了實際收貨主體直接參與合同締結和履行的事實，對合同關系的雙方作出正確認定。本案的審理思路對于類似案件如何確定實際合同主體具有一定借鑒意義。法院裁判時還參考了當事人在美國法院、中國法院另案訴訟中所作確認存在合同關系的陳述，符合“禁反言”原則的適用要求。但應指出的是，美國法院文書本身并非法院進行事實認定的直接依據(jù)，僅作為一份普通民事證據(jù)加以使用。

引入外籍調解員參與涉外案件調解，促進多元糾紛解決機制完善

——克里斯蒂安訴漢莎福萊克斯國際公司股權轉讓糾紛案

【基本案情】

2014年10月15日，克里斯蒂安（ARMERDING CHRISTIAN）與漢莎福萊克斯公司簽訂《股權轉讓協(xié)議》，約定將其所持有的漢莎福萊克斯液壓技術（上海）有限公司100%的股權以400萬歐元轉讓給漢莎福萊克斯公司，漢莎福萊克斯公司需在協(xié)議簽訂后15日內將股權轉讓價款一次性轉賬支付給克里斯蒂安。協(xié)議生效后，克里斯蒂安配合漢莎福萊克斯公司進行股權轉讓事宜，漢莎福萊克斯公司已成為漢莎福萊克斯液壓技術（上海）有限公司股東。但在協(xié)議約定的支付期限內，克里斯蒂安未收到漢莎福萊克斯公司的股權轉讓款，故請求判令確認雙方之間的《股權轉讓協(xié)議》解除，恢復克里斯蒂安原股權份額，并由漢莎福萊克斯公司協(xié)助辦理股權變更登記?！静门薪Y果】

上海市浦東新區(qū)人民法院在本案審理過程中，委托上海經(jīng)貿商事調解中心就雙方爭議進行調解。鑒于涉案雙方均系外籍公民及法人，法院及調解機構邀請澳大利亞籍調解員孔宏德主持雙方的調解工作，并獲得巨大成功。最終，雙方達成調解協(xié)議，同意解除股權轉讓協(xié)議，并由漢 莎福萊克斯公司配合克里斯蒂安辦理股權轉讓的審批及工商登記手續(xù)。【典型意義】

因涉外民商事訴訟受其固有的程序嚴格、耗時長、對抗性強等特點所限，市場主體往往更傾向于談判式的、便利化的、更符合“在商言商”意愿的糾紛解決模式。同時，專業(yè)化與國際化是非訴訟糾紛解決方式在國際上的普遍發(fā)展趨勢，外籍商事主體在我國不僅會有更多商事糾紛，也會出現(xiàn)很多與文化相關的問題，適度的開放對于解決糾紛本身有所裨益。為此，自貿區(qū)法庭積極拓展多元化糾紛解決渠道，其中便包括引入外籍調解員參與涉外案件的調解。本案在非訴調解環(huán)節(jié)引入外籍調解員，是一次有益的嘗試，最終案件得到妥善解決，促進了上海自貿區(qū)商事爭議多元解決機制的完善。

恪守《紐約公約》裁決執(zhí)行義務，營造自貿試驗區(qū)優(yōu)質法治環(huán)境 ——西門子國際貿易（上海）有限公司訴上海黃金置地有限公司

申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決案

【基本案情】

上海黃金置地有限公司（以下簡稱黃金置地公司）及西門子國際貿易（上海）有限公司（以下簡稱上海西門子公司）均為注冊在上海自貿區(qū)內的外商獨資企業(yè)。2005年，雙方簽訂了《貨物供應合同》，約定上海西門子公司向黃金置地公司提供相應設備，且合同爭議需提交新加坡國際仲裁中心進行仲裁解決。為履行上述合同，上海西門子公司從境外購買了合同項下的設備，先運至上海自貿區(qū)內，辦理相關報關手續(xù)后，最終在黃金置地大廈工地履行了交貨義務。后因合同履行發(fā)生爭議，黃金置地公司遂于2007年向新加坡國際仲裁中心申請仲裁，以上海西門子公司交付的設備存在質量問題為由，要求其承擔違約責任。上海西門子公司則提出仲裁反請求，要求黃金置地公司支付尚欠的合同貨款。仲裁庭于2011年作出裁決，駁回了黃金置地公司的全部仲裁請求，支持了上海西門子公司的反請求。上述仲裁裁決作出后，黃金置地公司僅部分履行裁決項下的支付義務，故上海西門子公司向中國法院申請承認并執(zhí)行上述仲裁裁決。【裁判結果】 上海市第一中級人民法院認為：本案系爭合同表面上看并不具有典型的涉外因素。然而縱觀本案合同所涉的主體、履行特征等方面的實際情況，該合同存在與普通國內合同明顯差異的獨特性，可以認定為涉外民事法律關系：第一，本案合同的主體均具有一定的涉外因素。上海西門子公司與黃金置地公司雖然都是中國法人，但注冊地均在上海自貿區(qū)內，且均為外商獨資企業(yè)，此類主體與普通內資公司相比具有較為明顯的涉外因素。第二，本案合同的履行特征具有涉外因素。合同項下的標的物設備雖然最終在境內工地完成交貨義務，但該設備系先從中國境外運至上海自貿區(qū)內進行保稅監(jiān)管，再根據(jù)合同履行需要適時辦理清關完稅手續(xù)、從區(qū)內流轉到區(qū)外，至此貨物進出口手續(xù)方才完成，故合同標的物的流轉過程也具有一定的國際貨物買賣特征，與一般的國內買賣合同糾紛具有較為明顯的區(qū)別。綜上，本案合同關系符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事法律關系適用法>若干問題的解釋

（一）》第一條第五項規(guī)定的“可以認定為涉外民事關系的其他情形”，因此雙方約定將合同爭議提交新加坡國際仲裁中心進行仲裁解決的條款有效。據(jù)此裁定對新加坡國際仲裁中心的仲裁裁決的法律效力予以承認并執(zhí)行?！镜湫鸵饬x】

自貿區(qū)是中國推進“一帶一路”建設的基礎平臺、重要節(jié)點和戰(zhàn)略支撐。接軌國際通行做法，支持自貿區(qū)發(fā)展、健全國際仲裁以及其他非訴訟糾紛解決機制，有助于增強中國法治的國際公信力和影響力。本案雙方當事人約定合同爭議須提交外國仲裁機構進行仲裁解決，影響該條款效力的關鍵在于系爭合同是否具有涉外因素。本案涉及兩個中國法人之間在中國履行的買賣合同，審判實踐中一般認為此類合同并不具有涉 外因素。但本案裁定在自貿區(qū)推進投資貿易便利的改革背景下，對自貿區(qū)內外商獨資企業(yè)之間的合同糾紛，在涉外因素的認定方面給予必要重視，確認仲裁條款有效，體現(xiàn)了中國恪守國際條約義務的基本立場。同時，該案由點及面推動了自貿區(qū)內企業(yè)選擇境外仲裁的突破性改革，是自貿區(qū)可復制、可推廣司法經(jīng)驗的一宗成功范例，在國際商事仲裁領域展現(xiàn)了中國法院支持仲裁的良好形象，對今后涉自貿區(qū)的同類案件審理和中國仲裁制度的進步具有積極意義。

第二篇：涉外(涉港澳臺)商事疑難問題及對策

涉外（涉港澳臺）商事案件疑難問題及對策

一、關于案件管轄

1、原告以簽訂合同時被告外國公司在東莞設有代表處提起訴訟，但雙方之間的合同簽訂地、履行地均不在東莞，而被告外國公司的代表處在立案時已注銷，則東莞市法院是否具有管轄權？

意見一：根據(jù)《民事訴訟法》

理期限長，必然影響審理的效率。若根據(jù)原告或相關情況能反映被告下落不明，刻意逃避債務，或根本無法查明被告在港澳臺或外國地址的情況下，可在直接送達、郵寄送達不成功后直接作公告送達。如果被告有聯(lián)系電話，通過電話被告知悉有訴訟但不愿意前來法院領取司法文件的，如果在通話記錄有記載的情況下，法院可以不通過互助或協(xié)助方式送達而直接公告。

2、對外國當事人作司法協(xié)助送達及對香港當事人作委托送達，均需提供外國、香港當事人在當?shù)氐淖≈?。若原告無法明確提供被告的住址，亦無法查實被告的住址，則應如何處理，是否可以公告送達？

意見一：內地與香港沒有簽訂關于調查取證的安排，故不能委托香港調查取證。但是，我們可以通過向出入境管理部門等方式查詢香港當事人的在香港的住址，并委托香港法院送達。對于原告不能提供外國當事人的明確住址或提供被告的住址無法送達（公告送達除外），可以要求原告補充提供被告的明確住址。如果屬于海牙取證公約的締約國或雙邊條約的簽約國，可以嘗試以調查取證的方式調查被告的住址。若上述措施均不可行，可以公告送達。

意見二：《

除外）的，應要求原告補充提供被告的明確住址。依據(jù)原告補充的材料仍不能確定被告住址的，應依法向被告公告送達相關司法文書。（2）原告起訴時沒有提供被告存在的證明，但根據(jù)起訴狀所列明的被告的姓名、名稱、住所、法定代表人的姓名等情況對被告按照法定的送達途徑（公告送達除外）能夠送達的，送達后被告不在法定的期限內應訴答辯，又拒不到庭的，可以依法缺席審判。（3）原告在起訴時沒有提供被告存在的證明，根據(jù)起訴狀所列明的情況對被告按照法定的送達途徑（公告送達除外）無法送達的，應要求原告補充提供被告存在的證明，原告拒不提供或者補充提供后仍無法確定被告真實存在的，可以認定為沒有明確的被告，應根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》

至少花一年的時間送達，所耗時間過長。可以將委托調查及委托送達一并進行。

意見三：根據(jù)張軍在2011年6月21日全國法院涉港澳臺工作暨涉臺司法互助工作電視電話會議上的講話精神，對于受送達人在臺灣地區(qū)的地址不明確的，仍應當委托送達，同時在委托送達的請求書中盡可能說明所掌握的受送達人的身份和聯(lián)絡方式等信息，請求臺灣法院據(jù)此查明受送達人之所在并予以送達。而大陸與澳門已簽訂調查取證的安排，同樣參照上述程序辦理。

4、原告提供的證據(jù)顯示有外國、香港當事人的簽名，但當事人的證件無法核實，則應如何處理？是以普通案件還是涉港臺案件立案？對此類案件應當如何送達？

意見一：根據(jù)《

駁回原告的起訴。

5、向外國、港澳臺當事人在當?shù)氐牡刂粪]寄司法文書被退件，退件理由是查無此人，則是否仍需就同一地址作司法協(xié)助送達或委托送達？

意見一：經(jīng)郵寄已顯示查無此人或退件，則證明被送達人不在該送達地址居住，再就同一地址作司法協(xié)助送達或委托送達已無意義，故不應再作司法協(xié)助送達或委托送達，而應直接公告。

意見二：從委托臺灣送達而退回的材料顯示，臺灣對受送達人進行送達的地址與法院提供的地址可能不一致，故受托送達的法院非僅就委托法院提供的地址送達。因此，提供地址是為了提高送達的成功率，即使經(jīng)郵寄送達不成功，亦應通過委托送達或司法協(xié)助送達。

6、“三來一補”企業(yè)及外方作被告，“三來一補”企業(yè)已倒閉，向“三來一補”企業(yè)在工商局備案的外方地址郵寄司法文書被退件，退件理由是該地址查無此公司，或經(jīng)證實外方不在其注冊地址，則是否仍需作司法協(xié)助送達或委托送達？

意見一：經(jīng)郵寄已顯示查無此人或退件，則證明被送達人不在該送達地址居住，再就同一地址作司法協(xié)助送達或委托送達已無意義，故不應再作司法協(xié)助送達或委托送達，而應直接公告。

意見二：從現(xiàn)有委托送達的情況來看，受托送達的法院非僅就委托法院提供的地址送達。因此，提供地址是為了提高送達的成功率，即使經(jīng)郵寄送達不成功，亦應通過委托送達或司法協(xié)助

送達。

7、有一些案件經(jīng)公安局出入境管理科查詢，臺灣或香港當事人相當長一段時間（有時甚至是兩三年）均沒有出境記錄，或原告及一些關系人反映臺灣或香港當事人一直在大陸只是不肯露面。該些案件是否仍有作委托送達的必要？

意見一：該情況顯示受送達人居住在大陸，僅為了逃避債務而刻意不露面，委托送達的成功率極低，沒有委托送達的必要。

意見二：至出入境管理科查詢的情況僅能反映從查詢日往前的被送達人的出入境記錄，但不能推定其后被送達人的出入境情況，為謹慎起見，仍應作委托送達。

8、人民法院以郵寄送達的方式向外國當事人或港澳臺當事人，郵件回執(zhí)顯示當事人拒收，可以是否認為已送達？

意見一：最高人民法院《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定 》

住證，公安機關應該要求該當事人提供臺灣身份證。臺灣身份證記載有住址，有利于法院郵寄送達或者委托送達。建議兩級法院與公安部門溝通，調取臺灣當事人在出入境管理部門、推居辦的身份證復印件。

10、在2011年6月之前，對港澳臺當事人未采取委托送達，而是通過直接送達、郵寄送達等途徑均未能送達后直接公告。截止2011年6月，該些案件的公告期或已過或已過大半，則該些案件是否仍需要再作委托送達？若無需再作委托送達，則送達判決書是否必須采取委托送達？

意見一：因未窮盡送達方式而公告，公告有瑕疵，應作委托送達，不成功后，再重新作公告送達。

意見二：由于對送達要求的變更是在2011年6月之后的，此前未采取委托送達而公告的案件大部分公告期已屆滿，且公告費用原告亦已預付，若重新作委托送達并在委托送達不成功后再作公告，原告的意見會很大，且原告極有可能不同意再預交公告費，不利于案件的處理，故應按原進程處理。若在送達應訴時沒有作委托送達，則在送達判決時亦無必要進行委托送達。

11、通過司法協(xié)助送達涉外當事人產(chǎn)生的送達費用（如翻譯費、一些國家要求收取的送達執(zhí)行費），涉外、涉港澳臺案件中，公告費用是否屬于訴訟費？如果原告不愿預交，則如何處理？

意見一：由于《訴訟費用交納辦法》沒有將該些費用明確納入訴訟費范疇，故不屬于訴訟費。

意見二：該些費用均是在訴訟中對被告進行送達而產(chǎn)生的費用，若不列入訴訟費，則不僅對原告不公平，且法院在處理案件時亦會非常被動，故應列入訴訟費。若原告不肯預交，應作按原告撤訴處理。原告在預交后，允許原告在訴訟中隨該些費用產(chǎn)生情況而隨時提出對方負擔，因該些費用是訴訟程序中發(fā)生的費用，與實體審理無關，不影響被告的實體權利，故不需重新給對方舉證期。

意見三：該些費用均是在訴訟中對被告進行送達而產(chǎn)生的費用，若不列入訴訟費，則不僅對原告不公平，且法院在處理案件時亦會非常被動，故應列入訴訟費。若原告不肯預交，應作按原告撤訴處理。因涉及公告判決的費用無法在判決時確定，原告預交公告費后，可以在判決生效后就公告費另行起訴。

意見四：該些費用不屬于《訴訟費用交納辦法》

意見二：不能在法院公告欄公告，由法院先行墊付公告費用，再在判決中判令由敗訴方承擔。

意見三：裁定駁回起訴。

意見四：不可以在法院公告欄公告，應當在境內外報刊上公告，由人民法院承擔公告費用。

14、廣東省高級人民法院《關于涉外商事審判若干問題的指導意見》

規(guī)定》

意見一：在公告開庭時間后，已按公告時間開庭。在開庭后，法院再調查取證的，應當組織對調取的證據(jù)進行質證，但質證無須公告。

意見二：在公告開庭時間后，已按公告時間開庭。在開庭后，法院再調查取證的，應當組織對調取的證據(jù)進行質證，組織質證應當進行公告。

3、涉外或者涉港澳臺當事人提出上訴，是否應當提交證明訴訟主體資格證據(jù)的公證、認證手續(xù)？若涉外或者涉港澳臺當事人在境外以郵寄方式提交上訴狀，是否需要辦理公證、認證手續(xù)？

意見一：因在一審時已提交證明訴訟主體資格證據(jù)的公證、認證手續(xù)，二審時可以不再重復提交。但是，若上訴狀在境外簽署，并以郵寄的方式提交，則應當辦理公證、認證手續(xù)。

意見二：可以告知提交人在一定寬限期補辦相關手續(xù)，不能辦理的則以通知形式告知視為法院未收到該上訴狀。

4、香港當事人處于清盤狀態(tài)，原告不配合提供清盤人資料，法院如何調取清盤人資料？當事人提供的清盤人資料是否必須經(jīng)過公證認證？

意見一：應當由原告提供，并應當辦理公證、認證手續(xù)。否則，裁定駁回起訴。

5、調解案件，涉外或者涉港澳臺當事人主體資料是否必

須經(jīng)過公證認證手續(xù)？

意見一：按照兩級法院2007年的訴訟調解工作指導意見，一般應當提示或告知當事人撤回對外方當事人的起訴，如果當事人不肯撤回對外方起訴，則應當判決，而不能調解。

意見二：如果當事人不肯撤回對外方起訴，而明確表示放棄愿意追外方投資方承擔責任，僅由“三來一補”企業(yè)承擔責任，則可以制作調解書，并且不需要涉外或者涉港澳臺當事人主體資料辦理公證認證手續(xù)。

6、轉型中“三來一補”企業(yè)尚未注銷工商登記，是否應當以該“三來一補”企業(yè)作為當事人參加訴訟？

意見一：應當以該“三來一補”企業(yè)作為當事人參加訴訟。根據(jù)《關于充分發(fā)揮工商職能作用全力支持“三來一補”企業(yè)轉型升級的指導意見》（粵工商企字[2009]317號）的規(guī)定，“三來一補”企業(yè)除可轉型為外商投資企業(yè)法人外，允許其轉型登記為內資公司（企業(yè)）法人。其中，由境外投資者投資的，可以以獨資、合資、合作經(jīng)營等形式申請登記注冊為外商投資企業(yè)法人；其中中方簽約者繼續(xù)經(jīng)營的，可以作為股東（投資人）申請登記注冊為內資公司（企業(yè)）法人?！叭齺硪谎a”企業(yè)轉型登記為企業(yè)法人時，企業(yè)登記機關可先行確認其企業(yè)法人主體資格，核發(fā)有效期一年的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為“此執(zhí)照僅作企業(yè)法人資格憑證，不得從事經(jīng)營活動?！?，供企業(yè)辦理有關審批許可手續(xù)等。待企

業(yè)取得有關審批許可后，再辦理經(jīng)營范圍變更等相關登記注冊手續(xù)。

7、在訴訟期間，“三來一補”企業(yè)注銷工商登記并轉型為企業(yè)法人，是否應當將當事人由原“三來一補”企業(yè)變更為企業(yè)法人？

意見一：應當將當事人由原“三來一補”企業(yè)變更為企業(yè)法人。根據(jù)《關于充分發(fā)揮工商職能作用全力支持“三來一補”企業(yè)轉型升級的指導意見》（粵工商企字[2009]317號）的規(guī)定，轉型登記后的企業(yè)在一年內辦理好有關手續(xù)，包括相關審批許可文件變更，原“三來一補”企業(yè)注銷等。

8、“三來一補”企業(yè)注銷工商登記并轉型為企業(yè)法人，對于“三來一補”企業(yè)注銷工商登記前實施的行為或簽訂的合同發(fā)生糾紛，是否應當將原“三來一補”企業(yè)的投資方與企業(yè)法人作為共同當事人參加訴訟？

意見一：應當將原“三來一補”企業(yè)的投資方與企業(yè)法人作為共同當事人參加訴訟。根據(jù)《關于做好東莞市來料加工企業(yè)就地不停產(chǎn)轉三資企業(yè)有關工作的通知》（東外經(jīng)貿[2008]40號）

工企業(yè)法律責任。

四、其他問題

1、在涉外國案件缺席判決的情況下，判決書是否要翻譯？

意見一：如果不需要通過司法協(xié)助送達判決書,則不需要翻譯。

2、當事人達成調解協(xié)議后請求法院制作判決書的，應當準許。那么判決書應當如何制作？有什么特殊要求？是否應當進行開庭審理？

意見一：無需單獨進行開庭審理，但在調解筆錄中應當調查基本的事實，并將當事人要求出具判決書的要求記錄在案。在判決書格式上基本格式應當與正常判決書一致，但查明部分應寫明基本的事實，和調解的情況以及當事人要求出具判決書的要求。本院認為部分可以簡單說理即可。

意見二：最高人民法院《關于人民法院調解工作的若干問題的規(guī)定》

融資租賃，問后面一次融資租賃的合同是否有效？案涉機器沒有明顯的標志，無法辨認是哪家融資租賃公司，融資租賃公司要求確認所有權或者優(yōu)先受償，能否支持？

意見一：

意見二：由于債權人并非實際違約，債權人不能請求保證人承擔保證責任一并承擔責任。

4、合伙訴訟案件中，一方當事人申請會計審查，但財務帳冊明顯不齊，是否還需要委托會計師事務所進行審計？ 意見一：如果符合委托審計的條件，可以委托會計師事務所進行審計。這樣做的好處是當事人對法院不會有太大的意見，但問題是時間周期較長。費用比較大。

意見二：法院決定不予委托審計，這樣做到的好處是效率較高，但當事人的意見較大。

意見三：確認合伙關系解除，駁回清算的訴訟請求。

五、個案問題

1、生效判決認定B的行為構成表見代理，A因此承擔該行為的法律后果。現(xiàn)A另案起訴代理人B，要求賠償B的行為導致的損失，被告B以被告住所地不在東莞市為由提出管轄權異議。而認定構成表見代理的生效判決并非東莞市法院作出。東莞市的法院是否管轄權？

2、電子郵件的證據(jù)效力如何？在審判過程中，對電子郵件的證據(jù)形式如何規(guī)范和有什么要求？證據(jù)的形成地應當如何認定（發(fā)出人所在地還是服務器所在地）？如何認定電子郵件的真實性。

3、因原、被告屬于親屬，在沒有約定合伙體雙方具體投入資金的情況下，合伙體中一 方（原告）主張對合伙體的水電、工人工資等支出屬于墊資，另一方表示當時沒有對合伙體的水電、工人工資等支出以及合伙體的流動資金進行約定，因合伙體經(jīng)營較短時間即出現(xiàn)虧損，雙方?jīng)]有分紅，該部分款項是屬于原告對合伙體的借款，還是屬于原告對合伙體的投資。

4、被告（合伙體之外的人）出資接受合伙體資產(chǎn)，并在協(xié)議中約定由被告承擔合伙體的債務。原告（原合伙體合伙人）表示，合伙體對其所欠債務，被告應當承擔。被告表示當時因未對合伙體的具體債務進行清算，只是概括表示，

其只知合伙體對外的債務，不知合伙體對原告存在債務，不應承擔。問舉證責任應該有誰承擔？

5、在《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借款行為效力問題的批復》中認定公民與非金融企業(yè)之間的借貸無效的情形包括：企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款。此處的“社會公眾”的標準如何去界定。如華鼎擔保公司東莞分公司在我院已有十宗向不同的個人借款的案件，借款的總金額已達1000多萬，是否視為向社會公眾發(fā)放貸款？

6、民間借貸案件中，借款合同沒有約定還款期限，債權人找不到債務人及連帶保證人，債權人委托律師于2008年3月6日向債務人、連帶保證人發(fā)送律師函催還借款，但該律師函因無人簽收而退件。債權人于2008年11月2日于《東莞日報》登報催促債務人、連帶保證人償還借款。2010年9月10日債權人將債務人、連帶保證人一并訴至法院，要求其兩人還款。原告對連帶保證人的訴訟請求能否得到支持？

7、外資企業(yè)的董事（并非股東），對于股東會的決議是否有權提起訴訟，要求確認無效或者撤銷？

意見一：提起撤銷之訴的主體是很明確的。主要是提起確認無效之訴的主體是不明確的。我們認為要考慮該董事是否與決議內容有利害關系。8、1993年《公司法》沒有規(guī)定股份公司發(fā)起人連帶責任的問題。一公司在1995驗資時，A股東足額出資，B股東

（是公司）出資不足。后公司對外發(fā)生債務，經(jīng)判決執(zhí)行中，B股東以自有的一塊土地拍賣后，向原告償還了公司的部分債務（所拍賣價款少于B股東出資不足部分），公司對原告的債務沒有完全清償，公司也沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行。B股東在2006年注銷。債權人在2011年將A股東起訴至法院（訴訟時效未過），要求A股東承擔責任B股東出資不足的連帶責任。這時，是否參照新公司法適用？在審判實踐中，如舊公司法沒有規(guī)定，新公司有規(guī)定，是否就可以參照適用新公司？

9、公司為公司股東或法人提供擔保，根據(jù)《公司法》的規(guī)定需有股東會決議，現(xiàn)被告缺席，原告提供的證據(jù)中沒有該份股東會決議，能否視為該擔保是合法有效的？如果認為有效，如何分配舉證責任？

10、原告與A公司存在買賣關系，B公司是A公司的投資方，但在工商局出示的材料中顯示B公司對A公司出資不足，現(xiàn)原告以買賣合同糾紛為由起訴A公司與B公司。根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定》

（三）供執(zhí)行的財產(chǎn)，這樣是否能視為“不能清償”。

11、某“三來一補”企業(yè)或者其外方投資者針對沒有辦理土地使用權證，也沒有辦理報建手續(xù)的土地及房屋要求確權，是否允許，如果不允許，是駁回其起訴還是訴訟請求？

意見一：應當駁回起訴。參照《廣東省高院關于審理集體土地出讓、轉讓、出租用于非農業(yè)建設糾紛案件若干問題的指導意見》

供嘉宇集團使用。簡某被定罪為非法吸收公眾存款罪。該刑事判決同時認為，簡某雖以“嘉宇集團”和廣州銀豐公司的名義吸收存款，但“嘉宇集團”未經(jīng)注冊登記，簡某非法吸收存款的行為未經(jīng)廣州銀豐公司等公司討論，且資金大部分為簡某個人調度而未進入公司，故簡某行為是個人行為而非單位行為。本案原告起訴的存單即是刑事判決中認定的簡某非法吸收存款所開具的存單之一。該案系以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛（即出資人直接就款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出資人出具存單或進賬單、對賬單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或金融機構取得或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛件）。問題1：程序問題：根據(jù)《最高人民法院關于審查存單糾紛案件的若干規(guī)定》（下稱存單糾紛規(guī)定）的規(guī)定，出資人起訴金融機構的，應通知用資人作為

意見三：原告款項流入哪里必須追加簡某及簡某用于非法集資的組成機構為

及利息部分承擔賠償責任，但不超過不能償還本金部分的百分之二十。鑒于刑事案件已認定，客戶是“嘉宇集團”找來的。銀行僅為開出存單，原告應知曉款項并非交付銀行而是給“嘉宇集團”，故應屬于出資人將資金直接轉給用資人。

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