第一篇：對一起醫(yī)療行政侵權訴訟案件的分析

【摘要】這是一起由衛(wèi)生行政部門批準醫(yī)療單位處理一具長期存放的尸體所引發(fā)的“行政侵權”案件。

該案已經(jīng)一審法院審理終結(jié)，維持了衛(wèi)生行政部門的批準行為，駁回了原告的其他訴訟請求，雙方均未上訴而

結(jié)案。

【關鍵詞】行政訴訟權，尸體處理，醫(yī)療糾紛

【中圖分類號】i)922．16

【文獻標識碼】b

【文章

編號】1007—9297(2oo3)01—0o19一o

2隨著我國社會主義法制的不斷健全和完善，行政相對

人已從1990年《中華人民共和國行政訴訟法》實施之初的“不敢告、不想告、不會告、不能告”，逐步發(fā)展到愿意通過行

政訴訟來保護自身的合法權益。相對人敢告，行政機關積

極應訴的局面已經(jīng)形成。本案行政機關雖然以勝訴告終，但認真對本案進行分析、研究，不難發(fā)現(xiàn)本案在受理、適用

法律等方面存在一定問題。本文將就此作粗淺的分析。

案情

1997年5月2日，原告周某的丈夫在某看守所羈押期

間被他人毆打致傷，在送往醫(yī)院途中死亡，后尸體移至醫(yī)院

太平間。1998年6月1日，最高人民檢察院出具了[98]高

檢技鑒字第45號檢察技術鑒定書，原告周某對該鑒定無異

議。在尸體存放醫(yī)院太平問期間，原告一直沒有同醫(yī)院協(xié)

商尸體火化事宜。2000年3月16日，醫(yī)院依照《醫(yī)療事故

處理辦法》及公安部、衛(wèi)生部《關于維護醫(yī)院秩序的聯(lián)合通

告》的規(guī)定，以書面形式向市衛(wèi)生局提出關于火化原告之夫

在內(nèi)的等8具尸體的請示，市衛(wèi)生局作出了“如確屬于無人

認領尸體，同意醫(yī)院白行處理并報市公安局備案”的批示。

2000年4月29日醫(yī)院將原告之夫的尸體火化。后原告認

為，市衛(wèi)生局在沒有通知家屬的情況下擅自為醫(yī)院蓋章將

尸體火化，不僅使其家屬的身心健康受到了很大打擊，同時

構(gòu)成了對原告的侵權。遂于2001年11月15日向某法院

提起行政訴訟。，法院審理及判決

法院于2o02年3月16日開庭公開審理了此案。法院

認為，原告之夫的尸體在醫(yī)院太平間存放長達二年多的時

間，其間有關部門對尸體進行了司法鑒定，尸體繼續(xù)存放已

沒必要，作為家屬原告周某應主動到醫(yī)院協(xié)商尸體處理事

宜，在其不去醫(yī)院處理的前提下，市衛(wèi)生局依照有關規(guī)定，批準醫(yī)院自行火化原告之夫的尸體并無不當。于同年3月

28日作出判決。法院認為，原告請求被告賠償交通費、賠

禮道歉的訴訟請求無事實及法律依據(jù)，法院不予支持。依

照《醫(yī)療事故處理辦法》第19條第2款，衛(wèi)生部、公安部《關

于關于維護醫(yī)院秩序的聯(lián)合通知》第6條，《中華人民共和

國行政訴訟法》第54條第1項，最高人民法院《關于審理行

政賠償案件若干問題的規(guī)定》第33條之規(guī)定，作出如下判

決：(1)維持市衛(wèi)生局2000年3月16日批準醫(yī)院自行火化

原告之夫尸體的行為。(2)駁回原告的其他訴訟請求。同

時判決案件受理費100元由原告負擔。

法院判決后，雙方均未上訴，本案就此終結(jié)。

討論

本案在審理過程中，有如下問題需要商榷

一、本案應如何定性

綜觀本案的全過程，對這起案件是否屬于行政案件，筆

者有不同的認識。筆者認為，在此案中，原告與醫(yī)院、原告

與衛(wèi)生行政部門是平等主體之間的權利義務關系，而不是

行政機關與行政管理相對人之間的管理者與被管理者之間的不平等關系，所以，衛(wèi)生行政部門所作的批準醫(yī)院自行火

化尸體的批準意見，不屬于行政機關對其管理相對人所作的具體行政行為范疇，而屬于行政機關不具有強制力的行

政指導行為。依據(jù)最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和

國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條第2款之規(guī)定，該行

為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。筆者認為，原告

之夫的尸體存放在醫(yī)院太平間時就已與醫(yī)院形成了保管合同關系，作為醫(yī)療單位，在多次聯(lián)系原告未果的情況下，不

應向衛(wèi)生行政部門請示，而應依法行使法律賦予的訴訟權

利，向人民法院提起訴訟，通過法律程序來解決糾紛。如果

原告對醫(yī)院未經(jīng)其允許擅自火化其夫尸體確存異議，可以

通過民事訴訟來解決而非行政訴訟。

二、法律適用問題

本起案件中，原告之夫在送往醫(yī)院途中就已死亡，與醫(yī)

院之間不存在醫(yī)療糾紛，更不可能發(fā)生醫(yī)療事故，故在處理

此案時不應適用《醫(yī)療事故處理辦法》。類似的案件如果發(fā)

生在2002年9月1日以后，也不能適用<醫(yī)療事故處理條

· 20 ·

例》。

三、訴訟時效

假如本案是行政案件，那么

原告的訴訟請求也已超過

訴訟時效。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第39條的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出。本案

中市衛(wèi)生局作出的批準時間是2000年3月16日，醫(yī)院火

化尸體的時間是2000年4月29日，原告提起行政訴訟的時

間為2001年l1月15日，顯然以超過3個月。

法律與醫(yī)學雜志2003年第10卷(第1期)

綜上，筆者認為，有關尸體的糾紛案件，涉及倫理、道德

及法律多方面的規(guī)范，在處理此類案件時，應嚴格依照有關

法律、法規(guī)，如若處理不當，不但會給當事人造成物質(zhì)損失，還會給多方當事人帶來巨大的身心傷害，因此，應謹慎從

事。

(收稿：2002一l1一o6)

作者單位：1．黑龍江省大慶市衛(wèi)生局。16331

12．黑龍江省大慶市五官科醫(yī)院。163311

3．黑龍江省大慶市中級人民法院。163311

· 專家評論·

本文所報道、分析的案例確實很特殊，不僅對這樣的行為如何規(guī)范沒有具體的法律規(guī)定，而且還涉及到行政行為和法

院行政訴訟受案范圍等問題。但是類似案件在全國范圍內(nèi)已經(jīng)發(fā)生了幾起，而且該問題目前在醫(yī)療糾紛中確實困擾著醫(yī)

療機構(gòu)和衛(wèi)生行政部門。我個人對本案例提出以下兩點意見：

第一，文章中提到，衛(wèi)生局的批復是一個行政指導行為。我個人意見，這個批復行為不是一個行政指導行為。行政指

導的一個特點是單方性，即行政機關希望行政管理相對人去做什么事情或者不去做什么，而行政管理相對人做不做，行政

機關不予干涉。而本案中，衛(wèi)生局的批示是基于醫(yī)院的一個請示，是一個依申請的具體行政行為。對于市衛(wèi)生局的批復

不服，還是可以提起行政訴訟的。

第二，醫(yī)院與原告之間是平等主體之間的權利義務關系不錯，但是，市衛(wèi)生局和原告之間的法律關系，并不是文章作

者認為的也是平等主體之間的權利義務關系。從更細的角度看，市衛(wèi)生局是基于醫(yī)院的請示，對醫(yī)院作出了一個批復，這

個批復具有許可的意義。即醫(yī)院依據(jù)衛(wèi)生局的批復，取得了可以處理尸體的權利。在醫(yī)院和衛(wèi)生局之間，是行政法律關

系。原告和衛(wèi)生局之間，是基于批復這個行政行為的復效性而形成的關系。復效性主要是說，醫(yī)院取得了可以處理尸體的權利，但是，從另一個角度看，原告就喪失了權利。所以，原告的權利是基于衛(wèi)生局的批復才有了被值得保護的可能性，原告才具有原告的資格。

當然，文章作者的觀點也有一定的響應者，只是文章筆墨較少，沒有說得很充分。

以上為個人觀點，僅供讀者參考。

第二篇：淺析我國醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任

龍源期刊網(wǎng) http://.cn

淺析我國醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任

作者：劉弘川

來源：《法制博覽》2012年第06期

【摘要】近年來，醫(yī)療糾紛呈不斷上升的趨勢。因此，如何保護患者和醫(yī)療機構(gòu)雙方的合法權益便成為社會極其關注的問題之一?！肚謾嘭熑畏ā返?5條和58條在醫(yī)療糾紛證明責任分配方面做了新規(guī)定。筆者認為如此規(guī)定既有其合理性，也有其弊端，并思考應如何完善我國醫(yī)療侵權訴訟舉證分配制度。

第三篇：商標侵權案件訴訟策略選擇與分析（xiexiebang推薦）

商標侵權案件訴訟策略選擇與分析

（北京高文律師事務所戢磊）

在權利人在提起商標侵權訴訟之前，一般需要作一些準備。我們認為，要取得訴訟的成功，首先應當仔細研究和確立訴訟策略。訴訟策略一般涉及以下幾個方面：在哪兒打（Where）；什么時間打（When）；打誰（Whom）；選擇什么樣的商標（Which Trademark）。

1．起訴地的選擇（Where）

這一點不僅對于國外當事人，對國內(nèi)當事人也同樣重要。因為按照《民事訴訟法》，一般是在被告的住所地起訴。但是這種知識產(chǎn)權案件，因為侵權認定的難度較高，如果選擇被告的住所地起訴，往往會受到地方保護主義的干擾。地方保護主義不光在涉外案件里，即使在僅涉及國內(nèi)當事人的案件中也是普遍存在的一種現(xiàn)象。所以在商標侵權訴訟中，如何選擇訴訟的管轄地是非常重要的。按照最高人民法院的司法解釋，充分利用侵權行為發(fā)生地是改變管轄地的一個很好的選擇。在以往案件中，通過對侵權行為的調(diào)查和取證，律師都選擇了向非被告住所地的法院起訴。這樣做，案件受到的外界干擾的可能性會少了很多。

2．訴訟時機的選擇（When）

選擇什么樣的時機起訴，起訴前是否要發(fā)警告信，以及是先談判后訴訟，還是先訴訟后談判等等這些問題，也是訴訟開始前要考慮的。時機的選擇，在不同的案件中是不一樣的。律師可以在進行了前期固定證據(jù)的工作后，可以有選擇地對侵權行為不太嚴重的侵權行為人發(fā)出律師函進行溝通及警告，而針對進行訴訟和索賠的主要目標，應予全力打擊。而針對其他次要目標，則在訴訟過程中適時采取“談”和“打”的方案。

3．起訴對象的選擇（Whom）

這也是一個關鍵的問題。此類商標侵權是群發(fā)性的，然而侵權訴訟中不可能把所有的侵權者都告上法庭，這樣在時間、金錢、精力上都無法承擔。如果都告，對方會產(chǎn)生一個強大的聯(lián)盟，這個聯(lián)盟會對整個產(chǎn)業(yè)乃至國家機關都會產(chǎn)生影響力。那么，如何進行選擇呢？這里我們常用的選擇方式是，一般以中型的、民營的企業(yè)作為訴訟對象，盡量避免選擇大型的國有企業(yè)。選擇告誰對案件會有很微妙的影響。同時也需要為選擇受理法院而考慮選取適當?shù)墓餐桓妗?/p>

4．保護主題的選擇（Which Trademark）

這個方面原本主要針對的是專利侵權訴訟，選擇一種好打的，容易取證的，穩(wěn)定性強的專利去訴訟是在訴訟策略中要考慮的一個問題。我們將之同樣也運用到對商標案件的思考中。但由于商標侵權案件中原告方很可能擁有不止一件注冊商標，多件注冊商標又分屬不同大類，商標圖樣有可能也不盡相同，所以需要對其中比較有力的商標多著筆墨。這樣方能有力支持原告觀點，對訴訟結(jié)果更加有利。這種判斷可以依據(jù)我國商標法以及國家工商行政管理總局

商標局/商標評審委員會處理商標異議、商標爭議案等時所依據(jù)的相關規(guī)范來進行。

除了訴前訴訟策略的選擇，訴訟中仍有需要注意之處。訴訟中主要是訴訟技巧的運用。不同代理人在辦理案件的時候有不同的偏好，不同的套路，但是有一些基本的訴訟技巧：

1.專家意見

在知識產(chǎn)權類訴訟中，北京法院和外地法院對專家意見的依賴程度有明顯的差別。在涉外知識產(chǎn)權侵權訴訟中，外地法院一般要指定專家鑒定機構(gòu)，對涉案權利進行比對、鑒別；而北京法院更重視當事人的自述，如果當事人能把案情及權利依據(jù)、證據(jù)等等說清楚，通常不需要專家提供意見，更接近當事人主義。

2．訴前禁令

幾乎所有的知識產(chǎn)權權利人都非常關心訴前禁令的問題，因為訴前禁令的效力非常強，幾乎所有權利人都希望通過訴前禁令的方式使侵權人訴前停止侵權行為。

要申請訴前禁令，必須具備兩個條件。首先，侵權的證據(jù)必須是確鑿的，清楚的；關于侵權的判定也必須是明顯和有說服力的。另外還要有證據(jù)證明，如果不采取訴前禁令，會有無法彌補的損失。多數(shù)案件難以滿足后一條件。

3．損害賠償

不建議當事人在訴訟中把損害賠償要求提的過高。從中國目前商標審判的實踐來看，提出高額的損害賠償除了新聞炒作外，對當事人沒有更多的好處。因為按照中國現(xiàn)行《商標法》的規(guī)定和賠償計算方式，舉證實在是太困難了，所以商標侵權案件的賠償絕大多數(shù)都是法院的酌定賠償，也就是法定賠償，但是法定賠償?shù)纳舷奘?0萬人民幣，所以要提出幾千萬的損害賠償，除了付出高額的訴訟費外，最終實際能得到賠償會和提出的數(shù)字相差很遠。而且提出高額損害賠償不見得對原告有利，因為這樣的案件對法院會造成一種不必要的壓力。在很多商標侵權案件中，適當?shù)膿p害賠償?shù)奶岢鍪潜容^恰當?shù)摹?/p>

商標權人在維權時會考慮維權的效力和成本。在中國進行商標訴訟，效力和成本方面的總體情況應該說是比較好的。

在中國現(xiàn)行的法律制度下，對于外國商標權人來說，在中國獲得商標保護，首先是可能的，其次也是比較及時的。在損害賠償上，只要賠償額提得適當，法院一般都會予以支持。當事人在商標侵權訴訟中所投入的成本包括律師費、本公司人員的投入，在現(xiàn)階段這些是不可能通過法院裁定的損害賠償來彌補的，二者之間差額也是比較大的。但是通過提起侵權訴訟，國外權利人在商業(yè)競爭中無疑會增加市場份額。而對侵權企業(yè)來講，敗訴對他們就是滅頂之災，在市場聲譽上也會大打折扣。侵權訴訟是商業(yè)競爭的一種手段，利用商標訴訟來進行維權是比較成功的。

過去很多外國公司找國內(nèi)的代理機構(gòu)都通過境外的事務所，這里最重要的原因就是溝通和信任。在任何訴訟中，當事人和律師之間的溝通均具有決定性的作用，如果當事人和律師溝通

不好，既使案子的證據(jù)確鑿也很難辦好。所以過去外國公司選擇境外事務所，主要是為了確保溝通，這種溝通不光是語言上的，還在于相互之間的理解和信任。

中國律師事務所和專業(yè)知識產(chǎn)權機構(gòu)的代理人從經(jīng)驗和知識水平各方面應該能夠確保和客戶保持能夠產(chǎn)生相互信任的溝通，同時與受案法院及相關政府機構(gòu)也保持良好關系，律師需要力爭高效及時地處理好案件中的細節(jié)，達到預期的訴訟目的。

第四篇：關于一起商標侵權案件的分析

關于一起商標侵權案件的分析

我是某電大大學的一名學生。在日常工作中，常常遇到各種盜用、濫用和擬似別人的品牌來發(fā)展自己的產(chǎn)品，在別人品牌的掩護下給其廠家造成了不必要的損失和扭曲影響了其品牌的健康發(fā)展。這嚴重影響了社會的穩(wěn)定性，也影響了消費者的信任，對其現(xiàn)象我們對一案列進行簡單分析一下。

一、[案情]

1997年7月28日，北京藍色快車公司經(jīng)國家商標局核準，獲得“藍色快車”注冊商標專用權。2000年7月28日，長春藍色快車公司受讓了上述注冊商標。長春藍色快車公司為LENOVO??Think產(chǎn)品在國內(nèi)目前唯一的授權維修商。長春藍色快車公司在西安授權從事技術服務的合作機構(gòu)是中鐵陜西公司。2002年4月，傅永強經(jīng)長春藍色快車公司培訓獲得“藍色快車硬件工程師”稱號，2004年3月，傅永強從中鐵陜西公司離職。2004年5月，西安市工商局經(jīng)范文英申請，核準注冊了個人經(jīng)營的高新區(qū)藍色快車維修服務部。藍色快車維修部服務單記載的聯(lián)系人為傅永強，傅永強稱其是陜西中關公司的工程師，但其給客戶維修電腦后，藍色快車維修部出具了發(fā)票。長春藍色快車公司稱其是基于同一事實將范文英、傅永強共同起訴，并認為范文英、傅永強侵犯了其注冊商標權，同時構(gòu)成不正當競爭，請求判定“藍色快車”為馳名商標；被告立即停止侵犯原告注冊商標專用權的行為和不正當競爭行為；給其賠償損失。

二、關于本案，本文擬對以下問題展開分析：

（一）本案不涉及“藍色快車”是否為馳名商標的認定

馳名商標是指在中國境內(nèi)為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標，商標馳名與否取決于商標權人對于商標的經(jīng)營與維護，是一個動態(tài)的變化的事實狀態(tài)。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。認定馳名商標，應當依照商標法第十四條的規(guī)定進行。由此說明，人民法院認定馳名商標，實行被動原則，不依職權直接確認馳名商標，即只有在當事人提出請求且根據(jù)案情需要人民法院才依照法律規(guī)定作出認定。如果被控侵權人在跨類別的商品或服務上使用他人的注冊商標，1

人民法院方對爭訟之商標是否馳名進行審查認定。本案范文英與長春藍色快車公司從事的服務雖不完全相同，但二者在服務的對象、方式等方面相關，存在著特定聯(lián)系，屬于類似服務。因此長春藍色快車公司請求認定“藍色快車”為馳名商標，事實依據(jù)不足，本案對此不予涉及。

二、范文英侵犯了長春藍色快車公司的商標專用權，并構(gòu)成不正當競爭

最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的，屬于商標法第五十二條第五項規(guī)定的給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。由此規(guī)定說明，此種形式的侵犯注冊商標專用權的行為，必須同時具備文字相同或近似；在相同或者在類似商品或服務上使用；突出使用；易使相關公眾產(chǎn)生誤認；本案中，范文英將與長春藍色快車公司注冊商標相同的文字“藍色快車”登記為企業(yè)字號，二者從事的服務相類似，《中國行業(yè)資訊大全—IT行業(yè)卷》及西安辦公網(wǎng)發(fā)布的藍色快車維修部信息中均突出的使用了藍色快車注冊商標，此事實可以證明這種突出使用的方式易使相關公眾對范文英所提供服務的來源與長春藍色快車公司相互聯(lián)系，足以使相關公眾產(chǎn)生混淆、誤認，同時范文英的企業(yè)字號在注冊商標之后，因此范文英使用“藍色快車”作為企業(yè)字號，符合上述商標侵權行為的構(gòu)成要件，侵犯了長春藍色快車公司的注冊商標專用權。

本案中，長春藍色快車公司成立于1999年，經(jīng)過多年的經(jīng)營，獲得了多項榮譽，在消費者中享有一定的知名度，傅永強曾在長春藍色快車公司授權的機構(gòu)工作，而該機構(gòu)系聯(lián)想西北地區(qū)經(jīng)銷商，同時藍色快車維修部服務單記載的聯(lián)系人為傅永強，其給客戶維修電腦后，發(fā)票出具人是藍色快車維修部，《中國行業(yè)資訊大全—IT行業(yè)卷》根據(jù)企業(yè)提供的信息發(fā)布的廣告記載傅永強為總工程師，由此證明范文英使用的企業(yè)字號主觀上具有明顯搭便車的故意，客觀上借用了長春藍色快車公司的聲譽，可能使消費者對市場主體及其服務來源產(chǎn)生混淆，從而獲取了不正當利益，其行為違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，侵犯了長春藍色快車公司的競爭利益，構(gòu)成不正當競爭。

三、傅永強不應作為本案訴訟主體

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》

規(guī)定：在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。本案中，因長春藍色快車公司提供的證據(jù)證明傅永強是藍色快車維修部工程師或聯(lián)系人，該服務部的業(yè)主和實際經(jīng)營者均為范文英，同時長春藍色快車公司也未能提供傅永強為藍色快車維修部的實際經(jīng)營者和合作者的證據(jù)，因而藍色快車維修部使用“藍色快車”注冊商標作為企業(yè)字號，其民事責任應由范文英承擔，長春藍色快車公司基于此事實將傅永強作為本案訴訟主體，法律依據(jù)不足。

綜上判決：范文英停止使用含有“藍色快車”字號的企業(yè)名稱；范文英停止侵害“藍色快車”注冊商標專用權的行為；范文英停止不正當競爭行為；范文英賠償長春藍色快車公司損失20000元；駁回長春藍色快車公司其余訴訟請求。

第五篇：《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響

《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響

論文提要：

近年來，隨著社會經(jīng)濟的全面發(fā)展、公民法律知識和醫(yī)療知識的普遍提高、人民群眾維權意識的增強，醫(yī)療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立了醫(yī)療機構(gòu)舉證責任倒臵之后，醫(yī)療糾紛案件處于逐年上升的趨勢。在《侵權責任法》實施前，處理醫(yī)療糾紛的案件存在的醫(yī)療損害鑒定的雙軌制和醫(yī)療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統(tǒng)一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的《侵權責任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。本文結(jié)合《侵權責任法》的規(guī)定，談談《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響。

全文共計6900余字。

以下正文：

近年來，隨著社會經(jīng)濟的全面發(fā)展、公民法律知識和醫(yī)療知識的普遍提高、人民群眾維權意識的增強，醫(yī)療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立了醫(yī)療機構(gòu)舉證責任倒臵之后，醫(yī)療糾紛 案件處于逐年上升的趨勢。在《侵權責任法》實施前，處理醫(yī)療糾紛的案件存在的醫(yī)療損害鑒定的雙軌制和醫(yī)療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統(tǒng)一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的《侵權責任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。筆者結(jié)合《侵權責任法》的規(guī)定，談談《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響。

一、《侵權責任法》實施之前醫(yī)療損害賠償案件歸責原則為過錯推定原則，一律實行舉證責任倒臵。

歸責原則是確定責任歸屬的標準和依據(jù)，一定的歸責原則直接決定侵權責任的構(gòu)成要件、舉證責任的分配、免責條件及范圍、責任的形態(tài)和損害賠償?shù)姆秶?。在《侵權責任法》頒布之前，人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，主要的法律依據(jù)是《民法通則》及其相關司法解釋、《醫(yī)療事故處理條例》和最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。醫(yī)療損害賠償案件的歸責原則，就體現(xiàn)在這些法律法規(guī)及司法解釋中。

1、《民法通則》的相關規(guī)定

《民法通則》對醫(yī)療損害責任沒有作出專門的規(guī)定，根據(jù)《民法通則》第一百零六條第三款 “沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！钡囊?guī)定，侵權責任僅在法律有明確規(guī)定的情況下適用無過錯責任原則，因此，在《民法通則》體系下，醫(yī)療損害責任應當適用該法第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、2 集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”的規(guī)定，采用過錯責任原則。

2、《醫(yī)療事故處理條例》的相關規(guī)定

《醫(yī)療事故處理條例》第二條規(guī)定“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！?。《醫(yī)療事故處理條例》第二條，一方面規(guī)定了醫(yī)療損害責任采過錯責任原則，另一方面規(guī)定了過錯認定的客觀標準。

《醫(yī)療事故處理條例》第四十九條第二款規(guī)定，不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任，但醫(yī)療行為是一種民事行為，醫(yī)療機構(gòu)在從事診療活動的時候，不但要遵循診療護理規(guī)范，還應遵守民事活動規(guī)范。依據(jù)我國《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。作為規(guī)定我國民法基本制度的《民法通則》，其法律效力高于《醫(yī)療事故處理條例》。在審理案件中涉及民事法律基本原則時，法院應適用效力高的《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！?，故民事責任的承擔以過錯侵權造成損害為前提，并不以是否構(gòu)成醫(yī)療事故為承擔民事責任前提。經(jīng)醫(yī)療事故技術鑒定不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療行為，并不排除該醫(yī)療行為存在過錯以及因醫(yī)療行為造成患者人身損害。因此，即使不構(gòu)成醫(yī)療事故，但如果存在醫(yī)療損害且醫(yī)療機構(gòu)確有過錯，侵害人還是應當承擔損害賠償責任。因此，在司 法實務中，對于經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但法院認為構(gòu)成侵權行為的行為，法院亦判決醫(yī)療機構(gòu)承擔損害賠償責任。在處理此類案件時，法院采用的同樣是過錯歸責原則。

3、《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關規(guī)定 《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。該項規(guī)定，確立了現(xiàn)行法上醫(yī)療損害責任采過錯推定原則的做法。

綜合上述規(guī)定，《侵權責任法》實施之前醫(yī)療損害賠償案件歸責原則為過錯推定原則，在舉證責任的分配上，適用的是舉證責任倒臵的規(guī)則，即由醫(yī)院來證明其不存在過錯。

《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的制定，極大地促進了對患者權益的保護，在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中適用舉證責任倒臵，對患方權益保護做了一定的傾斜。但是，在適用《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以來，舉證責任倒臵條款帶來了兩個負面后果，一是部分患者沒有損害也告醫(yī)院，增加了許多訴訟案件；二是給醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員造成了巨大的責任和負擔，許多醫(yī)務人員不得不采取“非常規(guī)”辦法來保護自己，即在診療活動中多做檢查，留下證據(jù)保護自己，在一定程度上導致了過度醫(yī)療越來越嚴重，看病也越來越貴。

由于舉證責任的分配在很大程度上決定了一個案件的訴訟結(jié)果。因此，《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺至今，因醫(yī)療損害賠償糾紛案件適用舉證責任倒臵而引發(fā)的爭 4 議從未間斷，直至2009年12月26日《侵權責任法》的正式出臺。

二、《侵權責任法》實施之后醫(yī)療損害賠償案件歸責原則是過錯責任原則，實行誰主張誰舉證；在特殊情況下，適用過錯推定原則，實行舉證責任倒臵。

為了平衡醫(yī)患關系，促進醫(yī)療事業(yè)發(fā)展，《侵權責任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。根據(jù)《侵權責任法》第七章醫(yī)療損害責任的規(guī)定，醫(yī)療損害責任可分為醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任三種基本類型，由此導致了醫(yī)療損害賠償訴訟中舉證責任的變化。

1、醫(yī)療技術損害責任，適用過錯責任原則，受害人承擔舉證責任；特殊情況下采用過錯推定原則，醫(yī)療機構(gòu)舉證責任倒臵。

醫(yī)療技術損害責任，適用過錯責任原則，有過失則承擔民事責任，沒過失則不承擔民事責任。根據(jù)《侵權責任法》第五十四條、第五十七條之規(guī)定，醫(yī)療技術損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員存在技術上的過失，在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執(zhí)行、病情發(fā)展過程的追蹤、術后照顧等醫(yī)療行為中，采取了不符合當時醫(yī)療水平的技術措施，導致了患者的人身損害，醫(yī)療機構(gòu)依法應當承擔賠償責任。醫(yī)療技術損害責任有四個構(gòu)成要件，（1）、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員存在技術過失；（2）、實施了醫(yī)療違法行為；（3）、受害人出現(xiàn)了人身損害；（4）、醫(yī)療違法行為與損害后果之間存在因果關系。在《侵權責任法》頒布之前，根據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款 第八項的規(guī)定，如果醫(yī)療機構(gòu)不能證明自己沒有過錯，法院將推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，醫(yī)療機構(gòu)將承擔不利的訴訟后果。而按照《侵權責任法》第五十四條的規(guī)定，情況則發(fā)生了改變，即醫(yī)療機構(gòu)不需要主動去證明自己沒有過錯，受害人不僅要證明有損害后果、有違法行為、違法行為與損害后果之間有因果關系，還要證明醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員具有醫(yī)療技術過失。如果患者一方不能證明醫(yī)療機構(gòu)有過錯，那就應認定醫(yī)療機構(gòu)沒有過錯，則患者一方將承擔不利的訴訟后果。在《侵權責任法》生效之后，與醫(yī)療損害賠償糾紛案件相關的法官、律師和當事人首先就需要面臨這樣一個觀念上的改變。

另外，由于醫(yī)療機構(gòu)具有專業(yè)知識和技術手段，掌握較多的證據(jù)材料，而患者處于相對弱勢的地位，為了平衡醫(yī)患雙方的利益，《侵權責任法》第五十八條又列舉了三種情況下適用推定過錯責任原則?！肚謾嘭熑畏ā肺迨藯l實施的是過錯推定原則，適用的前提是患方需證明醫(yī)療機構(gòu)過錯的存在。但醫(yī)療機構(gòu)應否因“過錯”成立，而直接承擔賠償責任，病患和醫(yī)療機構(gòu)哪方應為過錯與損害后果之間是否存有的因果關系承擔舉證責任，在實踐中有如下不同觀點，一種觀點認為，病患不需再為因果關系承擔舉證責任，既“過錯”已被推定成立，醫(yī)療機構(gòu)就應承擔賠償責任，否則《侵權責任法》五十八條所規(guī)定的內(nèi)容沒有意義；另一種觀點認為，既“過錯”已被推定成立，就應由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為無過錯及過錯與損害結(jié)果間不存在因果關系舉證，之后再決定醫(yī)療機構(gòu)是否擔責；還有一種觀點認為，推定過錯成立，并不 代表可以因此擔責，且過錯成立不代表因果關系存在，醫(yī)療機構(gòu)應否擔責，應取決于因果關系是否成立，病患應承擔過錯與受損后果間存有因果關系的舉證責任。筆者同意第三種觀點，理由為，審理醫(yī)療損害賠償案件，必須確認四個侵權事實，即違法行為、損害后果、存在過錯及因果關系。其中，醫(yī)療機構(gòu)的過錯存在及因果關系，是醫(yī)療機構(gòu)承擔責任的重要條件，須通過舉證予以證明。而在《侵權責任法》沒有明確規(guī)定醫(yī)療損害賠償訴訟是否實行舉證倒臵及沒有明確因果關系應由醫(yī)患哪方證明的情況下，醫(yī)療損害賠償案件應遵循“誰主張，誰舉證”一般舉證責任原則進行舉證。因此，就病患而言，即便醫(yī)療機構(gòu)被推定過錯成立，但此推定過錯只是代表病患不再需要舉證醫(yī)療機構(gòu)有過錯，不等于醫(yī)療機構(gòu)必然要承擔賠償責任。病患仍需就醫(yī)療過錯與病患損害后果之間存在因果關系承擔證明責任，只有在過錯的基礎上同時證明了因果關系，醫(yī)療機構(gòu)才能承擔賠償責任。如果患者不能證明推定的過錯與其損害后果存在因果關系，或者醫(yī)療機構(gòu)能夠證明推定的過錯不存在，或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關系，醫(yī)療機構(gòu)的行為仍然不能構(gòu)成侵權，而不需要承擔醫(yī)療損害賠償責任。就舉證責任的分配，因果關系的舉證責任應分配到病患一方，而在推定過錯成立的情況下，醫(yī)療機構(gòu)如否認推定過錯不存在，應負有證明推定過錯不存在、或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關系的舉證責任。

《侵權責任法》第五十八條規(guī)定的這種推定過錯，在訴訟中實際上體現(xiàn)為舉證責任的倒臵，與《關于民事訴訟證據(jù) 的若干規(guī)定》第四條第一款第八項規(guī)定的舉證責任倒臵有很大的不同?！蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定是從“醫(yī)療損害”直接推定醫(yī)療機構(gòu)的“過錯”，而從《侵權責任法》的規(guī)定來看，患者一方不僅要證明存在醫(yī)療損害，還要證明醫(yī)療機構(gòu)存在“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”等三種情形之一，才能推定醫(yī)療機構(gòu)的“過錯”，雖然過錯的推定依然適用舉證責任倒臵，但這僅僅是一定程度上的有條件的過錯推定。因此，在適用《侵權責任法》第五十八條時還需要注意以下問題：

第一、根據(jù)本條規(guī)定，有法定三種情形之一的，推定醫(yī)務人員有過錯。因此，首先需要證明該三種情形之一的存在，才可以推定過錯的存在。在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，法院首先需要查明是否存在上述三種情形，當這些情形能夠被證實后，過錯的推定自然是非常容易的事。

第二、根據(jù)本條第二項規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)在訴訟中必須提供與糾紛有關的病歷資料，否則將被推定過錯的存在。因此，在《侵權責任法》生效之后，醫(yī)療機構(gòu)在訴訟中必須主動向法院提供完整的病歷，以避免對其產(chǎn)生不利的后果。

第三、根據(jù)本條第四項規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)不得偽造、篡改或者銷毀病歷資料。那么，在訴訟中，如果雙方當事人就醫(yī)學文書的真實性和完整性發(fā)生爭議，比如就病歷中記載的事項及簽名的真實性發(fā)生爭議。此時，除非屬于顯而易見的情況，否則，法官一般需要借助鑒定來判斷真?zhèn)巍?/p>

同樣，由于本條第一項的規(guī)定，雙方當事人在訴訟中可能會就病歷資料的內(nèi)容發(fā)生爭議，即根據(jù)病歷的記載來判定 醫(yī)療機構(gòu)是否存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的情況。同樣，除非特別明顯的情況，否則，法官也需要委托鑒定來解決問題。那么，需要研究的是鑒定程序的啟動問題。

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第二款規(guī)定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

在《侵權責任法》實施之后，由于《侵權責任法》沒有明確規(guī)定醫(yī)療侵權訴訟是否仍實行舉證責任倒臵的規(guī)則，因此，是患者還是醫(yī)療機構(gòu)對需要鑒定的事項負有舉證責任，成為一個需要予以明確的問題。也就是說，從法律的規(guī)定看，是哪一方當事人對于本條規(guī)定的三種情形負有舉證責任目前尚不明確。具體到鑒定事宜，就是在這樣的情況下，哪方當事人對鑒定的提起負有義務？如果雙方都不提起，是否需要法院依職權委托鑒定？如果法院主動依職權委托鑒定，那么應該由誰負擔鑒定費的預交呢？這些問題的存在，都需要最高人民法院作出進一步的司法解釋。

在司法解釋尚未出臺之前，我們認為，依據(jù)《侵權責任法》五十四條的規(guī)定，醫(yī)療損害賠償訴訟總體上已經(jīng)實行一般的舉證責任原則。因此，患者一方對需要鑒定的事項負有舉證責任。而對于《侵權責任法》第五十八條而言，應該是患者一方對于該條規(guī)定的三種情形負有舉證責任，具體到鑒定事宜，患者一方應當申請鑒定并預交鑒定費。如果雙方都 不提起，法院可以主動依職權委托鑒定，但是，還是應該由患者一方負擔鑒定費的預交。這樣可能帶來一個新的難題，就是可能加重患者一方的負擔，特別是對于那些因病致窮的患者一方當事人。這個問題如何解決，需要我們進一步研究。

第四、關于鑒定不能的后果?！肚謾嘭熑畏ā返默F(xiàn)有規(guī)定，還可能給醫(yī)療損害賠償案件帶來一個新的變化。那就是在現(xiàn)有技術條件下，如果醫(yī)療鑒定無法得出醫(yī)療機構(gòu)是否有過錯的結(jié)論，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，由于實行舉證責任倒臵，則醫(yī)療機構(gòu)應當承擔敗訴的風險。而依據(jù)《侵權責任法》，如果出現(xiàn)鑒定不能的情況，則應當由患者一方承擔不利的訴訟后果。

醫(yī)療行業(yè)是一個高度危險性的行業(yè)，對從業(yè)人員的專業(yè)技術要求極高，醫(yī)務人員在疾病的診療過錯中稍有不慎，就有可能出現(xiàn)醫(yī)療技術過失，這就要求醫(yī)務人員不僅要有專業(yè)的技術能力，還要有高度的謹慎注意義務。

2、醫(yī)療倫理損害責任，適用過錯推定原則，醫(yī)療機構(gòu)舉證責任倒臵。

醫(yī)療倫理損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員違背醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理的要求，違背醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員的告知或保密義務，具有醫(yī)療倫理過失，造成患者人身損害以及其他合法權益損害的醫(yī)療損害責任。因為醫(yī)療機構(gòu)在對患者進行診療活動時，基于對專業(yè)知識的掌握、對患者病情的了解，不可避免地處于相對優(yōu)勢的地位，為了平衡醫(yī)患關系，防止醫(yī)療機構(gòu)濫用自己掌握的各種資源侵犯患者的利益，法律為醫(yī)務人員設臵了一系列的醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理義務。比如，《侵權責任法》第五十五條規(guī)定的醫(yī)療告知義務，第五十六條規(guī)定的緊急救助義務，第五十七條規(guī)定的醫(yī)療注意義務，第六十二條規(guī)定的醫(yī)療保密義務，第六十三條規(guī)定的合理診療義務等。醫(yī)務人員違反了上述法定義務，即構(gòu)成醫(yī)療行為違法，不僅會造成患者人身損害，更重要的是侵害了患者的知情權、自我決定權、隱私權等民事權利，醫(yī)療機構(gòu)應當就患者的人身損害或精神損害承擔賠償責任。在醫(yī)療倫理損害賠償糾紛中，適用過錯推定原則，只要受害人對醫(yī)療倫理侵權責任構(gòu)成要件中的醫(yī)療違法行為、損害事實及因果關系三個要件完成了證明，就可以直接推定醫(yī)療機構(gòu)具有醫(yī)療過失。此后，舉證責任倒臵，由醫(yī)療機構(gòu)舉證證明自己已經(jīng)履行了法定義務，如果舉證不能，則過錯推定成立，醫(yī)療機構(gòu)就應當承擔醫(yī)療損害賠償責任。

醫(yī)療倫理損害賠償，要求醫(yī)務人員不僅要有高超的醫(yī)療技術，還要遵守醫(yī)務人員職業(yè)操守，嚴格履行告知、保密等法定義務。

3、醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，適用無過錯責任原則，受害人僅對缺陷產(chǎn)品與損害后果的因果關系承擔舉證責任。

《侵權責任法》第五十九條規(guī)定了醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。所謂醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，是指醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液及制品等醫(yī)療產(chǎn)品，因此造成患者人身損害，醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者應當承擔的醫(yī)療損害賠償責任。醫(yī)療產(chǎn)品安全涉及廣大人民群眾的身體健康和生命財產(chǎn)安全，在我國現(xiàn)階段的醫(yī)患糾紛中，醫(yī)療產(chǎn)品責任糾紛占據(jù)了一定的比例。醫(yī)療產(chǎn)品 損害責任不同于其他醫(yī)療損害責任，它適用的是無過錯責任，只要受害人能夠證明醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷并造成了損害后果，即構(gòu)成侵權責任，受害人不需要證明醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者或操作者醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，即使醫(yī)療機構(gòu)能夠證明他們不存在過錯，根據(jù)無過錯責任原則，醫(yī)療機構(gòu)仍然不能免除相應的民事責任。所以為了有效防范風險，醫(yī)療機構(gòu)在引進醫(yī)療產(chǎn)品時應盡到謹慎注意義務，確保醫(yī)療產(chǎn)品不存在缺陷，并弄清產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，為將來的追償做好準備。在醫(yī)療產(chǎn)品損害責任中，受害人僅對缺陷產(chǎn)品被使用、以及缺陷產(chǎn)品與損害后果之間的因果關系承擔舉證責任，不需要證明醫(yī)療過錯。