第一篇：論民事訴訟中第三人制度的缺失與完善

論民事訴訟第三人制度的缺失與完善

來(lái)源： 作者： 日期：08-12-07

關(guān)鍵詞： 訴訟第三人/輔助參加/有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人/無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

內(nèi)容提要： 我國(guó)香港、臺(tái)灣、澳門地區(qū)的民事訴訟法都對(duì)訴訟第三人制度做了詳細(xì)的規(guī)定，相比之下，大陸地區(qū)的民事訴訟法對(duì)訴訟第三人制度卻規(guī)定的極為簡(jiǎn)略，制度設(shè)臵上存在很多缺陷，尤其是有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度應(yīng)該完善。在訴訟詐害時(shí)，應(yīng)該允許有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟；而將無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人分解為準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助參加人。

訴訟第三人制度，也稱訴訟參加制度，是民事訴訟法上的一項(xiàng)重要制度。訴訟參加是指以保護(hù)自己的民事權(quán)益為目的，第三人參加到他人已經(jīng)開(kāi)始的訴訟中去的一種訴訟行為。這一制度的設(shè)立打破了傳統(tǒng)的“兩造”訴訟的格局，承認(rèn)在某些情況下，為了準(zhǔn)確全面地查明案件事實(shí)，同時(shí)也為了維護(hù)案外第三人的合法權(quán)益，允許原、被告之外的第三人參加到系屬中的訴訟中來(lái)，成為訴訟當(dāng)事人。盡管不同國(guó)家的第三人制度存在著差異，但所體現(xiàn)的則是共同的訴訟規(guī)律或要求，即以同一訴訟程序合并審理與本案有一定關(guān)聯(lián)的案件或法律關(guān)系，以便于法院以盡可能少的投入查明案件事實(shí)和徹底解決糾紛，并避免法院對(duì)相關(guān)聯(lián)的兩個(gè)案件做出矛盾判決[1].我國(guó)大陸地區(qū)的民事訴訟第三人包括有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，由于制度規(guī)定的極為簡(jiǎn)略，特別是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度一直受到理論界和實(shí)務(wù)界的批評(píng)。由于歷史原因，我國(guó)的香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)的法律制度與大陸的法律制度不同，具體到民事訴訟制度也不相同。本文擬通過(guò)比較研究?jī)砂端牡氐拿袷略V訟第三人制度，加強(qiáng)大陸與港、澳、臺(tái)地區(qū)的法律交流，同時(shí)對(duì)大陸民事訴訟第三人制度的完善提供借鑒。

一、香港地區(qū)的訴訟第三人制度

香港法律制度屬英美法系。與大陸法系有著關(guān)于訴訟第三人的豐富的理論和實(shí)踐不同，在英美法中，只有原告和被告之分，不同的法律關(guān)系可通過(guò)訴的合并、反訴及其他追加之訴等方式救濟(jì)[2].因此，香港法律中并沒(méi)有專門的訴訟第三人的規(guī)定，但《香港高等法院規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）中規(guī)定了第三方被告程序和第三人加入制度，該兩項(xiàng)制度與大陸法系的訴訟第三人制度相類似。根據(jù)《規(guī)則》第16號(hào)命令的規(guī)定，第三方被告程序是指，主訴的被告可能對(duì)第三方有一項(xiàng)與主訴的原告的訴訟相聯(lián)系的或是與原告申請(qǐng)的救濟(jì)基本上相同的救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)，在此情形下，主訴的被告能對(duì)第三方提起訴訟并由此形成的程序。[3]該程序的效力是把第三方作為主訴被告的被告，對(duì)主訴被告可能對(duì)原告所承擔(dān)的法律責(zé)任予以補(bǔ)償或分擔(dān)[4].第三方可依被告將該第三方追加到訴訟中的相同理由，將第四方引入訴訟，其目的是由第四方對(duì)第三方可能對(duì)被告承擔(dān)的法律責(zé)任予以補(bǔ)償或分擔(dān)。第三方被告程序設(shè)立之目的在于給抗辯的一方當(dāng)事人提供更加充分的尋求保護(hù)的機(jī)會(huì)，它類似于大陸法系的輔助參加制度。第三人加入制度是由《規(guī)則》第15號(hào)命令第6條規(guī)則予以規(guī)定的，是指法院在訴訟的任何階段，在特定情形下，可以應(yīng)申請(qǐng)或主動(dòng)將訴訟外的第三人引入訴訟中，使其成為訴訟的一方當(dāng)事人。具體包括兩種情形：一是任何本應(yīng)已被加入有關(guān)訴訟成為一方當(dāng)事人的人，或任何有必要到法庭以確保有關(guān)訴訟中的所有爭(zhēng)議事項(xiàng)有效、完全地予以裁定或判決的人；二是任何與訴訟的任何一方當(dāng)事人之間可能存有任何問(wèn)題或爭(zhēng)議的人，而該問(wèn)題或爭(zhēng)議是由該訴訟中所請(qǐng)求的任何救濟(jì)或補(bǔ)救所致、或是與之有關(guān)的，且法庭認(rèn)為就該問(wèn)題或爭(zhēng)議在該人與該一方當(dāng)事人之間以及就訴訟的各方當(dāng)事人之間一并作裁定，是公正適宜的。第三人介入的方式有兩種：一是法院根據(jù)案情的判斷主動(dòng)將第三人引入到訴訟中；二是第三人申請(qǐng)加入到訴訟中，成為訴訟的一方當(dāng)事人。而且《規(guī)則》規(guī)定，除非第三人同意，不得將第三人加入訴訟成為原告。所以，通常情況下，第三人加入訴訟成為被告一方。

二、臺(tái)灣地區(qū)的訴訟第三人制度

臺(tái)灣地區(qū)法律制度隸屬大陸法系，與大陸法系國(guó)家一樣把訴訟第三人制度稱為訴訟參加制度，包括主參加、輔助參加、共同訴訟參加三種類型。其中主參加訴訟相當(dāng)于大陸地區(qū)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人訴訟，但臺(tái)灣民事訴訟法將其規(guī)定在共同訴訟一節(jié)中，認(rèn)為其屬于特別的固有必要共同訴訟。該法第54條規(guī)定：“就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得于第一審或第二審本訴訟系屬中，以其當(dāng)事人兩造為共同被告，向本訴訟系屬之法院起訴：

一、對(duì)其訴訟標(biāo)的全部或一部，為自己有所請(qǐng)求者；

二、主張因其訴訟之結(jié)果，自己之權(quán)利將被侵害者?！迸_(tái)灣民事訴訟法認(rèn)為主參加人必定是以本訴的雙方當(dāng)事人為被告，在性質(zhì)上屬于共同訴訟，故在立法體例上將“主參加訴訟”歸于“共同訴訟”。臺(tái)灣民事訴訟法第58條對(duì)輔助參加做出界定，即“就兩造之訴訟有法律上利害關(guān)系之第三人，為輔助一造起見(jiàn)，于該訴訟系屬中，得為參加。參加，得與上訴、抗告或其他訴訟行為，合并為之?！痹谳o助參加中，參加人可以輔助當(dāng)事人為一切訴訟行為，參加人必須按其參加時(shí)的訴訟程度實(shí)施訴訟行為，其行為不得與被輔助參加人的行為相抵觸，[5]凡依參加時(shí)之訴訟形態(tài)，被輔助參加人已不得為之訴訟行為，參加人亦不得為之，但參加人實(shí)施被輔助參加人未為的行為不構(gòu)成抵觸；參加人不得為被輔助參加人提起再審之訴或申請(qǐng)?jiān)賹?；參加人不得?shí)施變更訴訟標(biāo)的以及不利于被輔助參加人的行為；參加人的行為出于輔助被參加人目的以外的，其行為不發(fā)生效力，但不得因此而駁回其參加[6].從訴訟參加的效力來(lái)看，參加人必須受本訴判決的拘束，對(duì)其所輔助之當(dāng)事人不得主張本訴訟判決不當(dāng)；在被參加人敗訴后，另行對(duì)參加人提起相關(guān)訴訟時(shí)，參加人不得再爭(zhēng)執(zhí)前訴之判斷。但臺(tái)灣民事訴訟法第63條規(guī)定了例外情況“參加人因參加時(shí)訴訟之程度或因該當(dāng)事人之行為，不能用攻擊或防御方法，或當(dāng)事人因故意或重大過(guò)失不用參加人所不知之攻擊或防御方法者”，此時(shí)，參加人可主張本訴判決不當(dāng)，對(duì)其沒(méi)有約束力。共同訴訟參加，是指訴訟標(biāo)的對(duì)于參加人及其所輔助之當(dāng)事人必須合一確定的類似必要共同訴訟人，其不加入為共同訴訟人，而僅參加訴訟。共同訴訟參加人的內(nèi)部關(guān)系準(zhǔn)用必要共同訴訟人的內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定。同時(shí)，依照訴訟參加的性質(zhì)，凡參加人所不得實(shí)施之訴訟行為，如放棄、認(rèn)諾、撤回、和解、訴之變更、追加、提起反訴等，共同訴訟參加人也不得實(shí)施[7].三、澳門地區(qū)的訴訟第三人制度

澳門地區(qū)的法律制度也屬于大陸法系。澳門民事訴訟法典設(shè)專門一節(jié)規(guī)定第三人參加訴訟，將第三人參加訴訟分為主參加、輔助參加以及對(duì)立參加三類；每種類型的參加又分自發(fā)參加和誘發(fā)參加兩種情形，其中自發(fā)參加是指第三人主動(dòng)參加到本訴中，誘發(fā)參加是指由本訴當(dāng)事人召喚而參加到系屬中的訴訟中。澳門民事訴訟法中的主參加制度不同于臺(tái)灣民事訴訟法所規(guī)定的主參加，而類似于臺(tái)灣地區(qū)的共同訴訟參加制度，是指第三人對(duì)于案件中的訴訟標(biāo)的具有與原告或者被告相同的利益，因而以主當(dāng)事人的身份參加到訴訟中來(lái)的情形。[8]參加人自其參加之時(shí)起享有主當(dāng)事人的所有權(quán)利。[9]任何一方當(dāng)事人都可以召喚有權(quán)參加有關(guān)訴訟的利害關(guān)系人，聯(lián)同其本人或?qū)Ψ疆?dāng)事人一同參加訴訟。[10]輔助參加人在訴訟中不具有主當(dāng)事人的身份，是輔助一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的。有關(guān)輔助參加人在訴訟中的地位、享有的訴訟權(quán)利以及訴訟判決對(duì)參加人的效力等都與臺(tái)灣民事訴訟法的規(guī)定相類似。對(duì)立參加相當(dāng)于大陸地區(qū)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度，是指參加人與訴訟中的雙方當(dāng)事人利益都對(duì)抗，而參加到訴訟中來(lái)，以主當(dāng)事人的身份以本訴的原告和被告作為共同被告提出獨(dú)立的訴訟主張。除參加人可以起訴的方式參加訴訟外，澳門民事訴訟法典非常富有特色地規(guī)定了本訴被告可以傳喚第三人以主當(dāng)事人的身份參加訴訟。具體是指，如被告愿意滿足原告的主張，但知悉第三人聲稱具有與原告之權(quán)利不相容之權(quán)利的，可以在答辯期屆滿前，申請(qǐng)傳喚該第三人，以便其提出自身獨(dú)立的主張。[11]第三人經(jīng)傳喚未提出其主張時(shí)，除有例外規(guī)定，法院按原告的請(qǐng)求對(duì)被告做出判決，該判決對(duì)該第三人具有確定力。[12]經(jīng)本訴被告?zhèn)鲉径鴧⒓釉V訟的對(duì)立參加人，在訴訟中具有被告地位。[13]

四、比較分析大陸民事訴訟第三人制度的不足及其完善

與香港、臺(tái)灣及澳門地區(qū)的民事訴訟法對(duì)訴訟第三人制度進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定不同，大陸地區(qū)《民事訴訟法》中僅以第56條一個(gè)條文對(duì)訴訟第三人予以規(guī)定，規(guī)定得極為簡(jiǎn)略。根據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，訴訟第三人分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)訴訟系屬中的訴訟標(biāo)的的一部或全部認(rèn)為有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)而提起訴訟的第三人，其在訴訟中的地位相當(dāng)于原告，享有完整的當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)本訴的訴訟標(biāo)的沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，其可以參加訴訟。無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人不具有獨(dú)立當(dāng)事人的地位，只是輔助一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，只有在法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任的情況下，才享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，才有權(quán)上訴。現(xiàn)通過(guò)將大陸地區(qū)的訴訟第三人制度與其他三個(gè)地區(qū)的相關(guān)制度進(jìn)行比較分析，揭示我國(guó)民事訴訟第三人制度存在的不足，并提出完善對(duì)策。

（一）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度的不足及其完善

與大陸地區(qū)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度相對(duì)應(yīng)，臺(tái)灣民事訴訟法中稱為主參加，澳門民事訴訟法中稱為對(duì)立參加，香港民事訴訟法中沒(méi)有明確的規(guī)定與之相對(duì)應(yīng)，但其《規(guī)則》所規(guī)定的第三人加入制度可以涵蓋有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的情形。四個(gè)地區(qū)關(guān)于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的規(guī)定基本類似，不同點(diǎn)主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：一是第三人參加訴訟的依據(jù)不同。大陸民事訴訟法所規(guī)定的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟的依據(jù)，僅限于對(duì)本訴的訴訟標(biāo)的的一部或全部有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)；臺(tái)灣民事訴訟法規(guī)定，主參加人的參加依據(jù)包括第三人對(duì)本訴的訴訟標(biāo)的的一部或全部有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者第三人主張本訴的訴訟結(jié)果會(huì)侵害其權(quán)利；澳門民事訴訟法規(guī)定，第三人以對(duì)立參加方式參加訴訟的依據(jù)是第三人與本訴當(dāng)事人的訴訟主張的一部或全部相對(duì)立；香港《規(guī)則》中的第三人加入制度主要是以一次性解決糾紛為目的，除了第三人對(duì)本訴的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的情形外，應(yīng)該包括第三人主張本訴的訴訟結(jié)果會(huì)侵害其合法權(quán)益時(shí)，法院可以允許該第三人加入到訴訟中，使其成為訴訟的一方當(dāng)事人。二是參加訴訟的方式不同。大陸和臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法僅規(guī)定了第三人以起訴的方式參加訴訟；澳門民事訴訟法規(guī)定除第三人自發(fā)參加訴訟外，本訴的被告可以召喚第三人參加訴訟；香港《規(guī)則》規(guī)定了第三人加入訴訟的方式包括法院主動(dòng)將第三人引入訴訟和第三人申請(qǐng)加入訴訟。

現(xiàn)代司法發(fā)展的趨勢(shì)之一是，盡可能地通過(guò)一個(gè)訴訟解決更多的糾紛，提高訴訟效益。顯然，在本訴的訴訟結(jié)果會(huì)侵害第三人的合法權(quán)利即出現(xiàn)訴訟詐害情形時(shí)，允許案外第三人以獨(dú)立當(dāng)事人的身份參加訴訟，一方面加大了法律對(duì)第三人權(quán)益的保護(hù)力度，同時(shí)也契合了這一發(fā)展趨勢(shì)。另外，民事訴訟法應(yīng)賦予訴訟詐害情形下的第三人獨(dú)立參加訴訟的權(quán)利的理由，還有以下兩個(gè)方面：（1）防止訴訟詐害行為的發(fā)生。實(shí)際生活中確實(shí)存在著本訴原告與被告相互串通，通過(guò)虛假訴訟的方式轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、惡意侵害第三人債權(quán)的行為。例如，甲向乙主張請(qǐng)求給付一定金額欠款的訴訟，只要丙認(rèn)為“因其訴訟之結(jié)果自己之權(quán)利將受侵害”，他就有權(quán)提起主參加之訴，請(qǐng)求確認(rèn)甲、乙之間不存在該債權(quán)。丙提起這樣的訴訟動(dòng)機(jī)是防止甲、乙共謀提起訴訟，侵害自己的債權(quán)。甲對(duì)乙的債權(quán)越多，對(duì)丙越不利[14].這種情況下，允許第三人以提起訴訟的方式參加到本訴中來(lái)，可以充分保護(hù)第三人的合法權(quán)益，遏制虛假訴訟、惡意訴訟行為。（2）除允許該種情形下第三人以獨(dú)立參加訴訟的方式參加系屬中的訴訟外，沒(méi)有其他方法能給予第三人以更有效的保護(hù)。在民事訴訟法中，只有訴訟參加制度允許訴訟外的第三人參加到系屬中的訴訟中，維護(hù)自己的合法權(quán)益。而在本訴的訴訟結(jié)果會(huì)侵害案外第三人的合法權(quán)益時(shí)，此時(shí)該第三人的利益與本訴當(dāng)事人的利益是相沖突的，不符合輔助參加的要件。另外，對(duì)于民事執(zhí)行程序中的案外人異議制度，即在執(zhí)行中案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的之全部或一部主張權(quán)利，而向執(zhí)行法院提出的異議[15]，由于執(zhí)行程序中的異議權(quán)屬于事后救濟(jì)，不能給予受侵害的案外第三人以及時(shí)的保護(hù)。所以，建議允許第三人在本訴的訴訟結(jié)果會(huì)侵害其合法權(quán)益時(shí)，提起防止詐害之訴，及時(shí)保護(hù)第三人的利益，遏制當(dāng)事人濫用訴權(quán)。

在有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟的方式問(wèn)題上，除該第三人主動(dòng)參加訴訟外，是否承認(rèn)法院有權(quán)主動(dòng)將第三人引入訴訟或者由訴訟當(dāng)事人將第三人引入訴訟，需要進(jìn)一步分析。如上所述，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人在其提起的訴訟中處于原告的地位，享有原告的一切訴訟權(quán)利，承擔(dān)原告的訴訟義務(wù)；而基于處分原則，是否提起訴訟是當(dāng)事人的權(quán)利，任何人不得強(qiáng)迫當(dāng)事人起訴；法院更要嚴(yán)格執(zhí)行不告不理原則，不得主動(dòng)將案外人作為原告引入訴訟。從這個(gè)角度講，不應(yīng)允許法院主動(dòng)或由訴訟當(dāng)事人將有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人引入訴訟。然而，澳門民事訴訟法規(guī)定，由本訴被告?zhèn)鲉径鴧⒓釉V訟的對(duì)立參加人在訴訟中具有被告地位；香港《規(guī)則》也規(guī)定，除非第三人以書(shū)面等方式明確表示同意，不得將第三人加入到訴訟中，使其成為原告一方。可見(jiàn)，澳門和香港地區(qū)民事訴訟法所規(guī)定的由被告或法院將有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人引入訴訟時(shí)，該第三人在訴訟中一般具有被告地位，因而不會(huì)對(duì)當(dāng)事人的起訴權(quán)造成侵害。而且有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟畢竟不同于原告直接向法院起訴，它是在本訴已系屬于法院后，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加到該訴訟中，一方面是為了維護(hù)第三人自身的合法權(quán)利，另一方面是為了更徹底地解決糾紛。實(shí)踐中存在這樣的情形，即法院在審理本訴的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)訴訟外第三人將來(lái)還會(huì)提起訴訟，涉及本訴訟的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，認(rèn)為最好將該第三人引入該程序，一起加以解決，但該第三人并不知曉進(jìn)入本訴。此時(shí)若承認(rèn)法院可以發(fā)動(dòng)職權(quán)通知該第三人參加訴訟或由本訴當(dāng)事人通知該第三人參加訴訟，則有利于擴(kuò)大訴訟解決糾紛的功能，就相關(guān)之糾紛在本訴訟中一起解決。但其弊端則是會(huì)拖延本訴訟當(dāng)事人之間紛爭(zhēng)的解決，不利于本訴當(dāng)事人權(quán)利的及時(shí)確定和實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人及第三人有時(shí)甚至?xí)眠@一制度達(dá)到拖延訴訟的目的。所以，若是承認(rèn)可由本訴當(dāng)事人通知有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟，則必須賦予法院相當(dāng)之權(quán)力對(duì)此進(jìn)行審查，判斷是否存在拖延訴訟的可能；在法院主動(dòng)依職權(quán)通知第三人參加訴訟時(shí)，更是擴(kuò)張了法院的職權(quán)。擴(kuò)張法院職權(quán)的理論前提是假設(shè)法官會(huì)慎重、適當(dāng)?shù)匦惺孤殭?quán)，是建立在對(duì)法官專業(yè)能力和職業(yè)操守充分信任的基礎(chǔ)之上的。[16]而目前我國(guó)大陸地區(qū)法官專業(yè)水平參差不齊、職業(yè)道德水平尚有待提高，顯然不能滿足這一要求。因此，在我國(guó)民事訴訟法中還不宜允許法院依職權(quán)主動(dòng)通知或由本訴當(dāng)事人通知有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。

（二）無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度的不足及其完善

大陸地區(qū)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度一直受到學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界的批評(píng)，問(wèn)題主要集中在無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的權(quán)利與其承擔(dān)的義務(wù)不一致。臺(tái)灣和澳門地區(qū)民事訴訟法中的輔助參加制度、香港民事訴訟法中的第三方被告程序制度，與大陸地區(qū)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度相類似。但香港的第三方被告程序，第三方在該訴訟中的地位等同于被告，享有訴訟當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，從這點(diǎn)來(lái)講，其與大陸法系的輔助參加制度是不一樣的。無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與臺(tái)灣、澳門民事訴訟法中的輔助參加人相似，在訴訟中起著輔助一方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的作用，不是完全意義上的當(dāng)事人，而且從參訴的根據(jù)來(lái)看也都是基于其與本訴的訴訟結(jié)果之間存在利害關(guān)系，但在訴訟中他們各自的訴訟地位以及享有的訴訟權(quán)利是不一樣的，其中最主要的差別體現(xiàn)在參加人與其輔助的一方當(dāng)事人之間的關(guān)系以及判決對(duì)參加人的效力上[17].臺(tái)灣、澳門民事訴訟法上的輔助參加人自始至終都是以一方當(dāng)事人的輔助者這一角色出現(xiàn)的，其與所輔助的該方當(dāng)事人之間不可能出現(xiàn)對(duì)立關(guān)系，而且法律上也明確規(guī)定輔助參加人可輔助一方當(dāng)事人為一切訴訟行為，但其訴訟行為不得與其輔助一方當(dāng)事人的訴訟行為相抵觸。因此，輔助參加人在忠實(shí)于其輔助一方當(dāng)事人的前提下，享有與當(dāng)事人基本相一致的訴訟權(quán)利，而且不得判決該參加人承擔(dān)責(zé)任，這一點(diǎn)在臺(tái)灣、澳門的民事訴訟法中雖然沒(méi)有明確規(guī)定，但這是根據(jù)民事訴訟法基本原理推出的應(yīng)有結(jié)論——在民事訴訟中不得判決非當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任。而大陸地區(qū)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人并不總是與其輔助的一方當(dāng)事人利益一致，在判決參加人承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，參加人就與其輔助的一方當(dāng)事人的利益相對(duì)立，基于此，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人并非嚴(yán)格意義上的“輔助參加人”。也正因?yàn)槿绱?，依?jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在訴訟中無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)人是不享有完全的當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的，除非其被判決承擔(dān)民事責(zé)任[18].然而，只有被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人才享有當(dāng)事人權(quán)利這一規(guī)定，違背了“不訴者不判”的原理。判決某人承擔(dān)民事責(zé)任的前提是，該人是訴訟的當(dāng)事人，享有當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，并充分采用了攻擊或防御方法。

基于上述分析，必須對(duì)我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度進(jìn)行改進(jìn)。可以借鑒香港的第三方被告程序和臺(tái)灣、澳門地區(qū)的輔助參加制度，將現(xiàn)行的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人制度分解成兩部分，一部分是由本訴的被告以起訴的方式，將第三人引入訴訟，以分擔(dān)或補(bǔ)償本訴被告可能對(duì)本訴原告承擔(dān)的責(zé)任。此時(shí)形成兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的訴訟，本訴原、被告之間的訴訟和本訴被告與第三方之間的訴訟，在后訴中，第三人處于被告地位，享有被告的一切訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，法院可以判決第三人承擔(dān)民事責(zé)任。有學(xué)者稱，這種意義上的第三人是準(zhǔn)獨(dú)立第三人[19].另一部分，在分解出準(zhǔn)獨(dú)立第三人后，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人可以保留它的原有含義。輔助參加人是真正意義上的“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人”。如果人民法院在第三人參加訴訟伊始就不打算讓其承擔(dān)民事責(zé)任，而僅僅是為了讓該第三人知悉本案情況，以便讓其同一方當(dāng)事人（主要是被告）一起抗辯和反駁原告的請(qǐng)求，就可在訴訟中通知該第三人參加訴訟。因?yàn)榉ㄔ翰坏门袥Q該第三人承擔(dān)責(zé)任，并不會(huì)對(duì)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的權(quán)利產(chǎn)生不利影響。第三人所輔助的本訴一方當(dāng)事人向第三人提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求時(shí)，該第三人不得對(duì)被輔助人主張本訴判決對(duì)其無(wú)拘束力，此即輔助參加的效力。第三人輔助參加的作用就在于對(duì)第三人產(chǎn)生“參加的效力”。本訴當(dāng)事人一方若希望本訴判決在他與該第三人之間產(chǎn)生約束力，就有義務(wù)進(jìn)行“訴訟告知”，通知第三人參加訴訟。被法院通知參加或被本訴當(dāng)事人一方為訴訟告知后，被告知者拒不參加的，仍產(chǎn)生參加的效力。同時(shí)，第三人可主動(dòng)申請(qǐng)參加系屬中的訴訟，維護(hù)自己的利益。這種“輔助參加”的第三人是名副其實(shí)的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。他只能站在所輔助的主當(dāng)事人一方進(jìn)行訴訟。雖然輔助參加人可提供證據(jù)，但所提出的主張和抗辯不得同被輔助人相沖突，他不能請(qǐng)求撤訴，也不能請(qǐng)求和解，同時(shí)也無(wú)上訴權(quán)。注釋：

[1]江偉，單國(guó)軍。論民事訴訟中無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的確定[ J ].中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1997，（2）： 74.[2]徐昕。英國(guó)民事訴訟中的當(dāng)事人[ C ] / /司法改革評(píng)論：第3輯。北京：中國(guó)法制出版社，2002：270.[3]參見(jiàn)《規(guī)則》第16號(hào)令第1條規(guī)則（1）的規(guī)定。

[4]湯維健。香港民事訴訟法[M ].鄭州：河南人民出版社，1997： 107569頁(yè)。

[17]常怡。比較民事訴訟法[M ].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.563

[18]常怡。比較民事訴訟法[M ].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.563

[19]肖建華。論我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度的重構(gòu)[ J ].政法論壇，2000，（1）。中國(guó)民商法律網(wǎng)

第二篇：談?wù)劽袷略V訟中的第三人

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（下文簡(jiǎn)稱民訴法）第二條明確規(guī)定了我國(guó)民訴法的任務(wù)是“保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查清案件事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利……”而為實(shí)現(xiàn)這一根本任務(wù)。民 訴法已確定和完善了一系列訴訟制度。而與之相配合的第三人制度的建立，也體現(xiàn)了立法者使民訴法更具備科學(xué)性和完備性的意志。第三人制度的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在：

一、有利用全面查清案情民事糾紛有的簡(jiǎn)單，有的卻錯(cuò)綜復(fù)雜，它幾乎涉及到我們的生活的方方面面。特別是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，某一件民事案件不但涉及到和糾紛的原、被告的利益糾葛，也有可能涉及到多種利益群體，而第三人是與該案訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系的人。我們知道對(duì)一件案件作出正確裁決的前提是要全面查清案情。如果應(yīng)參加訴訟的第三人未參加訴訟，法院就很難查清案情，又怎能保證案件得以公正裁判。而人民法院現(xiàn)在所追求的“司法公正”，將只能留于口號(hào)。

二、有利于法院及時(shí)解決糾紛，提高工作效率,減少不必要的浪費(fèi)。第三人因與原、被告間所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有法律上的利害關(guān)系，有人因而也可另行起訴，如不合并審理不僅造成人力財(cái)力上浪費(fèi)，拖延糾紛的解決，而且不利于司法效率的提高。

三、有利于維～律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性由于第三人另行起訴未能與原、被告間的訴訟共同審理，容易造成法院對(duì)同一內(nèi)容的糾紛作出前后矛盾的裁判?；蛴捎诘谌宋磪⒓釉V訟，形成不能完全查清案件的事實(shí)，據(jù)此作出的裁判拋勢(shì)必影響法院的形象。任何事物都是利弊共存的，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，規(guī)定第三人參加訴訟其優(yōu)越性已經(jīng)得到了驗(yàn)證。然而也正是多年的實(shí)踐，民事訴訟第三人制度內(nèi)容和操作中一些矛盾之處也隨之暴露出來(lái)，就其成因和表現(xiàn)如下：

1、對(duì)民事訴訟中第三人制度也是頗有爭(zhēng)議的，且存在比較復(fù)雜的理論和實(shí)踐問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行民訴法中對(duì)此所述的篇幅也較小，僅用民訴法第56條用了2個(gè)條款作了相關(guān)的規(guī)定。

2、有關(guān)第三人范圍、訴訟中的權(quán)利、義務(wù)等不但學(xué)術(shù)界各說(shuō)不一，司法實(shí)踐操作中也各行其是。有的概念不清，忽視第三人參加訴訟；有的把共同原告或共同被告作為第三人；有的把案件事實(shí)或情節(jié)有一點(diǎn)牽連的人作為第三人。為了實(shí)現(xiàn)民訴法的根本任務(wù)，在民訴法的基本原則指導(dǎo)下，確定第三人范圍和操作規(guī)則，保證第三人制度不至過(guò)于抽象和原則，進(jìn)一步增強(qiáng)第三人制度的可操作性，最大限度地發(fā)揮其優(yōu)越性，避免操作中的矛盾，彌補(bǔ)不足之處。應(yīng)從如下方面進(jìn)行確定：

一、確定第三人范圍民訴法第56條規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟；對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果同他有法律上利害關(guān)系的，可申請(qǐng)參加或由人民通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、義務(wù)?！边@里從法律 上明確了二種不同情況的當(dāng)事人。司法實(shí)踐中對(duì)第一款所述稱之為“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（下稱有獨(dú)第三人）；對(duì)第二款所述稱之為“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（下稱無(wú)獨(dú)第三人）。這兩種第三人它們的共同點(diǎn)是和原告與被告間業(yè)已進(jìn)行的訴訟（下稱本訴）中所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有法律上利害關(guān)系，然而它們?cè)谠V訟中的權(quán)利和義務(wù)不盡相同，因而法律對(duì)此所的劃分是完全有必要的。

二、“第三人”介入本訴的方式首先，有獨(dú)第三人是因?qū)υ⒈婚g本訴的爭(zhēng)議的標(biāo)的主張自己全部或部分實(shí)體權(quán)利，而參加到本訴正在進(jìn)行 的訴訟程序之中，提出自己獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，我們將有獨(dú)第三人與本訴雙方當(dāng)事人間的訴訟稱之為“參加之訴”。最高人民法院1992年（關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)）第65條（下稱最高法院適用民訴法解釋）明確規(guī)定有兒第三人有權(quán)向法院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由成為當(dāng)事人。因其是對(duì)本訴的雙方的當(dāng)事人所提出獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，其地位相當(dāng)于原告，即本訴雙方當(dāng)事人相當(dāng)其被告。據(jù)此，有獨(dú)第三人可以起訴方式參加到訴訟中來(lái)。其次，無(wú)獨(dú)第三人是對(duì)本訴的原、被告所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的不主張獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利。但因本訴案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，民訴法第56條第2款明確規(guī)定其參加本訴的方式可以申請(qǐng)或由人民法院通知他參加訴訟。對(duì)此，筆者認(rèn)為有值得商討的地方。人民法院是整個(gè)民事訴訟程序的指揮者，第三人申請(qǐng)參加訴訟應(yīng)由法院審查決定，這無(wú)可厚非，而對(duì)人民法院通知參加訴訟的，因民事案件實(shí)行的是不告不理，介入民事訴訟中除非是被告方和當(dāng)事人自行決定，否則不符合民訴法第13條的有關(guān)規(guī)定。法院依照職權(quán)主動(dòng)通知第三人加入訴訟，不論因此第三人加入對(duì)原、被告哪一方有利，都將不自覺(jué)地必然損害另一方當(dāng)事人和利益。這樣易給人產(chǎn)生褊袒一方的錯(cuò)覺(jué)，違背法官的中立性，不利于人民法院的公正形象。第三人不主動(dòng)申請(qǐng)介入訴訟無(wú)法查清案件的，一方當(dāng)事人可讓其作為證人出庭作證。一方當(dāng)事人認(rèn)為當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)由無(wú)獨(dú)第三人承擔(dān)責(zé)任的，可追加其為共同被告人。

三、第三人介入本訴的時(shí)間對(duì)第三人介入本訴的時(shí)間法律雖無(wú)明文規(guī)定，司法實(shí)踐中一般操作在終審結(jié)案前任何階段都可以。筆者認(rèn)為對(duì)第三人介入時(shí)間不加以必要的限制，難免使一些人利用這一點(diǎn)鉆空子，造成一案多次開(kāi)庭，延長(zhǎng)訴訟時(shí)間，造成訴訟參加人員時(shí)間、財(cái)力、人力上的浪費(fèi)，不利于司法工作效率的提高。同時(shí)，第三人介入時(shí)間沒(méi)有必要的限制使審判人員對(duì)所審理的案件，即使開(kāi)庭結(jié)束，也不能完全確定整個(gè)案件的境況，處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于快審快結(jié)。據(jù)此，筆者建議對(duì)第三人介入本訴的時(shí)間應(yīng)確定在本訴案件庭審小結(jié)結(jié)束前。而不能是結(jié)審結(jié)案前。逾期申請(qǐng)加入的，法院可告之另行訴訟。防止惡意拖延訴訟時(shí)間，以維～律的嚴(yán)肅性。

四、第三人介入本訴中的訴訟權(quán)利和義務(wù)首先，根據(jù)最高法院適用民訴法解釋的有關(guān)規(guī)定中可以看出第三人介入本訴所享有的訴訟權(quán)利、義務(wù)與本訴原、被告享有的權(quán)利、義務(wù)是不同的。為了維護(hù)整個(gè)訴訟過(guò)程的穩(wěn)定性，提高司法效率，最高法院適用民訴法解釋第66條對(duì)無(wú)獨(dú)第三人的權(quán)利加以限制，有值得商討的，判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，其性質(zhì)相當(dāng)于本訴案件中被告的被告，其所承擔(dān)的法律義務(wù)和被判承擔(dān)民事責(zé)任

第三篇：談?wù)劽袷略V訟中的第三人

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（下文簡(jiǎn)稱民訴法）第二條明確規(guī)定了我國(guó)民訴法的任務(wù)是“保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查清案件事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利……”而為實(shí)現(xiàn)這一根本任務(wù)。民訴法已確定和完善了一系列訴訟制度。而與之相配合的第三人制度的建立，也體現(xiàn)了立法者使民訴

法更具備科學(xué)性和完備性的意志。第三人制度的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在：

一、有利用全面查清案情民事糾紛有的簡(jiǎn)單，有的卻錯(cuò)綜復(fù)雜，它幾乎涉及到我們的生活的方方面面。特別是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，某一件民事案件不但涉及到和糾紛的原、被告的利益糾葛，也有可能涉及到多種利益群體，而第三人是與該案訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系的人。我們知道對(duì)一件案件作出正確裁決的前提是要全面查清案情。如果應(yīng)參加訴訟的第三人未參加訴訟，法院就很難查清案情，又怎能保證案件得以公正裁判。而人民法院現(xiàn)在所追求的“司法公正”，將只能留于口號(hào)。

二、有利于法院及時(shí)解決糾紛，提高工作效率,減少不必要的浪費(fèi)。第三人因與原、被告間所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有法律上的利害關(guān)系，有人因而也可另行起訴，如不合并審理不僅造成人力財(cái)力上浪費(fèi)，拖延糾紛的解決，而且不利于司法效率的提高。

三、有利于維護(hù)法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性由于第三人另行起訴未能與原、被告間的訴訟共同審理，容易造成法院對(duì)同一內(nèi)容的糾紛作出前后矛盾的裁判?；蛴捎诘谌宋磪⒓釉V訟，形成不能完全查清案件的事實(shí)，據(jù)此作出的裁判拋勢(shì)必影響法院的形象。任何事物都是利弊共存的，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，規(guī)定第三人參加訴訟其優(yōu)越性已經(jīng)得到了驗(yàn)證。然而也正是多年的實(shí)踐，民事訴訟第三人制度內(nèi)容和操作中一些矛盾之處也隨之暴露出來(lái)，就其成因和表現(xiàn)如下：

1、對(duì)民事訴訟中第三人制度也是頗有爭(zhēng)議的，且存在比較復(fù)雜的理論和實(shí)踐問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行民訴法中對(duì)此所述的篇幅也較小，僅用民訴法第56條用了2個(gè)條款作了相關(guān)的規(guī)定。

2、有關(guān)第三人范圍、訴訟中的權(quán)利、義務(wù)等不但學(xué)術(shù)界各說(shuō)不一，司法實(shí)踐操作中也各行其是。有的概念不清，忽視第三人參加訴訟；有的把共同原告或共同被告作為第三人；有的把案件事實(shí)或情節(jié)有一點(diǎn)牽連的人作為第三人。為了實(shí)現(xiàn)民訴法的根本任務(wù)，在民訴法的基本原則指導(dǎo)下，確定第三人范圍和操作規(guī)則，保證第三人制度不至過(guò)于抽象和原則，進(jìn)一步增強(qiáng)第三人制度的可操作性，最大限度地發(fā)揮其優(yōu)越性，避免操作中的矛盾，彌補(bǔ)不足之處。應(yīng)從如下方面進(jìn)行確定：

一、確定第三人范圍民訴法第56條規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟；對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖沒(méi)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果同他有法律上利害關(guān)系的，可申請(qǐng)參加或由人民通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、義務(wù)。”這里從法律上明確了二種不同情況的當(dāng)事人。司法實(shí)踐中對(duì)第一款所述稱之為“有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（下稱有獨(dú)第三人）；對(duì)第二款所述稱之為“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（下稱無(wú)獨(dú)第三人）。這兩種第三人它們的共同點(diǎn)是和原告與被告間業(yè)已進(jìn)行的訴訟（下稱本訴）中所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有法律上利害關(guān)系，然而它們?cè)谠V訟中的權(quán)利和義務(wù)不盡相同，因而法律對(duì)此所的劃分是完全有必要的。

二、“第三人”介入本訴的方式首先，有獨(dú)第三人是因?qū)υ?、被間本訴的爭(zhēng)議的標(biāo)的主張自己全部或部分實(shí)體權(quán)利，而參加到本訴正在進(jìn)行的訴訟程序之中，提出自己獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，我們將有獨(dú)第三人與本訴雙方當(dāng)事人間的訴訟稱之為“參加之訴”。最高人民法院1992年（關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)）第65條（下稱最高法院適用民訴法解釋）明確規(guī)定有兒第三人有權(quán)向法院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由成為當(dāng)事人。因其是對(duì)本訴的雙方的當(dāng)事人所提出獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，其地位相當(dāng)于原告，即本訴雙方當(dāng)事人相當(dāng)其被告。據(jù)此，有獨(dú)第三人可以起訴方式參加到訴訟中來(lái)。其次，無(wú)獨(dú)第三人是對(duì)本訴的原、被告所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的不主張獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利。但因本訴案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，民訴法第56條第2款明確規(guī)定其參加本訴的方式可以申請(qǐng)或由人民法院通知他參加訴訟。對(duì)此，筆者認(rèn)為有值得商討的地方。人民法院是整個(gè)民事訴訟程序的指揮者，第三人申請(qǐng)參加訴訟應(yīng)由法院審查決定，這無(wú)可厚非，而對(duì)人民法院通知參加訴訟的，因民事案件實(shí)行的是不告不理，介入民事訴訟中除非是被告方和當(dāng)事人自行決定，否則不符合民訴法第13條的有關(guān)規(guī)定。法院依照職權(quán)主動(dòng)通知第三人加入訴訟，不論因此第三人加入對(duì)原、被告哪一方有利，都將不自覺(jué)地必然損害另一方當(dāng)事人和利益。這樣易給人產(chǎn)生褊袒一方的錯(cuò)覺(jué)，違背法官的中立性，不利于人民法院的公正形象。第三人不主動(dòng)申請(qǐng)介入訴訟無(wú)法查清案件的，一方當(dāng)事人可讓其作為證人出庭作證。一方當(dāng)事人認(rèn)為當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)由無(wú)獨(dú)第三人承擔(dān)責(zé)任的，可追加其為共同被告人。

三、第三人介入本訴的時(shí)間對(duì)

第三人介入本訴的時(shí)間法律雖無(wú)明文規(guī)定，司法實(shí)踐中一般操作在終審結(jié)案前任何階段都可以。筆者認(rèn)為對(duì)第三人介入時(shí)間不加以必要的限制，難免使一些人利用這一點(diǎn)鉆空子，造成一案多次開(kāi)庭，延長(zhǎng)訴訟時(shí)間，造成訴訟參加人員時(shí)間、財(cái)力、人力上的浪費(fèi)，不利于司法工作效率的提高。同時(shí)，第三人介入時(shí)間沒(méi)有必要的限制使審判人員對(duì)所審理的案件，即使開(kāi)庭結(jié)束，也

不能完全確定整個(gè)案件的境況，處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于快審快結(jié)。據(jù)此，筆者建議對(duì)第三人介入本訴的時(shí)間應(yīng)確定在本訴案件庭審小結(jié)結(jié)束前。而不能是結(jié)審結(jié)案前。逾期申請(qǐng)加入的，法院可告之另行訴訟。防止惡意拖延訴訟時(shí)間，以維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。

四、第三人介入本訴中的訴訟權(quán)利和義務(wù)首先，根據(jù)最高法院適用民訴法解釋的有關(guān)規(guī)定中可以看出第三人介入本訴所享有的訴訟權(quán)利、義務(wù)與本訴原、被告享有的權(quán)利、義務(wù)是不同的。為了維護(hù)整個(gè)訴訟過(guò)程的穩(wěn)定性，提高司法效率，最高法院適用民訴法解釋第66條對(duì)無(wú)獨(dú)第三人的權(quán)利加以限制，有值得商討的，判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，其性質(zhì)相當(dāng)于本訴案件中被告的被告，其所承擔(dān)的法律義務(wù)和被判承擔(dān)民事責(zé)任的本訴案件中的被告幾乎沒(méi)有區(qū)別。對(duì)第三人權(quán)利加以限制，給人造成法律對(duì)第三人規(guī)定不平等，使公眾對(duì)法律的權(quán)威產(chǎn)生懷疑。因此，應(yīng)賦予與本訴原、被告相同的訴訟權(quán)利、義務(wù)。而對(duì)有獨(dú)第三人因其是依附于本訴產(chǎn)生的，不是獨(dú)立的，因而，對(duì)其訴訟程序上的權(quán)利加以必要限制。如對(duì)本訴不能提出管轄權(quán)異議等，否則是對(duì)他人權(quán)利的侵犯。由于民訴法中第三人制度存在著不同的情況，為了實(shí)現(xiàn)民訴法的根本任務(wù)。有利于對(duì)公民、法人、其他組織及相互間權(quán)利、義務(wù)的綜合平衡和保護(hù)，對(duì)下列司法制度還需進(jìn)一步完善：

1、對(duì)經(jīng)二次合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的第三人的處理；

2、對(duì)未經(jīng)許可中途退庭第三人，能否按放棄訴訟處理或缺席判決；

3、對(duì)必須到庭，否則無(wú)法查清案件事實(shí)的第三人能否適用拘傳。

4、第三人是否給予和被告同樣的答辯期。

第四篇：民事訴訟中司法鑒定制度的問(wèn)題與完善

民事司法鑒定之我見(jiàn)

現(xiàn)今，基層人民法院審判工作中民事案件的基數(shù)最大，類型最多，司法實(shí)踐中需要鑒定解決的專業(yè)問(wèn)題也是最多的。例如醫(yī)療事故、人身?yè)p害、工程質(zhì)量及造價(jià)、產(chǎn)品質(zhì)量、筆跡、侵權(quán)類因果關(guān)系、財(cái)務(wù)審計(jì)等專業(yè)問(wèn)題均需鑒定解決。所以司法鑒定工作引起法院各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)機(jī)構(gòu)的高度重視。2005年在第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十四次會(huì)議上通過(guò)了《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題決定》。對(duì)司法鑒定中暴露的管理體制、機(jī)構(gòu)設(shè)置、鑒定標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題均提出質(zhì)疑，法院針對(duì)這些質(zhì)疑，按最高院要求停止了內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定工作，設(shè)立了司法技術(shù)輔助機(jī)構(gòu)并制定了相關(guān)鑒定實(shí)施細(xì)則等改革措施用以規(guī)范法院內(nèi)部司法鑒定程序。取得了一定的效果，但實(shí)施四年來(lái)，除司法鑒定制度本身存在的一些老問(wèn)題外，在與民事訴訟制度、證據(jù)規(guī)則等制度的銜接過(guò)程中又暴露出一些問(wèn)題。

一、當(dāng)前民事司法鑒定制度中存在的主要問(wèn)題

（一）、鑒定機(jī)構(gòu)責(zé)任不明、缺乏相關(guān)制約機(jī)制。

1、到已確定的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，鑒定的事項(xiàng)屬于該鑒定機(jī)構(gòu)注冊(cè)登記的范圍，但鑒定機(jī)構(gòu)告知不能進(jìn)行鑒定，既不給法院出具不能鑒定的說(shuō)明，又說(shuō)不出令人信服的理由，法院只好讓當(dāng)事人重新協(xié)商來(lái)確定鑒定機(jī)構(gòu)，如雙方當(dāng)事人協(xié)商不成，很容易導(dǎo)致當(dāng)事人之間的矛盾集中到法院身上。這種情況下，在給當(dāng)事人訴訟帶來(lái)不便的同時(shí)也增加法院的工作難度。

2、鑒定機(jī)構(gòu)屬于社會(huì)中介組織，其性質(zhì)決定了盈利的可能，往往由于利益驅(qū)動(dòng)使鑒定人對(duì)鑒定結(jié)論不負(fù)責(zé)任，其所出具的結(jié)論缺少科學(xué)性和公正性卻不能追究責(zé)任，僅憑“入冊(cè)”管理無(wú)法收到理想的效果。

3、鑒定結(jié)論存在瑕疵需要補(bǔ)充意見(jiàn)的情況。在法院收到鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論不能準(zhǔn)確解答法院當(dāng)時(shí)委托鑒定時(shí)需要解決的事項(xiàng)，鑒定機(jī)構(gòu)既不出具補(bǔ)充意見(jiàn)，又不返鑒定費(fèi)，或長(zhǎng)期不出具補(bǔ)充意見(jiàn)，其隨意性大，法院亦無(wú)任何制約的措施。這樣情況下，很容易導(dǎo)致當(dāng)事人之間的矛盾轉(zhuǎn)移集中到法院身上，從而導(dǎo)致信訪案件的發(fā)生。

（二）、司法鑒定行業(yè)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

由于鑒定機(jī)構(gòu)的分散性，決定了各鑒定機(jī)構(gòu)遵循的只是其所隸屬行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，接受該行業(yè)內(nèi)部管理。這就使得不同鑒定機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平參差不齊。由于這種不透明的行業(yè)管理，一般的當(dāng)事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平，導(dǎo)致當(dāng)事人和法院在選擇鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)較為盲目。并且由于我國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時(shí)限、鑒定收費(fèi)方面都無(wú)章可循，影響了訴訟效率，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。

（三）、無(wú)效鑒定結(jié)論缺乏統(tǒng)一。

有些鑒定結(jié)論由于鑒定機(jī)構(gòu)自身工作的問(wèn)題，導(dǎo)致鑒定結(jié)論無(wú)效，不能作為證據(jù)使用。在這種情況下無(wú)論是當(dāng)事人還是法院均難以找到明確的依據(jù)要求鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而對(duì)于繳納鑒定費(fèi)用的申請(qǐng)人，則會(huì)認(rèn)為費(fèi)用已繳至法院，是法院選擇鑒定機(jī)構(gòu)不當(dāng)而導(dǎo)致了鑒定結(jié)論無(wú)效，因而要求法院承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任或向其返還所繳納的費(fèi)用，引發(fā)當(dāng)事人對(duì)審 1

判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動(dòng)的局面。

（四）、符合法院要求的注冊(cè)登記鑒定機(jī)構(gòu)過(guò)少。

由于鑒定機(jī)構(gòu)的建設(shè)發(fā)展速度各地不一，導(dǎo)致我市符合法院要求的鑒定機(jī)構(gòu)只有一、二家，甚至某類型鑒定在全少范圍內(nèi)也只有一、二家機(jī)構(gòu)可供選擇。如因某種原因該機(jī)構(gòu)被除名，在縮小了當(dāng)事人選擇鑒定機(jī)構(gòu)范圍的同時(shí)，甚至出現(xiàn)空白，法院只能跨省委托鑒定，給法院的審判工作帶來(lái)諸多不便，亦增加了當(dāng)事人的訴訟成本。

（五）、鑒定人員不出庭接受質(zhì)詢。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第五十九條的規(guī)定，鑒定人應(yīng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。確因特殊原因無(wú)法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可書(shū)面答復(fù)當(dāng)事人質(zhì)詢。但對(duì)于不出庭接受質(zhì)詢應(yīng)承擔(dān)何種法律后果沒(méi)有作出規(guī)定。導(dǎo)致民事審判實(shí)踐中，法院要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢時(shí)，鑒定人員往往提出要求法院支付一定的誤工費(fèi)、交通費(fèi)等費(fèi)用，而目前法院未將此開(kāi)支列入財(cái)政預(yù)算。在當(dāng)事人不愿承擔(dān)的前提下，鑒定人又不出庭，法院無(wú)制約的措施。一但當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論存在質(zhì)疑，法官又無(wú)該方面的專業(yè)知識(shí)予以解答，尤其是該結(jié)論與其他證據(jù)相矛盾的情況下，使法院無(wú)法對(duì)該鑒定結(jié)論進(jìn)行審查判斷，法官只能通過(guò)自行調(diào)整對(duì)該鑒定結(jié)論進(jìn)行核實(shí)，甚至不得不重新鑒定。

（六）、委托鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定時(shí)間和鑒定周期不確定。

法院傳真過(guò)去的委托材料，由于鑒定機(jī)構(gòu)不及時(shí)審查，對(duì)于能否鑒定的問(wèn)題不能盡快給法院一個(gè)明確答復(fù)。鑒定機(jī)構(gòu)的答復(fù)期間短則幾天、十幾天、長(zhǎng)則一月、兩月，有甚者在答復(fù)期間過(guò)后告之法院無(wú)法鑒定。該期間內(nèi)，因鑒定機(jī)構(gòu)沒(méi)有受案，法院只能照常計(jì)算審限，這樣一來(lái)，導(dǎo)致法院大量的需要鑒定案件無(wú)正常的法定理由而超審限，當(dāng)事人亦針對(duì)法院發(fā)泄不滿，從而影響法院在人民群眾中的公信力。

（七）、法律對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的時(shí)限要求過(guò)于簡(jiǎn)單，缺乏可操作性。

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第二十五條“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)當(dāng)?shù)嘏e證期限內(nèi)提出?！边@一條款將當(dāng)事人向法院申請(qǐng)鑒定的時(shí)間界定在舉證期限內(nèi)。但在審判實(shí)踐中，許多鑒定申請(qǐng)是針對(duì)另一方當(dāng)事人在庭審中出示的證據(jù)而提出的。一般來(lái)說(shuō)在未組織證據(jù)交換的情況下，當(dāng)事人并不知道對(duì)方當(dāng)事人在庭審中將出示哪些證據(jù)，因此如果當(dāng)事人對(duì)另一方出示證據(jù)的真實(shí)性存在異議，只能是在庭審質(zhì)證過(guò)程中提出鑒定申請(qǐng)。如果刻板地要求申請(qǐng)人在庭審前的舉證期限內(nèi)提出上述鑒定申請(qǐng)，顯然是不現(xiàn)實(shí)也不合理的。

（八）、鑒定費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高。

鑒定費(fèi)無(wú)統(tǒng)一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，缺乏透明度，一次鑒定少則上千，多則上萬(wàn)，甚至幾十萬(wàn)元，且先付費(fèi)后鑒定，對(duì)申請(qǐng)人無(wú)論經(jīng)濟(jì)條件好壞，一律進(jìn)行收費(fèi)，使部分當(dāng)事人不堪重負(fù)。以筆跡鑒定為例，鑒定機(jī)構(gòu)以前的收費(fèi)方式是依案件收取，即不論法院送交的需要鑒定的檢材有多少份，只要是一個(gè)案件中使用，就只收一份鑒定費(fèi)。而現(xiàn)在鑒定機(jī)構(gòu)的收取標(biāo)準(zhǔn)是按鑒定事項(xiàng)收取，即為同一件案件所使用的送檢材料如需要鑒定當(dāng)事人檔案中的十處簽字，那么，鑒定機(jī)構(gòu)就收取十份鑒定費(fèi)，一份按一千元計(jì)算，當(dāng)事人的一個(gè)筆跡鑒定就要花費(fèi)上萬(wàn)元。這樣的收費(fèi)方式已經(jīng)轉(zhuǎn)變成為對(duì)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)承受能力嚴(yán)格考驗(yàn)。導(dǎo)致很多需要鑒定才能查清的事實(shí)，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人在巨額鑒定費(fèi)面前而止步，甚至承擔(dān)敗訴責(zé)任。這種情況與法院審理案件以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的審判原則相悖。

二、司法鑒定制度的完善

針對(duì)司法鑒定工作中存在的上述問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以從以下幾方面入手，規(guī)范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進(jìn)劑”，而不是影響案件順利審理的“瓶頸”。

（一）、完善司法鑒定機(jī)構(gòu)管理體制。

針對(duì)目前司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置重復(fù)、混亂的不合理狀況，應(yīng)當(dāng)對(duì)司法鑒定行業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的管理。

1、將司法鑒定機(jī)構(gòu)從其所隸屬的單位和部門剝離出來(lái)，形成獨(dú)立的司法鑒定行業(yè)和司法鑒定機(jī)構(gòu)。同時(shí)建立相應(yīng)的資質(zhì)審查制度，不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統(tǒng)內(nèi)部也不再設(shè)立單獨(dú)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，法院在審理案件過(guò)程中涉及的司法鑒定事項(xiàng)全部由獨(dú)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)來(lái)完成。

2、統(tǒng)一司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)各類司法鑒定事項(xiàng)均應(yīng)建立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，明確相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)，避免目前存在的多頭鑒定的現(xiàn)象，保證鑒定結(jié)果的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。

3、建立司法鑒定行業(yè)級(jí)別制度。目前鑒定機(jī)構(gòu)缺乏嚴(yán)格的級(jí)別概念，相互獨(dú)立。如省級(jí)機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論并不能當(dāng)然地否定市級(jí)機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論。在這種情況下當(dāng)事人紛紛尋求對(duì)自己有利的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，由此產(chǎn)生的不同鑒定結(jié)論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業(yè)獨(dú)立的基礎(chǔ)上，要建立級(jí)別制度，上一級(jí)機(jī)構(gòu)可以否定下級(jí)機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，從而保證待鑒事項(xiàng)能夠有明確的最終鑒定結(jié)論。

（二）、進(jìn)一步完善司法鑒定過(guò)程中相關(guān)的程序性規(guī)范。

要特別注意將司法鑒定制度與民事訴訟制度、證據(jù)規(guī)則等制度作為一個(gè)有機(jī)整體，緊密結(jié)合，以提高司法實(shí)踐中的可操作性。

明確針對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)責(zé)任，建立法院制約鑒定機(jī)構(gòu)的相關(guān)措施。

中級(jí)法院的司法鑒定輔助部門要針對(duì)各鑒定機(jī)構(gòu)建立保證金準(zhǔn)入制度。例如，我市在中院入冊(cè)管理的鑒定機(jī)構(gòu)均需向中院鑒定處繳納一定的保證金（建議10萬(wàn)元），如果鑒定結(jié)論存在問(wèn)題，例如，（1）無(wú)正當(dāng)理由拒絕法院委托的鑒定事項(xiàng)或無(wú)故拖延受理期限的、相關(guān)鑒定人員無(wú)故不出庭接受質(zhì)詢的，均可從其保證金中懲罰性的扣除一定金額，以督促鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員履行相應(yīng)義務(wù)；（2）鑒定人員因費(fèi)用問(wèn)題不出庭接受質(zhì)詢的，法院應(yīng)責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)提供。拒不提供的，法院預(yù)先支付后，可從保證金扣除鑒定人員出庭的相關(guān)費(fèi)用；（3）因鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論，在明顯缺乏科學(xué)性、公正性時(shí)，導(dǎo)致法院不能作為案件審理依據(jù)，法院可責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)用。如鑒定機(jī)構(gòu)拒絕返費(fèi)時(shí)，法院可從其保證金中扣除鑒定費(fèi)返還申請(qǐng)人后，再多扣一部分保證金作為懲罰措施。

（三）、鑒定被采用后付鑒定費(fèi)制度，并建立鑒定費(fèi)的減、免制度。

1.首先，鑒定費(fèi)由中院依標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一預(yù)收，待鑒定結(jié)論出具后經(jīng)庭審質(zhì)證無(wú)明顯缺乏公正性、科學(xué)性時(shí)，由辦案人向中院出具該鑒定被采用的說(shuō)明，由中院將當(dāng)事人預(yù)交的鑒定費(fèi)付致出具該鑒定結(jié)論的鑒定機(jī)構(gòu)。如鑒定結(jié)論不能準(zhǔn)確解答法院委托時(shí)的鑒定事項(xiàng)，需要補(bǔ)充鑒定時(shí)。當(dāng)事人無(wú)需另行交費(fèi)。由辦案人書(shū)面說(shuō)明情況后，由中院責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)在十五日內(nèi)補(bǔ)充鑒定完畢，待補(bǔ)充的鑒定結(jié)論經(jīng)庭審質(zhì)證被法庭采用后，辦案人向中院出具該鑒定結(jié)論被采用的說(shuō)明，由中院將鑒定費(fèi)付致鑒定機(jī)構(gòu)。

2.由中院對(duì)申請(qǐng)鑒定人的經(jīng)濟(jì)情況進(jìn)行審查，如果申請(qǐng)人確實(shí)存在經(jīng)濟(jì)困難（標(biāo)準(zhǔn)由中院制定），在當(dāng)事人提出緩交或免交鑒定費(fèi)用的同時(shí)由中院協(xié)調(diào)相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，對(duì)申請(qǐng)人應(yīng)交的鑒定費(fèi)用酌情予以相應(yīng)的減免。

（四）改革司法鑒定程序的啟動(dòng)機(jī)制。

1、建立以當(dāng)事人自行委托為主的鑒定程序啟動(dòng)模式。長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)訴訟中鑒定程序大多是當(dāng)事人申請(qǐng)，由法院?jiǎn)?dòng)。但鑒定結(jié)論本身就是當(dāng)事人提供的證據(jù)之一，法院不應(yīng)當(dāng)過(guò)多地介入到證據(jù)的提供中。因此應(yīng)當(dāng)充分調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的積極性，促使其主動(dòng)委托鑒定，取得鑒定結(jié)論，然后作為證據(jù)提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負(fù)擔(dān)，避免當(dāng)事人對(duì)審判人員的誤解與矛盾。

2、合理放寬當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)的時(shí)間。對(duì)于一般的鑒定申請(qǐng)，依然應(yīng)當(dāng)按照《證據(jù)規(guī)定》的要求，在舉證期限內(nèi)提出。但對(duì)于以另一方提供的證據(jù)真實(shí)性作為鑒定對(duì)象的申請(qǐng)，則不應(yīng)拘泥于上述時(shí)限。對(duì)于當(dāng)事人在庭審過(guò)程中提出的關(guān)于證據(jù)真實(shí)性的鑒定申請(qǐng)，法院應(yīng)準(zhǔn)許。對(duì)此應(yīng)從法律規(guī)范方面予以明確。

（五）建立并規(guī)范送檢材料的檢材封存制度。

針對(duì)送檢材料中的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料等小型檢材，一律使用“檢材證物袋”（規(guī)格及樣式由中院統(tǒng)一設(shè)計(jì)），由雙方當(dāng)事人對(duì)檢料簽字認(rèn)可后將檢材裝入證物袋封存后隨卷移送中院。

基層法院從事司法鑒定輔助工作的人員要加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人、法院和司法鑒定機(jī)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)溝通，確定交接各環(huán)節(jié)中的期限，為提高審判效率，保證案件質(zhì)量作好輔助工作，真正起到為審判服務(wù)的作用。

1.明確司法鑒定交接過(guò)程中各環(huán)節(jié)的期限，例如，a、當(dāng)事人提出鑒定申請(qǐng)后七日內(nèi)，承辦法官應(yīng)向雙方當(dāng)事人送達(dá)鑒定風(fēng)險(xiǎn)告知書(shū)，調(diào)取并固定相關(guān)證據(jù)及檢材，受理當(dāng)事人鑒定費(fèi)的減、免、緩申請(qǐng)，并將卷宗及檢材移送至本院立案庭。b、立案庭于三日內(nèi)聯(lián)系中院司法鑒定處及相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)并將上述材料報(bào)送至中院。c、中院于三日內(nèi)聯(lián)系鑒定機(jī)構(gòu)，并預(yù)收鑒定費(fèi)用。存在減交、免交、緩交鑒定費(fèi)申請(qǐng)的一并審查，聯(lián)系鑒定機(jī)構(gòu)協(xié)商減、免事宜，并作出是否減免的決定。d、鑒定機(jī)構(gòu)在收到法院送交的檢材后，應(yīng)于三日內(nèi)作出是否

受理的決定。鑒定機(jī)構(gòu)在出具鑒定結(jié)論并送達(dá)當(dāng)事人后，于三日內(nèi)通知立案庭取回案件的卷宗及檢材。

2.各法院立案庭應(yīng)確定專門的人員來(lái)負(fù)責(zé)聯(lián)系鑒定過(guò)程中所涉及各個(gè)部門。以便于法院、司法鑒定機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人之間的協(xié)調(diào)溝通。

以上建議還存在很多問(wèn)題，例如，保證金準(zhǔn)入制度，鑒定費(fèi)用減、免、緩及后期支付制度，這些在跨省、市鑒定的過(guò)程中均無(wú)法實(shí)施。但只要我們本著司法為民的理念，突出法院工作中公正與效率的主題，就一定能解決好司法鑒定過(guò)程中出現(xiàn)的一切問(wèn)題，避免案件因鑒定的問(wèn)題將矛盾集中至法院而產(chǎn)生信訪。

參考文獻(xiàn)

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【3】最高人民法院民事審判第一庭 《民事訴訟證據(jù)司法解釋及相關(guān)法律規(guī)范》，人民法院出版社 2001年版

【4】畢玉謙 ：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》釋解與適用 中國(guó)民主法制出版社 2002年版

【5】宋純新：《民事訴訟舉證責(zé)任》，中國(guó)方正出版社 2000年版

第五篇：民事訴訟中和解制度

民事訴訟和解制度

一、引言

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)快速的發(fā)展，法制化進(jìn)程的不斷深入，民事糾紛呈逐年上升趨勢(shì)，隨之而來(lái)的人民法院的審判任務(wù)也越來(lái)越多，處理的民事糾紛也紛繁復(fù)雜。臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽教授指出：人民雖然對(duì)司法只有相當(dāng)?shù)投鹊男湃?，但?dāng)社會(huì)已經(jīng)發(fā)展到一定程度，而人們除了上法院沒(méi)有太多選擇時(shí)，司法機(jī)關(guān)仍然可以被大量的案件癱瘓，司法人員頻頻傳出“過(guò)勞死”。因此，在司法機(jī)關(guān)分身乏術(shù)的情況下，和解制度成為解決民事糾紛的一種途徑。同時(shí)，在中國(guó)傳統(tǒng)文化的影響下，和解也逐漸成為解決民間糾紛的重要方式，使得中國(guó)逐漸建立的法治除了嚴(yán)肅之外也多了些人情味道的滲入，多了幾分親和力。同時(shí)，民事訴訟和解制度的確定，在一定程度上緩解了訴訟費(fèi)用過(guò)高的缺點(diǎn)，減輕了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和心理負(fù)擔(dān)，進(jìn)而節(jié)約了大量的訴訟資源，為構(gòu)建和諧社會(huì)起到了促進(jìn)作用。

二、民事訴訟和解制度概述

1、民事訴訟和解制度的概念

對(duì)于和解的概念，不同的學(xué)者有著不同的看法。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳計(jì)男指出“訴訟上和解,是指當(dāng)事人于訴訟系屬中，在受訴法院約定相互讓步，以終止?fàn)巿?zhí)之發(fā)生，同時(shí)又以終結(jié)訴訟中全部或一部為目的之合意”。而章武生教授在《訴訟和解》一文中認(rèn)為“訴訟和解，是一種訴訟行為，是民事訴訟當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中自主協(xié)商達(dá)成協(xié)議，解決糾紛、終結(jié)糾紛的行為?！苯獋ソ淌趧t這樣分類和解，通常分為訴訟外和解與訴訟上和解?！霸V訟外和解，顧名思義，乃是當(dāng)事人在訴訟系屬之外，在沒(méi)有國(guó)家司法權(quán)力參與的情況下，互諒互讓從而達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的一種方式。”訴訟外和解本質(zhì)上屬于當(dāng)事人雙方訂立的契約，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生合同上的約束力，當(dāng)事人雙方的和解行為屬于私法行為；如果從最廣泛的意義上講，凡是在訴訟系屬中經(jīng)當(dāng)事人之間協(xié)商讓步而達(dá)成的合意，均屬訴訟上和解的范疇，包括當(dāng)事人之間自行協(xié)商達(dá)成和解協(xié)議，從而以原告撤訴的方式終結(jié)訴訟。而通常意義上的訴訟上和解則是指在訴訟系屬中，當(dāng)事人雙方于訴訟的期日，在法官的參與下經(jīng)協(xié)商和讓步而達(dá)成的以終結(jié)訴訟為目的的合意。因此，筆者認(rèn)為，民事訴訟和解是在特定的時(shí)間與空間范疇內(nèi)解決糾紛為目的的契約行為。

2、訴訟和解制度的性質(zhì)

訴訟和解是按照程序進(jìn)行的，對(duì)其性質(zhì)作何解釋，各說(shuō)不一，國(guó)外學(xué)術(shù)界對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)也不完全一致。大體觀點(diǎn)分為四類，即“私法行為說(shuō)”、“訴訟行為說(shuō)”、“兩行為并存說(shuō)”、“一行為兩性質(zhì)說(shuō)”。

下面分別對(duì)這四種學(xué)說(shuō)作一簡(jiǎn)單介紹：

（1）私法行為說(shuō)。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟中和解與訴訟外和解一樣，本質(zhì)上都是私法上的和解契約，是一種純私法上的法律行為。二者不同之處僅在于訴訟中和解是在法院的訴訟程序中進(jìn)行的，除此以外本質(zhì)并無(wú)不同。美國(guó)、英國(guó)的民事訴訟法學(xué)者多持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟和解無(wú)論是在當(dāng)事人之間達(dá)成的，還是在法院主持下達(dá)成的，都視為以雙方當(dāng)事人訂立的新契約代替發(fā)生糾紛的舊契約，如果一方違反合同，對(duì)方只能根據(jù)新合同提起違約之訴。美國(guó)的民事訴訟法學(xué)界多傾向于這種觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟和解是當(dāng)事人之間的契約，不產(chǎn)生訴訟法上的效力，當(dāng)事人達(dá)成訴訟和解后，想要結(jié)束正在進(jìn)行的訴訟，就要根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則的規(guī)定，向法院書(shū)記官提出撤回訴訟的書(shū)面協(xié)議。

（2）訴訟行為說(shuō)。

持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟和解是完全不同于私法上和解契約的訴訟行為，盡管具有私法上和解的外觀，但本質(zhì)上是一種獨(dú)立的訴訟上的合意。私法和解不能產(chǎn)生訴訟法上的效果，而訴訟和解則具有與確定判決相同的訴訟法上的效力。

該學(xué)說(shuō)進(jìn)一步可以分為兩派：一派認(rèn)為，訴訟和解是雙方當(dāng)事人之間的互相讓步，是以終結(jié)訴訟為目的的一種意思表示一致的行為，因此該派的觀點(diǎn)又稱為“合意說(shuō)”；另一派則認(rèn)為，訴訟中的和解，實(shí)質(zhì)上是雙方當(dāng)事人將他們就訴訟目的相互讓步的結(jié)果，一致向法院陳述的一種合同意義上的訴訟行為，故此派觀點(diǎn)被稱為“合同訟訴行為說(shuō)”。在兼子

一、竹下守人著，白綠銥譯的《民事訴訟法》中就是持這樣的觀點(diǎn)。我們可以看到，日本民事訴訟法認(rèn)為訴訟和解筆錄與確定判決具有同等法律效力，既終止訴訟程序，亦阻卻當(dāng)事人就同一糾紛再行起訴，和解筆錄記載有當(dāng)事人具體的給付義務(wù)的，還產(chǎn)生與給付判決一樣的執(zhí)行力。

（3）兩行為并存說(shuō)。

持該觀點(diǎn)學(xué)者認(rèn)為，盡管訴訟和解在現(xiàn)象是一個(gè)行為，但在法律上卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個(gè)行為，且兩行為是并存的。此說(shuō)的理論根據(jù)是，在實(shí)體法與訴訟法體系分離的法律制度下，以實(shí)體法為根據(jù)的私法行為不會(huì)發(fā)生訴訟上的效果，而以訴訟法為根據(jù)的訴訟行為也不發(fā)生實(shí)體法上的效果?；诟髯苑审w系的要求，就不能僅僅從單一的法律體系看待訴訟上的和解。既然訴訟上和解一方面產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果，那么，產(chǎn)生并存的兩種法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。

（4）兩行為競(jìng)合說(shuō)。

持該觀點(diǎn)行為的學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)將訴訟上和解是訴訟行為和私法行為并存，而是把它看做同時(shí)具有私法上與訴訟上雙重屬性的一個(gè)行為。一方面，當(dāng)事人在法官面前依法律規(guī)定的訴訟行為的形式進(jìn)行訴訟和解，產(chǎn)生訴訟法上的效果，因而具有訴訟行為的性質(zhì)；另一方面，訴訟和解亦直接發(fā)生實(shí)體法上的效果，所以也具有私法上法律行為的性質(zhì)。

德國(guó)和日本的學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)可該學(xué)說(shuō)。德國(guó)訴訟上的和解的立法依據(jù)是現(xiàn)行德國(guó)民事訴訟法第二百期十九條，該條規(guī)定，“地方法院和州法院應(yīng)在程序進(jìn)行中努力促成雙方當(dāng)事人的和解，為此目的，得命令當(dāng)事人到庭，或托他們教給受命法官或受托法官進(jìn)行和解”。

這些完全不同甚至對(duì)立的見(jiàn)解，相互對(duì)抗和斗爭(zhēng)，經(jīng)年不息，使訴訟法理論界圣殿里烽煙彌漫，學(xué)術(shù)高潮也不斷涌現(xiàn)。的確，訴訟和解的性質(zhì)研究對(duì)于正確理解訴訟和解制度有著不可忽視的理論價(jià)值。

三、不同國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟和解制度

1、英國(guó)的民事訴訟和解

據(jù)早年的統(tǒng)計(jì)，英國(guó)法院的和解率非常高，約有80%至90%的民事案件在法院是以和解結(jié)案的，其原因主要是當(dāng)事人基于風(fēng)險(xiǎn)和成本考慮而作出的選擇。同時(shí)，法院在促進(jìn)當(dāng)事人和解方面態(tài)度積極也是原因之一。1999年生效的《英國(guó)民事訴訟法則》以立法的形式多方面便利促進(jìn)當(dāng)事人和解，充分體現(xiàn)了法律對(duì)當(dāng)事人自治的尊重。尤為引人注意的是英國(guó)的民事訴訟改革將制定大量的《訴前議定書(shū)》作為目標(biāo)之一，旨在通過(guò)強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行訴前文書(shū)交換和協(xié)商等，使他們能較為合理地預(yù)見(jiàn)自己的訴訟后果，從而為最終達(dá)成和解，加快糾紛解決進(jìn)程而奠定基礎(chǔ)。

2、美國(guó)的民事訴訟和解

在美國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，基于司法消極原理，和解等糾紛解決方式一般被認(rèn)為是適合于法律以外的地方。一旦糾紛發(fā)生并訴諸法院時(shí)，就應(yīng)當(dāng)用正式的法律原則和制度來(lái)恢復(fù)法律秩序。但從20世紀(jì)70年代以來(lái)，由于民事案件大幅上升，而通過(guò)判決來(lái)解決糾紛的方式既慢又昂貴，美國(guó)法院開(kāi)始試行和解制度，因此訴訟和解在美國(guó)得到了前所未有的重視。在1980年到1993年間，55%的案件或被撤銷或被和解，7%的案件被移送或發(fā)回。1999年，向聯(lián)邦法院起訴的全部民事案件僅有2.3%的案件進(jìn)入審判。因此，我們可以得知，在美國(guó)因和解而終結(jié)的訴訟數(shù)量之多并非始于近年，但和解不是訴訟程序的副產(chǎn)品，它變成了通過(guò)法院積極的行動(dòng)而努力追求的目標(biāo)卻稱得上最近的特征。

3、德國(guó)的民事訴訟和解

德國(guó)民事訴訟十分重視和解解決糾紛的作用，從立法上將其規(guī)定為一項(xiàng)重要制度，其立法依據(jù)是現(xiàn)行德國(guó)民事訴訟法第279條的規(guī)定：“不問(wèn)訴訟到何種程度，法院應(yīng)注意使訴訟或各個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)得到和好的解決。法院為試行和解，可以把當(dāng)事人移交給受命法官或受托法官”。當(dāng)事人在民事訴訟過(guò)程中的任何階段都被允許達(dá)成和解，而且法官亦常常以積極的態(tài)度，主動(dòng)地促成當(dāng)事人的和解。

雖然根據(jù)立法規(guī)定，訴訟上的和解可以發(fā)生在訴訟程序的任何程序，但實(shí)務(wù)中有法官勸試和解通常選擇以下三個(gè)時(shí)期：首先是準(zhǔn)備性口頭辯論期日。在此階段，法院將盡力在當(dāng)事人之間試勸和解，而且法院還會(huì)在庭審前向當(dāng)事人發(fā)出附有簡(jiǎn)短理由的書(shū)面建議，使雙方當(dāng)事人更有可能達(dá)成協(xié)議；再次是證據(jù)調(diào)查終了后。證據(jù)調(diào)查結(jié)束后法院與雙方代理人之間就證據(jù)方案，聽(tīng)取當(dāng)事人對(duì)和解方案的意見(jiàn)。當(dāng)事人之間所達(dá)成的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)記入法庭記錄，該記錄可作為強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。這表明訴訟和解協(xié)議具有終局判決的效力，能夠終結(jié)本案訟訴。

4、日本的民事訴訟和解

在日本民事訴訟中，訴訟上的和解作為當(dāng)事人行使處分權(quán)的一種重要形式一直被視為一項(xiàng)基本和重要的訴訟制度。日本新民事訴訟法第89條就規(guī)定“法官不管訴訟進(jìn)行到任何程度，都可以嘗試和解，或使受命法官或受托法官嘗試和解”。有關(guān)訴訟上的和解的程序應(yīng)當(dāng)在該訴訟的期日中進(jìn)行。當(dāng)然這種訴訟期日不僅僅限于口頭辯論期日，還包括該口頭辯論準(zhǔn)備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日，還應(yīng)包括口頭辯論的準(zhǔn)備期日，而且在為和解而特別設(shè)置的和解期日中也可以進(jìn)行和解程序。另外，在日本的簡(jiǎn)易法院程序中，還一種起訴前的和解。

5、臺(tái)灣地區(qū)

中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律受受德國(guó)和日本法的影響較深，關(guān)于民事訴訟和解制度的法規(guī)本質(zhì)上大體相同。對(duì)于民事訴訟和解提起的時(shí)間，臺(tái)灣民事訴訟法規(guī)定，不管訴訟程序到哪個(gè)階段，都可以隨時(shí)適用民事訴訟和解制度，法官開(kāi)庭審理前和證據(jù)調(diào)查中，也可以視情況主動(dòng)提起和解程序。臺(tái)灣地區(qū)在傳承德、日法律的同時(shí)，也吸收了中國(guó)自古以來(lái)和為貴的觀點(diǎn)，臺(tái)灣法官對(duì)于民事訴訟和解也持積極態(tài)度，在訴訟中，法官盡可能的促使當(dāng)事人達(dá)成和解，當(dāng)然這種和解也并非法官?gòu)?qiáng)制達(dá)成，要依據(jù)案件情況，當(dāng)事人意愿等來(lái)進(jìn)行。中國(guó)臺(tái)灣的民事訴訟法采用的是“訴訟行為與法律行為并存說(shuō)”，當(dāng)該和解得到當(dāng)事人的雙方認(rèn)可，且在當(dāng)事人同時(shí)到場(chǎng)的情況下達(dá)成一致，即可將該和解協(xié)議計(jì)入筆錄，并同時(shí)具有了同法院判決同樣的效力。將筆錄送達(dá)雙方當(dāng)事人后，該協(xié)議即具有了終局訴訟的效力，和解成立后，就同一案件不得再次起訴。

四、我國(guó)訴訟和解制度的現(xiàn)狀及原因分析

1、我國(guó)訴訟和解制度的現(xiàn)狀

（1）立法規(guī)定過(guò)于粗略，可操作性差，只停留在原則性規(guī)定層面。

關(guān)于訴訟和解在我國(guó)民事訴訟法中的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)法條的內(nèi)容中。1991年的《民事訴訟法》第51條對(duì)訴訟和解作了原則性的規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解。:”1992年7月的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第191條更進(jìn)一步規(guī)定:“當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人;因和解而申請(qǐng)撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！贝藯l規(guī)定明確了二審中當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的處理方式。2004年9月出臺(tái)的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定》第4條規(guī)定:“當(dāng)事人在訴訟中自行達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書(shū)?！蓖ㄟ^(guò)兩個(gè)規(guī)定可以看出，無(wú)論是在一審還是二審中，當(dāng)事人都可采用調(diào)解方式終結(jié)訴訟。該條第2款規(guī)定:“當(dāng)事人在和解過(guò)程中申請(qǐng)人民法院對(duì)和解活動(dòng)進(jìn)行協(xié)調(diào)的人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請(qǐng)、委托有關(guān)單位和個(gè)人從事協(xié)調(diào)活動(dòng)。”2012年8月的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的決定》，對(duì)調(diào)解制度有了一些修改和完善，而對(duì)于民事訴訟和解制度仍然未做任何細(xì)化與完善。

我國(guó)法律雖然規(guī)定了訴訟和解，但過(guò)于粗略，對(duì)和解的程序、和解的效力及和解協(xié)議瑕疵的救濟(jì)等重要問(wèn)題一概沒(méi)有提及，沒(méi)有獨(dú)立的制度特征，在不同的情況下，它只是導(dǎo)致撤訴或者調(diào)解的原因而已。（2）訴訟和解不具有終結(jié)訴訟的效力，其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。

訴訟和解制度本意是作為一種重要的合意解決糾紛機(jī)制而存在的，但由于我國(guó)立法并未賦予和解協(xié)議以強(qiáng)制執(zhí)行力，不具有終結(jié)訴訟的作用，故其解決糾紛的功能難以有效發(fā)揮。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，或者選擇撤訴或者向法院申請(qǐng)調(diào)解書(shū)以調(diào)解方式結(jié)案，調(diào)解協(xié)議因不具有法律約束力而不能得到當(dāng)事人的直接遵守。因此，當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議對(duì)于當(dāng)事人的人權(quán)保障沒(méi)有發(fā)揮任何作用。

若當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，原告選擇撤訴從而終結(jié)訴訟，那么調(diào)解協(xié)議在當(dāng)事人之間產(chǎn)生實(shí)體法上的法律效果，重新確立了彼此之間實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這份和解協(xié)議是否能得到遵守，則完全有賴于義務(wù)人的誠(chéng)實(shí)信用。原告若不想遵守協(xié)議，他可以再次起訴；同樣，若被告作為義務(wù)人不履行和解協(xié)議的內(nèi)容，原告也只得重新起訴。而事實(shí)上，被告為拖延訴訟惡意與原告和解，事后不履行的情況屢見(jiàn)不鮮，給原告帶來(lái)極大的負(fù)擔(dān)。不僅破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)誠(chéng)實(shí)信用的良好風(fēng)氣，而且當(dāng)事人重復(fù)起訴，造成法院訴累，浪費(fèi)司法資源，有違訴訟的公正與效率原則。

（3）法官在訴訟和解中的作用沒(méi)有作明確的規(guī)定。通過(guò)國(guó)外的民事訴訟和解制度的分析可以發(fā)現(xiàn)，法官作為民事訴訟進(jìn)程的主持者在民事訴訟和解的啟動(dòng)和運(yùn)作中起到了至關(guān)重要的作用。而在我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法中，規(guī)定只有當(dāng)事人主張才能啟動(dòng)民事訴訟和解程序，從而忽視了法官在民事訴訟和解中的作用，法官在訴訟中比當(dāng)事人更能全面地了解案情，更能明確的判斷雙方當(dāng)事人達(dá)成和解的可能性。因此可以說(shuō)，法官對(duì)于民事訴訟和解制度的提升更具有指導(dǎo)性和說(shuō)服力。

2、造成這種現(xiàn)狀的原因

（1）從制度本身來(lái)講，訴訟和解立法不完善，缺乏可操作性。

就像靳建麗在她的《民事訴訟和解制度比較研究》中說(shuō)的，任何一種制度的健康發(fā)展都需要有完備的法律規(guī)范作保障。就訴訟和解而言，由于對(duì)和解協(xié)議的效力未予規(guī)定，直接影響此制度存在的價(jià)值。根據(jù)前文分析，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后原告撤訴，雙方都承擔(dān)了潛在的風(fēng)險(xiǎn)，即對(duì)方有可能不履行和解協(xié)議而不必承擔(dān)責(zé)任，而自己卻沒(méi)有任何辦法，只能重新起訴。因?yàn)楹徒鈪f(xié)議對(duì)當(dāng)事人即無(wú)實(shí)體上的拘束力又無(wú)訴訟上的執(zhí)行力，所以當(dāng)事人之間的糾紛實(shí)際并未得到徹底解決。人們花費(fèi)時(shí)間、精力和金錢來(lái)到法院，寄希望于法院能幫助解決紛爭(zhēng)，盡快恢復(fù)正常的生產(chǎn)和生活秩序，可到頭來(lái)卻發(fā)現(xiàn)他們只得到了一個(gè)不確定的結(jié)果，自然會(huì)大受打擊，也難怪人們對(duì)訴訟和解不感興趣了。

（3）從外部原因分析，法院調(diào)解制度擠壓了訴訟和解的生存空間。

調(diào)解在我國(guó)有著悠久的歷史，早在西周時(shí)期就己出現(xiàn)，并逐漸發(fā)展成為封建社會(huì)解決糾紛的重要手段。調(diào)解體現(xiàn)了儒家傳統(tǒng)文化中的“和為貴”、“無(wú)訟”思想，經(jīng)歷幾千年的歷史輪回，經(jīng)久不衰。我國(guó)民事訴訟法中的法院調(diào)解源于新民主主義革命時(shí)期。適應(yīng)當(dāng)時(shí)特殊社會(huì)形勢(shì)需要，在處理糾紛時(shí)，“應(yīng)照顧抗日各階層人民利益為基礎(chǔ)，對(duì)于民事案件，以調(diào)解為主，審判為輔?！狈ㄔ赫{(diào)解對(duì)和平解決人民內(nèi)部糾紛，團(tuán)結(jié)一致共同抗日發(fā)揮了重要作用。建國(guó)后，法院調(diào)解作為人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)被繼承和發(fā)展，經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”至“根據(jù)自愿、合法原則進(jìn)行調(diào)解”的不斷修正過(guò)程，在各個(gè)時(shí)期都發(fā)揮了重要作用。正因?yàn)檎{(diào)解在我國(guó)有著悠久的歷史傳統(tǒng)和特殊的立法背景，從而引導(dǎo)我國(guó)的合意解決糾紛機(jī)制走上了與西方國(guó)家不同的發(fā)展道路，也以其獨(dú)有的魅力被贊譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。

而且，隨著時(shí)代的變遷，立法背景、法治理念的轉(zhuǎn)變，立法者不斷加強(qiáng)對(duì)調(diào)解的立法，《民事訴訟法》幾經(jīng)修改，調(diào)解原則作為民訴法的基本原則，訴訟調(diào)解作為民訴法的重要制度的地位巋然不動(dòng)，而訴訟和解卻一直未受立法者重視。雖然訴訟和解被作為一項(xiàng)制度在立法中予以規(guī)定，但缺乏相應(yīng)的程序配套，所以才會(huì)出現(xiàn)訴訟和解被法院調(diào)解取代的局面。

五、完善我國(guó)民事訴訟和解制度的具體建議

1、調(diào)整民事訴訟和解的適用時(shí)期。

當(dāng)事人應(yīng)該被賦予在訴訟的任何階段都可以提起和解方式解決糾紛，許多國(guó)家都有相同的規(guī)定。當(dāng)然，這里的“任何階段”僅指案件審理到判決之前的階段，其他階段暫時(shí)不在討論范圍之內(nèi)。

2、突出法官在訴訟和解中的作用。

由于我國(guó)法治進(jìn)程推進(jìn)稍顯緩慢，當(dāng)事人的訴訟能力較為不足。因此，要重視法官在民事訴訟和解中的作用。一般，應(yīng)從以下三個(gè)方面發(fā)揮法官作用：一是，訴訟和解的啟動(dòng)時(shí)間進(jìn)行有效勸解。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人通常認(rèn)為如果自己主動(dòng)提出和解，一方面體現(xiàn)出自己的軟弱，不敢進(jìn)行法律程序。另一方面會(huì)給他人一個(gè)自己缺乏證據(jù)支持而迫不得已選擇和解方式。在這種情況下，法官就要以第三人的身份，說(shuō)明其中的利弊，提出和解的建議，這樣容易令當(dāng)事人接受。同時(shí)，法官對(duì)案情的了解和判決結(jié)果的預(yù)期有一個(gè)判斷，他的說(shuō)法更具有說(shuō)服力。二是在訴訟過(guò)程中凸顯法官的作用。在訴訟過(guò)程中，雙方當(dāng)事人都僵持不下，通常情緒會(huì)表現(xiàn)為憤怒與激動(dòng)，態(tài)度強(qiáng)硬，如果沒(méi)有第三方在其中進(jìn)行調(diào)解，很可能會(huì)降低和解的效果。當(dāng)法官以第三人的身份出現(xiàn)進(jìn)行調(diào)解，說(shuō)清利害關(guān)系，會(huì)提高雙方當(dāng)事人和解的成功度，促成雙方和解的達(dá)成。三是審查和解協(xié)議。和解協(xié)議要在法律允許的情況下，體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意志。因此，法官要對(duì)雙方的和解環(huán)節(jié)進(jìn)行審查，確定雙方當(dāng)事人是否具有訴訟能力，確定雙方當(dāng)事人是否有處分權(quán)，確定雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思的體現(xiàn)，確定和解協(xié)議是否符合法律規(guī)定等等。

3、民事訴訟和解的費(fèi)用負(fù)擔(dān)

通過(guò)對(duì)各國(guó)民事訴訟和解制度的考察可以看到，和解制度具有降低訴訟費(fèi)用與減輕法官負(fù)擔(dān)的優(yōu)勢(shì)，并在各國(guó)進(jìn)行了廣泛應(yīng)用。而我國(guó)并沒(méi)有對(duì)訴訟和解進(jìn)行明確的規(guī)定，這樣會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人對(duì)和解程序的不信任，降低和解的可能性，不利于這一制度的發(fā)揮。因此，我們應(yīng)該明確訴訟和解的費(fèi)用。對(duì)進(jìn)入和解不同的階段收取不同的費(fèi)用，這樣既提高雙方當(dāng)事人和解的積極性，又會(huì)緩解法官的審判壓力。

4、應(yīng)當(dāng)對(duì)和解書(shū)的制作予以規(guī)定。

只有當(dāng)事人就他們之間達(dá)成的和解協(xié)議向法院作出一致的陳述，才是訴訟上的和解，其以雙方當(dāng)事人將和解協(xié)議提請(qǐng)法院審查為標(biāo)志。當(dāng)事人雖然私下達(dá)成和解協(xié)議，但未提請(qǐng)法院審查，則不是訴訟上的和解，應(yīng)視為訴訟外的和解。經(jīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院對(duì)和解協(xié)議審查后認(rèn)為成立的，應(yīng)當(dāng)制作和解書(shū)。和解書(shū)的內(nèi)容包括：案由、當(dāng)事人的基本情況、當(dāng)事人之間爭(zhēng)執(zhí)的糾紛、和解協(xié)議的具體內(nèi)容、和解協(xié)議的法律效力。和解書(shū)最后須由當(dāng)事人簽名，再由審判員、書(shū)記員署名，并加蓋人民法院的印章。近年來(lái)，對(duì)著民事訴訟數(shù)量的不斷上升，越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始關(guān)注和解制度，該制度在我國(guó)法律制度中也非陌生。而其最令我們不能理解的是對(duì)其解釋的含糊其辭，對(duì)法律意志的發(fā)揮更是起到的壓制作用。因此，對(duì)民事訴訟法中的和解制度進(jìn)行細(xì)化成為了一項(xiàng)必然之舉。該制度的深入應(yīng)用，既會(huì)更加有利于解決當(dāng)事人雙方的糾紛，也可以節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，減輕法官負(fù)擔(dān)。

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