第一篇：法庭辯論意見(房屋轉(zhuǎn)讓合同糾紛)

尊敬的法官： 法庭辯論意見

綜合今天的法庭調(diào)查和舉證質(zhì)證情況，發(fā)表以下辯論意見：

一、原告沒有在舉證期限內(nèi)提交訴訟時(shí)效中止、中斷的證據(jù)，按照誰主張，誰舉證的舉證責(zé)任分配規(guī)定，原告顯然沒有盡到舉證義務(wù)，因?yàn)楸救说拇_對(duì)購房合同的事情一無所知，而原告也的確未在訴訟時(shí)效內(nèi)向本人提出主張，根本就不可能存在這樣的證據(jù)。因此，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，判決駁回起訴。

二、從今天庭審情況看，原告提交的證據(jù)無非證明了其與本案另一被告簽訂了購房合同并支付給另一被告8萬元購房款，并沒有任何證據(jù)能夠證明本人知曉、授權(quán)或追認(rèn)該份合同的效力，這些證據(jù)恰恰證明了無權(quán)代理行為的存在，嚴(yán)格來講，原告應(yīng)當(dāng)以另一被告為起訴對(duì)象，本人同購房合同以及系爭事實(shí)并無法律上的關(guān)系，不是適格的當(dāng)事人。因此，請(qǐng)求法院按照無權(quán)代理有關(guān)規(guī)定，判決駁回起訴。

綜上所述，原告舉證不力，無法證明訴請(qǐng)事項(xiàng)的存在，而本人有離婚協(xié)議關(guān)于房產(chǎn)的約定，以及房產(chǎn)證書，能夠證明自己是產(chǎn)權(quán)人，依法不受他人侵害，特別是產(chǎn)權(quán)證書系國家機(jī)關(guān)出具的公文書證，具有公信力，證據(jù)效力明顯大于原告的口頭說法，請(qǐng)求人民法院綜合考慮全案實(shí)際，維護(hù)本人合法權(quán)益，依法判決。

被告：

年月日

第二篇：法庭辯論發(fā)言

法庭辯論發(fā)言

（一）尊敬的審判長、審判員、書記員：

上午好！

原告的辯論發(fā)言意見如下：

一、針對(duì)本案的爭議焦點(diǎn)問題：

1、被告早在2009年底以前就知道或應(yīng)當(dāng)知道原《門面租賃合同》中所涉門面已轉(zhuǎn)租給原告。先說知道（1）被告在“答辨書”中稱：“原告從2009年到2011年3月偷用電價(jià)值65304元，說明被告知道并承認(rèn)從2009年起是原告在獨(dú)立經(jīng)營門面，和原承租人羅榮明并無關(guān)系。（2）原告提供的被告公司書記2011年8月31日上門調(diào)解時(shí)錄音證明被告一開始就知道并同意《門面租賃合同》中所涉門面的轉(zhuǎn)租。

（3）原告有到庭證人證言一份，證明被告知道門面的轉(zhuǎn)租。再說被告應(yīng)當(dāng)知道門面已轉(zhuǎn)租：

（1）被告公司所在地與原告經(jīng)營的門面僅一墻之隔（見現(xiàn)場照片證據(jù)），被告公司領(lǐng)導(dǎo)員工經(jīng)常來原告門店用餐、聊天、借東西、收水電費(fèi)，公司領(lǐng)導(dǎo)、員工每個(gè)工作日上下班都從店堂門前經(jīng)過，特別是公司書記家就住在原告經(jīng)營門店左上方上樓的樓房里，每個(gè)工作日，最少四次步行經(jīng)過店堂前門。持續(xù)時(shí)間近兩年，能不知道店外已換招牌？能不知道店內(nèi)已換營業(yè)執(zhí)照？能不知道門店經(jīng)營者已換主？能不知道門面已轉(zhuǎn)租？

（2）眾所周知的事實(shí)。在長沙盤下一個(gè)300平方的門面。重新裝修開業(yè)，辦理相關(guān)的營業(yè)、環(huán)保、衛(wèi)生、稅務(wù)等手續(xù)，少說也是幾十萬，不征得房東同意。只怕萬貫家財(cái)?shù)娜艘矝]有那個(gè)膽。何況原告夫妻雙方是一個(gè)窮得叮當(dāng)響的下崗職工！一個(gè)是自主擇業(yè)的軍人！

（3）原告有到庭證人證言一份，證明被告應(yīng)當(dāng)知道門面的轉(zhuǎn)租。

2、原告與被告沒有改簽《門面租賃合同》的責(zé)任不在原告：

《門面租賃合同》第四條約定：“在合同期內(nèi)，乙方經(jīng)營不善或遇特殊情況下，乙方在征得甲方同意的情況下可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租。但甲方須按現(xiàn)有的合同條款的基礎(chǔ)上，與新承租方簽定合同。”“甲方須”三字清楚明白約定了改簽合同主動(dòng)責(zé)任，既不在原告，也不在本案第三人（原承租人）。

3、原《門面租賃合同》已充分考慮到了物價(jià)和房租上漲因素，《門面租賃合同》第一條就約定房租遞增的年限和遞增率，說明被告在簽訂合同之初已充分考慮物價(jià)和房租上漲因素。

《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六第一款規(guī)定：“出租人知道或應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租的，但在六個(gè)月內(nèi)未提出異議，以其承租人未經(jīng)同意為由請(qǐng)求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持?！?/p>

原告2009年10開始從本案第三人處轉(zhuǎn)租被告門面后，已合法經(jīng)營22個(gè)月之久，且向法院提供了比較充分的被告知道和應(yīng)當(dāng)知道門面轉(zhuǎn)租證據(jù)，被告請(qǐng)求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效得不到人民法院的支持。也就是說《門面租賃合同》和原告與本案第三人簽訂的《轉(zhuǎn)租合同》都有效。與合同有關(guān)的權(quán)利義務(wù)雙方均須遵守。現(xiàn)被告惡意違約，就必須按《合同法》及《門面租賃合同》的約定承擔(dān)違約損失。

《門面租賃合同》第五條約定：“租賃期內(nèi)，甲方除政府行為等不可抗拒情況下必須拆除外，甲乙雙方不能單方面以任何理由終止合同，否則賠償對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失?！?/p>

《合同法》第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。

原告的訴訟請(qǐng)求主要就是兩部份，因被告惡意違約的損實(shí)和合同履行后可以獲得的利益。請(qǐng)求法院支持原告的全部訴訟請(qǐng)求。

以人為本，關(guān)注弱勢(shì)群體是當(dāng)中社會(huì)的大趨勢(shì)。本案原告夫妻一方為下崗職工，一方為自主擇業(yè)的軍人，請(qǐng)求人民法院以社會(huì)影響和民生為重?！耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”公證判決本案。

二、關(guān)于被告“答辨（辯）書”中幾個(gè)問題

1、原告是本案的適格主體：

《合同法》第八十九：“權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的。適用本法第八十一至第八十三條，第八十五條至第八十七條的規(guī)定。”《合同法》第八十一條：“債務(wù)人轉(zhuǎn)讓義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯?！钡诎耸澹骸皞鶛?quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利?！痹媾c羅榮明的《轉(zhuǎn)租合同》生效時(shí)始，原告就有把一分公司推上被告席的權(quán)利?，F(xiàn)在被告惡意違約，嚴(yán)重?fù)p害了原告的合法利益，原告是本案的適格主體。

2、關(guān)于《轉(zhuǎn)租合同》的加租：

本案第三人，羅榮明通過繳納租金為對(duì)等條件，取得被告門面的占有、使用、收益權(quán)。加收2000元租金只是一種變形的使用、收益，并無不當(dāng)，更談不上損害被告的利益。長沙市每天都有成千上百的門面在流轉(zhuǎn)，絕大部分的門面轉(zhuǎn)讓費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出原門面的裝修殘值及設(shè)備設(shè)施費(fèi)的總和，不知被告作何感想?！逗贤ā返诙俣鍡l：規(guī)定“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當(dāng)事人另有約定的除外。”

3、關(guān)于門面水電費(fèi)以“德園”名交納。我們并知道原店門為“德園”，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓時(shí)，原門面招牌已完全脫落，我們是通過私人中介找上門的，從一開始我們就打算改變本案第三人羅榮明的經(jīng)營思路和策略，決定不利用他原有的工商、環(huán)保、衛(wèi)生、稅務(wù)等任何手續(xù)。所以我們并沒有把原店名是什么放在心上。

說陳璞以“德園”名義交納房租是不實(shí)之詞，原告交納房租，從一接手就是以“南北” 為單位，原告胞兄李農(nóng)歸或李農(nóng)雨為繳款人繳納的，這是被告自認(rèn)為所有銀行繳款回單都已交給他們公司。而電腦又查不出具體的繳款人而瞎說。原告幸好還留有一張銀行回單可以為我們證明。

被告宋姓財(cái)務(wù)向原告開出的收據(jù)確實(shí)是以“德園”為交款單位，被告宋姓財(cái)務(wù)開出第一張收據(jù)時(shí)，我們也納悶過，當(dāng)時(shí)還想過找他們異議，后來一想，也許“德園”是公司對(duì)22號(hào)門面的標(biāo)記罷，所以當(dāng)我們被逼交陸萬多元“所謂”補(bǔ)交電費(fèi)時(shí)。雖然做“壞事”的是“南面北粉”的陳璞，認(rèn)罰的仍然是“德園”。我們也不曾異議。（有被告自己提供的證據(jù)為證）

我想公司宋姓財(cái)務(wù)也只是一種習(xí)慣成自然吧，反正是一個(gè)符號(hào)而已，誰都沒有去計(jì)較。其實(shí)公司另一財(cái)務(wù)開出的收據(jù)是“南北”只是我們保管不善，一時(shí)無法舉，其實(shí)三份“補(bǔ)交電費(fèi)”收據(jù)中就有一份向“南北”收的。公司宋姓財(cái)務(wù)向“南北”收取“德園”的水電費(fèi)和“補(bǔ)交電費(fèi)”僅是一種個(gè)人行為，并不說明公司不知道“南北”。不承認(rèn)“南北”。

4、被告的該訴訟操作人是一個(gè)嚴(yán)重違背公民基本道德準(zhǔn)則的人。他說的話不可信！

第一，不能踐行自己的諾言：原《門面租賃合同》第五條約定：“租賃其內(nèi)，甲方除政府行為等不可抗拒情況下必須拆除外，甲乙雙方不能單方面以任何理由終止合同，否則賠償對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失?！钡潜桓鎸?shí)際中做的：房租不能如我的愿就強(qiáng)行收合門面；答辯中以“不知道”為由就“有權(quán)收回門面”。第二、被告自己提供的證據(jù)中。有一份7月28日《通知》。通知中說“但是你未經(jīng)我方同意，擅自將門面轉(zhuǎn)讓”在9月8日“答辨書”中又說：“原告與羅榮明轉(zhuǎn)讓的協(xié)議是在原告起訴后，我公司才知道門面轉(zhuǎn)讓?！本渥与m然不通，意還是表明了：他們是接到原告的起訴狀，才知道門面轉(zhuǎn)讓的。自相矛盾！。第三、被告在“答辨書”中稱欠交水費(fèi)11857元。，并制了一個(gè)表格當(dāng)“證據(jù)”，也是一個(gè)常識(shí)錯(cuò)誤上的謊言，一個(gè)月一萬三的房租原告一分不少，你不要，還問起你交，一個(gè)月少則兩千，多則四千的電費(fèi)，原告一分也不少。一個(gè)月500塊錢的水費(fèi)。原告就不交了？交不起了？況且被告的費(fèi)原告根本就欠不起的，就說7月份的電費(fèi)吧，約定星期一交，被告星期一上午十點(diǎn)不到就關(guān)電閘，原告以為是跳閘，過去看（電閘在公司里，被告動(dòng)不動(dòng)就停電要挾，一停電我們就無法營業(yè)）。當(dāng)時(shí)因?yàn)橛蓄櫩驮诰筒?。原告?qǐng)被告先送電，自己就回店里接錢。最多也就兩分鐘，被告硬是不同意。最后還是交錢開據(jù)后，再送電。使原告走了好幾單生意?？上攵鏌o論如何都不可能欠得住被告近兩年的水費(fèi)的！且 7月28日的訴前《通知》中“羅榮明”并不欠水費(fèi)。第四、“答辨書”稱原告從2009年到2011年3月偷電價(jià)值65304元。原告也確實(shí)被迫“補(bǔ)交電費(fèi)” 65304元。但被告提供收據(jù)證據(jù)整整少了九千。那去了？要做訴訟證據(jù)的錢都敢貪的人說的話，你敢信嗎？（“認(rèn)錯(cuò)書” 是受被告的挾迫，“補(bǔ)交電費(fèi)”是不得當(dāng)利。原告將另行提起訴訟）。

第五、被告是極不負(fù)責(zé)任的人，被告在“答辨書”中稱：“根據(jù)雙方簽訂的門面租賃合同第四條規(guī)定，我公司可以無條件收回門面”。《門面租賃合同》第四條全文為：“在合同期內(nèi)，乙方經(jīng)營不善或遇特殊情況下，乙方在征得甲方同意的情況下可以轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租。但甲方須按現(xiàn)有的合同條款的基礎(chǔ)上，與新承租方簽定合同?！备揪蜎]提門面的收回，更不要說“無條件”，不知道被告知不知道什么叫“無條件”，一個(gè)對(duì)自己尚且如此不負(fù)責(zé)的人，能指望他對(duì)他人、對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)嗎？

三、關(guān)于本案審理過程中的幾點(diǎn)程序異議

1、法院在審理本案過程中被告在涉案門面上出過一紙惡意的訴后《通知》，既不是向法院提起訴訟要求，也不是向原告發(fā)出“通知”貴院卻以此為由三翻五次要求原告騰空門面，以不“擴(kuò)大損失”，并且在12月24日的筆錄中明確告知原告，如果原告不配合，原告必須從即日起承擔(dān)“損失”。也許貴院是為“構(gòu)建和諧社會(huì)”盡量減少被告的損失，卻有違“不訴不理” 的民事訴訟基本原則。

2、貴對(duì)原告兩次證據(jù)保全申請(qǐng)不予答復(fù)

自被告惡意違約停電關(guān)門時(shí)始。原告店內(nèi)財(cái)產(chǎn)的占有、使用、處理已經(jīng)完全置于被告的掌控之中。原告也早在訴訟請(qǐng)求中提供數(shù)據(jù)。在證據(jù)中提供了相應(yīng)的照片或發(fā)票、收據(jù)等。原告的訴訟請(qǐng)求是要求人民法院根據(jù)《合同法》及《門面租賃合同》中的相關(guān)條款，判令被告賠償所有損失。被告的訴后《通知》，僅僅是為了給自已毀滅證據(jù)制造口實(shí)。原告當(dāng)即向貴院提出保全證據(jù)的申請(qǐng)，貴院未給任何答復(fù)。只催原告騰空門面，原告再次上書貴院，表述了原告沒有騰空的條件和義務(wù)，分析了被告要原告騰空門面的企圖，表明了門面內(nèi)所有財(cái)產(chǎn)任由被告處置的態(tài)度，并再次申請(qǐng)證據(jù)保全，貴院仍然不置可否。到12月27日，“財(cái)產(chǎn)登記”時(shí)果然有許多物證不見，其中最重要的是被告幾把大鎖鎖門的違約證據(jù)不見了。3關(guān)于本案的財(cái)產(chǎn)評(píng)估

貴院曾多次敦促原告提出財(cái)產(chǎn)評(píng)估申請(qǐng)。原告難以理解。提起訴訟時(shí)原告就提供違約損失數(shù)據(jù)。在證據(jù)中提供了相應(yīng)的照片或發(fā)票、收據(jù)等。難道《合同法》中“因違約所造成的損失” 《門面租賃合同》“對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失?！倍贾荒苤秆b修、設(shè)備設(shè)施的殘值？

原告代理人：李農(nóng)歸

2012年3月5日

第三篇：法庭辯論稿

法庭辯論詞

尊敬的法官及各位審判員：

針對(duì)原告的訴求和我方的應(yīng)訴主張，在今天的法庭辯論環(huán)節(jié)我方主要有以下幾個(gè)問題需要說明，同時(shí)也有以下幾種觀點(diǎn)需要明確：

一、謝潘義夫婦死亡后的遺產(chǎn)繼承和幼女謝潘盼的撫養(yǎng)問題。2000年后季，多病多災(zāi)的謝潘義夫婦先后離世，留下哇哇啼哭不諳人事的5歲孤女謝潘盼，因無任何直系血親撫養(yǎng)而事成難題，為及時(shí)有效解決這一問題，當(dāng)時(shí)的吳塬村委會(huì)會(huì)同小灣村長就謝潘義夫婦的遺產(chǎn)繼承和謝潘盼的撫養(yǎng)問題進(jìn)行了研究，他們基于社會(huì)管理的職責(zé)和人性關(guān)懷的目的，出于對(duì)亡人魂靈的撫慰和對(duì)亡人遺親妥善安置的心愿，才以第三方的身份，參與到此事中來的，他們先后找過謝潘義夫婦的幾位旁系血親商量此事，但都沒有結(jié)果，最后才找到鄰村居住的謝潘義妻子潘粉梅的旁系親屬侄子潘治家，經(jīng)過磋商，潘愿意接受謝潘盼的撫養(yǎng)事務(wù)，至此謝潘盼的撫養(yǎng)問題總算有了一個(gè)明確的結(jié)果。但是基于謝潘盼的撫養(yǎng)而談判的撫養(yǎng)條件卻大大出乎了人們的意外：吳塬村委會(huì)、小灣自然村、潘治家、小灣村民慕自強(qiáng)這代表著四方面不同身份不同利益的人通過協(xié)議的方式簡單粗糙處分了謝潘義夫婦生前承包的29.6畝承包地，將這29.6畝承包地由吳塬村委會(huì)和小灣自然村長全部轉(zhuǎn)包給了小灣村民慕自強(qiáng)，而慕每年只需供給謝潘盼的指定撫養(yǎng)人潘治家600斤小麥用于養(yǎng)活謝潘盼即可，同時(shí)慕還承擔(dān)了每年供給小灣自然村100斤小麥，不知何意！協(xié)議當(dāng)時(shí)簽訂了10年。這樣一份完全顯失公平且無合法繼承人謝潘盼任何法定監(jiān)護(hù)人參與的所謂“協(xié)議”，幾乎完全剝奪了謝潘盼的所有繼承權(quán)利！所以這是一份無效合同，一是合同處分的財(cái)產(chǎn)不屬于參與合同簽訂的吳塬村委會(huì)、小灣自然村、潘治家和小灣村民慕自強(qiáng)任何一方，二是合同內(nèi)容顯失公平。這只能算是一起通過行政參與的社會(huì)管理行為，而這件事情的處理足以體現(xiàn)出當(dāng)時(shí)參與的干部和群眾法律意識(shí)的淡薄和處理社會(huì)事務(wù)能力的差池!這也就是這起案子多年?duì)巿?zhí)不休的根源所在！今天的辯論我首先請(qǐng)求法庭撤銷當(dāng)年他們簽訂的這一份非法協(xié)議，而這一份協(xié)議更不能適用《合同法》來調(diào)整，因?yàn)椤逗贤ā氛{(diào)整的是當(dāng)事人雙方簽署的有權(quán)處理的自己合法財(cái)產(chǎn)，同時(shí)還必須本著“自愿公平、等價(jià)有償”的原則，而這起案子面前擺著這份“協(xié)議”算什么？

二、原告慕自強(qiáng)惡意冒領(lǐng)謝潘義一家的退耕還林款、意圖長期霸占謝潘盼的合法繼承財(cái)產(chǎn)問題。

通過2000年吳塬村委會(huì)干部和小灣自然村長等的協(xié)調(diào)，慕自強(qiáng)轉(zhuǎn)包取得了原謝潘義一家的所有承包地經(jīng)營權(quán)，在其有效耕作了僅僅兩年后，2002年國家實(shí)行退耕還林，原

謝潘義一家承包地其中26.6畝被國家規(guī)劃到了退耕范圍之內(nèi)，慕自強(qiáng)心想：多好的事，真是喜從天降，這26.6畝地不用種地納糧，國家每年每畝還補(bǔ)助160塊錢，將來載的杏樹掛果收益，還歸我慕自強(qiáng)所有，多好啊!于是慕自強(qiáng)“理所當(dāng)然”地從2003年開始便逐年從鄉(xiāng)財(cái)政所和林業(yè)站直接領(lǐng)取了謝潘義名下的26.6畝退耕還林款，直至2008年底，共領(lǐng)取現(xiàn)金25536元。2009年，謝潘盼的指定代理人潘治家出面阻止并保留了謝潘盼的“一折統(tǒng)”存折才算真正阻止了慕自強(qiáng)的侵權(quán)行為!而慕自強(qiáng)不但不知錯(cuò)悔過，還執(zhí)意將謝潘盼告上了法庭，引發(fā)官司！退耕還林是國家基于保護(hù)生態(tài)啟用國債資金實(shí)施的一項(xiàng)龐大的惠農(nóng)工程，被規(guī)劃的區(qū)域地塊務(wù)必全部實(shí)行退耕，然后8年內(nèi)國家啟用國債資金補(bǔ)助承包農(nóng)戶生活費(fèi)用，這純粹是一起行政行為，退耕苗木由國家供給，退耕工作由鄉(xiāng)政府及村委會(huì)組織當(dāng)?shù)厝罕娨脏l(xiāng)或以村為單位通過義務(wù)工的方式負(fù)責(zé)落實(shí)實(shí)施，與你慕自強(qiáng)何干？退耕后26.6畝承包地每年領(lǐng)取的補(bǔ)助款就高達(dá)4256元，你只給這26.6畝承包地的合法繼承人600斤糧，也就是600元錢，道理何在？假設(shè)2000年你們簽署的那份協(xié)議合法有效，現(xiàn)在退耕了，協(xié)議的主體內(nèi)容發(fā)生了巨大變化，你也應(yīng)該考慮協(xié)議的變更問題啊，可你卻執(zhí)迷不悟，堂而皇之地連續(xù)冒領(lǐng)了6年謝潘盼的退耕還林款！道理何在？道義何在？所以慕自強(qiáng)的行為是有過錯(cuò)的!是惡意的!是嚴(yán)重侵權(quán)的！更為可恥的是，慕自強(qiáng)居然在2004年要求再次以協(xié)議的方式將轉(zhuǎn)包行為延伸到50年以后！腦子出毛病了還是發(fā)瘋了，不知道國家的二輪土地承包政策只有30年權(quán)限，到2028年就結(jié)束了？這一行為充分體現(xiàn)出慕自強(qiáng)的貪婪意識(shí)和企圖長期霸占孤兒謝潘盼的繼承權(quán)欲望何等強(qiáng)烈！這一切其實(shí)都是源于已死亡的謝潘義夫婦的承包地轉(zhuǎn)包行為發(fā)生的，與退耕不退耕沒有必然關(guān)系，不是退耕糾紛，而是承包地糾紛，所以今天的辯論我方認(rèn)為處理這件事情不能適用關(guān)于退耕方面的法律法規(guī)，而應(yīng)該適用土地承包、轉(zhuǎn)包以及遺產(chǎn)繼承方面的法律法規(guī)。

三、關(guān)于返還原告訴求中的4230元的問題。因?yàn)檫@是一起典型的“惡人先告狀”，盡管我方身為被告，但我方有足夠的理由和法律依據(jù)用來保證這場官司的最終勝利，所以在此我方明確表態(tài)不返還原告任何財(cái)產(chǎn)，而且還要向原告聲明，在必要的時(shí)候我方將要求原告返還2003年至2008年共冒領(lǐng)的謝潘盼退耕還林款25536元，同時(shí)關(guān)于這場官司我方也不承擔(dān)任何訴訟費(fèi)用。

四、質(zhì)證：原被告雙方2004年古2月20日簽訂的《承包地合同》和2008年12月25日吳塬村委會(huì)出具的《關(guān)于慕自強(qiáng)承包謝潘盼土地事宜處理意見》這兩份材料中，潘治家的兩次簽名字跡不同，顯然有一份材料是偽證，法庭應(yīng)不予采信。

五、關(guān)于這起訴訟的重要法律適用。

審理這起民事案件我方認(rèn)為主要應(yīng)該適用以下幾部法律以及其中的部分規(guī)定：

1、《中華人民共和國土地承包法》

其中：第四條 國家依法保護(hù)農(nóng)村土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定。

第九條 國家保護(hù)集體土地所有者的合法權(quán)益，保護(hù)承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。

第三十一條 承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。第十六條 承包方享有下列權(quán)利：

（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；

（二）承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補(bǔ)償；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。第十九條 土地承包應(yīng)當(dāng)按照以下程序進(jìn)行：

（一）本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議選舉產(chǎn)生承包工作小組；

（二）承包工作小組依照法律、法規(guī)的規(guī)定擬訂并公布承包方案；

（三）依法召開本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議，討論通過承包方案；

（四）公開組織實(shí)施承包方案；

（五）簽訂承包合同。

第二十條 耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。

第二十四條 承包合同生效后，發(fā)包方不得因承辦人或者負(fù)責(zé)人的變動(dòng)而變更或者解除，也不得因集體經(jīng)濟(jì)組織的分立或者合并而變更或者解除。

第二十五條 國家機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用職權(quán)干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同。

第二十七條 承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地。第三十三條 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（一）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個(gè)人不得強(qiáng)迫或者阻礙承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；

（三）流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限；

第三十六條 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)包費(fèi)、租金、轉(zhuǎn)讓費(fèi)等，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得擅自截留、扣繳。

第三十九條 承包方可以在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三方，承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變。

第五十三條 任何組織和個(gè)人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

2、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》

其中：第七條 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得侵占、截留、扣繳。

第十六條 承包方依法采取轉(zhuǎn)包、出租、入股方式將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)部分或全部流轉(zhuǎn)的，承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變，雙方享有的權(quán)利承擔(dān)的義務(wù)不變。

第二十一條 承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面協(xié)議。第二十二條 承包方委托發(fā)包方或者中介組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，流轉(zhuǎn)合同應(yīng)當(dāng)由承包方或者書面委托的代理人簽訂。

第三十五條 轉(zhuǎn)包是指承包方將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時(shí)約定的條件對(duì)轉(zhuǎn)包方負(fù)責(zé)。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。

3、《中華人民共和國繼承法》

其中：第二條 繼承從被繼承人死亡時(shí)開始。

第四條 個(gè)人承包應(yīng)得的個(gè)人收益，依照本法規(guī)定繼承。個(gè)人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。

第六條 無行為能力人的繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)，由他的法定代理人代為行使。

限制行為能力人的繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)，由他的法定代理人代為行使，或者征得法定代理人同意后行使。

第十條 遺產(chǎn)按照下列順序繼承： 第一順序：配偶、子女、父母。

第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。

本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。

本法所說的父母，包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。

本法所說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹

第四篇：法庭辯論技巧（本站推薦）

法辯技巧、法庭辯論技巧系指各方當(dāng)事人及其代理人(或被告人的辯護(hù)人、公訴人)在庭審訴訟活動(dòng)中，為保自方合法權(quán)益，達(dá)到預(yù)期目的或效果，在依據(jù)事實(shí)和法律的基礎(chǔ)上，就自己的訴訟主張所作出的全盤計(jì)劃和實(shí)施的方式、方法及謀略。對(duì)律師業(yè)來講，亦稱“庭辯藝術(shù)”。

在律師工作中，法庭辯論的范圍非常廣泛，既有罪與非罪的分歧，也有此罪與彼罪的爭議；既有證據(jù)效力上的分歧，亦有適用法律上的爭議；既有實(shí)體法上的分歧，也有程序上的爭議??常言道：“事實(shí)勝于雄辯”，但事實(shí)得益于雄辯。司法實(shí)踐中，即便有了事實(shí)和法律，也并非都能使律師辯論獲得成功，這就要求律師充分施展自己的辯才和謀略。當(dāng)法庭進(jìn)入辯論階段，各方之間或針鋒相對(duì)，或避實(shí)就虛，或出其不意，或攻其不備，或迂回包抄，以退為進(jìn)。此時(shí)，一方律師如不講究“戰(zhàn)術(shù)”，不懂得辯論技巧，就難以沉著地依據(jù)事實(shí)和法律發(fā)表辯論言辭，更無法巧妙地應(yīng)付辯論中出現(xiàn)的新情況，以實(shí)現(xiàn)運(yùn)籌方略的要求。事實(shí)上，雖有好的辯論方案，但臨庭辯論時(shí)，因不能把握時(shí)機(jī)，不善于采取相應(yīng)的對(duì)策，使本已掌握的“鐵證如山”的事實(shí)因沒能發(fā)揮作用而 導(dǎo)致辯論失利的現(xiàn)象是不乏其例的。

由此可見，論辯藝術(shù)在律師業(yè)務(wù)活動(dòng)中占有的地位是十分重要的，它既是律師業(yè)務(wù)才能和智慧的集中體現(xiàn)，又是品評(píng)律師辦案質(zhì)量及其稱職與否的標(biāo)準(zhǔn)尺度。因此，有必要對(duì)律師在庭審辯論中的有關(guān)技巧問題加以研究和探討，以適應(yīng)庭審方式改革的需要，充分發(fā)揮律師在庭審辯論中的重要作用。

一、基本功與操作技巧

人的思維只有通過表達(dá)，才能達(dá)到影響他人的作用。表達(dá)得好壞取決于表達(dá)的內(nèi)容，但表達(dá)技巧也是關(guān)系到表達(dá)成功與否的關(guān)鍵所在。一個(gè)稱職的律師，不僅要有好的文字組織能力，還應(yīng)具有準(zhǔn)確、簡潔、清楚、生動(dòng)的語言表達(dá)能力。

(一)文字表達(dá)技巧

綜合案情，理順辯論思路，寫好代理詞、辯護(hù)詞，是每一位律師在庭前必做的一項(xiàng)基礎(chǔ)工作。材料的組織必須做到：1．字斟句酌，用詞準(zhǔn)確；2．調(diào)配語句，合理布局；3，篇章銜接，環(huán)環(huán)相扣；4．結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，條理清楚；重點(diǎn)突出，詳略恰當(dāng)。

(二)語言表達(dá)技巧

縱觀每位成功律師，在出庭辯論、代理時(shí)，都具有駕馭、支配辯論形勢(shì)的能力。庭審制度改革為每個(gè)律師在這方面能力的發(fā)揮提供了廣闊的空間。在庭審辯論中，律師應(yīng)當(dāng)做到：1．脫稿，并善于把前言說好。在設(shè)計(jì)這方面的語氣和選擇言詞時(shí)必須達(dá)到的效果是：①立即抓住整個(gè)法庭的注意力；②傳達(dá)案件的嚴(yán)重性或表現(xiàn)出對(duì)本案的真誠；③表明對(duì)本案的信心。2．控制語速，并吐字清晰。有了好的辯論內(nèi)容，還需有好的表達(dá)方式。律師在庭審辯論時(shí)，應(yīng)做到口齒清楚，發(fā)音準(zhǔn)確，音調(diào)和諧，快慢適度。力爭達(dá)到聲調(diào)上的抑揚(yáng)頓挫，以提高論辯感染效果。3．善于入情入理。語言可以傷人，也可以感人。用辯論語言傷人，對(duì)于律師職責(zé)來說則是不道德的。但律師的辯論語言以情感人，則是可取的。使用這一語言情感時(shí)，必須注意以下幾個(gè)問題：①具體案件的辯論語言感情色彩，要有與案情相適應(yīng)的基調(diào)。②絕不能帶有當(dāng)事人的感情色彩。律師操作的情感就是經(jīng)過理智語言處理過的辯論情感、法律語言情感。③情感措辭應(yīng)是發(fā)而不露、放而不縱、委婉、曲折、含蓄的中性語言。

(三)形象技巧

除了文字表達(dá)、語言表達(dá)技巧外，律師還應(yīng)具有良好的體態(tài)語言表達(dá)技巧。有聲與無聲、語言與體態(tài)的融合統(tǒng)一，才能體現(xiàn)律師精湛的表達(dá)能力。

1．柔中有剛，舉止大方。律師在庭審辯論中要有風(fēng)度，有氣魄，不卑不亢，不趾高氣揚(yáng)。在辯論得勢(shì)時(shí)，不忘乎所以，輕視對(duì)方；在失利時(shí)，不驚慌失措，手忙腳亂。發(fā)言必須權(quán)衡，切不可輕率發(fā)表無準(zhǔn)備、無水平的言辭。在任何情形下，都應(yīng)舉止大方，沉穩(wěn)有序，言而有據(jù)。律師應(yīng)具有這種剛?cè)岵?jì)、以靜制動(dòng)、以穩(wěn)求成的形象。

2．善于控制情緒。古語說：“兵無常勢(shì)，水無常形”。法庭辯論情況也常常如此。律師在庭審中可能遇到事先沒有預(yù)料到或已預(yù)料到的非正常的阻礙、干擾、發(fā)難等情況。這就要求律師控制自己的情緒，怒而不暴跳如雷，驚卻能聲色不露，即席采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到應(yīng)變自如，穩(wěn)中求勝。

二、謀略及具體運(yùn)用

(一)先聲奪勢(shì)法

此法系法庭辯論一方對(duì)另一方可能提出的問題避而不談，而對(duì)己方極有利的問題，先在論辯發(fā)言中全面論證，以達(dá)到先入為主，爭取主動(dòng)的庭辯戰(zhàn)術(shù)。實(shí)踐中，應(yīng)用此法須在庭審前做好充分準(zhǔn)備，且在庭審調(diào)查階段對(duì)己方有利的事實(shí)、證據(jù)逐一認(rèn)定。然后根據(jù)事實(shí)和證據(jù)，針對(duì)對(duì)方不正確的觀點(diǎn)主動(dòng)出擊進(jìn)行反駁，以期掌握辯論主動(dòng)權(quán)，奇取制高點(diǎn)，促使對(duì)方陷入被動(dòng)。

(二)避實(shí)就虛法

庭審辯論中，對(duì)方的弱點(diǎn)往往是對(duì)方力求回避的地方，甚至對(duì)方會(huì)采用偷換論題、偷換概念、答非所問的方式，企圖達(dá)到轉(zhuǎn)移己方視線，擾亂視聽的目的。因此，運(yùn)用此法首先應(yīng)善于抓住對(duì)方之“虛”，選擇其薄弱環(huán)節(jié)連連進(jìn)攻，一攻到底，直到把問題辯論清楚為止。

(三)設(shè)問否定法

又稱舌戰(zhàn)偷渡法，使用該法，關(guān)鍵是律師在設(shè)問時(shí)要把辯論的目的深藏不露，絕不能讓對(duì)方察覺設(shè)問的真正意圖。尤其是第一問，一定要讓對(duì)方在尚未了解發(fā)問意圖的情況下予以回答，只要回答了第一個(gè)問題，下個(gè)問題就由不得他不回答了。等到對(duì)方自覺難以自圓其說時(shí)，后悔也來不及了。這種使對(duì)方處處被動(dòng)、自打嘴巴的戰(zhàn)術(shù)，不失為一種極有效的辯論手段。其結(jié)果只能是讓對(duì)方在不自覺中接受律師(或設(shè)問方)的觀點(diǎn)，出其不意而辯勝。

四)間接否定法

是指在辯論中不直接把矛頭指向?qū)Ψ?，而是若無其事地將辯論對(duì)手的錯(cuò)誤觀點(diǎn)擱在一旁“置之不理”，鄭重地從正面提出自己的獨(dú)特見解，并充分論證。運(yùn)用此法應(yīng)注意兩點(diǎn)：1．自方所持觀點(diǎn)應(yīng)與對(duì)方所持觀點(diǎn)勢(shì)不兩立。2．自方觀點(diǎn)應(yīng)有理有據(jù)，絕不能牽強(qiáng)附會(huì)，嘩眾取寵。

(五)示假隱真法

此法系指先舉與本案無關(guān)的事實(shí)證據(jù)，運(yùn)用掩蓋真相或本意的語言技巧，形成對(duì)方的錯(cuò)覺，然后出其不意，突然出擊，拿出自方真實(shí)有利的證據(jù)或觀點(diǎn)，致對(duì)方于被動(dòng)、措手不及的庭審辯術(shù)?，F(xiàn)今“當(dāng)庭舉證，當(dāng)庭質(zhì)證”的庭審方式，無疑為這一辯術(shù)提供了廣為運(yùn)用的空間。

(六)以退為進(jìn)法

它是形式邏輯的歸謬法在法庭辯論中的使用。自方先將對(duì)方提出的論題(或觀點(diǎn))假設(shè)為真，然后從這個(gè)假設(shè)為真的命題推導(dǎo)出一個(gè)或一系列荒謬的結(jié)論，從而得出原論題為假的辯論方法。此法是一種辯論性、反駁性很強(qiáng)的法庭辯論方法，因而推導(dǎo)得出的必然性結(jié)論，容易被接受，從而獲得較好的辯論效果。

(七)后發(fā)制人法

兵戰(zhàn)與舌戰(zhàn)之間有許多共同的規(guī)律。兵戰(zhàn)中的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)，也可以用作辯論的對(duì)策。先發(fā)制人可以產(chǎn)生優(yōu)勢(shì)；后發(fā)制人則可以變被動(dòng)為主動(dòng)。由于后發(fā)，自方可以知道對(duì)方的基本觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)矛盾和弱點(diǎn)，然后以自己掌握的材料有針對(duì)性地集中進(jìn)行反駁，有時(shí)可以導(dǎo)致對(duì)方措手不及而險(xiǎn)象叢生。運(yùn)用時(shí)應(yīng)掌握：1．暫避銳氣，不倉促應(yīng)戰(zhàn)。2．精聽細(xì)解，等待時(shí)機(jī)。3．抓住破綻，全力反攻。

三、最大限度地利用終局辯論

庭審辯論時(shí)間是十分寶貴的。當(dāng)相互辯論接近尾聲時(shí)，律師作為辯論一方必須具有控制收?qǐng)龅哪芰?。通常做法是?/p>

1．提出要求。當(dāng)對(duì)方在整個(gè)辯論中已受到了辯論的影響，此時(shí)提出合理的要求，對(duì)方容易接受，也易為法庭認(rèn)可，以促成雙方和解結(jié)案。

2．提出問題。以提出問題為結(jié)尾，進(jìn)一步深化自己的辯論主題，讓審判人員去甄別和思考。

3．概括主題。用簡潔明了的語氣將自己辯論的全部內(nèi)容概括成幾句話，易加深審判人員對(duì)自方辯論觀點(diǎn)的印象。

當(dāng)然，在法庭辯論最后階段，如發(fā)現(xiàn)對(duì)方糾纏不休、死不認(rèn)賬等情況，律師作為一方辯者還應(yīng)掌握善于拒絕無味辯論的技巧。所謂拒絕無味的辯論，一是不重復(fù)說；二是當(dāng)對(duì)方抓住一些無礙案件處理的枝節(jié)問題不放時(shí)，則應(yīng)采取“對(duì)這個(gè)問題不予辯論”或“發(fā)言到此結(jié)束”的辦法。這種近似于沉默不辯，不僅在一定時(shí)機(jī)和法庭上有著巨大的震動(dòng)力，而且在辯論技巧上嘎然而止，干脆有力，聽上去似乎退了一步，實(shí)質(zhì)上卻是進(jìn)了兩步。

庭審辯論技巧，不僅是一門口才辯論藝術(shù)，更是律師參與訴訟活動(dòng)的基本技能之一。人們?cè)谠V訟活動(dòng)中期望能請(qǐng)到一位高明的律師作為自己的代理人，律師的辯論技巧應(yīng)成為其高明之處的一個(gè)重要表現(xiàn)。

第五篇：關(guān)于加油站轉(zhuǎn)讓合同糾紛的律師意見

代 理 詞

——朱占榮、謝書玉訴大竹縣四通石油公司加油站轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案

審判長、審判員：

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，四川黎明律師事務(wù)所接受本案被告的委托，指派我擔(dān)任其一審代理人，現(xiàn)根據(jù)本案事實(shí)，發(fā)表如下代理意見，供合議庭合議時(shí)參考：

本案《大竹縣竹北加油站轉(zhuǎn)讓合同》涉及的轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為：大竹縣竹北加油站這一個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的轉(zhuǎn)讓，以及大竹縣竹北加油站經(jīng)營場所（即房屋和土地使用權(quán)）的轉(zhuǎn)讓。為了準(zhǔn)確認(rèn)定本案合同效力，現(xiàn)依次闡釋如下：

一、大竹縣竹北加油站這一個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的轉(zhuǎn)讓合法有效。

具體理由為：

從大竹縣竹北加油站的企業(yè)性質(zhì)來看，該加油站系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，其投資人為朱占榮。根據(jù)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第十七條規(guī)定：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人對(duì)本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承。同時(shí)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》第十三條規(guī)定：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式，應(yīng)當(dāng)在變更事由發(fā)生之日起１５日內(nèi)向原登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。由此可知，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的轉(zhuǎn)讓并沒有限制。故被告與原告所簽訂的《大竹縣竹北加油站轉(zhuǎn)讓合同》就加油站這一個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的轉(zhuǎn)讓而言合法有效。

二、大竹縣竹北加油站經(jīng)營場所（即房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)）的轉(zhuǎn)讓也合法有效。

從原告訴稱的理由來看，其主張無效的理由為：該房屋的土地使用權(quán)為劃撥，未經(jīng)政府批準(zhǔn)變?yōu)槌鲎屒?，不得自行轉(zhuǎn)讓。被告認(rèn)為，該理由明顯不能成立，被告認(rèn)為，劃撥土地上的房屋在轉(zhuǎn)讓時(shí)未經(jīng)政府批準(zhǔn)，不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力,本案轉(zhuǎn)讓協(xié)議仍合法有效。具體理由如下：

1、本案轉(zhuǎn)讓合同自成立時(shí)生效。

《合同法》第44條的規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。另根據(jù)《合同法解釋

（一）》第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定：“……法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。

《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”。

根據(jù)上述規(guī)定，本案被告與原告所簽訂的《大竹縣竹北加油站轉(zhuǎn)讓合同》自成立時(shí)就生效。

2、未經(jīng)政府批準(zhǔn)不影響合同效力。

其具體理由為：

①、《城市房地產(chǎn)管理法》第40條的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范。

《合同法解釋

（二）》第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。所謂效力性規(guī)范，指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或者合同不成立的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導(dǎo)致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益的規(guī)范。

《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定，劃撥土地上的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是需要報(bào)政府批準(zhǔn)，但并沒有規(guī)定未報(bào)政府的轉(zhuǎn)讓合同無效或者不成立，同時(shí)，該轉(zhuǎn)讓合同的繼續(xù)有效也不會(huì)損害國家利益和社會(huì)公共利益，為什么說不會(huì)損害國家利益和社會(huì)公共利益呢？因?yàn)樵谵D(zhuǎn)讓前該劃撥土地使用權(quán)由轉(zhuǎn)讓人在無償使用，轉(zhuǎn)讓后由新的買受人在使用，其使用用途并沒有發(fā)生改變，只是使用主體發(fā)生改變，對(duì)此事實(shí)，又何來損害國家利益和社會(huì)公共利益

之說。

同時(shí)，《城市房地產(chǎn)管理法》第67條規(guī)定：“違反本法第四十條第一款的規(guī)定轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的，由縣級(jí)以上人民政府土地管理部門責(zé)令繳納土地使用權(quán)出讓金，沒收違法所得，可以并處罰款”。很明顯，劃撥土地轉(zhuǎn)讓未獲審批即違反《城市房地產(chǎn)管理法》第40條的后果，僅是責(zé)令繳納土地使用權(quán)出讓金，沒收違法所得和罰款，并不會(huì)導(dǎo)致劃撥土地轉(zhuǎn)讓合同無效的后果。

為此，《城市房地產(chǎn)管理法》第40條的規(guī)定屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范。

②、向政府申請(qǐng)批準(zhǔn)是合同成立后當(dāng)事人應(yīng)履行的義務(wù)。

《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理”。這里“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)”應(yīng)理解為轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向政府申請(qǐng)批準(zhǔn)，而并沒有要求轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓之前先獲得批準(zhǔn)之后，方能轉(zhuǎn)讓。因?yàn)樵撘?guī)定中明確政府批準(zhǔn)出讓的，由受讓人辦理土地出讓手續(xù)，既然有受讓人的存在，必然是建立在買賣關(guān)系已經(jīng)確立的前提下。為此，申請(qǐng)政府批準(zhǔn)應(yīng)理解為合同成立后當(dāng)事人應(yīng)履行的法定義務(wù)。

③、本案轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)不屬于《城市房地產(chǎn)管理法》所規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)。

（一）根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定，下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：

以出讓方式取得土地使用權(quán)的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的；

（二）司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；

（三）依法收回土地使用權(quán)的；

（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；

（五）權(quán)屬有爭議的；

（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

（七）法

律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

縱觀前述規(guī)定，該法并沒有對(duì)劃撥土地上的房地產(chǎn)未經(jīng)批準(zhǔn)前列為禁止轉(zhuǎn)讓之情形。

④、如果認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)，合同無效，則必然影響交易的穩(wěn)定和安全。

根據(jù)劃撥土地上的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的操作程序，先由轉(zhuǎn)讓雙方簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，再向房屋管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)過戶，之后由買受人持有轉(zhuǎn)讓后的房產(chǎn)證、稅票、買賣雙方的身份證復(fù)印件、買賣協(xié)議、土地使用權(quán)證、地價(jià)評(píng)估報(bào)告等資料，方能向國土部門申請(qǐng)土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，如果政府批準(zhǔn)同意出讓，則由買受人交納土地出讓金，如果政府不同意出讓，就由買受人辦理劃撥有關(guān)手續(xù)。

根據(jù)前述操作流程，劃撥土地使用權(quán)上的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，必須先對(duì)房屋進(jìn)行過戶，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，房屋過戶其物權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，買受人取得該房產(chǎn)物權(quán)，根據(jù)“地隨物走”的原則，其劃撥土地使用權(quán)已經(jīng)隨之轉(zhuǎn)移，此時(shí)，只是要求買受人辦理有關(guān)手續(xù)而已，并不影響物權(quán)轉(zhuǎn)移。如果，認(rèn)定在政府批準(zhǔn)之前，合同尚未生效，則勢(shì)必存在這樣一個(gè)尷尬局面，即物權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而合同尚未生效，豈有如此的荒謬的法律理論。

從本案原告購買該房地產(chǎn)的情況來看：原告于2001年11月16日簽訂轉(zhuǎn)讓合同，2002年1月10日辦理房產(chǎn)過戶，取得房產(chǎn)證，2002年2月6日獲得政府批準(zhǔn)，2002年4月22日辦理土地使用權(quán)證。根據(jù)前述程序，原告也沒有在簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議前，得到政府的批準(zhǔn)。

為此，如果認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)，合同無效，則必然影響交易的穩(wěn)定和安全。目前，大竹縣國土局并不接受劃撥土地上的房產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓前的報(bào)批手續(xù)。⑤、政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓也并非通通批準(zhǔn)為出讓，仍有可能批準(zhǔn)為劃撥。

《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)全的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理”。從該規(guī)定可以看出，劃撥土地上的房

產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其土地使用權(quán)仍然可以劃撥。

⑥、未經(jīng)批準(zhǔn)不得轉(zhuǎn)讓這一理解違反法律規(guī)定。

根據(jù)《物權(quán)法》第4條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”，即物權(quán)所有人有權(quán)依法處分其物權(quán)，任何人單位和個(gè)人不得侵犯。本案中，原告在辦理完房屋所有權(quán)證及土地使用權(quán)證后即依法取得該房產(chǎn)的物權(quán)，如果規(guī)定原告轉(zhuǎn)讓該房產(chǎn)時(shí)還需要得到政府的批準(zhǔn)，勢(shì)必承認(rèn)國家有權(quán)禁止物權(quán)人行使處分權(quán)。這顯然是與法相悖。

⑦、從法制的進(jìn)程來看，本案應(yīng)認(rèn)定合同有效。

《城市房地產(chǎn)管理法》于1994年7月5日通過，2007年8月30日修改，其中第40條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)全的人民政府審批，”《物權(quán)法》于2007年10月1日施行，其中第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”?！逗贤ń忉?/p>

（二）》于2009年5月13日起施行，其中第14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。從前述有關(guān)變動(dòng)物權(quán)的合同效力規(guī)定來看，顯然是更加傾向于對(duì)交易安全的保護(hù)，不輕易認(rèn)定合同無效。

同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》[法發(fā)?2009?40號(hào)]第15條規(guī)定：“正確理解、識(shí)別和適用合同法第五十二條第（五）項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋

（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力”。第16規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種

類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對(duì)地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對(duì)于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請(qǐng)示上級(jí)人民法院”。

另，《最高人民法院印發(fā)<關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見>的通知》[法發(fā)?2009?42號(hào)]第二條規(guī)定：“切實(shí)依法維護(hù)國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓市場。要正確理解城市房地產(chǎn)管理法等法律、行政法規(guī)關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定，準(zhǔn)確把握物權(quán)效力與合同效力的區(qū)分原則，盡可能維持合同效力，促進(jìn)土地使用權(quán)的正常流轉(zhuǎn)”。

從前述規(guī)定來看，本案轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為有效。

⑧、如果認(rèn)定未經(jīng)批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓無效，則將會(huì)造成嚴(yán)重的市場混亂。

據(jù)了解大竹縣國土部門關(guān)于劃撥土地上房屋的轉(zhuǎn)讓，其程序均為先辦理房屋所有權(quán)證的變更，之后再向國土部門申請(qǐng)審批土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。并且全縣所有的劃撥土地上房屋的轉(zhuǎn)讓均是按照該程序進(jìn)行。如果原告的這一觀點(diǎn)成立，則大竹縣國土局在辦理劃撥土地上房屋的轉(zhuǎn)讓時(shí)的程序全部違反《城市房地產(chǎn)管理法》，將全部被撤銷，而且，還要大量的劃撥土地上房屋的轉(zhuǎn)讓都可以宣布無效，這也勢(shì)必促使更多的人背信棄義，紛紛起訴主張此類的轉(zhuǎn)讓合同無效。如此一來，我縣的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓市場豈不混亂一通。

綜上所述，被告與原告所簽訂的《大竹縣竹北加油站轉(zhuǎn)讓合同》合法有效。

以上意見，請(qǐng)給予采納。

代理人：唐文學(xué) 律師

2011年7月29日