第一篇：論證券欺詐民事責(zé)任研究完善證券民事賠償責(zé)任制度

論證券欺詐民事責(zé)任研究完善證券民事賠償責(zé)任制度

論證券欺詐民事責(zé)任研究完善證券民事賠償責(zé)任制度2007-02-10 16:48:09

論證券欺詐民事責(zé)任研究完善證券民事賠償責(zé)任制度

目錄

目錄…………………………………………………………………………

證券法中民事賠償責(zé)任制度的內(nèi)容提要及關(guān)鍵詞………………………

正文…………………………………………………………………………

我國證券法中民事賠償責(zé)任制度 的基本結(jié)構(gòu)……………………………

提出建立和完善證券民事賠償責(zé)任制度的必要性………………………

完善證券法中民事責(zé)任制度的建議………………………………………

參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………

論證券欺詐民事責(zé)任研究

完善證券民事賠償責(zé)任制度

【內(nèi)容提要】

本文界定了證券欺詐行為之定義，并指出證券欺詐民事責(zé)任之完善的現(xiàn)實(shí)意義，從廣泛適用性原則、規(guī)范具體化原則、交易關(guān)系有效性原則等，設(shè)計(jì)了證券欺詐的民事責(zé)任原則，并提出了完善證券民事賠償責(zé)任的若干實(shí)踐問題，及其解決方案。

【關(guān)鍵詞】證券交易證券欺詐民事責(zé)任證券民事責(zé)任

【正文】

論證券欺詐民事責(zé)任研究

完善證券民事賠償責(zé)任制度

年月日由第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過，并于年月日正式施行的《證券法》是我國第文章來源于網(wǎng)一部由專家學(xué)者牽頭組織起草、而后提交全國人大常委會審議通過的經(jīng)濟(jì)法律，也是最貼近市場脈搏、最觸動(dòng)權(quán)益行為的第一部經(jīng)濟(jì)法律，證券法的出臺，確立了證券市場在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的法律地位，奠定了我國證券市場規(guī)范發(fā)展的基本法律框架，成為我國證券市場法律體系建立過程中一個(gè)重大的里程碑事件。

多年的實(shí)踐證明，《證券法》的實(shí)施對我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展，起到了規(guī)范和巨大推動(dòng)作用，發(fā)揮了優(yōu)化資源配置、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整、籌集社會資金、推進(jìn)股份制改造、建立現(xiàn)代企業(yè)制度、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等各方面的功能。但隨著時(shí)間的推移，尤其是我國加入后，我國證券市場出現(xiàn)了很多新情況，面對證券市場對外開放所帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，要

更好地發(fā)揮證券市場的功能，更好地服務(wù)于“全面建設(shè)小康社會”的宏偉目標(biāo)，我國《證券法》尚存在著許多不足，亟需對《證券法》的有關(guān)規(guī)定做出必要的修改和補(bǔ)充，使之更有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益，更有利于資本市場的健康發(fā)展，《證券法》自實(shí)施以來，在規(guī)范我國證券實(shí)行與交易行為，保障證券市場健康有序的發(fā)展等方面起到了非常重要的作用。但是由于證券法律中民事責(zé)任制度上的缺陷，還不能充分有效地維護(hù)廣大中小投資者合法權(quán)益，“億安科技”、“銀廣廈事件”等違法行為的發(fā)生，更使我們認(rèn)識到證券法中民事賠償責(zé)任制度的建立與完善是個(gè)突出的問題，可以說到了刻不容緩的地步。

一、我國證券法中民事賠償責(zé)任制度的基本結(jié)構(gòu)

證券法中的民事賠償是指違反證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。它包括發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事賠償；虛假陳述的民事賠償；內(nèi)幕交

易的民事賠償；操縱市場行為的民事賠償；欺詐客戶的民事賠償?shù)龋ㄗⅲ骸督棺C券欺詐行為暫行辦法》第條。）。建立和完善證券法的民事賠償責(zé)任制度，主要是指完善證券法中的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。具體包括以下幾個(gè)方面：

⒈擅自發(fā)行證券的民事賠償責(zé)任

《證券法》第條規(guī)定“未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)或?qū)徟米园l(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額以上以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以萬元以上萬元以下罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹摋l中提到退還所募資金和加算銀行同期存款利息，既不是指由證券持有人依據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，也不是指由證券持有人直接向發(fā)行人提出請求或提出訴訟，而是由行政機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息?？梢?，該條并滑對民事責(zé)任作出規(guī)定。由于擅自發(fā)行證券的行為會導(dǎo)致實(shí)際買賣證券行為的發(fā)生，如果擅自發(fā)行證券的行為被宣告無效，必然會出現(xiàn)善意的證券買賣人所持有的股票既被宣告作廢，其已經(jīng)支出的費(fèi)用不能得到補(bǔ)償?shù)木置?，因此，需要通過民事賠償責(zé)任的辦法補(bǔ)償違法發(fā)行的證券的善意買賣人所遭受的損害。

⒉虛假陳述的民事賠償責(zé)任

對于民事賠償責(zé)任，我國《證券法》第條規(guī)定得比較完整，但該條規(guī)定也存在明顯的缺陷。表現(xiàn)為：一是責(zé)任的主體不完全。在該條的規(guī)定中，責(zé)任主體并沒有包括發(fā)起人，此處所說的發(fā)起人是上市公司的發(fā)起人，它與發(fā)行人、董事等屬不同主體，不可混淆；遺漏對發(fā)起人責(zé)任之規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)模欢菍φ埱髾?quán)的主體沒有作出規(guī)定；三是對上市公司而言，沒有必要區(qū)分故意和過失，只要其陳述的內(nèi)容不真實(shí)，即使這種不真實(shí)是因?yàn)槭韬龆z漏，上市公司也應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；對中介機(jī)構(gòu)而言，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否有故意或重大過失，如果其出于故意，且與上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果沒有形成惡意通謀，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。如果是輕微的過失，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；四是我國的《證券法》第條明確規(guī)定對中介機(jī)構(gòu)違法行為也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但民事責(zé)任為連帶賠償責(zé)任，這值得商榷。一般而言，在虛假陳述的情況下，主要還是應(yīng)當(dāng)由上市公司承擔(dān)責(zé)任，而中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充的責(zé)任。

⒊內(nèi)幕交易的民事賠償責(zé)任

我國證券立法沒有確立證券內(nèi)幕交易的民事賠償責(zé)任，其主要原因是請求權(quán)的主體或損害難以確定。受害人在因內(nèi)幕交易利益，在宣告無效時(shí)，也難以適用返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。在操縱市場的情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況，一是操縱者與受害者之間具有交易關(guān)系，即受害者是操縱者手中買入或賣出股票的，在此情況下，受害者可以尋求合同上的救

濟(jì)；二是操縱者與受害者之間不存在交易關(guān)系，即受害者不是從操縱者手中買入或賣出股票的，對此情況，主要通過侵權(quán)責(zé)任來為當(dāng)事人提供救濟(jì)。

⒋欺詐客戶的民事賠償責(zé)任

一般來說，欺詐客戶主要是合同責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由合同法高速但是在特殊情況下會涉及到侵權(quán)責(zé)任。比如，為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券交易，證券公司及其從業(yè)人員雖然也違反了基于委托合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的誠信義務(wù)，但是它畢竟誘使客戶與他人從事證券交易而并不是與自己從事證券交易，受害的客戶基于合同很難向證券公司及其從業(yè)人員提出請求。誠然，在這種情況下，證券公司又使他人遭受財(cái)產(chǎn)損害，其實(shí)這是侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以受害人可以基于侵權(quán)行為訴請賠償。

將欺詐客戶的行為認(rèn)定為侵權(quán)，必須要解決欺詐本身是否構(gòu)成侵權(quán)問題。眾所周知，欺詐主要是對合同效力產(chǎn)生影響，并不等于侵權(quán)。但證券侵權(quán)民事

責(zé)任是一種法定的責(zé)任，行為人所違反的是一種由證券法所規(guī)定的法定義務(wù)，可以將欺詐行為作為侵權(quán)對待，將證券欺詐行為侵權(quán)處理應(yīng)屬于民事侵權(quán)的一種特殊情況。

二、完善證券民事賠償責(zé)任制度的必要性

⒈完善證券民事賠償責(zé)任制度，是彌補(bǔ)相關(guān)法律不足的需要

“銀廣廈事件”不僅涉及公司信息披露違規(guī)的問題，而且還關(guān)系到投資者對欺詐者的訴訟和索賠問題。但是縱觀我國的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券法》、《公司法》都比較注重對違法違規(guī)者進(jìn)行行政、刑事處罰，而對民事訴訟和索賠較為忽視。如《證券法》第條中既沒有對原告的范圍作出規(guī)定，也沒有對歸責(zé)原則加以明確?？偟膩砜?，我國證券法中證券民事賠償責(zé)任規(guī)則還沒有建立起來?，F(xiàn)代法律以權(quán)利為本位，法治的基本內(nèi)涵是合理分配權(quán)利和切實(shí)保障權(quán)利。受損害的權(quán)利是否有效得到保護(hù)，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標(biāo)志，因此，建立證券民事賠償機(jī)制，是完善相關(guān)法律法規(guī)的需要。

⒉是維護(hù)市場“三公”原則，推動(dòng)市場穩(wěn)定發(fā)展的需要

縱觀我國證券市場的年發(fā)展史，可以說在飽受造假事件困擾中發(fā)展起來的。從最早的“原野”、“瓊民源”，到“紅光”、“大慶聯(lián)誼”、“鄭百文”，再到“猴王”、“張家界”，這些具有重大影響的造假案，無不給廣大投資者造成巨大的損失。從以上案例的處理結(jié)果可能發(fā)現(xiàn)，基本上沒有對個(gè)人的罰款性處理，即使案情十分嚴(yán)重、造假手續(xù)非常惡劣，也沒有對主要當(dāng)事人進(jìn)行刑事處罰，這嚴(yán)重地違背了市場“三公”原則。

從國外，尤其是美國的經(jīng)驗(yàn)看（注：例如美國年《證券交易法》第節(jié)（）規(guī)定，操縱證券價(jià)格者應(yīng)對受該行為或交易影響的價(jià)格購買或賣出證券的的任何人負(fù)賠償責(zé)任），為更好地貫徹實(shí)施證券

法，確保證券市場“三公”原則的實(shí)現(xiàn)，需要建立一套切實(shí)可行的政策執(zhí)行和監(jiān)督體系。這一體系主要由兩部分組成，一是證券交易委員會的監(jiān)督；二是明確授權(quán)投資人可以對違反證券法律的行為進(jìn)行起訴及要求賠償損失。如果落實(shí)了民事賠償制度，廣大投資者可以通過行使民事訴訟權(quán)的方式保護(hù)自己的利益，并參與對市場的監(jiān)管。證券市鄭重申明網(wǎng)為本文章原創(chuàng)網(wǎng)站場中民事賠償機(jī)制的建立，將不亞于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法及其雙倍賠償制對消費(fèi)市場規(guī)范的效果。從目前證券市場的現(xiàn)狀來看，民事賠償制度如能及時(shí)跟進(jìn)，有助于化解社會矛盾，促進(jìn)市場公正，增加投資者的信心。因此，建立和完善證券民事賠償制度，讓受害者的損失得到充分補(bǔ)償，是確保證券市場“三公”原則的實(shí)現(xiàn)，加強(qiáng)對投資者（尤其是中小投資者）的保護(hù)，維持投資者的信心，推動(dòng)證券市場的持續(xù)健康發(fā)展的需要。

⒊是提高證券市場監(jiān)管效力的需

要

一個(gè)國家證券市場的成熟程度，與投資者保護(hù)機(jī)制的完善程度是緊密相連的。投資者利益保護(hù)得越好，證券市場就越是成熟，上市公司與證券市場的運(yùn)作質(zhì)量和運(yùn)作效率就越高，風(fēng)險(xiǎn)就越小；反之則相反。投資者保護(hù)機(jī)制完善的重要標(biāo)志之一，是在存在著良好的政府監(jiān)管的同時(shí)，存在著良好的司法規(guī)則。這種司法規(guī)則以系統(tǒng)配套的實(shí)體法和程序法為前提，其核心環(huán)節(jié)是一整套高效的、基于民商法和經(jīng)濟(jì)法的證券民事賠償機(jī)制和相應(yīng)的訴訟機(jī)制。如果投資者的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，就可以向中國證監(jiān)會舉報(bào)，或者直接向法院起訴主張民事索賠，因此，一旦民事賠償機(jī)制建立，欺詐者就會反復(fù)權(quán)衡違法成本。面對著高額的民事索賠和行政罰款，面對著可能引發(fā)的一連串曠日持久的訴訟官司，欺詐活動(dòng)的猖獗勢頭肯定能得到一定程度的遏制。從這一方面講，建立民事賠償機(jī)制，是提高證券市場監(jiān)管效力的需

要。

⒋是保護(hù)廣大中小投資者合法權(quán)益的需要

縱觀我國證券市場出現(xiàn)的證券欺詐行為，受害最大的往往是廣大中小投資者。據(jù)有關(guān)資料顯示：自年以來，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國證監(jiān)會）共立案件，結(jié)案件，對個(gè)案件做了行政處罰，罰沒款總額達(dá)億元。監(jiān)管部門行政處罰的力度不可謂不大，但行政處罰對證券欺詐的遏制作用效果并不明顯，尤其沒有為廣大投資者挽回經(jīng)濟(jì)損失。國際經(jīng)驗(yàn)表明：在公司董事會與大股東共謀損害公司及中小投資者利益等情況下，為中小投資者提供一個(gè)充分保護(hù)自己的手段，使其通過外部的司法救濟(jì)，而且是可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拿袷戮葷?jì)，可以彌補(bǔ)自己遭受的損失，同時(shí)也維護(hù)了自己的合法權(quán)益，（注：陳曉：《論對證券內(nèi)幕交易的法律規(guī)制》，載《民商法論叢》第卷，法律出版社第頁。）。由此可見，民事賠償制度的跟進(jìn)

可以讓投資者因證券欺詐行為而導(dǎo)致的損失依法得到司法上的救濟(jì)。所以，這是保護(hù)中小股東利益的需要。

⒌是我國證券市場對外開放的需要

我國已加入，國內(nèi)資本市場開放的趨勢不可逆轉(zhuǎn)?？梢灶A(yù)計(jì)，開放的資本市場中的權(quán)益爭議將變得越來越普遍。除了《民法通則》、《公司法》、《證券法》等大法的修改完善和對外經(jīng)貿(mào)法規(guī)系統(tǒng)性清理外，及早建立和完善證券民事賠償機(jī)制顯得尤為重要，其不但可以為享受同等國民待遇的中外投資者和權(quán)利主體提供平等的司法保護(hù)和權(quán)利救濟(jì)，而且將為我國在制度建設(shè)和司法審判方面占據(jù)先機(jī)和制高點(diǎn)，并為國家經(jīng)濟(jì)金融決策提供強(qiáng)有力的、符合國際慣例的司法基礎(chǔ)。由此可見，盡快建立與完善證券法中民事責(zé)任制度是中國證券市場對外開放的重要要求。

成熟的市場需要成熟的參與者，成熟的市場必然將規(guī)定為終極目標(biāo)。市場 的健康和規(guī)范不是由哪一方參與者的單方努力就能完成的，它需要各方形成合力，時(shí)刻銘記自身的責(zé)任，時(shí)刻檢查應(yīng)盡的義務(wù)，時(shí)刻提醒自己應(yīng)承受的風(fēng)險(xiǎn)。而此次綱要的頒布，以及隨后依據(jù)綱要開展的投資者教育活動(dòng)，將向這一目標(biāo)邁出扎實(shí)的一步。

⒍是在證券市場引入司法機(jī)制的需要

在一個(gè)越來越市場化的經(jīng)濟(jì)體制中，司法介入不及時(shí)跟進(jìn)，資本市場的公開、公平、公正原則和投資者利益就得不到保護(hù)，資本市場的發(fā)展就必然蘊(yùn)藏著深層次的秩序危機(jī)和信心危機(jī)。目前，民事審判在證券領(lǐng)域，除以前審理了一些期貨糾紛案以外，主要審理了一些證券營業(yè)部與投資者之間出現(xiàn)的糾紛案件，對證券發(fā)行市場與交易市場上因證券欺詐行為而出現(xiàn)的侵權(quán)糾紛案件基本上未予涉及。民事審判工作在這一領(lǐng)域的嚴(yán)重滯后，不利于證券市場的規(guī)范化，而建立股民民事賠償機(jī)制，正是從

司法上保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展的客觀要求。

三、完善證券法中民事責(zé)任制度的建議

證券法中民事責(zé)任制度的建立與完善，即對證券違法行為導(dǎo)致的投資者損失通過司法程序得以救濟(jì)，是證券市場法制建設(shè)的重要一環(huán)。對上市公司及證券公司管理層、律師、會計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)的證券違法行為將具有強(qiáng)大的震懾作用和明顯的阻遏效果，有利于證券市場的發(fā)展和投資者合法權(quán)益的保護(hù)。民事賠償機(jī)制的完善，使投資者利益得到有效的司法保障。這將改善我國的投資環(huán)境，增強(qiáng)投資者的信心，為入世后的證券市場逐步開放做法制準(zhǔn)備。（注：白建軍：《證券欺詐及對策》，中國法制出版社年版，第頁。）

近年來，投資者提起民事賠償訴訟呈增加趨勢，但應(yīng)看到目前法院受理證券民事賠償案件還存在一定障礙。在一定程度上已經(jīng)影響到證券市場的穩(wěn)定。

投資者是弱勢群體，受害最深最大。究其原因，一是法制不健全，或規(guī)定比較原則，適用上存在一定難度。目前，《證券法》中的諸多缺漏，使得《證券法》未能充分有效地發(fā)揮出保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益、遏制違法行為的作用。如民事賠償責(zé)任的相關(guān)部分，主要是民事賠償制度，《證券法》法律責(zé)任一章中，涉及行政責(zé)任的有余條，涉及刑事責(zé)任的條，而民事責(zé)任僅有原則性的條。證券法中民事責(zé)任的缺位，目前已實(shí)際影響了司法實(shí)踐?！蹲C券法》第條規(guī)定僅僅涉及虛假陳述的民事賠償，對內(nèi)幕交易和操縱市場的民事賠償未作規(guī)定，而對“虛假陳述民事賠償”的規(guī)定也很籠統(tǒng)、概括。在××年“”通知發(fā)布及××年月司法解釋出臺前，我國《證券法》相關(guān)證券管理法規(guī)僅規(guī)定了各種證券違規(guī)行為的行政處罰與刑事責(zé)任。追究欺詐者的行政責(zé)任和刑事責(zé)任雖然可以對欺詐者予以懲戒，但是在欺詐行為中受害的投資者的利益卻得不到補(bǔ)償。“保護(hù)投資者的

合法權(quán)益”有時(shí)因缺乏相應(yīng)的具體措施而可能成為一句空話，二是行政監(jiān)管部門力量、經(jīng)驗(yàn)不足，監(jiān)管力度不夠而形成大量糾紛無法在萌芽狀態(tài)解決。加上仲裁、調(diào)解等司法前置程序的缺乏，導(dǎo)致大量糾紛擁向司法部門；三是司法實(shí)踐不足，對若干具體法律技術(shù)問題把握不準(zhǔn)。證券民事賠償審理涉及復(fù)雜的法律技術(shù)問題，諸如原告、被告資格的確定、訴訟時(shí)效、損失范圍規(guī)定、賠償金額計(jì)算、舉證責(zé)任、訴訟代表人的選定、償付方式等，司法實(shí)踐尚付闕如。在這種情況下，允許所有有一般管轄權(quán)的法院均受理此類案件，可能會造成審理結(jié)果極大的不一致性，需要以司法解釋的形式予以明確；四是對維護(hù)司法公正與確保社會穩(wěn)定的綜合考量。由于前三方面問題的存在，用傳統(tǒng)的法律觀念去衡量此類案件的處理即顯得不夠，需要加入對社會整體影響這一因素的考慮。證券民事賠償案一般特點(diǎn)是，首先涉及散戶投資者人數(shù)眾多，抗風(fēng)險(xiǎn)能力弱，理

性投資意識較差。一旦糾紛處理不當(dāng)，容易演變?yōu)檫^激的群體行動(dòng)。其次涉案金額較大，受害投資者要求賠償?shù)慕痤~與證券違法行為人實(shí)際償付能力之間往往存在較大差距。在受害投資者的賠償要求得不到滿足情況下，容易觸發(fā)投資者比較過激的情緒。同時(shí)，作為證券違法行為人的發(fā)行人、證券公司有可能在原本不良的財(cái)務(wù)狀況下雪上加霜，造成支付不能，面臨破產(chǎn)，從而引發(fā)全社會的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。

為進(jìn)一步完善證券民事賠償責(zé)任制度，必須借鑒境外成功經(jīng)驗(yàn)，參照國際準(zhǔn)則健全相關(guān)法制，突出對投資者的保護(hù)，營造良好的公司治理文化和司法環(huán)境。特做如下建議：

第一增加“投資者協(xié)會”一章，賦予投資者依法有成立投資者協(xié)會組織的權(quán)利，同時(shí)規(guī)定投資者協(xié)會的法律地位、作用與職能，充分體現(xiàn)和貫徹保護(hù)投資者的基本原則。

第二，完善《證券法》中的民事責(zé)

任相關(guān)部分建立民事賠償制度。目前，最高法院的司法解釋只是針對因虛假陳述引發(fā)的證券侵權(quán)民事賠償，而對證券市場上操縱市場和內(nèi)幕交易這兩類常見的、危害更大的民事侵權(quán)行為，沒有做出規(guī)定，內(nèi)幕交易、操縱市場引發(fā)的證券侵權(quán)民事賠償，仍然因缺乏具體的法律依據(jù)而讓受證券欺詐的受損當(dāng)事人沒有權(quán)獲得賠償。因此，建議立法將內(nèi)幕交易、操縱市場也納入民事賠償范圍，通過推動(dòng)股東訴訟，將有效遏制證券欺詐行為。

第三，立法應(yīng)明確規(guī)定挪用客戶保證金、客戶交易結(jié)算資金、客戶托管的債券的行政責(zé)任，給客戶造成損失的應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

第四，針對證券發(fā)行、上市、交易等環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的效益不佳的公司上市、高溢價(jià)發(fā)行、發(fā)行規(guī)則不當(dāng)、基金申購特權(quán)、瘋狂的圈錢等諸多損害投資者利益的現(xiàn)象，須采取嚴(yán)格的科學(xué)管理制度，加強(qiáng)國家監(jiān)管部門監(jiān)管及處罰力度，嚴(yán)

格市場準(zhǔn)入制度。

第五，建議在擬議中的《〈公司法〉修訂案》中，順應(yīng)國際潮流，強(qiáng)化小股東保護(hù)制度，明確董事責(zé)任和監(jiān)督制衡機(jī)制，建立健全派生訴訟制度。

第六，在訴訟法中設(shè)立集團(tuán)訴訟機(jī)制及司法前置程序（需要修改仲裁法），以利于小投資者的投訴及解決法院擁擠問題。

第七，參照國際準(zhǔn)則，制定并實(shí)施上市公司公司治理準(zhǔn)則等，努力提升上市公司的公司治理水準(zhǔn)，構(gòu)筑有效的司法環(huán)境，營造良好的公司治理文化氛圍。

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第二篇：證券民事責(zé)任制度的檢討與建構(gòu)

證券民事責(zé)任制度的檢討與建構(gòu)

「內(nèi)容摘要」我國現(xiàn)行證券法中規(guī)定的民事責(zé)任制度存在著一定程度的缺陷，突出地表現(xiàn)在民事責(zé)任的缺位，這不利于保護(hù)投資者的合法利益。應(yīng)把證券民事責(zé)任作為一類特殊侵權(quán)責(zé)任，并進(jìn)一步完善現(xiàn)行證券民事訴訟機(jī)制。

「關(guān)鍵詞」證券法、證券民事責(zé)任、訴訟機(jī)制

證券法自1999年7月1日實(shí)施以來，在維護(hù)證券市場秩序和社會公共利益、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方面發(fā)揮了積極的作用。然而，由于證券法中民事責(zé)任制度上的缺陷，在對一些嚴(yán)重侵害投資者權(quán)益的證券違法事件的查處時(shí)，雖然證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法追究了違法者的法律責(zé)任，但卻未能充分有效地保護(hù)受損害的投資者的合法權(quán)益，背離了證券法“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”的立法目的。2001年初最高人民法院在頒布的《民事案由的規(guī)定（試行）》中明確規(guī)定了二十余種證券市場民事糾紛案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院卻又對證券市場上發(fā)生的因內(nèi)幕交易、虛假陳述、操縱市場等侵權(quán)行為而引起的民事賠償糾紛案件下發(fā)了 “暫不受理”的通知。2002年初，最高人民法院終于頒布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，其中明確規(guī)定對因虛假陳述侵犯投資者合法權(quán)益而發(fā)生的民事侵權(quán)索賠案件應(yīng)予受理。2003年初出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》是審理證券民事賠償案件適用法律的第一個(gè)系統(tǒng)性的司法解釋，對現(xiàn)有的原則性的法律規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。這些規(guī)定使得因虛假陳述而遭受損害的投資者尋求法院的司法救濟(jì)有了法律依據(jù)，但是僅有這些司法解釋還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足證券市場實(shí)踐的需要。學(xué)界已有諸多論述對現(xiàn)行證券法民事責(zé)任和民事賠償規(guī)定的缺陷進(jìn)行了分析，論證了完善證券法民事責(zé)任制度的迫切性，并提出了一些解決的辦法。在借鑒已有論述的基礎(chǔ)上，本文著重對我國證券法中的內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等幾種證券市場違法行為的民事責(zé)任進(jìn)行分析，并對如何完善證券民事責(zé)任的訴訟機(jī)制作一簡單思考。

一、現(xiàn)行證券法中民事責(zé)任規(guī)定之不足

所謂證券民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機(jī)構(gòu)等證券市場主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。（王利明：《論證券法中民事責(zé)任制度的完善》，載《證券法律評論》，2001年版。）也有人將其稱為 “證券法中的民事責(zé)任”，并定義為：“證券法中的民事責(zé)任是指在證券發(fā)行和證券交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、證券公司、證券交易所、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法及其他證券法律法規(guī)的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果?！保ㄑΨ澹骸蹲C券法中民事責(zé)任的設(shè)定方式研究》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。）證券民事責(zé)任必須是違反了證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此種責(zé)[LL]任主要包括：擅自發(fā)行（證券法第175條）、虛假陳述（證券法第63條）、內(nèi)幕交易（證券法第183條）、操縱市場（證券法第71條）、欺詐客戶（證券法第 73條）等幾種證券市場違法行為的民事責(zé)任。

證券交易在所有的商業(yè)交易中風(fēng)險(xiǎn)性可能是最大的，所以要對證券法律責(zé)任進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)，以打擊違法行為和維護(hù)投資者的合法權(quán)益。對違法行為的追究，現(xiàn)行證券法更多的關(guān)注點(diǎn)在于吊銷資格證書、責(zé)令停業(yè)或關(guān)閉、沒收違法所得和罰款等行政責(zé)任以及當(dāng)該違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)產(chǎn)生的刑事責(zé)任的承擔(dān)方式，很少注意運(yùn)用民事責(zé)任的法律承擔(dān)方式。證券法第十一章法律責(zé)任中僅有三個(gè)條文涉及民事責(zé)任，即：證券公司違背客戶委托和真實(shí)意思進(jìn)行交易等事項(xiàng)給客戶帶來損失應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第192條）、服務(wù)機(jī)構(gòu)出具虛假文件應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任（第202條）、民事賠償優(yōu)先于罰款、罰金（第207條）。除此之外，證券法第18條、第42 條、第63條、第115條分別規(guī)定了發(fā)起人、大股東、公司董事、發(fā)行人、證券公司及其董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反證券法造成投資者損失應(yīng)承擔(dān)的部分民事責(zé)任；第 145條規(guī)定證券公司對其職員的職務(wù)行為所致?lián)p失應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；第154和155條對責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)基金相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任作了規(guī)定。當(dāng)然，證券法忽視民事責(zé)任的原因是多方面的，但主要源于兩方面：一是我國重刑（行）輕民的法律文化傳統(tǒng)根深蒂固；二是立法者十分注重《證券法》的公法屬性，而淡忘了《證券法》的私法屬性。（劉俊海：《論證券市場法律責(zé)任的立法和司法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1 期。）

在現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，證券法在民事責(zé)任制度設(shè)計(jì)上的諸多缺陷越來越明顯，突出地表現(xiàn)在難以有效地遏制違法、違規(guī)行為，不利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。證券法中的法律責(zé)任有行政責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任三種，都起著維護(hù)證券市場良好秩序的作用。前兩種責(zé)任僅僅具有教育和制裁的功能，并且行政責(zé)任的處罰往往與其所獲得的利潤不相稱，刑事責(zé)任除了在極端的情況下又很難被適用。而民事責(zé)任則兼具補(bǔ)償和教育、制裁的功能，能夠有效剝奪違法者通過不法行為所獲的非法利益，補(bǔ)償受害人因此而受到的損害，所以它應(yīng)該在證券法律責(zé)任體系中處于核心地位，或者“至少放在與行政責(zé)任同等重要的程度上”。（劉俊海：《論證券市場法律責(zé)任的立法和司法協(xié)調(diào)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第1期。）民事責(zé)任在證券立法中規(guī)定的不足及其在司法中的很少被適用，難以有效監(jiān)控和遏制違法違規(guī)行為。在證券市場上，違法行為人往往從違法行為中獲得巨額的非法利益，因此如果允許受害的投資者對違法行為人提起損害賠償訴訟，就能從經(jīng)濟(jì)上達(dá)到制裁和威懾的作用，從而在一定程度上遏制證券市場中的各種違法違規(guī)行為。民事責(zé)任制度的實(shí)施可以使受損害的投資者得到救濟(jì)，這是行政責(zé)任和刑事責(zé)任制度所不具有的動(dòng)能。然而由于證券法中民事責(zé)任規(guī)定的缺乏，在實(shí)踐中并不能讓人滿意。比如2001年證監(jiān)會查處億安科技，罰款額高達(dá)8億元人民幣，但追究的依然是違法者的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了對受害人進(jìn)行民事賠償。投資者因虛假陳述等違法行為而蒙受損害甚至傾家蕩產(chǎn)，卻不能通過民事責(zé)任獲得經(jīng)濟(jì)賠償，這是不公正的，背離了現(xiàn)代法治理念所要求實(shí)現(xiàn)的社會正義目標(biāo)。所以，通過民事訴訟程序使違法行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，使權(quán)益受損害的投資者得到賠償，這是民事責(zé)任制度保護(hù)投資者目的的直接體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)證券法宗旨必不可少的具體措施，也是證券法私法本位思想的最大張揚(yáng)。

民事責(zé)任規(guī)定之不足最終不利于證券市場的健康發(fā)展。證券法將保護(hù)投資者的合法權(quán)益作為立法指導(dǎo)原則，投資者對投向證券市場的資金的所有權(quán)、受益權(quán)以及由于投資而享有的其他法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。只有這樣，才能建立正常的投資關(guān)系，保護(hù)與調(diào)動(dòng)投資者的積極性，使證券市場得以存在并健康發(fā)展。民事責(zé)任具有補(bǔ)償受害人損失的救濟(jì)功能，并以此維系廣大投資者對證券市場的信心。作為證券市場的主要主體，投資者的存在決定著證券市場的存在，投資者的心態(tài)決定著證券市場的態(tài)勢。倘若投資者對市場喪失了信心，必然會從證券市場中抽出資本，從而影響證券市場的健康發(fā)展。民事責(zé)任機(jī)制的合理設(shè)定能夠使投資者有切實(shí)維護(hù)自己的權(quán)益、追究違法行為人責(zé)任的勇氣和途徑，并能夠最大限度地提高投資者參與證券市場監(jiān)管的主動(dòng)性。證券市場上的違法行為（如內(nèi)幕交易等）通常很不易被外界發(fā)現(xiàn)，只有投資者才會對相關(guān)交易給予持續(xù)和細(xì)心的關(guān)注和監(jiān)督。單靠國家證券監(jiān)管部門的監(jiān)督往往達(dá)不到預(yù)期效果，因?yàn)檎嬲行У谋O(jiān)督來自對自己利益最迫切關(guān)心的群體——只要這個(gè)群體有足夠的力量和信念。即使有關(guān)部門的監(jiān)管是有力的，但也會由于缺乏相對合理的民事責(zé)任制度而沒有多大的社會效果。所以，民事責(zé)任制度的完善不僅關(guān)系到投資者個(gè)體的利益，關(guān)系到國家證券監(jiān)管部門的職責(zé)和形象，也關(guān)系到整個(gè)證券市場甚至國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與發(fā)展。

二、證券民事責(zé)任制度之彌補(bǔ)

我國《民法通則》第106第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”一般來說，侵權(quán)行為的民事責(zé)任有四個(gè)要件：損害事實(shí)、違法行為、違法行為與損害事實(shí)的因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)。民法中關(guān)于侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定給證券市場交易中違法行為的民事責(zé)任制度的設(shè)定提供了法律和理論依據(jù)。那么，證券民事責(zé)任是一種什么性質(zhì)的責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)將上述幾類證券違法行為作為一種特殊侵權(quán)行為來設(shè)定其民事責(zé)任。特殊侵權(quán)責(zé)任是相對于一般侵權(quán)責(zé)任而言的，是指欠缺侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件，并適用過錯(cuò)推定和公平責(zé)任原則（例外情況下的無過失責(zé)任）的侵權(quán)責(zé)任。（王利明、楊立新著：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第225頁。）對這一特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，限于篇幅，本文不打算作深入分析，只對具體幾類證券市場交易中違法行為的民事責(zé)任制度的設(shè)定談?wù)効捶ā?/p>

關(guān)于內(nèi)幕交易行為的民事法律責(zé)任。我國證券法第183條對內(nèi)幕交易行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任規(guī)定如下：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券的，責(zé)令依法處理非法獲得的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”可以看出，其中并沒有民事責(zé)任的規(guī)定。讓我們看一看國際經(jīng)驗(yàn)如美國的規(guī)定：上市公司和從事證券交易的公司的管理者應(yīng)對其內(nèi)部工作人員泄露內(nèi)幕信息的行為以及直接接受內(nèi)幕信息非法交易證券的人員承擔(dān)連帶責(zé)任，直至被處以罰款；利用內(nèi)幕交易信息者得根據(jù)具體情況賠償在同一時(shí)間交易對方（即從事相反買賣一方）的損失，直至內(nèi)幕交易者非法所得的全部利潤賠完為止。當(dāng)然，上述責(zé)任主體除了承擔(dān)民事責(zé)任外，還在必要時(shí)承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。（卞耀武著：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社1999年版，第497頁。）當(dāng)然，我們沒有必要完全照搬外國的具體法律規(guī)定，但對其基本的立法理念和成熟的立法技術(shù)有必要大膽引進(jìn)。

關(guān)于操縱市場行為的民事責(zé)任。我國《證券法》第71條是對操縱證券交易價(jià)格的行為的禁止性規(guī)定。第184條規(guī)定了這一行為的法律責(zé)任：“任何人違反本法的 71條規(guī)定，操縱證券交易價(jià)格，或者制造證券交易的虛假價(jià)格或者證券交易量，獲取正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”同樣可以看出民事責(zé)任規(guī)定的缺位。就目前情況來看，莊家操縱我國證券市場的情況比較嚴(yán)重，他們的惡性炒作、誤導(dǎo)股民、幕后交易、操縱股價(jià)以獲取暴利的行為嚴(yán)重危害了證券市場的秩序，造成了許多中小投資者的巨額損失。單靠行政處罰不足以有效遏止這些在中國證券市場中長期存在的惡行，所以應(yīng)當(dāng)允許廣大受害的投資者對這些行為提起損害賠償請求的民事訴訟。我們也應(yīng)該參照美國、日本、香港等資本市場發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)的規(guī)定，讓操縱上市證券價(jià)格的操作者向參加交易而受損害者負(fù)賠償責(zé)任（香港還規(guī)定這不以違法是否受到成功檢控的影響）。（卞耀武著：《中華人民共和國證券法釋義》，法律出版社1999年版，第500頁。）

關(guān)于欺詐客戶行為的民事責(zé)任。我國《證券法》第73條規(guī)定：“在證券交易中禁止證券公司及其從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的欺詐行為：

（一）違背客戶的委托為其買賣證券；

（二）不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件；

（三）挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金；

（四）私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券；

（五）為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；

（六）其它違背客戶真實(shí)意思表示、損害客戶利益的行為?！弊C券法第192條、第145條等規(guī)定了欺詐客戶的責(zé)任，但主要是刑事責(zé)任和行政責(zé)任，同樣也未規(guī)定民事責(zé)任。一般來說，欺詐客戶主要是一種違約責(zé)任，但是它也可能成為一種特殊侵權(quán)責(zé)任。比如上述幾項(xiàng)違法行為就侵害了客戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并且有主觀上的過錯(cuò)，這時(shí)受害人可以基于侵權(quán)責(zé)任提出民事賠償請求。

關(guān)于虛假陳述行為的民事責(zé)任。我國證券法第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，證券法第202條規(guī)定了中介機(jī)構(gòu)違法行為的一項(xiàng)附帶的民事責(zé)任： “……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！币郧?，不少投資者因?yàn)樯鲜泄九兜幕蛘邔I(yè)中介機(jī)構(gòu)報(bào)告的虛假信息而受到了巨額的損失，在向法院提起訴訟時(shí)卻不被受理，如轟動(dòng)一時(shí)的“中國股市第一案”，投資者狀告成都紅光實(shí)業(yè)股份有限公司管理層，結(jié)果被法院裁定不予受理，原因是“不屬于人民法院受理范圍”。直至2002年，最高人民法院作出最新司法解釋，法院才受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件（當(dāng)然，受理也有很多限制條件的），至2003 年才有了更具體的司法解釋—— 《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件若干規(guī)定》。我們希望，證券市場違法行為的民事責(zé)任制度的完善能從對虛假陳述行為的民事責(zé)任的規(guī)制上找到突破口。

在對上述幾種證券違法行為進(jìn)行賠償損失的民事責(zé)任追究時(shí)，損失的確定是一個(gè)比較困難的問題。首先是損失的范圍。上述幾種證券違法行為的民事責(zé)任同樣適用侵權(quán)法“無損害，無賠償”的一般原則。但不同的是，在虛假陳述等證券侵權(quán)行為的民事責(zé)任賠償中，只計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失，不計(jì)算可能引發(fā)的精神損害；或者說財(cái)產(chǎn)損失賠償中已包括可能出現(xiàn)的精神損害，因此不存在精神損害的單獨(dú)計(jì)算和賠償問題。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2 期。）其次是損失的數(shù)額。美國法院對虛假陳述侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p失的計(jì)算，最流行和最有效的公式是證券真實(shí)價(jià)值（value）與實(shí)際交易價(jià)值（prices）的差額。不過，真實(shí)價(jià)值的判定是有一定爭議的，即使在美國也很難找到一個(gè)公允的標(biāo)準(zhǔn)，所以被我國借

鑒的可能性不大。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2期。）有學(xué)者結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提出了“交易價(jià)差額計(jì)算法”，認(rèn)為虛假陳述侵權(quán)行為導(dǎo)致的損失應(yīng)當(dāng)是在虛假陳述實(shí)施期間投資者從事證券交易而形成和引致的差價(jià)損失，該差價(jià)損失部分的傭金損失、稅金損失，以及這三部分損失累計(jì)的利息損失。投資者進(jìn)行多筆交易和連續(xù)交易的，差價(jià)損失應(yīng)當(dāng)是累計(jì)買入金額減去累計(jì)賣出金額后的余額。（郭鋒：《證券市場虛假陳述及其民事賠償責(zé)任》，載《法學(xué)家》2003年第2期。）這一計(jì)算方法反映了買入和賣出兩個(gè)時(shí)點(diǎn)的證券交易價(jià)格的差額，有一定的可操作性。

三、證券民事責(zé)任訴訟機(jī)制之完善

“無救濟(jì)即無權(quán)利”。法律如果沒有對權(quán)利的訴訟保護(hù)的規(guī)定，那么在法律中所規(guī)定的再美好不過的權(quán)利也將不復(fù)存在。設(shè)計(jì)合理的民事訴訟程序制度是保護(hù)投資者的合法權(quán)益、保障證券市場健康有序發(fā)展的需要。最高人民法院分別于2002年初和2003年初作出了兩個(gè)司法解釋，同意人民法院受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)賠償糾紛案件，并作出了若干易于操作的規(guī)定，為證券法民事責(zé)任的訴訟機(jī)制的實(shí)現(xiàn)跨出了重要的一步。但是它還有不足之處，比如范圍太窄（僅限于虛假陳述）、訴訟主體不太明確、訴訟形式不合理、舉證責(zé)任不清、法院管轄不太便利等。（陳朝陽：《證券民事訴訟機(jī)制的完善》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》。）下面僅就訴訟形式和舉證責(zé)任作一簡單探討。

（一）訴訟形式應(yīng)以訴訟代表人制度受理為宜。最高人民法院頒布的《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》第4條規(guī)定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理?！弊C券民事賠償案件的當(dāng)事人人數(shù)眾多，并且涉及的金額巨大。一旦發(fā)生證券市場違法行為，往往會造成大量的中小投資者的利益受到損害，受損害的眾多中小投資者紛紛涌至法院提起訴訟。如果采取單獨(dú)或共同訴訟形式受理則存在一些問題：一是給法院審理案件帶來困難。如采取共同訴訟的形式予以受理，則法庭可能無法容納眾多原告股民，而且僅核對當(dāng)事人身份這項(xiàng)程序便要占據(jù)很長的審判時(shí)間。如采取單獨(dú)訴訟的形式受理，則會接連不斷的立案和審理，提高了訴訟成本。二是會嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源。同一糾紛法院重復(fù)審判，不同法院重復(fù)判決，重復(fù)判決結(jié)果可能不統(tǒng)一，既浪費(fèi)了司法資源，一定程度上也影響了法制的統(tǒng)一。所以，法院以代表人訴訟制度受理這類訴訟較為適宜。此種方式的最大優(yōu)點(diǎn)就是由受害的股民推選自己的代表人進(jìn)行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進(jìn)法院而產(chǎn)生的矛盾。

我國民事訴訟中采取的代表人訴訟制度（規(guī)定于民事訴訟法第54條和第55條）是在美國集團(tuán)（class）訴訟制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。美國集團(tuán)訴訟的原告具有開放性，即只要不明示放棄訴訟權(quán)利，訴訟代表人及律師即應(yīng)把其納入原告的范圍。在這一點(diǎn)上，我國代表人訴訟制度有別于美國的集團(tuán)訴訟：它明確規(guī)定了權(quán)利登記程序，在公告期間通過向法院登記而使群體成員人數(shù)確定下來；作出的訴訟判決對已作登記的權(quán)利人間接有擴(kuò)張力；參加訴訟的代表人則是由其他當(dāng)事人明確授權(quán)產(chǎn)生，或由人民法院與多數(shù)人一方商定。

然而代表人訴訟也有其固有的缺點(diǎn)，（王利明：《論證券法中民事責(zé)任制度的完善》，載《證券法律評論》。）表現(xiàn)在：一方面，決定股民通過何種程序才能選擇出合格的代表人是十分困難的。另一方面，在代表人訴訟中如何進(jìn)行權(quán)利登記是一個(gè)值得研究的問題。目前我國代表人訴訟中的權(quán)利登記制度盡管克服了人數(shù)不確定的弊端，但也有其負(fù)面作用：如果有關(guān)權(quán)利人為避免麻煩不來登記，并且在訴訟時(shí)效內(nèi)也不主張權(quán)利，違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度地救濟(jì)受害者的作用，反而放縱了違法行為人。為了克服這一缺點(diǎn)，在考慮選擇代表人訴訟時(shí)，還可以采取訴訟擔(dān)當(dāng)制度。訴訟擔(dān)當(dāng)制度有兩種類型，一是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，是指基于實(shí)體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關(guān)系以外的第三人，對于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的管理權(quán)；二是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，所謂任意的訴訟擔(dān)當(dāng)是指權(quán)利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實(shí)施權(quán)。在證券民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制中，可以采取這兩種訴訟擔(dān)當(dāng)方式，一方面如果投資者愿意某人或某機(jī)構(gòu)為其行使訴訟實(shí)施權(quán)，則應(yīng)當(dāng)按照私法自治的原則，尊重其選擇。如果其不能或無法選擇訴訟擔(dān)當(dāng)人，則可以由法律或法規(guī)規(guī)定的某個(gè)機(jī)構(gòu)作為其訴訟擔(dān)當(dāng)人。

（二）舉證責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)合理分配。舉證責(zé)任，是指民事訴訟當(dāng)事人對自己提出的主張加以證明并在不

能證明時(shí)承擔(dān)相應(yīng)不利后果的責(zé)任。在證券民事賠償訴訟中，舉證責(zé)任的核心問題在于：原告的損失是不是與證券市場的違法行為人即被告的行為有必然的因果關(guān)系？究竟是由原告先舉證還是由被告先舉證？是由原告舉證被告來抗辯還是由被告舉證原告來反駁？有的學(xué)者認(rèn)為證券市場領(lǐng)域里面的民事賠償問題仍然是一個(gè)民事侵權(quán)糾紛，原則上要參照民法的一般侵權(quán)原則，應(yīng)由原告即投資者承擔(dān)舉證。因此，投資者仍需證明其在證券市場的損失確實(shí)是由于被告的違法行為造成的。而有的學(xué)者的觀點(diǎn)截然相反，認(rèn)為投資者只能把自己在上市公司違規(guī)期間買進(jìn)賣出或者持有的股票差價(jià)作一個(gè)總體的計(jì)算，因?yàn)樗麩o法區(qū)分哪些損失是虛假陳述導(dǎo)致的，哪些是股票行情造成的，因此無法舉證其損失與所受虛假陳述影響之間的因果關(guān)系。（《由誰舉證成焦點(diǎn)》，參見新浪網(wǎng)。證券民事訴訟（finance.sina.com.cn），2003-12-01.）筆者同意后一觀點(diǎn)。這里就虛假陳述來說，有必要介紹美國的“市場欺詐理論”（fraud-on-markettheory）：在一個(gè)有效市場中開展證券交易的投資者有權(quán)信賴自由市場力量確定的證券市場價(jià)格，而自由市場力量不受欺詐或者虛假陳述的影響。（［美］R.W.漢密爾頓著：《公司法》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第48頁。）在這個(gè)有效的資本市場中，證券的實(shí)際價(jià)格應(yīng)當(dāng)與在所有投資者都掌握同等信息的情況下的股票所具有的價(jià)格一致。而所有投資者都掌握同等信息的情況是不可能出現(xiàn)的。鑒于證券市場交易的復(fù)雜性和專業(yè)性，對因果關(guān)系的舉證對于投資者來說難度過大，應(yīng)該由在信息占有上處于強(qiáng)勢地位的被告來承擔(dān)。原告只需證明自己所受損害事實(shí)和被告損害行為的存在，至于這中間有沒有因果關(guān)系或者有怎樣的因果關(guān)系應(yīng)該由被告來舉證，如果被告不能進(jìn)行有效的抗辯，那么法律就推定由被告承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

總而言之，我國證券民事責(zé)任制度的缺位日益凸現(xiàn)出其弊端，已經(jīng)妨害了我國證券市場的健康發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn)證券法“規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”的立法目的，有必要對證券法進(jìn)行某種程度上的完善，而這一完善僅僅靠最高人民法院一個(gè)又一個(gè)的司法解釋是不夠的。就證券民事責(zé)任制度而言，必須在證券法中進(jìn)行較詳細(xì)的從原則到規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)將其作為特殊侵權(quán)責(zé)任來設(shè)定相關(guān)的規(guī)則，并對其訴訟機(jī)制的完善作進(jìn)一步的努力。

第三篇：論證券信息強(qiáng)制披露制度

廊坊師范學(xué)院

學(xué)士學(xué)位論文

2017 屆

論證券信息強(qiáng)制披露制度

姓

名

劉子龍

學(xué)

號

***

年級專業(yè)2015 級法學(xué)專接本

指導(dǎo)教師

張昭慶

所在院系

社會發(fā)展 學(xué)院法律系

I

聲

明

本人的畢業(yè)論文是在張昭慶老師悉心指導(dǎo)下獨(dú)立撰寫完成的。本人鄭重承諾，如果在論文撰寫過程中被發(fā)現(xiàn)有剽竊、抄襲等有違學(xué)術(shù)道德的行為，本人愿意承擔(dān)由此而造成影響自己畢業(yè)和學(xué)位等一系列后果。

畢業(yè)生簽字：

****年**月**日

II

證券信息強(qiáng)制披露制度

劉子龍(廊坊師范學(xué)院

社會發(fā)展學(xué)院 河北 廊坊 065000)

摘要

信息披露制度在我國的證券法律制度當(dāng)中屬于比較核心的內(nèi)容，這種制度貫穿于證券發(fā)行、證券交易以及證券監(jiān)管活動(dòng)的始終，它是投資者對于想要投資的證券作出正確價(jià)值判斷的基礎(chǔ)，也是對證券的品質(zhì)進(jìn)行揭示的保障。所以，每一名信息披露義務(wù)人都要根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，保證證券信息真實(shí)、完整、準(zhǔn)確并且及時(shí)的進(jìn)行信息披露。

本文結(jié)合對有關(guān)法律制度的分析，通過強(qiáng)制信息披露制度的涵義以及探討強(qiáng)制信息披露制度的必要性和信息披露制度的要求等方面，對強(qiáng)制信息披露制度的重要性進(jìn)行了全面的闡述。

關(guān)鍵詞

信息披露制度的涵義；披露制度的必要性；基本要求；制度完善

III

Securities Disclosure System

Liu Zi long（Social Development College Langfang Teachers’University

Hebei Langfang 065000）

Abstract

Information disclosure system in China“s securities legal system belongs to the core content, this system runs through the securities, securities trading and securities activities, and it is the investors want to invest in securities to make the right basis for judging the value, but also to reveal the security quality of protection.Therefore, every information disclosure obligations according to relevant provisions of China”s laws, ensure that securities information is true, complete, accurate and timely disclosure of information.Based on the analysis of the legal system, through the mandatory disclosure system of meaning and explore the mandatory disclosure system of and information disclosure requirements and other aspects, the importance of the mandatory disclosure system was comprehensive description.Key words: Meaning of the information disclosure system;the Need for disclosure;the Reasons;New system

IV

目錄

聲明……………………………………………………………………………………Ⅰ 中文摘要、關(guān)鍵詞……………………………………………………………………Ⅱ 英文摘要、關(guān)鍵詞……………………………………………………………………Ⅲ 目錄……………………………………………………………………………………Ⅳ 一、信息強(qiáng)制披露制度概述…………………………………………………………1（一）信息強(qiáng)制披露制度的起源及其發(fā)展歷程……………………………………1（二）我國信息強(qiáng)制披露制度的涵義及理論體系…………………………………2 二、信息強(qiáng)制披露制度的必要性……………………………………………………2（一）信息強(qiáng)制披露制度的必要性…………………………………………………2（二）信息強(qiáng)制披露制度的原則……………………………………………………3 三、信息強(qiáng)制披露的基本要求………………………………………………………5（一）信息強(qiáng)制披露制度的真實(shí)性…………………………………………………5（二）信息強(qiáng)制披露制度的準(zhǔn)確性…………………………………………………6（三）信息強(qiáng)制披露制度的完整性…………………………………………………7（四）信息強(qiáng)制披露制度的公正性…………………………………………………7（五）信息強(qiáng)制披露制度的及時(shí)性…………………………………………………7 四、我國現(xiàn)行信息強(qiáng)制披露制度的缺陷及完善……………………………………8（一）我國信息強(qiáng)制披露制度的缺陷………………………………………………8（二）我國信息強(qiáng)制披露制度的完善………………………………………………8 五、結(jié)語

……………………………………………………………………………9 參考文獻(xiàn) ……………………………………………………………………………10 致謝 …………………………………………………………………………………11

證券信息強(qiáng)制披露制度

信息公示制度，就是信息公示法定規(guī)范的總稱，它是規(guī)范信息公示責(zé)任人信息公示的時(shí)候、形式、準(zhǔn)則、步驟、要點(diǎn)等一系列辦事規(guī)程和行為規(guī)章的總和。這類制度是每個(gè)國家證券管理部門管理發(fā)行股票的公司和管理市場的重要辦法，從以往的情況可見，信息公示制度是股票管理制度的一個(gè)重要部分，它一直以來都是對于股票市場有著重要的意義，股票的信息公示制度是保持股票市場穩(wěn)定的重要辦法，幫助在股票市場上買賣的公正，為其構(gòu)成良好的買賣環(huán)境，有著重要意義。

一、信息強(qiáng)制披露制度概述

當(dāng)今社會市場經(jīng)濟(jì)正快速發(fā)展，證券市場處于一個(gè)十分重要的地位，但是證券信息復(fù)雜多樣，通過信息披露充分準(zhǔn)確并且及時(shí)的了解證券價(jià)值，提高證券市場的效率，有利于將社會的資源轉(zhuǎn)向高回報(bào)的投資領(lǐng)域，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)健康的發(fā)展。信息公示制度需要全面的施行和執(zhí)行，才能夠真正的維護(hù)到股票交易市場上投資人的真正收益。

（一）信息強(qiáng)制披露制度起源及其發(fā)展歷程

信息披露制度最早起源于 1720 年英國的《反金融欺詐和投資法》，由于當(dāng)時(shí)的英國社會普遍的認(rèn)為相對于擁有土地來說，擁有股份更便利而且能夠得到很好地回報(bào)。再加上當(dāng)時(shí)的英國在立法上并沒有一部強(qiáng)有力的法律來約束，導(dǎo)致股市上的欺詐現(xiàn)象日益增多，最終爆發(fā)了一次震驚英國的金融地震“南海泡沫事件”。這次事件涉及到英國的各界人士，人數(shù)之多，范圍之廣在英國都是前所未有的，正是這次事件推動(dòng)了證券信息披露制度標(biāo)志性的發(fā)展，其直接的后果就是英國在當(dāng)年通過國會出臺了《反金融欺詐和投資法》。這個(gè)規(guī)定維持了 100 多年的時(shí)間，中間要求沒有政府機(jī)關(guān)的許可公司不可發(fā)行證劵，在 1825年才取消。

擁有現(xiàn)在意義的信息公示制度涵義的法律是 1844 年《英國合股公司法》，這個(gè)法律賦予了具有所有者權(quán)益者應(yīng)該具有信息公示的責(zé)任，中間有用的就是要求公司應(yīng)該將注冊的實(shí)際信息向公眾公示，換句話說，只要是股份公司就要將其募股公開說明書向社會公布并且還要向公司注冊官注冊，隨著時(shí)間的發(fā)展，英國所出臺的公司法對證券信息披露制度做出了更加詳細(xì)具體的規(guī)定。而信息公示制度變成了每個(gè)國家股票管理法律的重點(diǎn)，在美國的交易市場中獲得了發(fā)揚(yáng)和修改，明確了美國有關(guān)的證券法律。

（二）我國信息強(qiáng)制披露制度的涵義及理論體系

信息公示制度，又稱信息公布，就是股票出臺人或別的有責(zé)任進(jìn)行信息公示的相關(guān)人員在股票市場上發(fā)行股票、上市、買賣的進(jìn)程中，依據(jù)法律規(guī)定或合約規(guī)定將可以向公眾公示的財(cái)務(wù)狀況、運(yùn)營情況和別的方向影響股票投機(jī)者投資判定的消息向股票管理部門和股票交易中心報(bào)備，而且像公眾進(jìn)行公示的行為。使用這個(gè)政府部門可以對其市場進(jìn)行有效果的管理，公正，迅速的公示和公司有聯(lián)系的會計(jì)報(bào)表和融資的消息，它是作為這類制度的重心，當(dāng)作一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)性的制度，它指明的是規(guī)定股票出臺人或者是上市公司的出臺人以及和股票發(fā)行有聯(lián)系的工作人員的一套規(guī)范和規(guī)則的總稱，它屬于一類覆蓋面較廣的制度。信息公示制度中的信息明確的是對待股票出臺人或是上市公司的對于出臺人或者公司的股票價(jià)值或者可以影響投機(jī)者的判定方向的各類消息。消息的不可見性讓消息一定要依托于有形的載體才可以被人所觸摸到，就如上市公式書和股票交易市場上的簡介書等。

強(qiáng)制信息披露制度的主要理論體系可以分為以下幾點(diǎn)：

第一，提供與證券發(fā)行所相關(guān)的所有信息而且必須保證提供的信息準(zhǔn)確及時(shí)，這一點(diǎn)是證券發(fā)行人必須做到的法定義務(wù)。

第二，如果每個(gè)人都能夠按照義務(wù)提供及時(shí)準(zhǔn)確的信息，那么作為投資者就可以根據(jù)公開披露的信息對自己的投資風(fēng)險(xiǎn)做出合理的判斷，這樣的話產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)盈虧都是投資人自己選擇的結(jié)果，自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

第三，企業(yè)的本身原因等不是股票交易中心需要的材料，股票出臺僅受到信息公示是否達(dá)標(biāo)的影響。

第四，監(jiān)督管理部門沒有權(quán)利對發(fā)行股票的動(dòng)作以及被發(fā)行的股票本質(zhì)作出分析，股票管理部門所承擔(dān)的義務(wù)是檢查公示信息是否具體、精確、迅速和實(shí)際。因?yàn)楣芾頇C(jī)構(gòu)不能替投資者作出判斷，管理的目標(biāo)是要為投資者們提供一個(gè)能夠讓投資者準(zhǔn)確判斷出證券品質(zhì)的基礎(chǔ)。

第五，股票發(fā)行登記的有效文件不是來源于政府的許可，僅僅需要發(fā)行商向股票管理部門申請登記之后，在一定時(shí)間內(nèi)沒有被阻止，就是有效的。第六，股票監(jiān)管部門在股票發(fā)行的時(shí)候察覺股票發(fā)行人公示的信息有不正確的情況，就能夠公示制度的規(guī)范以停止其股票持續(xù)發(fā)行，而且能夠依據(jù)法定規(guī)范命令違背公示制度的發(fā)行商負(fù)擔(dān)對應(yīng)的法定責(zé)任。

第七，股票的發(fā)行商應(yīng)該擔(dān)負(fù)的法定義務(wù)并沒有包含投資人因?yàn)楸旧淼脑蚨a(chǎn)生的支出，因?yàn)榕袛噱e(cuò)誤或是和股票發(fā)行商無關(guān)的因素，股票發(fā)行商僅僅對違背信息公示制度造成投資商的利益受損的，擔(dān)負(fù)法定義務(wù)。

二、信息強(qiáng)制披露制度的必要性

（一）信息強(qiáng)制公示制度的必要性

證券市場是對證券信息的準(zhǔn)確真實(shí)具有相當(dāng)高的依賴性，這種對于信息的依賴可以說是超過了任何的領(lǐng)域。因?yàn)橥顿Y商對于收益的判定創(chuàng)立在研究現(xiàn)有的信息的基礎(chǔ)上，所以信息公示會直接引導(dǎo)投資商的判斷方向，進(jìn)而引導(dǎo)全體市場的效能和市場資本的流動(dòng)方向。當(dāng)沒有信息公示制度的制約時(shí)，市場中的不全明晰會對市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不利的作用，并且股票市場是一個(gè)相對依靠消息的環(huán)境，快速精確的消息引導(dǎo)社會公共財(cái)富的流向，完成股票市場的資源分配的功效。而且證券市場的信息具有不平等性，這種不平等性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一是投資者與管理層和控股股東之間的地位不平等。因?yàn)楫?dāng)下的公司制度有一個(gè)重要的特點(diǎn)就是所有權(quán)與控股權(quán)不是合為一體，而是所有的權(quán)利都是分散的，所有者權(quán)利擁有者僅僅把公司交給職業(yè)管理人員代為管理，因此就管理人員而言，所有者權(quán)利擁有者并沒有充分的了解公司的實(shí)際情況。

二是投資上之間的信息不對稱，因?yàn)橥顿Y公司和私人投機(jī)者之間獲取消息的路徑不一樣，有些因?yàn)樗械馁Y本數(shù)量的差異，從而具有了不公平性，而信息披露制度的存在正好可以將這種不平等性差異降到最小，從而使投資者都能夠根據(jù)自身的情況選擇出適合自己的投資方式。

（二）信息強(qiáng)制披露制度的原則

信息公示制度擁有自己特定的規(guī)則，就是本質(zhì)性規(guī)則和外表性規(guī)則。本質(zhì)性規(guī)則就是要求在信息公示制度中保持實(shí)際性規(guī)則，完全性規(guī)則，精準(zhǔn)性規(guī)則。實(shí)際性規(guī)則是信息公示制度中主要的規(guī)則，從名字就可以看出，實(shí)際性規(guī)則就是規(guī)定不論采用什么辦法向公眾公示，都要保障信息的實(shí)際性和精確性。依據(jù)政府所規(guī)定的辦法公示的信息，是投資人進(jìn)行投資的重要來源，信息的實(shí)際性能夠讓投資人依據(jù)真實(shí)的情況進(jìn)行科學(xué)的選擇，進(jìn)而增加投資的公正性。依據(jù)公示的消息部分的不一樣，能夠把公示的信息劃分為概括性消息，評論性消息和預(yù)期性消息。概括性消息所體現(xiàn)出來的是真實(shí)情況，評定概括性消息的消息實(shí)際性的時(shí)候，應(yīng)該依據(jù)真實(shí)的情況來判定公示負(fù)責(zé)人所公示的消息和實(shí)際性是不是一樣的。評論性的消息是針對情況的實(shí)質(zhì)性、質(zhì)量和價(jià)值等一系列指標(biāo)進(jìn)行公正的闡述，給予投資者的基本消息，概括性的消息表現(xiàn)的是所公示的消息中的情況和其他情況的相關(guān)性。預(yù)測性的信息內(nèi)容主要是對上市公司的盈利情況所做出來的預(yù)測，反映給人們的是上市公司經(jīng)營狀況中已有的事實(shí)和將要發(fā)生的事實(shí)之間的關(guān)系。

本質(zhì)性規(guī)則就是要求上市企業(yè)應(yīng)該將消息全部具體的公式指出，不單單是將對公司成長有好處的消息公示，還應(yīng)該對于企業(yè)產(chǎn)生的困難和可能發(fā)生的危機(jī)向社會公示。為了是讓投資人能夠根據(jù)所披露出來的重要資料，結(jié)合自身的情況，從而做出正確的價(jià)值判斷，尤其在沒有被公示的消息對于投機(jī)商的判定有很大的導(dǎo)向作用時(shí)，因?yàn)闆]有將消息全部的公示出來而讓公示出來的消息有些存在錯(cuò)誤或者不明確的地點(diǎn)，它引起的后果和公示虛假的報(bào)告是一樣的性質(zhì)。本質(zhì)信息公示規(guī)則不是要求公司將所有的信息都進(jìn)行公示，所進(jìn)行公示的信息是符合強(qiáng)行公示的要求的，或者對于投資商的判定具有實(shí)質(zhì)影響的消息。從公示信息負(fù)責(zé)人的立場來看，有些公示的信息或許會有公司的商業(yè)秘密在其中，如果讓公示信息負(fù)責(zé)人對于所有信息進(jìn)行公示，可能從經(jīng)營成果的立場來看將會減少公示責(zé)任人的收益。我們國家能夠套用的一個(gè)規(guī)定“當(dāng)有一個(gè)消息，當(dāng)一個(gè)專業(yè)的投資人覺得這條信息將對企業(yè)的運(yùn)營情況造成大的變化的時(shí)候，這個(gè)信息就是重要消息”這一簡易的準(zhǔn)則目前已經(jīng)被其他國家和地區(qū)所采用了，比如說香港的期貨事務(wù)監(jiān)察委員會及香港證券就是采用的這一簡易原則。（陳更生、呂明瑜《論上市公司信息公開的基本原則》，中國法學(xué)）

精準(zhǔn)性規(guī)則就是信息公示責(zé)任人所公示的消息一定要精確、清楚的表達(dá)其意義，不能搖擺不定，公示的消息的辦法應(yīng)該盡量避免投資人對其信息產(chǎn)生誤解，換句話說就是要讓投資人明確的理解所公示信息的涵義。另一個(gè)方面來講，公示的信息是否是精確的是投資收益人自己明確的，在公示的信息的時(shí)候客觀事件產(chǎn)生改變從而造成預(yù)期信息變得虛假或者使投資人產(chǎn)生誤判的情況，信息公示責(zé)任人有責(zé)任快速的公示和變更預(yù)期的信息。（齊斌）所公示的消息不但應(yīng)該在公示的時(shí)候擁有精確性，在公布于股票市場之后對于投資商做出真確判定的時(shí)候也是可以使用的。表面性規(guī)則就是信息公示責(zé)任人所公示的信息一定要注意公示的展現(xiàn)方式在展現(xiàn)格式的內(nèi)容和技術(shù)內(nèi)容的準(zhǔn)則，就是規(guī)定性規(guī)則、易獲性規(guī)則、容易解答規(guī)則。

規(guī)范性原則是指披露信息義務(wù)人通過法律規(guī)定確認(rèn)什么問題需要披露以及如何披露這些信息的問題，這樣一來就使上市公司所披露的信息相對來說具有了可比性。法定規(guī)范的信息公示責(zé)任人依據(jù)法定的規(guī)范和原則公示信息，想要獲得的目的就是加深對于信息公示制度的規(guī)范，從而保障所公示的信息擁有可對比性。

易獲性規(guī)則就是信息公示責(zé)任人公示的信息可以使得社會各界比較易獲得所公示的消息，上市公司通常經(jīng)過媒體或股票交易所來公示消息。

容易解答規(guī)則就是規(guī)定公示信息責(zé)任人所公示的信息可以讓不具有專業(yè)金融知識的人員理解，不能過于使用專業(yè)術(shù)語，所公示的語言應(yīng)該簡單明了。

三、信息強(qiáng)制披露的基本要求

（一）信息強(qiáng)制披露制度的真實(shí)性

信息的公開是被法律所限制的，因?yàn)橛行┬畔⒌墓_是會損害到個(gè)公民的權(quán)利，而且這種信息的公開是沒有意義的，信息自身的真實(shí)性也難以得到保證，那么強(qiáng)制性公開超過限制的信息時(shí)，是要承擔(dān)法律責(zé)任的。

真實(shí)性是說的公示人要對其所公布的信息保證沒有造假和夸張，讓人誤解事實(shí)真相的闡述，與事實(shí)相同。公示人所公布的信息能否滿足真實(shí)性的原則能從兩個(gè)角度進(jìn)行判斷，第一個(gè)角度是從客觀的角度，也就是闡述的過程中不能有主觀情緒的引導(dǎo)，對于發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行編造進(jìn)而讓事實(shí)被人誤解產(chǎn)生對于自己更好在之中得到好處；第二個(gè)角度是從一致性的角度，也就是說公示人所公布的信息要和事實(shí)發(fā)生的情況相統(tǒng)一，不能有偽造事實(shí)，虛假的記載，這是說在對于公示人所要公布的信息進(jìn)行管理的過程中，要把這些虛假的情況作為事實(shí)的一部分記錄入相關(guān)的文件的情況，從而導(dǎo)致出現(xiàn)事實(shí)被曲解的情況。

為了保障公示人所公布信息的準(zhǔn)確性，讓投資人不會因?yàn)楣拘畔⒌恼`導(dǎo)而產(chǎn)生錯(cuò)誤的投資行為，從而為我國的經(jīng)濟(jì)市場環(huán)境帶來影響。所以，在法律法規(guī)中對于公式信息做出了具體的規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)：第一，相對應(yīng)信息的保障制度，意思是說信息公示人需要對于自己所公示的信息做出保障，保障其信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性；第二，簽證管理制度，也就是說對于頒發(fā)相關(guān)認(rèn)證的部門要對自己所頒發(fā)的證書做出保證，要遵循自身的職業(yè)道德，保證所填寫的信息真實(shí)可靠，沒有編造的行為。第三審查監(jiān)管制度，就是說要對其公示人公布的信息進(jìn)行監(jiān)督管理，進(jìn)而保證投資人的利益不會被虛假信息所侵犯，保證市場上信息公示的環(huán)境。

（二）信息強(qiáng)制披露制度的準(zhǔn)確性

準(zhǔn)確性的含義是說在公示人對于所公開信息進(jìn)行保證，要保證所公開的信息不得造假、夸張等，讓人對于事實(shí)產(chǎn)生誤解。所以，信息披露義務(wù)人所披露的信息必須要準(zhǔn)確而且符合實(shí)際，所披露的內(nèi)容不能容易讓投資人產(chǎn)生誤解。因?yàn)樵趯τ谛畔⒌墓竭^程中更多的是通過文字形式進(jìn)行闡述的，那么文字表達(dá)上的差異就容易讓人對事實(shí)產(chǎn)生曲解，從而影響事實(shí)的一致性。因此信息的公示人是需要遵循準(zhǔn)確性原則的。如果不遵守準(zhǔn)確性的原則，就可以認(rèn)為是誤導(dǎo)性的陳述。誤導(dǎo)性的陳述就是指雖然所陳述的事實(shí)并沒有違反真實(shí)性要求，但是由于表達(dá)方式有缺陷，容易讓投資者產(chǎn)生錯(cuò)誤的判斷，難以從其所披露的信息獲得準(zhǔn)確的信息以做出正確的判斷。任何與證券相關(guān)的信息，都應(yīng)該向投資者做出完整準(zhǔn)確的披露，而不能只講部分信息披露或者將信息披露給部分投資者。有歧義的說明所擁有的特點(diǎn)有下面兩種：（1）非常規(guī)性，非常規(guī)性就是信息公示責(zé)任人所公示的不確定信息對于投資者而言并不可以明確的判斷出來，不明確的信息不一定就是不真實(shí)的信息。（2）多種看法性，多種看法性就是投資商就對信息公示責(zé)任人所公示的信息的看法可以有許多種，而且依據(jù)不一樣的看法所判斷出來的都是合理的。

所以遵循準(zhǔn)確性的同時(shí)，信息披露義務(wù)人要遵循法律的規(guī)定來向公眾披露相關(guān)信息，只有在相同的標(biāo)準(zhǔn)上才能夠確定所披露的信息符不符合準(zhǔn)確性。還有就是信息披露義務(wù)人在披露信息時(shí)要按照文字普遍的意思來披露，這樣避免了因?yàn)楦鞣矫嬉蛩厮斐傻睦斫庑畔⒁馑疾煌那闆r。

（三）信 息強(qiáng)制披露制度的完整性

完全性就是只要是提供給投資商判斷股票的投資和導(dǎo)致股票價(jià)值變動(dòng)的重要消息，信息公示責(zé)任人應(yīng)該將信息全部公示出來，不應(yīng)該有意不進(jìn)行公示。要全面的披露信息，要做到以下三點(diǎn)：（1）對于所披露的信息要完整的進(jìn)行披露，不能有遺漏；（2）依據(jù)形式指導(dǎo)的辦法來公示信息，來確定它的完全性；（3）信息公示經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)來公示也是保證信息的完全性的主要辦法?？偠灾Ｕ舷⒐镜耐耆詰?yīng)該具備兩點(diǎn)，質(zhì)量和數(shù)量。換句話來說信息公示責(zé)任人所公示的信息一定要是比較重要的消息，就像可以改變股票價(jià)值的信息。而且所披露的信息可以讓投資者對投資有一個(gè)判斷的基礎(chǔ)，不能夠有遺漏。保障信息公示的完全性，我們國家保體制有：（1）我國法定規(guī)范信息公示的范疇；（2）通過專業(yè)技能的組織和企業(yè)確定所公示信息的范疇；（3）股票監(jiān)督管理組織根據(jù)相關(guān)規(guī)范明確信息公示的范疇；（4）股票買賣機(jī)構(gòu)根據(jù)實(shí)際情況確定所要公示的內(nèi)容。

（四）信息強(qiáng)制披露制度的公正性

公平性就是信息公示責(zé)任人在公示信息的時(shí)候使用的公示辦法或者公示的場合是平等的對待每一個(gè)投資商，不存在區(qū)分對待也不設(shè)立阻礙。具體表現(xiàn)在兩個(gè)地方，一是全部的投資商獲得信息的概率都是相同的，信息公示責(zé)任人不可以偏愛或者針對性的進(jìn)行公示。二是所披露的信息只要是投資者想要獲取，都不能設(shè)置障礙而且平等對待。公正性主要是為了限制信息披露義務(wù)人的權(quán)力，而且也給社會提供了監(jiān)督信息披露義務(wù)人行為，防止權(quán)力濫用的機(jī)制。

（五）信息強(qiáng)制披露制度的及時(shí)性

快速性就是說對于可以影響到股票價(jià)值的信息都應(yīng)該在法定規(guī)范的時(shí)間內(nèi)快速有效的對于投資商進(jìn)行公示，來保障每個(gè)人獲得信息的時(shí)間不存在差距，來避免后臺買賣，為投資商營造一個(gè)公正的買賣平臺。

因?yàn)橥稒C(jī)商們通常都是經(jīng)過信息公示責(zé)任人所公示的消息來對于自己的判定作出決斷，當(dāng)公示的信息沒有及時(shí)的向投資者披露，那么所披露信息的價(jià)值對于投資者來說就幾乎為零，為了保證信息能夠及時(shí)的向投資者披露，我國法律規(guī)定了以下要求：（1）所披露的信息要符合法律規(guī)定的期限要求，不能超過有效期限；（2）在所有轉(zhuǎn)載的介質(zhì)中存在可以導(dǎo)致股票價(jià)值波動(dòng)的消息，企業(yè)應(yīng)該快速對于其消息的真實(shí)性和實(shí)際情況作出解釋；（3）科學(xué)的完善信息公示的快速性、完全性、精確性三個(gè)重要方向的處理?？焖傩詫?shí)在擁有完全性和精確性的前提中對于信息公示的深入規(guī)范。

四、我國現(xiàn)行信息強(qiáng)制披露制度的缺陷及完善

（一）我國信息強(qiáng)制披露制度的缺陷我們國家在經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的進(jìn)程中，信息強(qiáng)行公示制度可以以損失少數(shù)人的收益來提升股票買賣市場的規(guī)范，從而有效的發(fā)展其經(jīng)濟(jì)建設(shè)。但是信息強(qiáng)制披露制度也存在一些問題。

一在現(xiàn)實(shí)的操縱的進(jìn)程中，一些難題不能夠在有效的時(shí)間內(nèi)發(fā)掘。在股票發(fā)行的進(jìn)程中，有的在股票說明書上做手腳，然而這類動(dòng)作比較難以在有效的時(shí)間內(nèi)察覺，出現(xiàn)這類現(xiàn)況的問題在于股票買賣機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理的工作量大，在許多時(shí)間內(nèi)對于公司的查訊僅僅是事先進(jìn)行查詢，人力和時(shí)間的投入不足以對付這類工作的要求，因此時(shí)常不能夠有效的發(fā)覺其問題。

二是違背法律投入的資本便宜，針對的違背法律的動(dòng)作懲罰的不夠嚴(yán)重。我們國家的證券法沒明確違背法律規(guī)定后，所要付出的代價(jià)，促使的結(jié)果就是對于實(shí)踐當(dāng)中的違法行為往往都只能采取行政處罰的方法解決，而且對于投資者所受到的損失也沒有相對應(yīng)的補(bǔ)償，這就使得懲罰力度大減折扣，對違規(guī)者并不能起到震懾的作用。

三是執(zhí)法的透明度不高，有的規(guī)范并沒有執(zhí)行，而且也沒有出臺新規(guī)范代替，或者雖然已在實(shí)際操作當(dāng)中有新辦法但是也沒有公開公布新規(guī)范。

四是披露的內(nèi)容不夠全面，因?yàn)槭袌錾系脑瓉硎菄衅髽I(yè)性質(zhì)的上市公司占大多數(shù)，從而導(dǎo)致了與其母公司有著不可割裂的大量的關(guān)聯(lián)交易。而且上市公司為了維持現(xiàn)有的較高利益，相關(guān)的交易往往很難在公司的財(cái)務(wù)報(bào)表中被體現(xiàn)出來。比如說上市公司自身內(nèi)部的債務(wù)債權(quán)的情況和資金使用情況等。

五是往往不能夠真正的按照法律規(guī)定來執(zhí)行，有的口頭意見代替法律的現(xiàn)象很嚴(yán)重，不能夠執(zhí)法必嚴(yán)，隨意性較大，并且法律的保障和許可企業(yè)的商業(yè)信息能夠不給予公示，這讓一些經(jīng)營者使用法律的漏洞僅僅公示對于公司有好處的消息，而對于會導(dǎo)致企業(yè)不利的消息就盡可能的不進(jìn)行公示，公示的時(shí)候往往就一筆帶過了。有些上市公司以防止商業(yè)秘密為借口，對于公司的被收購和公司的訴訟情況不予披露，從而使信息披露制度的作用大打折扣。

（二）我國信息強(qiáng)制披露制度的完善

一是要加強(qiáng)信息披露制度的監(jiān)管和增強(qiáng)執(zhí)法力度，顧名思義，證券監(jiān)管部門要嚴(yán)格要求自身的工作力度，加強(qiáng)對披露出來的信息的審查，同時(shí)也要大大的提高審查的效率，最好的方法就是賦予監(jiān)管部門較大的權(quán)力，這樣即提高了效率也能真正的發(fā)揮監(jiān)管部門的作用。

二是加強(qiáng)各監(jiān)管部門之間的相互協(xié)作，目前我國的監(jiān)管部門主要是政府管理部門，權(quán)力集于一身反而沒有效率。確定集合監(jiān)督管理部門的重要責(zé)任和監(jiān)督管理范疇，逐漸完善擁有證監(jiān)會、證券交易所、行業(yè)協(xié)會一同組織的市場監(jiān)督管理體制。證監(jiān)會主要管理后臺買賣和違背信息公示制度的動(dòng)作，發(fā)展其應(yīng)有功效，而證券交易所就是通過規(guī)定和合約書來控制上市企業(yè)，負(fù)責(zé)平時(shí)上市公司的信息公示工作。行業(yè)協(xié)會則通過加強(qiáng)對自身內(nèi)部的管理來增強(qiáng)規(guī)范性，確保能夠按照法律規(guī)定來進(jìn)行日常工作，對違法規(guī)定的成員及時(shí)進(jìn)行懲罰。

三是確定信息披露制度的民事責(zé)任體系。由于處罰力度的欠缺，所以有相當(dāng)一部分人對違反信息披露制度的成本持有無所謂的態(tài)度，對一部分人來說擾亂證券市場的處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及他們通過違規(guī)所獲得的利潤。特別是在民事責(zé)任和規(guī)則原則方面力度不夠，而且投資者并不能通過相關(guān)規(guī)則來維護(hù)自身權(quán)益。只有加強(qiáng)法律方面的規(guī)定，投資者才能真正的從信息披露制度當(dāng)中受益。

四是發(fā)揮媒體對信息披露制度的監(jiān)督作用，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中專業(yè)性較強(qiáng)的主流媒體對于證券市場的監(jiān)督有的甚至超越的政府，往往媒體能夠及時(shí)的對上市公司進(jìn)行監(jiān)督并且向公眾披露其公司的經(jīng)營狀況，這就大大的發(fā)揮了媒體的監(jiān)督作用，政府通過出臺相關(guān)的政策來促進(jìn)媒體對上市公司的監(jiān)督，從而逐步完善信息強(qiáng)制披露制度。

五、結(jié)語

我國的經(jīng)濟(jì)正處于快速發(fā)展的階段，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開證券市場的發(fā)展。因?yàn)槲覈幱诎l(fā)展中國家的地位，證券市場的有些領(lǐng)域發(fā)展的還不是太成熟，仍需要摸索并改正，在這種情況下我們應(yīng)該積極的為完善證券市場，吸取發(fā)達(dá)國家成功的經(jīng)驗(yàn)，取其精華、去其糟粕，并結(jié)合自身的情況來制定符合自身的規(guī)章制度，取長補(bǔ)短，完善證券市場監(jiān)管制度，從而加快我國的證券市場信息披露制度的完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙旭東主編.《商法學(xué)教程》.中國政法大學(xué)出版社.2004.[2]張育軍.《證券法苑》.北京.法律出版社.2009.[3]郭峰.《證券法律評論》.北京.法律出版社,2002.[4]呂富強(qiáng).《信息披露的法律透視》北京.人民法院出版社,2002.[5]陳更生、呂明瑜.《中國法學(xué)》.法律出版社,1998.[6]齊斌.《證券市場信息披露法律監(jiān)管》.法律出版社,1998.[7]中國證券監(jiān)督管理委員會編.《中國證券市場信息披露規(guī)范2001》.中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社,2001.致

謝

本論文的完成得益于老師的辛勤指導(dǎo)，指導(dǎo)老師張昭慶教授有著豐富的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)和較高的教學(xué)水平，在法學(xué)領(lǐng)域有自己獨(dú)立的建樹。“師者，所以傳道授業(yè)解惑也”，張老師在課堂上是授業(yè)解惑的引路人，在課堂下是平易近人的長者，在此，感謝張老師平日的悉心教導(dǎo)，將最真誠的謝意獻(xiàn)給張老師！同時(shí)，還要感謝同學(xué)們在平時(shí)的材料搜集過程中給予我的關(guān)心和幫助，在此，也將最衷心的祝福送給他們。

劉子龍

2016 年 12 月于廊坊師范學(xué)院

第四篇：關(guān)于完善民事抗訴制度的研究

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關(guān)于完善民事抗訴制度的研究

作者：陳逸

來源：《法制博覽》2013年第08期

【摘要】隨著2013年1月1日正式頒布施行的《中華人民共和國民事訴訟法修正案》的出臺，對于這項(xiàng)法案中新增或者修改的內(nèi)容備受關(guān)注，其中關(guān)于民事抗訴制度的內(nèi)容，修改幅度也較大，由此可見我國對該制度的重視程度，本文將結(jié)合該制度存在的法律意義、社會意義以及新增的內(nèi)容對制度完善的積極作用，以及該制度在今后還有哪些地方可以加以完善這幾個(gè)方面，對該制度進(jìn)行一個(gè)闡述。

【關(guān)鍵詞】司法公正；抗訴期限；抗訴級別；公共利益

所謂民事抗訴權(quán)，也即民事公訴權(quán)，它是指檢察機(jī)關(guān)對于法定案件，發(fā)起民事訴訟程序，主動(dòng)追究違法者的民事責(zé)任的權(quán)利。

我國在1997年實(shí)行的《中華人民共和國民事訴訟法》以及2013年1月1日正式頒布實(shí)行的最新《中華人民共和國民事訴訟法修正案》中都明確規(guī)定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴?！雹?/p>

民事抗訴權(quán)，雖然在法律中加以規(guī)定，但是這項(xiàng)制度還有許多地方有待進(jìn)一步完善，在闡述完善措施之前，我們很有必要先來討論下，這項(xiàng)制度的存在具有怎樣的現(xiàn)實(shí)意義：

第一，有利于保障當(dāng)事人的合法利益。顯而易見，民事抗訴權(quán)的主體是國家機(jī)關(guān)——檢察院，相比公民作為當(dāng)事人而言，檢察院的國家地位，使得它在為受害者維護(hù)權(quán)益的時(shí)候，能夠更有力的加以保護(hù)。

總結(jié)民事訴訟法中法第二百條規(guī)定的可以提起抗訴的事由，大致包括以下幾種分類：有足以推翻原判決、裁定的新證據(jù)，原證據(jù)是偽造的；關(guān)系到當(dāng)事人輸贏的重要證據(jù)，當(dāng)事人必須向法院申請才可調(diào)取而法院置之不理；審判人員違反法定程序剝奪當(dāng)事人權(quán)利以及審判人員貪污受賄等違法行為等。歸根結(jié)底，抗訴事由的根源大部分還是源于法院工作人員的不作為或者違法的作為行為。

有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年——2007年之間，人民法院對檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的民事案件進(jìn)行再審的過程中，改判、發(fā)回重審以及調(diào)解的案件比例達(dá)到全部提起抗訴案件的69。6℅、68.9℅以及67.3℅。其中改判率達(dá)到49℅、44.9℅以及41.7℅。改判率高這一現(xiàn)象表明，被提起抗訴的原生效判決、裁定的確存在較高比例的錯(cuò)誤，民事抗訴權(quán)存在是非常具有必要的。

第二，有利于維護(hù)司法公正、提高辦案質(zhì)量。人民檢察院與人民法院同屬司法機(jī)關(guān)，他們的任務(wù)都是為了履行自己的職責(zé)，維護(hù)司法的公正，表面上看，檢察機(jī)關(guān)代表著當(dāng)事人的利益與法院抗衡，實(shí)際上，兩者的關(guān)系應(yīng)該是相互配合、相互合作。雖然法院在進(jìn)行審判工作過程中，應(yīng)當(dāng)做到司法獨(dú)立，但是如果沒有其他機(jī)關(guān)予以監(jiān)督，就會滋生不法審判、法官貪污受賄，腐敗之風(fēng)盛行，導(dǎo)致的后果就是枉法裁判、任意擅斷的現(xiàn)象加劇，大大降低了司法的公信力，不利于司法工作的展開，而我國法律賦予了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，在民事領(lǐng)域賦予它以“民事抗訴權(quán)”無疑是遏制這些不正之風(fēng)的有效手段。

第三，有利于與刑法上的抗訴權(quán)平行運(yùn)作。眾所周知，我國刑事訴訟法同樣賦予了檢察機(jī)關(guān)以抗訴權(quán)，而這項(xiàng)權(quán)利的產(chǎn)生，目的是保護(hù)國家利益、社會利益以及犯罪嫌疑人的人權(quán)利益，基于如此的權(quán)利設(shè)立基礎(chǔ)，如果不在民事領(lǐng)域賦予其以同樣的權(quán)利，會造成法律偏頗公利益而不積極的保護(hù)公民的個(gè)人利益的誤區(qū)，因此，為了實(shí)現(xiàn)在利益保護(hù)上，公利益與私利益的同等重視，也需設(shè)立民事抗訴權(quán)。

既然民事抗訴權(quán)存在具有這些積極的意義，那么這項(xiàng)制度的完善，對于我國司法工作的有序良好展開具有十分積極的作用，但是就先行法律對該制度的規(guī)定來看，還有很多內(nèi)容沒有明確，有許多內(nèi)容需要進(jìn)一步加以完善：

首先，隨著最新的《中華人民共和國民事訴訟法修正案》的出臺，針對之前很多民事抗訴相關(guān)內(nèi)容的問題都得到了積極的解決。

在該法案的第二百零八條中，針對之前民事抗訴過程中出現(xiàn)的對于人民法院調(diào)解的案件可否加以抗訴的問題，做了明確的規(guī)定，即檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，可以向同級人民法院提出檢察建議，并報(bào)上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。

同時(shí)，第二百零九條新增了當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴的權(quán)利，并明確列舉了申請的前提條件等。

這一系列關(guān)于民事抗訴內(nèi)容的增加與完善，可以看出我國對該項(xiàng)制度的肯定和重視程度，但是，與以上這兩個(gè)問題并存的一些其他問題，在新的修正案中仍然沒有得到體現(xiàn)與解決：首先，對民事抗訴案件的審理級別作出調(diào)整。新出臺的民事訴訟法修正案在民事抗訴案件的審理級別，與以往相比作出一些調(diào)整，即同級檢察院可以向同級法院提起檢察建議，并報(bào)上級檢察院備案。

但是筆者認(rèn)為民事抗訴案件的審理級別一直存在“上抗下審”的現(xiàn)象，盡管修正案規(guī)定，同級檢察院發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)提起抗訴的事由時(shí)，可以向同級法院提起檢察建議，但是畢竟仍然不是法定的權(quán)利，而上級檢察院向其下一級法院提起抗訴，筆者始終認(rèn)為級別分配不平等，抗訴主體與

審理主體的級別不對應(yīng)，在現(xiàn)實(shí)操作中，就可能造成由于忌憚向?qū)Ψ降募墑e地位，而不能夠公平公正的進(jìn)行裁判。

其次，檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的期限應(yīng)當(dāng)加以明確。新的民事訴訟法修正案第二百零五條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后六個(gè)月內(nèi)提出，但是對于檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在多長時(shí)期內(nèi)提起抗訴，卻沒有加以法律上的規(guī)定。

雖然檢察機(jī)關(guān)作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，但是也不應(yīng)當(dāng)對其權(quán)利過于放寬，應(yīng)當(dāng)使其與一般當(dāng)事人受到同等或大致的權(quán)利限制，因?yàn)?，一方面，檢察機(jī)關(guān)的主要職責(zé)還是體現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域，工作量也是十分巨大的，如果對其民事抗訴權(quán)的行使期限不加以限制，會造成檢察機(jī)關(guān)不積極行使該權(quán)利，而成為了在“權(quán)利上睡覺的主體”，會造成檢察機(jī)關(guān)先去處理刑事案件，等到空閑下來，再去提起民事抗訴，如此一來，一方面對于生效時(shí)間已經(jīng)很久的民事判決、裁定，法院再去對當(dāng)時(shí)的不符合民事訴訟程序的事由加以調(diào)查，會很難取到有價(jià)值的證據(jù)，因?yàn)橥瑯?，法院每天處理的各類案件?shù)量也是十分龐大的；而且生效這么久的判決、裁定，檢察機(jī)關(guān)仍然可以提起抗訴，也非常不利于維護(hù)生效裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

另一方面，如果是由于當(dāng)事人向檢察機(jī)關(guān)申請?zhí)崞鹂乖V的案件，檢察機(jī)關(guān)遲遲不予答復(fù)，或者符合抗訴條件，而不向法院提起抗訴，就會使得當(dāng)事人對檢察機(jī)關(guān)的公信力產(chǎn)生質(zhì)疑，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)形同虛設(shè)，并不能真正及時(shí)的保障當(dāng)事人的利益，從而降低司法的公信力，也不利用維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定性。

因此，筆者認(rèn)為，對于檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的期限應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定中加以體現(xiàn)，可以參考當(dāng)事人申請?jiān)賹彽钠谙蘖鶄€(gè)月加以規(guī)定，也可以對檢察機(jī)關(guān)的日常工作量，取證期限等進(jìn)行實(shí)證考察后，對其期限專門進(jìn)行一個(gè)規(guī)定。

再次，檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的次數(shù)應(yīng)當(dāng)加以限制。雖然在民事抗訴的過程中，檢察機(jī)關(guān)與法院的角色分配是監(jiān)督者與被監(jiān)督者的劃分，但是如前所述，監(jiān)督者的權(quán)利不能被無限放大，如果對檢察機(jī)關(guān)的上訴次數(shù)沒有限制，檢察機(jī)關(guān)就可以一次又一次的上訴，直到達(dá)到其希望達(dá)到的裁判結(jié)果，如此一來，一方面非常不利于檢察機(jī)關(guān)與法院之間的關(guān)系維系，會進(jìn)一步加劇兩者之間的摩擦，不利于達(dá)到當(dāng)事人對法院裁判的信服，危及到里司法的公正性，另一方面，檢察機(jī)關(guān)不限次數(shù)的抗訴，會造成司法資源的極大浪費(fèi)，也許有些裁判已經(jīng)達(dá)到了實(shí)體和程序公正，但是不符合檢察機(jī)關(guān)期望的裁判結(jié)果，檢察機(jī)關(guān)一次次的提出抗訴，實(shí)際上是對無可爭議的裁判進(jìn)行進(jìn)一步的審判，可想而知，在這一過程中會浪費(fèi)多少人力，物力和精力。

第五篇：證券短線交易規(guī)制制度研究

證券短線交易規(guī)制制度研究 短線交易是指上市公司特定內(nèi)部人員在法定期間 內(nèi)對該上市公司的權(quán)益證券（equity security）為相匹配的反向交易的行為。該行為是公司內(nèi)部人員利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易的一種重要形式。短線交易規(guī)制制度即是以賦予上市公司歸入權(quán)的方式來對短線交易行為進(jìn)行規(guī)制，以嚇阻內(nèi)幕交易、維持投資者對證券市場公正性和公平性的信賴、保證證券市場的健康發(fā)展。本文主要從規(guī)制行為（法定期間內(nèi)相匹配的反向交易行為）、法律效果（歸入權(quán)的產(chǎn)生及適用）兩方面對短線交易規(guī)制制度進(jìn)行分析探討。

一、規(guī)制行為-法定期間內(nèi)相匹配的反向交易

（一）規(guī)制行為

短線交易規(guī)制制度不同于一般的證券交易限制或禁止制度，一般的交易限制或禁止制度所針對的交易行為是某一次交易，或是買進(jìn)或是賣出。而短線交易規(guī)制制度規(guī)制的則是在短期內(nèi)連續(xù)發(fā)生的、相匹配的反向交易的組合，至少包含一進(jìn)一出。這里主要涉及三個(gè)問題：

1.反向交易-“買進(jìn)”、“賣出”

我國和美國對交易行為使用的語言是“買進(jìn)”和“賣出”，而我國臺灣地區(qū)則使用了“取得后賣出”或“賣出后買進(jìn)”，在立法語言上略有差異，實(shí)質(zhì)類同。

美國證券交易法第3條a項(xiàng)第13項(xiàng) 界定：“買進(jìn)包括任何購買之合同或以其他方式獲得?！钡?4項(xiàng)界定：“賣出包括任何出賣之合同或以其他方式轉(zhuǎn)讓。”該界定的外延不僅包括正常的現(xiàn)金交易，還包括異態(tài)交易（variant transactions）/非傳統(tǒng)交易（unorthodox transactions），此類交易包括：期權(quán)（options）交易、權(quán)利股（rights）交易、轉(zhuǎn)換（conversions）、因合并而發(fā)生的置換（exchange pursuant to mergers）以及股票的重新劃分（stock reclassifications）等。我國臺灣地區(qū)證券交易法未對買進(jìn)和賣出進(jìn)行界定，但是證管委對于“取得”則有界定：“

（一）因受贈(zèng)或繼承而取得上市公司股票。

（二）因信托關(guān)系受托持股當(dāng)選為上市公司董事、監(jiān)察人后，再以證券承銷商身份依證券交易法第七十一條規(guī)定取得上市公司股票。

（三）公營事業(yè)經(jīng)理人于官股依公營事業(yè)移轉(zhuǎn)民營條例釋出時(shí)，以移轉(zhuǎn)民營從業(yè)任意優(yōu)惠優(yōu)先認(rèn)股辦法認(rèn)購上市公司股票。” 而學(xué)者們對于“取得”則學(xué)眾說紛紜，莫衷一是，主要爭論焦點(diǎn)則在于該“取得”是否以有償為前提。

美國和我國臺灣地區(qū)的立法都在“買賣”的界定上采取了開放性的態(tài)度，并未局限于現(xiàn)金交易，這是可取的。但是我國臺灣地區(qū)學(xué)者討論交易行為的確定時(shí)以有償性為基礎(chǔ)則偏離了短線交易的立法目的。短線交易立法的直接目的在于嚇阻公司內(nèi)部人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，是對相匹配的反向交易中第一個(gè)交易之時(shí)的交易者的主觀心態(tài)加以推定，而是否以有償方式取得股票和當(dāng)時(shí)的主觀心態(tài)無必然聯(lián)系，和其相聯(lián)系的是交易時(shí)的意思表示，是交易人對交易行為的可控性，即交易人是否通過其可控制的交易取得或處分股票。如果是基于公權(quán)力（國家立法、法院判決或行政命令）、事實(shí)行為或交易相對方的單方法律行為而獲得股票，則無法推定交易人在交易時(shí)有利用內(nèi)幕信息的可能性，如果該交易是短線交易人依雙方法律行為而取得不論有償與否都有可能利用了內(nèi)幕信息，自應(yīng)納入短線交易的法律規(guī)制。因此，對短線交易行為所涉及的買賣行為應(yīng)作廣義解釋，不應(yīng)局限于現(xiàn)金買賣，亦不應(yīng)以交易行為的有償性為前提，而應(yīng)涵蓋以法律行為獲得或處分其證券的行為。[!--empirenews.page--] 2.交易行為的確定-以立法目的為導(dǎo)向

短線交易規(guī)制制度的一個(gè)重要因素就是6個(gè)月的法定期間限制：如果短線交易行為發(fā)生在六個(gè)月內(nèi)，則交易人就會承擔(dān)責(zé)任；如果交易行為時(shí)間跨度超過6個(gè)月，則不論其是否利用了內(nèi)幕信息，都不受短線交易規(guī)制制度的追訴。然而，從某種程度上講，交易行為的確定意味著法定期間的查明，這對于某些過程復(fù)雜的非傳統(tǒng)交易有很重要的意義。在此問題上，美國早期的司法實(shí)踐中使用了相當(dāng)機(jī)械的方法，采用了所謂完全客觀的標(biāo)準(zhǔn)，但是很快就被拋棄了。在Roberts v.Eaton案中，法院采用了一種新的、更加具有分析性態(tài)度的、靈活的方法，并獲認(rèn)可。此方法以立法目的為指導(dǎo)：如果涉及標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)金交易，則自動(dòng)適用短線交易規(guī)制制度；如果涉及非傳統(tǒng)的交易，法院則以立法目的為指導(dǎo)來確定是否稱該行為是“買進(jìn)”或“賣出”。該方法包含兩個(gè)基本要素：

（1）審查所討論的交易中是否可能涉及公司內(nèi)部人員在以前不享有的投機(jī)優(yōu)勢。該標(biāo)準(zhǔn)在以下兩個(gè)方面具有價(jià)值：①繞過交易的形式而審查交易的實(shí)體；②確認(rèn)采納第16條b項(xiàng)的制度動(dòng)力在于利用內(nèi)幕信息從事短線交易的不公正性。如果交易行為不可能涉及此不公正性，適用第16條b項(xiàng)必然會導(dǎo)致“無來由的嚴(yán)厲”.（2）審查是否存在投資的連續(xù)性。此標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)識到短線投機(jī)和長期投資之間的區(qū)別的結(jié)果。因此，在一次轉(zhuǎn)換交易中，當(dāng)公司內(nèi)部人員最終賣出的時(shí)候，他可能是因基于轉(zhuǎn)換之前的投資而獲利。為了刺激和鼓勵(lì)長期投資，僅僅有投資形式的變化而沒有實(shí)質(zhì)上經(jīng)濟(jì)地位的變化不應(yīng)當(dāng)引起短線交易責(zé)任。

3.6個(gè)月法定期限

6個(gè)月法定期限在短線交易規(guī)制制度中處于一個(gè)核心的位置，因?yàn)橹挥小百I進(jìn)后賣出”或“賣出后買進(jìn)”發(fā)生在6個(gè)月以內(nèi)才是短線交易規(guī)制制度所規(guī)制的交易行為。一個(gè)短線交易行為本質(zhì)上是一起單獨(dú)的交易事件，由初始交易和終止交易組成。然而，它們不是兩個(gè)毫無關(guān)系的或獨(dú)立的交易。將這兩個(gè)交易連接成一個(gè)交易事件的表面關(guān)系是時(shí)間上的臨近性，然而僅僅有時(shí)間臨近性的事實(shí)還不足以說明什么。時(shí)間臨近性只是因其可以作為顯示公司內(nèi)部人員在為首次交易時(shí)有一個(gè)包含首末兩次交易的主觀意圖的客觀表象，正是基于此才將兩次交易納入同一交易事件。該意圖可以為首末兩次交易提供觀念上的聯(lián)系，因此，短線交易的突出特點(diǎn)就是該主觀意圖的存在。如果短線意圖存在，則首末交易之間有一定的聯(lián)系并且有用于實(shí)現(xiàn)某單獨(dú)交易事件的目的。初始交易是基于內(nèi)幕信息的預(yù)期性行為而終止交易是收利行為。一個(gè)初始交易可能是基于短線交易意圖，也有可能基于長期投資的意圖，但是6個(gè)月期間已經(jīng)足以排除短線交易意圖以外的其他任何可能性。所以，問題的關(guān)鍵在于進(jìn)行初始交易時(shí)交易人是否有短線交易意圖，如果有則具有利用內(nèi)幕信息的可能性，反之則無。在初始交易以后獲得的內(nèi)幕信息同短線交易規(guī)制制度毫不相關(guān)，如果將重點(diǎn)放在事后獲得信息上，6個(gè)月期限就會失去推定性工具的效用。終止交易之所以重要，只是因?yàn)槠渑c初始交易的時(shí)間上的臨近性使得可以依其推斷在初始交易時(shí)有利用內(nèi)幕信息的可能性，而非基于其自身是內(nèi)幕交易。沒有認(rèn)識到這一點(diǎn)經(jīng)常會導(dǎo)致一些誤解，主體身份“一端說”在某種程度上反映了此種誤解。[!--empirenews.page--] 作為一種推定性工具，六個(gè)月期限能夠滿足所需的兩個(gè)條件：一是分析的可行性；二是可能性的準(zhǔn)確。盡管沒有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明初始交易后六個(gè)月以內(nèi)的終止交易更多是為短線交易還是長期投資，而常識卻告訴我們前者是更加可能的。當(dāng)然，六個(gè)月期限還有另外兩個(gè)基礎(chǔ)：

（1）超過此期間，正常的市場波動(dòng)足以阻止內(nèi)幕交易的企圖。如果內(nèi)部人員被迫持有股票達(dá)一定期間，他不敢保證可以安全地恢復(fù)其先前的投資地位。如果將關(guān)注的焦點(diǎn)集中于初始交易以后的獲得內(nèi)幕信息的可能性，則該內(nèi)幕信息不存在“過期”的問題。初始交易時(shí)的內(nèi)幕信息通常會在6個(gè)月后變得沒有價(jià)值，而初始交易后獲得的內(nèi)幕信息完全有可能在初始交易后的6個(gè)月仍保持“新鮮”。

（2）6個(gè)月期限在阻止基于內(nèi)幕信息的短線交易和避免不正當(dāng)阻止長期公司投資的愿望之間確定了一個(gè)平衡點(diǎn)。長期投資通常會導(dǎo)致投資者真正的、確實(shí)的地位的變化；而短線交易卻不會，因?yàn)槠湟鈭D通常在于安全地恢復(fù)先前的地位。如果期限太長，公司內(nèi)部人員無法輕易地從事短線交易，但同時(shí)在另一方面阻礙了正常的內(nèi)部人員作為投資者的正常交易；如果期限太短，則放縱了短線交易。因此六個(gè)月是一個(gè)平衡點(diǎn)，既不過分阻礙長期投資，也不至于過分放縱短線交易。

（二）交易之豁免

短線交易規(guī)制制度利用一種“直截了當(dāng)”的方法用以嚇阻公司內(nèi)部人員利用公司內(nèi)幕信息獲得短線收益，其適用具有簡單性和粗略性，但是現(xiàn)實(shí)的證券交易主體和交易的內(nèi)容是千差萬別的，有些市場主體本身具有特殊性，如果適用收益歸入會與其他政策目標(biāo)相沖突；有些交易行為不可能利用內(nèi)幕信息，適用收益歸入會導(dǎo)致不公平的結(jié)果；有些交易微不足道，沒有適用收益歸入的必要性。所以，在規(guī)制短線交易的同時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的豁免規(guī)則，以免在適用中起到負(fù)面的效果，影響制度目的的實(shí)現(xiàn)。下面以美國證券交易法為例簡要介紹幾種重要的豁免規(guī)則：

1.機(jī)構(gòu)投資者之豁免

美國的機(jī)構(gòu)投資者種類甚為繁多，美國證交委Rule16a-1a-1規(guī)定：證券經(jīng)紀(jì)商、交易商、銀行、投資顧問、投資公司、保險(xiǎn)公司等以證券交易為業(yè)的機(jī)構(gòu)主體為第三人利益或在其通常業(yè)務(wù)中為客戶或以信托賬戶持有證券的，不應(yīng)被視為證券受益所有人，只要該機(jī)構(gòu)或個(gè)人不以改變或影響發(fā)行公司的控制為目的、未產(chǎn)生此類效果或未達(dá)成任何Rule 13（d）-3（b）規(guī)定的協(xié)議。

2.按比例獲得證券之豁免

短線交易規(guī)制制度之目的在于避免公司內(nèi)部人員作為公司股東利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，如果所有股東都按比例獲得相同的證券，則不論有無內(nèi)幕信息的存在各股東均有同等獲利的機(jī)會，不會產(chǎn)生不公平的結(jié)果，所以對于所有股東（包括公司內(nèi)部人員作為股東）按比例獲得證券的情況不應(yīng)有短線交易規(guī)制制度的適用。美國證管委的規(guī)則16a-9對于此種情況作出了規(guī)定：“下列情況豁免于第16條：a.由于對全部該種證券平等對待的股票分割、股票股利而產(chǎn)生的證券持有的增加或減少，包括以其他發(fā)行公司的權(quán)益證券分配的股利；b.賦予依第12條登記的同種類的權(quán)益證券的所有持有者的按比例的權(quán)利，例如股東權(quán)利和優(yōu)先購買權(quán)?！盵!--empirenews.page--] 3.其他豁免規(guī)定

美國證交委規(guī)則還就其他一些交易進(jìn)行了豁免，如發(fā)行公司同董事或經(jīng)理人之間的交易（包括發(fā)行公司的雇員受益計(jì)劃）、善意受贈(zèng)和繼承、公司合并以及投票信托等。

二、法律效果-歸入權(quán)的產(chǎn)生及適用

歸入權(quán)是指發(fā)行公司對于實(shí)施短線交易的內(nèi)部人員因短線交易而獲得的收益享有的依法收歸自己所有的權(quán)利。賦予發(fā)行公司歸入權(quán)是實(shí)現(xiàn)短線交易規(guī)制制度目的的重要手段，正是收益歸入權(quán)的實(shí)施導(dǎo)致短線交易人喪失收益，甚至得不償失從而使其失去從事內(nèi)幕交易的利益驅(qū)動(dòng)力，達(dá)到嚇阻內(nèi)幕交易、維護(hù)一般投資者對于證券市場的公平性和公正性信賴的目的。

（一）歸入權(quán)的性質(zhì)

學(xué)者們對于收益歸入權(quán)性質(zhì)的探討大多集中于歸入權(quán)的權(quán)利作用形式上，即歸入權(quán)具有請求權(quán)的作用還是形成權(quán)的作用，或是二者兼而有之?，F(xiàn)簡要介紹如下。

形成權(quán)說認(rèn)為歸入權(quán)具有形成權(quán)的作用。持該說者為多數(shù)，如臺灣學(xué)者劉甲

一、柯芳枝等，該說認(rèn)為：法律賦予公司歸入權(quán)的目的在于改變證券交易的結(jié)果，使收益歸于上述公司；并 且使歸入權(quán)具有形成權(quán)的作用可使法律關(guān)系依公司單方面的意思表示早日確定。我國大陸有學(xué)者從之。

請求權(quán)說認(rèn)為歸入權(quán)具有請求權(quán)的作用。其理由為：采形成權(quán)說的法律效果為確立利益歸入義務(wù)人與利益歸入權(quán)利人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其后仍需要債權(quán)人行使請求權(quán)來實(shí)現(xiàn)權(quán)利，此時(shí)請求權(quán)性質(zhì)及時(shí)效均不明確；且法條明文使用“請求”及“請求權(quán)”之字樣。

形成權(quán)兼具請求權(quán)說認(rèn)為，歸入權(quán)系以公司單方面意思表示為之，一經(jīng)行使則發(fā)生收益歸入效果；但在實(shí)務(wù)中卻兼具形成權(quán)和請求權(quán)二者之特質(zhì)，既可使利益歸于權(quán)利人又可使權(quán)利人請求義務(wù)人為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為給付。

本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展討論的空間，討論基礎(chǔ)不應(yīng)當(dāng)只局限于現(xiàn)有的法條，現(xiàn)有的法條實(shí)然的而不是應(yīng)然的領(lǐng)域，應(yīng)對權(quán)利的目的、功能及其實(shí)現(xiàn)手段等進(jìn)行深入的研究。當(dāng)然，對于法律規(guī)范本身的討論是不可或缺的，討論的內(nèi)容也不應(yīng)只限于權(quán)利的作用形式，還應(yīng)包括權(quán)利同各主體之間作用等內(nèi)容。

現(xiàn)行的各國關(guān)于歸入權(quán)的規(guī)定如下：（1）美國證券交易法第16條b項(xiàng)：“??如果該受益所有人、董事或經(jīng)理人在任何不滿6個(gè)月的期間內(nèi)，對該發(fā)行公司的任何權(quán)益證券（豁免證券除外）買進(jìn)后再行賣出，或賣出后再行買進(jìn)，??因此而獲得的利益應(yīng)歸于該發(fā)行公司，并由該發(fā)行公司向其請求?！保?）日本證券交易法第164條：“為防止上市公司等的負(fù)責(zé)人或主要股東不當(dāng)利用因其職務(wù)或地位取得的秘密，在其就該上市公司等的特定有價(jià)證券等在自己的結(jié)算范圍內(nèi)進(jìn)行收購后6個(gè)月內(nèi)賣出、或賣出以后6個(gè)月內(nèi)又買進(jìn)而取得利益的場合，該上市公司等可以請求將該利益提供給該上市公司等?！保?）我國臺灣地區(qū)證券交易法第157條：“發(fā)行股票公司董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，于取得后6個(gè)月內(nèi)再行賣出，或于賣出后6個(gè)月內(nèi)再行買進(jìn)，因而獲得利益者，公司應(yīng)請求將其利益歸于公司?！保?）我國證券法第42條：“前條規(guī)定的股東，將其所持有的該公司的股票在買入后6個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后6個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得的收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回該股東所得收益?！盵!--empirenews.page--] 在上面的四個(gè)法條中，涉及以下幾個(gè)要素：（1）收益歸屬確認(rèn)要素。我國和美國相一致，認(rèn)定收益歸于公司所有，而日本和我國臺灣地區(qū)未明確；（2）同公司的作用內(nèi)容要素。美國和日本相一致，均使用了純粹性授權(quán)用語；我國和我國臺灣地區(qū)相一致，均將請求歸入作為公司（董事會）的義務(wù)；（3）同短線交易人歸屬要素。即對短線交易人是義務(wù)還是責(zé)任，均無明示；（4）形式邏輯要素。均采用充分條件的一次推理，即如果有公司內(nèi)部人員實(shí)施A行為，則產(chǎn)生B結(jié)果。

按法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)理論，一個(gè)完整的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)包含假定、處理和制裁三個(gè)要素。其中假定是法律規(guī)范適用的條件；處理是關(guān)于權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定；制裁是法律后果。就此觀之，上述四個(gè)法律條文均為邏輯結(jié)構(gòu)不完整的法律規(guī)范，但是又不盡相同：美國的第16條b項(xiàng)和我國的第42條中包含了假定（內(nèi)部人員短線交易行為）、制裁（收益歸屬確認(rèn)）和處理（請求歸入），而該處理和制裁并非具有邏輯上直接的繼起關(guān)系，而是基于同一假定產(chǎn)生的處于同一層面的制裁和處理；而我國臺灣地區(qū)的157條和日本的164條包含了假定（內(nèi)部人員短線交易行為）和處理（請求歸入）。

從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)出發(fā)，本文結(jié)合短線交易規(guī)制制度的目的、功能以及實(shí)現(xiàn)手段探討以下問題：

1.歸入權(quán)的作用形式：請求權(quán)抑或形成權(quán)

學(xué)者們對此認(rèn)識分歧的原因可能在于將歸入權(quán)對應(yīng)于法律規(guī)范的不同要素：將其對應(yīng)于制裁要素的認(rèn)為歸入權(quán)具有形成權(quán)作用；將其對應(yīng)于處理要素的則認(rèn)為歸入權(quán)具有請求權(quán)作用；將其對應(yīng)于制裁和處理全部要素的則認(rèn)為歸入權(quán)兼具形成權(quán)和請求權(quán)作用。那么應(yīng)將歸入權(quán)與何者對應(yīng)呢？

本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將歸入權(quán)同處理（請求歸入）要素相對應(yīng)，即歸入權(quán)具有請求權(quán)作用而不具有形成權(quán)作用。理由如下：

（1）兼具形成權(quán)與請求權(quán)的觀點(diǎn)在法律邏輯上顯然無法成立。其一，形成權(quán)和請求權(quán)的作用形式存在很大差異，難以融合；其二，其所對應(yīng)的制裁要素和處理要素分屬不同的法律規(guī)范，無法歸入同一權(quán)利。而且，如此觀點(diǎn)還會導(dǎo)致實(shí)踐中權(quán)利行使以及權(quán)利期間限制的混亂：請求權(quán)的作用是否必須以先發(fā)揮形成權(quán)的作用為前提？二年期間究屬除斥期間抑或訴訟時(shí)效？等等。

（2）采形成權(quán)的觀點(diǎn)用法律規(guī)范邏輯可以解釋，但是在實(shí)踐中問題很大。形成權(quán)可分為簡單形成權(quán)和形成訴權(quán)，簡單形成權(quán)只需權(quán)利人向?qū)Ψ阶龀鲆馑急硎炯纯?，而形成訴權(quán)則必須通過司法途徑才能行使，待判決有了既判力后才發(fā)生效力。該規(guī)范沒有規(guī)定權(quán)利人的意思表示的方式，就其所涉及的相對人、標(biāo)的、行為的復(fù)雜性來看，歸之于簡單形成權(quán)顯然不恰當(dāng)。如果為形成訴權(quán)，那么意味著歸入權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須經(jīng)過兩個(gè)階段，首先歸入權(quán)人提起形成之訴，其結(jié)果是使法律關(guān)系加以確定，但是形成權(quán)本身不具有可強(qiáng)制執(zhí)行性，要獲得最終實(shí)現(xiàn)還必須再向相對人主張因形成權(quán)的行使而產(chǎn)生的請求權(quán)。而形成權(quán)和請求權(quán)在法律規(guī)范的假定中所需要的相對人的行為要素又是相同的（即內(nèi)部人員為短線交易行為），這顯然同訴訟經(jīng)濟(jì)原則相違背，不利于權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，司法實(shí)踐中亦未見有如此操作者。何況，如確定歸入權(quán)具有形成權(quán)作用形式，則二年的權(quán)利限制就是除斥期間-從權(quán)利產(chǎn)生之日起算的不變期間，無論權(quán)利人是否認(rèn)識到或者有認(rèn)識到權(quán)利的可能，期間屆滿權(quán)利消滅，明顯對權(quán)利人不利。[!--empirenews.page--]（3）采請求權(quán)的見解在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上不發(fā)生沖突。雖然處理要素和制裁要素在邏輯上相互獨(dú)立，制裁要素屬于權(quán)利歸屬確認(rèn)，其本身并不構(gòu)成請求權(quán)基礎(chǔ)，但是可以作為請求權(quán)基礎(chǔ)產(chǎn)生的要件。就實(shí)踐而言，其二年的權(quán)利限制自然也就屬于訴訟時(shí)效-自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利之日起算，可中斷、中止和延長，更有利于立法目的之實(shí)現(xiàn)。

2.與公司的作用：權(quán)利抑或義務(wù)

短線交易規(guī)制制度設(shè)計(jì)之目的在于嚇阻內(nèi)幕交易，借以維護(hù)一般投資者對證券市場的公平、公正性的信賴，即短線交易規(guī)制制度的目的并非為了保護(hù)私法主體之權(quán)利免受不法侵害，而是為規(guī)范證券交易市場；而其制度基礎(chǔ)則是推定短線交易人違反了受信義務(wù)且導(dǎo)致證券市場的表面公平性遭到破壞，而在此過程中發(fā)行公司的名譽(yù)等無形和預(yù)期財(cái)產(chǎn)利益受損，因此賦予發(fā)行公司歸入權(quán)以推動(dòng)短線交易規(guī)制制度目的的實(shí)現(xiàn)。該制度規(guī)范雖可能具有自治規(guī)范的外形，但卻與國家管制的理念有微妙的聯(lián)系，屬于“管制輔助工具”的自治規(guī)范，其功能旨在借助私人的執(zhí)行來實(shí)現(xiàn)管制的目的，以私益為誘因來追求公益的實(shí)現(xiàn)。將歸入權(quán)賦予公司具有很強(qiáng)的政策性考量，其本意絕非單純?yōu)榱耸构镜睦鎿p失得到補(bǔ)償，不論各國立法對于發(fā)行公司歸入權(quán)的行使是采用了授權(quán)性規(guī)范、強(qiáng)制規(guī)范還是表示沉默，均無法否認(rèn)短線交易收益歸入權(quán)的國家強(qiáng)制性。

因此，歸入權(quán)的實(shí)現(xiàn)與否絕非僅僅涉及發(fā)行公司的私益，更多涉及短線交易規(guī)制制度的目的-維護(hù)公眾對證券市場的信賴。所以，該權(quán)利的行使不應(yīng)當(dāng)屬于公司的純粹權(quán)利，而是具有權(quán)利和義務(wù)的雙重性：權(quán)利屬性是對于短線交易人而言，是私法上的；而義務(wù)屬性是對國家而言的，是公法上的。

3.與短線交易人的作用：義務(wù)抑或責(zé)任

學(xué)者對于此問題鮮有論及。楊志華認(rèn)為“內(nèi)部人從事短線交易應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任”，但是沒有給出理由；姜朋則持義務(wù)說，認(rèn)為受益歸入對于短線交易人是一種民事義務(wù)，其理由是短線交易本身不具有法律上的可非難性，亦未對公司造成損害。

本文認(rèn)為，對于短線交易人來講收益歸入既是義務(wù)又是責(zé)任，換句話說，短線交易法律規(guī)范對于短線交易人既是義務(wù)性規(guī)范又是責(zé)任性規(guī)范。這并不是說短線交易人同時(shí)負(fù)擔(dān)收益返還義務(wù)并承擔(dān)收益返還責(zé)任，而是對短線交易人的強(qiáng)制對應(yīng)于歸入權(quán)行使的不同階段而發(fā)生性質(zhì)上的變化，在性質(zhì)的變化過程中并發(fā)生內(nèi)容的變化。權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)是毫無疑問的，然而實(shí)際上權(quán)利與責(zé)任也存在對應(yīng)關(guān)系，這是由于權(quán)利有不同的發(fā)展階段。換句話說，權(quán)利有與義務(wù)相對應(yīng)者，有與責(zé)任相對應(yīng)者，與義務(wù)相對應(yīng)者是權(quán)利的先前階段，而與責(zé)任相對應(yīng)者是權(quán)利的后來階段。當(dāng)義務(wù)人不履行義務(wù)而轉(zhuǎn)化為責(zé)任人狀態(tài)時(shí)，權(quán)利進(jìn)入同責(zé)任的對應(yīng)狀態(tài)。

在發(fā)行公司未提起訴訟而只是向短線交易人主張歸入權(quán)時(shí)，歸入權(quán)所對應(yīng)的是短線交易人的收益返還義務(wù)，短線交易法律規(guī)范對于短線交易人是義務(wù)性規(guī)范，短線交易人如果履行了收益返還義務(wù)，歸入權(quán)得到實(shí)現(xiàn)，雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅；如果短線交易人不履行收益返還義務(wù)，則發(fā)行公司可依短線交易法律規(guī)范提起歸入權(quán)訴訟，此時(shí)歸入權(quán)所對應(yīng)的是短線交易人的收益返還責(zé)任，而短線交易法律規(guī)范也相應(yīng)轉(zhuǎn)化為責(zé)任性規(guī)范，法院可依據(jù)該規(guī)范追究其責(zé)任。[!--empirenews.page--]

（二）歸入權(quán)的主體

1.發(fā)行公司

表面上看短線交易對任何人都沒有傷害，實(shí)際情況卻并非如此。發(fā)行公司因短線交易人的行為會失去一般投資者的信賴，導(dǎo)致股價(jià)下跌、發(fā)行新股困難、銷售受挫等結(jié)果，即公司的資信和預(yù)期利益都會收到損害，因此公司與短線交易行為是有利害關(guān)系的。短線交易歸入權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須借助于同實(shí)現(xiàn)歸入權(quán)有利益關(guān)系的實(shí)體，在短線交易相對人、發(fā)行公司股東、券商以及發(fā)行公司等涉及證券交易法律關(guān)系的私法主體中，發(fā)行公司無疑最為合適-只有它在整個(gè)過程中受到了損害，哪怕是間接和無形的。但是這并不意味著對于責(zé)任的追究必然以補(bǔ)償公司的損失為計(jì)算基礎(chǔ)，因?yàn)檫@些損失大多是無形的或無法計(jì)算的，因而通過收益歸入的責(zé)任追究方式并采用懲罰性的計(jì)算方法可以達(dá)到懲罰短線交易人和補(bǔ)償公司的雙重目的。

發(fā)行人是歸入權(quán)的法定主體，法律賦予其歸入權(quán)目的在于通過歸入權(quán)的行使，使短線交易人徒勞無功甚至得不償失，借以嚇阻內(nèi)幕交易。雖然法律也規(guī)定了股東可以行使公司訴權(quán)，但實(shí)是作為緩解法人內(nèi)部利益沖突而不得已之作法，而且這種作法一方面增加了股東的負(fù)擔(dān)，另一方面也容易造成股東濫訴而影響公司正常運(yùn)作。所以應(yīng)當(dāng)盡量完善公司訴權(quán)行使制度，以較小的成本實(shí)現(xiàn)立法目的。

美國的獨(dú)立董事制度比較完備，董事會內(nèi)部有專門的審核委員會，由獨(dú)立董事組成，對董事、經(jīng)理人乃至控制股東的行為進(jìn)行調(diào)查、審核，甚至提起訴訟，較好地解決了一些利益沖突問題。我國臺灣地區(qū)實(shí)行監(jiān)察人制度，將代表公司行使歸入權(quán)的職責(zé)同時(shí)賦予董事和監(jiān)察人，也可以在一定程度上促進(jìn)公司行使歸入權(quán)：如果是董事為短線交易，可能董事不愿意行使歸入權(quán)，此時(shí)可以由監(jiān)察人來代表公司行使；如果監(jiān)察人為短線交易，則由董事行使。比較尷尬的是我國賦予了公司法定代表人（公司董事長）代表公司的權(quán)利，其他任何人包括董事、監(jiān)事沒有公司的特別授權(quán)均無權(quán)對外代表公司，這就在某種程度上阻礙了公司歸入權(quán)的行使。當(dāng)權(quán)力集中而又缺乏監(jiān)督的時(shí)候，必然滋生腐敗。我國沒有賦予股東代表公司行使歸入權(quán)的權(quán)利，于是股東只能眼看著內(nèi)部人員從事短線交易。

2.發(fā)行人之股東

歸入權(quán)的法定主體是發(fā)行公司，是和股東相互獨(dú)立的法律主體，一般而言股東不應(yīng)以公司的名義行使公司的訴權(quán)。但是公司畢竟不是具有自然唯一性的生物實(shí)體，而是 生物實(shí)體的組織團(tuán)體，所以其法律權(quán)利義務(wù)的歸屬有其不同于自然人的特性。其內(nèi)部各自然人對于公司的利益的關(guān)心程度是不一致的，利益函數(shù)也有差異，在利益發(fā)生沖突時(shí)，作為公司實(shí)際控制人的公司內(nèi)部人員很有可能為維護(hù)自身利益而不行使或不積極行使歸入權(quán)，導(dǎo)致公司利益受損。而公司的損失是由股東最終承擔(dān)，如果不允許股東以公司名義行使歸入權(quán)，股東將處于孤立無援的地位。

美國證券交易法第16條b項(xiàng)明確規(guī)定在一定條件下股東有權(quán)以公司名義提起歸入權(quán)訴訟，司法實(shí)踐中對股東行使歸入權(quán)訴訟的要求非常寬松。美國聯(lián)邦最高法院在Gollust v.Mendell案 中認(rèn)為依據(jù)第16條b項(xiàng)行使歸入權(quán)的股東的原告資格限制只有兩點(diǎn)：（1）在提起訴訟時(shí)是發(fā)行公司的證券所有人；（2）在訴訟中對于訴訟結(jié)果享有連續(xù)的經(jīng)濟(jì)利益。