第一篇：商務(wù)合同審查的注意事項(xiàng)

商務(wù)合同審查注意事項(xiàng)

1.合同審查

指律師接受當(dāng)事人委托，就其送審的合同根據(jù)委托人的要求及律師的專(zhuān)業(yè)判斷，通過(guò)檢查、核對(duì)、分析等方法，就合同中存在的法律問(wèn)題及其他缺陷提出意見(jiàn)供委托人進(jìn)行決策或商務(wù)談判時(shí)參考的專(zhuān)業(yè)活動(dòng)。

委托人，包括將合同提交律師進(jìn)行審查的當(dāng)事人或作為合同主體一方的當(dāng)事人。相對(duì)人，系指待審合同中，除委托人一方外的利益相對(duì)方。

2.注意事項(xiàng)

合同審查業(yè)務(wù)僅對(duì)合同中存在的問(wèn)題基于法律的規(guī)定及律師的判斷提供意見(jiàn)。

律師在合同審查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)并提示委托人合同中所存在的對(duì)其不利的條款，特別是嚴(yán)重不利的條款或重大權(quán)益未予約定的情況、存在嚴(yán)重瑕疵可能導(dǎo)致合同或其部分條款無(wú)效的情況；但是否接受該等條款應(yīng)由委托人自行決定。

3.合同送審稿

委托人在提交合同送審稿及輔助性的背景文件、參考文件時(shí)，應(yīng)盡可能提交電子文檔，以便于保修改，輔助性文件也可以提供PDF文檔。委托人最好提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登記情況等，以便于得出正確的合同審查意見(jiàn)。

當(dāng)事人首先應(yīng)對(duì)合同的商務(wù)條款和技術(shù)條款進(jìn)行審查，決定是否接受或更改，然后律師以當(dāng)事人接受和更改的合同文本為基礎(chǔ)，進(jìn)行法律條款的審查，添加和更改，以減少對(duì)當(dāng)事人的相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。

4.送審目的4.1 委托人在提交的文檔及背景文件、參考文件時(shí)，應(yīng)主動(dòng)提供送審合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否強(qiáng)勢(shì)等信息，尤其要明確交易所要達(dá)到的目的、主要的問(wèn)題所在，以便進(jìn)行判斷。

4.2 委托人在提交合同的同時(shí)，隨郵件提供審查要點(diǎn)、工作目標(biāo)、背景情況等信息，以便開(kāi)展審查工作。

4.3 如果委托人未對(duì)送審稿提交背景說(shuō)明及工作目標(biāo)說(shuō)明，律師可根據(jù)需要按自己的判斷去審查合同，也可主動(dòng)向委托人詢(xún)問(wèn)交易背景、工作目標(biāo)等信息，以便于完成工作。

5.審查內(nèi)容

對(duì)于電子文檔，律師以修改批注的方式提交審查意見(jiàn)，并改變字體顏色以便識(shí)別原稿。對(duì)于來(lái)稿中表述不清或用意不明的條款，律師可以通過(guò)問(wèn)詢(xún)并得到準(zhǔn)確答案后，提供審查意見(jiàn)。也可以直接在審查意見(jiàn)中寫(xiě)明該條款或措詞無(wú)法理解、語(yǔ)意不明等。5。1 主體資格

⑴對(duì)于營(yíng)業(yè)執(zhí)照的審查，應(yīng)注意根據(jù)其原件判斷相對(duì)人的經(jīng)營(yíng)期限、經(jīng)營(yíng)范圍、是否年檢等信息，以判定其身份是否符合工商法規(guī)的規(guī)定；

⑵對(duì)于資質(zhì)等級(jí)的判斷，應(yīng)審查其相關(guān)的資質(zhì)證書(shū)，以確定其是否合法、有效及是否在合法的范圍之內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；

⑶對(duì)于某些特定交易內(nèi)容，應(yīng)審查其是否符合相關(guān)的生產(chǎn)許可或經(jīng)營(yíng)許可等相關(guān)許可制度，以確定合同是否存在效力問(wèn)題；

⑷對(duì)于涉及從業(yè)人員專(zhuān)業(yè)資格的交易，應(yīng)結(jié)合委托人的需要或合同履行的需要，審查履行合同過(guò)程中所需的特定人員是否具備相應(yīng)的專(zhuān)業(yè)資格。

5.2 對(duì)內(nèi)容合法性的審查

⑴審查合同條款及簽訂合同的過(guò)程中，是否涉嫌存在合同法中所規(guī)定的合同無(wú)效、免責(zé)條款無(wú)效、可申請(qǐng)變更或撤銷(xiāo)的情況；

⑵合同中的約定是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；

⑶審查合同中所用的法律術(shù)語(yǔ)、技術(shù)術(shù)語(yǔ)是否規(guī)范；

⑷審查交易標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律的明確規(guī)定；

⑸審查合同名稱(chēng)與合同內(nèi)容、屬性是否一致，特別是有名合同的名稱(chēng)與合同內(nèi)容是否存在沖突。

5.3 對(duì)條款實(shí)用性的審查

律師可以根據(jù)委托人的行業(yè)性質(zhì)、產(chǎn)品特性、相對(duì)人情況等，審查合同中是否具備避免爭(zhēng)議或明確權(quán)利義務(wù)的實(shí)用性條款。如果合同審查只是日常性的審查或委托人并無(wú)此項(xiàng)需要，可不進(jìn)行此類(lèi)審查。

⑴是否根據(jù)交易所涉行業(yè)的特點(diǎn)界定雙方各自的責(zé)任；

⑵是否根據(jù)標(biāo)的的特點(diǎn)設(shè)定避免爭(zhēng)議的條款；

⑶是否根據(jù)違約特點(diǎn)設(shè)定界定責(zé)任的條款；

⑷是否根據(jù)交易相對(duì)人的情況設(shè)定實(shí)用性條款；

⑸合同中履行方式及順序、履行地點(diǎn)等對(duì)委托人交易安全的影響；

⑹合同中明示的或隱含約定的管轄等條款對(duì)委托人的影響。

5.4 對(duì)權(quán)益明確性的審查

⑴交易內(nèi)容是否明確、具體、可識(shí)別、可履行；

⑵交易程序是否明確、具體且定有時(shí)限、義務(wù)歸屬；

⑶爭(zhēng)議處理方式是否明確具體且有時(shí)限、義務(wù)歸屬；

⑷條款之間是否由于配合問(wèn)題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷；

⑸是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確；

⑹權(quán)利義務(wù)及違約是否具備可識(shí)別性；

⑺附件內(nèi)容是否明確、是否與合同正文沖突，如有沖突是否有解釋順序。

第二篇：審查合同注意事項(xiàng)

審查合同注意事項(xiàng)

1、注意合同的目的性

律師在著手審查合同之前，應(yīng)通過(guò)電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，了解當(dāng)事人簽訂合同的真正目的，包括動(dòng)機(jī)。

實(shí)踐中，加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買(mǎi)賣(mài)合同處理；一般合作建房合同，當(dāng)事人當(dāng)作合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實(shí)。

有的當(dāng)事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，企業(yè)相互借貸合同，卻要搞成一份合作經(jīng)營(yíng)合同。

2、注意合同的有效性

律師在審查合同時(shí)，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。

合同有效性問(wèn)題，包括三個(gè)方面的問(wèn)題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。

3、注意合同的平衡性

所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡。

4、注意的可操作性

5、注意合同結(jié)構(gòu)的合理性

6、注意合同體例的適用性

深圳律師：黃華(12年律師經(jīng)驗(yàn))

律師咨詢(xún)：132，4296，6417(免費(fèi))

執(zhí)業(yè)律所：廣東蛇口律師事務(wù)所(中國(guó)首家律所)

律所地址：深圳市南山區(qū)創(chuàng)業(yè)路海王大廈A座14層

第三篇：合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)

合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)

對(duì)企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動(dòng)。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹(shù)立以下立約觀念：“事先防范、過(guò)程跟蹤、事后補(bǔ)救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，通過(guò)法律來(lái)規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為同樣也能贏得可觀的效益。

本人總結(jié)審查合同工作中的常見(jiàn)問(wèn)題和注意事項(xiàng)如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)、第二節(jié)簡(jiǎn)單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點(diǎn)闡述合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨(dú)列出建筑工程施工合同審查要點(diǎn)，并在第五節(jié)中結(jié)合實(shí)踐，對(duì)建筑工程施工合同簽訂過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見(jiàn)。

第一節(jié)

合同審查的目的一、二、第二節(jié)

合同文本通用條款

一、鑒于條款

二、合同目的和范圍

三、合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款

四、結(jié)算、支付條款

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

六、保密條款

七、違約責(zé)任條款

八、不可抗力條款、免責(zé)條款

九、爭(zhēng)議解決條款

十、法律適用條款

十一、合同期限條款 達(dá)到交易目的

有效保障當(dāng)事人的權(quán)益

十二、合同的變更、解除條款

十三、通知送達(dá)條款

十四、合同附件條款

十五、生效條款

十六、合同文本條款

第三節(jié)

合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)

一、形式審查要點(diǎn)

1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）會(huì)簽表基本信息填寫(xiě)不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。（2）未按公司要求使用公司制定的范本。

（3）缺乏立項(xiàng)審批、超標(biāo)審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。（4）合同相對(duì)方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒(méi)有進(jìn)行招投標(biāo)）。

（5）流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。（6）缺乏合法有效的授權(quán)委托書(shū)。

（提示：審查授權(quán)委托書(shū)，可盡量避免與無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷(xiāo)或無(wú)效的后果。）

2、報(bào)審資料完整性、一致性 常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）審查報(bào)審資料不完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、招投標(biāo)評(píng)審結(jié)果文件、對(duì)方資質(zhì)證明等。

（2）合同的標(biāo)的種類(lèi)、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對(duì)方主體不一致等。

（3）未按要求提供資料原件；合同相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。

3、合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)范；前后邏輯一致。常見(jiàn)問(wèn)題：

2（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開(kāi)頭、正文、結(jié)尾）；

（2）合同各方當(dāng)事人信息不正確（如當(dāng)事人名稱(chēng)與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱(chēng)不一致；當(dāng)事人銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。（3）合同名稱(chēng)與內(nèi)容不符（如：把租賃寫(xiě)成承包；把借款寫(xiě)成投資）。（4）法律用語(yǔ)不準(zhǔn)確（如“定金”錯(cuò)寫(xiě)成“訂金”，“權(quán)利”寫(xiě)成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。）（5）前后邏輯不一致

①稱(chēng)謂前后不一致（如：甲方乙方、買(mǎi)方賣(mài)方均出現(xiàn)，且沒(méi)有指代關(guān)系）； ②金額大小寫(xiě)不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）； ④序號(hào)、附件指代矛盾； ⑤簽訂日期前后不一致；

⑥印章上的公司名稱(chēng)與合同中書(shū)寫(xiě)的單位名稱(chēng)不一致； ⑦所蓋章非公章或合同專(zhuān)用章（如：合同上蓋財(cái)務(wù)專(zhuān)用章）。

二、實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)

1、審查合同主體資格、履約能力

常見(jiàn)問(wèn)題: 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。

如：（1）不具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；

（2）未成年人、精神病人；（3）營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)期或未通過(guò)年檢；

（4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

（5）對(duì)于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級(jí)，只能承包與其級(jí)別相符的工程，通信類(lèi)、供電類(lèi)還要經(jīng)過(guò)特定審批）

展開(kāi)說(shuō)明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問(wèn)題： 由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見(jiàn)》 3 中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對(duì)于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的合同，從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無(wú)效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類(lèi)分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。

2、審查合同效力、合同條款效力

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無(wú)效的情形；

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；

②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；

③以合法形式掩蓋非法目的的；

④損害社會(huì)公共利益的；

⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。（2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款。

①造成對(duì)方人身?yè)p害的

②因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的

（3）需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案

（4）涉外合同約定公證生效的，沒(méi)有實(shí)際辦理公證。（5）約定的生效條件、期限不合法。

提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。

3、審查合同條款是否完備

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）缺少《合同法》要求的基本條款；

①當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所，②標(biāo)的，4 ③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價(jià)款或者報(bào)酬，⑥履行期限、地點(diǎn)和方式，⑦違約責(zé)任，⑧解決爭(zhēng)議的方法。

（2）缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款

如：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對(duì)方使用我方商標(biāo)的合同，沒(méi)有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍。

4、合同付款條款

（1）原則：把價(jià)款的支付和合同履行過(guò)程中對(duì)方合同義務(wù)的履行和防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來(lái)，把價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過(guò)設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來(lái)促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。

付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。

（2）常見(jiàn)問(wèn)題：

①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過(guò)高； ③付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。（3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問(wèn)題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購(gòu)合同等），可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購(gòu)合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿(mǎn)后支付。

分期付款：對(duì)于設(shè)備采購(gòu)（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初檢終檢等）、技術(shù)開(kāi)發(fā)類(lèi)、租賃類(lèi)、廣告發(fā)布類(lèi)合同、維護(hù)服務(wù)類(lèi)或合作類(lèi)的合同，由于合同期限有較長(zhǎng)的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。

5（4）付款節(jié)點(diǎn)：①合同生效時(shí)間；

②合同經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）；

③交付時(shí)間；

④驗(yàn)收合格時(shí)間；

⑤質(zhì)量保證期屆滿(mǎn)時(shí)間。

（5）注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。

5、審查違約責(zé)任

盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。

約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定）。

（1）違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。

（2）如果合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對(duì)方單方違約解除合同的可能時(shí)，可視情況采用加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì)方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。

（3）對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況： 如：①約定“按照《合同法》解決爭(zhēng)議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。

（4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國(guó)人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。

（5）如何判斷違約金過(guò)高的問(wèn)題。《合同法》第114條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失”。6

6、審查管轄約定

常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)管轄權(quán)的選擇不符合專(zhuān)屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定，仲裁條款無(wú)效。

如：①不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；

②知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒(méi)有管轄權(quán)的基層人民法院管轄； ③約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱(chēng)錯(cuò)誤； ④同時(shí)約定仲裁和法院管轄； ⑤同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。

7、審查合同條款是否明確具有可操作性

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）

（2）約定一方嚴(yán)重違約時(shí)對(duì)方可以解除合同，但沒(méi)有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。

（3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒(méi)有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。（4）約定的檢驗(yàn)、考核周期過(guò)短，實(shí)際不可能做到。（5）標(biāo)的條款缺少名稱(chēng)、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。

（6）未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問(wèn)題明確約定）。

8、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

（1）應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類(lèi)合同、技術(shù)類(lèi)合同、委托設(shè)計(jì)制作類(lèi)合同。

視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購(gòu)類(lèi)合同、咨詢(xún)服務(wù)類(lèi)合同、委托籌辦類(lèi)合同、施工類(lèi)合同。

無(wú)須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。

（2）對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：

①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；

③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對(duì)方同意；

④歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。

9、不可抗力條款

（1）對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來(lái)具體分析。

如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類(lèi)合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對(duì)方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對(duì)方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。

但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類(lèi)情況時(shí)，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

(2)援引不可抗力條款的程序。

如公司義務(wù)相對(duì)較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。

（3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。

第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同審查

建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見(jiàn)的合同類(lèi)型，數(shù)量多、金 8 額巨大、涉及專(zhuān)業(yè)問(wèn)題較多。

一、合同主體的審查

需具備相應(yīng)的資質(zhì)。審核資質(zhì)時(shí)應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書(shū)的資質(zhì)等級(jí)、有效期限等是否符合工程建設(shè)項(xiàng)目的要求，持證單位名稱(chēng)是否與承包單位名稱(chēng)一致等。

相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！钡?6條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

二、合同效力審查

2004第14號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效：

1、承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；

2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；

4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；

5、承包人違法分包建設(shè)工程的。

三、施工合同第一部分協(xié)議書(shū)的內(nèi)容審查

施工合同第一部分為協(xié)議書(shū)，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱(chēng)、地點(diǎn)、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款，該部分屬于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時(shí)應(yīng)注意核對(duì)是否與項(xiàng)目審批文件一致（如屬招投標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)核對(duì)承包人名稱(chēng)、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、9 準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進(jìn)行修改。

1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。

2、開(kāi)工日期的審查，項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開(kāi)工通知日期為準(zhǔn)。實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致，以實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工通知書(shū)等證實(shí)）。施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致，以施工許可證日期為準(zhǔn)。

四、合同內(nèi)容合法性的審查

根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時(shí)如有違反內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行刪改。

常見(jiàn)問(wèn)題：

1、將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；

2、同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；

3、同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

4、同意分包單位將其承包的工程再分包；

5、同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；

6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位制定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商；

7、將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的；

8、與非中標(biāo)人簽訂合同（也包括中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目的情況）；

9、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，或再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議；

10、其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。

五、合同價(jià)款、計(jì)價(jià)方式 計(jì)價(jià)方式一般有三種：

1、采用固定價(jià)格合同。（如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jī)?nèi)容，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結(jié)算時(shí)，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對(duì)。）

2、采用可調(diào)價(jià)格合同。（如：合同價(jià)款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以?xún)?nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)

元以?xún)?nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時(shí)調(diào)整，簽證、變更的工程量按專(zhuān)項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。）

3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）

應(yīng)當(dāng)約定：

1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式；

2、工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限；

3、工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式；

4、發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法；

5、約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；

6、工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限；

7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限；

8、安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用；

9、工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法；

10、與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。

提示：審核計(jì)價(jià)方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計(jì)價(jià)方式及價(jià)格調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計(jì)價(jià)方式是否一致等（常見(jiàn)問(wèn)題如:前面約定“包干造價(jià)，固定不變價(jià)”，后面又約定“按實(shí)結(jié)算”）。

六、關(guān)于合同價(jià)款支付條件、期限的約定

1、方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進(jìn)度約定相應(yīng)價(jià)款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。

如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后”補(bǔ)充具體期限“XX個(gè)工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。

2、通用條款中關(guān)于合同價(jià)款變更、工程量確認(rèn)、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、索賠報(bào)告等均約定了確認(rèn)期限，如超過(guò)約定期限未予答復(fù)將被視為認(rèn)可。因此如果通用條款約定的各個(gè)確認(rèn)期限根據(jù)各公司實(shí)際履行需要不夠長(zhǎng)，應(yīng)在專(zhuān)用條款中進(jìn)行變更，延長(zhǎng)相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長(zhǎng)在未答復(fù)前已被視為認(rèn)可的情況發(fā)生。提示注意：

常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開(kāi)具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過(guò)轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過(guò)程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開(kāi)具的合同義務(wù)也同時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。對(duì)于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶(hù)、發(fā)票開(kāi)具的方式等。

七、審查對(duì)監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置

1、明確工程師授權(quán)范圍；

2、對(duì)于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。

提示注意：對(duì)于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。

八、審查對(duì)于工期順延的約定

1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對(duì)于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；

2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書(shū)面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可。可以增加“視為”條款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，12 視為認(rèn)可。）

九、對(duì)于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序的審查

1、程序：“按照國(guó)家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前

小時(shí)，以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工?！钡?。

2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。

十、審查關(guān)于工程變更的約定

未經(jīng)過(guò)規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。

（此類(lèi)約定 舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后

日內(nèi)，承包人須向工程師提交書(shū)面報(bào)告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書(shū)面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結(jié)算時(shí)支付。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設(shè)計(jì)變更。施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)

元以?xún)?nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。）

十一、審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定

重點(diǎn)注意：驗(yàn)收過(guò)程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時(shí)間和補(bǔ)充要求。

提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時(shí)與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時(shí)間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”。

十二、農(nóng)民工工資問(wèn)題的約定

實(shí)踐中曾發(fā)生此類(lèi)糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進(jìn)行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門(mén)上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。

為解決此問(wèn)題，可在施工合同中增加關(guān)于對(duì)方不按時(shí)發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門(mén)上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的約定，以約束對(duì)方合法用工并及時(shí)支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。

十三、違約責(zé)任

通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛。詳細(xì)的約定可參照如下條款：

1、對(duì)于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定；

2、對(duì)于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。

3、對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。

4、對(duì)于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭(zhēng)議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭(zhēng)議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）

5、對(duì)于質(zhì)量爭(zhēng)議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門(mén)。

6、對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(zhǎng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。

7、于安全文明施工過(guò)程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。

8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷(xiāo)售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé) 14 任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。

9、對(duì)于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。（如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通過(guò)修理、重作等補(bǔ)救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價(jià)款 %的違約金，如超過(guò)規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗(yàn)收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當(dāng)約定的違約金不足以彌補(bǔ)發(fā)包方所受到的損失時(shí)，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。）

十四、安全責(zé)任

1、通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過(guò)程中發(fā)生的安全責(zé)任”。實(shí)踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴，導(dǎo)致建設(shè)單位花費(fèi)大量人力物力處理糾紛。

為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過(guò)投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價(jià)款 %的違約金，可在工程款中直接扣除?！?/p>

2、實(shí)踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門(mén)或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于該問(wèn)題，分析如下：

一般情況下，建設(shè)單位對(duì)承包方在施工過(guò)程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無(wú)法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>

關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒(méi)有共同侵權(quán)，無(wú)須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng) 15 的賠償責(zé)任。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯(cuò)誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過(guò)錯(cuò)責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

為減少此類(lèi)爭(zhēng)議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險(xiǎn)外，同時(shí)要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險(xiǎn)，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險(xiǎn)。

十五、保修責(zé)任條款

建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書(shū)。質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項(xiàng)目?jī)?nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)對(duì)方的反應(yīng)機(jī)制問(wèn)題，反映時(shí)限問(wèn)題，工程維修的費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題等。

第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同相關(guān)問(wèn)題分析

選擇以下幾個(gè)問(wèn)題探討：

一、根據(jù)我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國(guó)有計(jì)委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。商品住宅項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項(xiàng)目的范圍，應(yīng)該依法采取公開(kāi)招標(biāo)的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標(biāo)前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過(guò)招投標(biāo)后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

例:在進(jìn)行招投標(biāo)前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進(jìn)行了實(shí)際施工。為滿(mǎn)足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開(kāi)招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對(duì)工程量等進(jìn)行了補(bǔ)充約定，相應(yīng)的對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了調(diào)整。

此例中的建設(shè)工程合同和補(bǔ)充協(xié)議的效力如何？ 施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力

雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標(biāo)前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于后來(lái)雙方通過(guò)招投標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)后中標(biāo)者即為實(shí)際施工人，根據(jù)我國(guó)理論界中合同效力補(bǔ)正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補(bǔ)充協(xié)議中雙方對(duì)工程量和相應(yīng)的工程款進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)認(rèn)定為有效。

二、施工合同簽訂主體及其效力

目前，建設(shè)工程承包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來(lái)借用資質(zhì)。那么如何來(lái)確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？

簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項(xiàng)目所有人，如在委托開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而真正的項(xiàng)目所有人卻時(shí)委托人；在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而另一方可能時(shí)出地方。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同只對(duì)簽訂合同的發(fā)包人有效，對(duì)另外的委托方或合作方是沒(méi)有法律效力的。

對(duì)于承包方?jīng)]有資質(zhì)時(shí)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱(chēng)來(lái)承包企業(yè)，我們國(guó)家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無(wú)效合同。但有些個(gè)體施工隊(duì)沒(méi)有資質(zhì)，但他們可能會(huì)成為某一個(gè)有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問(wèn)題，與合同效力沒(méi)有關(guān)系。此種情形應(yīng)認(rèn)定為合同有效。

三、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力

某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時(shí)，其工程沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？

一種意見(jiàn)認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無(wú)效。理由：任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷(xiāo)售指導(dǎo)竣工驗(yàn)收的審批登記手續(xù)。17 這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無(wú)法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒(méi)有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物違法，其建設(shè)行為有可能被認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。對(duì)于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標(biāo)的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無(wú)效的。就像買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同買(mǎi)賣(mài)國(guó)家文物一樣，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物是國(guó)家禁止的，所以合同無(wú)效。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但這種真實(shí)意思表示所指向的內(nèi)容或標(biāo)的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無(wú)效。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過(guò)有關(guān)政法部門(mén)批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對(duì)項(xiàng)目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對(duì)項(xiàng)目本身進(jìn)行約定，項(xiàng)目是否違法與合同本身是否有效沒(méi)有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當(dāng)事人約定的標(biāo)的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒(méi)有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時(shí)是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來(lái)判斷其法律效力，不能因?yàn)楹贤男羞^(guò)程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化?，F(xiàn)實(shí)生活中，有很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是采取合作開(kāi)發(fā)，委托開(kāi)發(fā)的名義進(jìn)行，項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項(xiàng)目在沒(méi)有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時(shí)就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒(méi)有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣是違法的。本人認(rèn)為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效合同。存在上述情形時(shí)導(dǎo)致工程違法的，一方有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。

四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問(wèn)題

為解決工程欠款問(wèn)題，保障社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺(tái)了 18 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，對(duì)建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級(jí)及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對(duì)法律規(guī)定采取措施，即在對(duì)開(kāi)發(fā)商貸款時(shí)要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充協(xié)議中，開(kāi)發(fā)商作為發(fā)包人就會(huì)設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對(duì)于采取該約定的做法，該約定有效嗎？

從我國(guó)合同法的起草過(guò)程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點(diǎn)：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。有人認(rèn)為，我國(guó)的合同法主要是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過(guò)約定來(lái)變更或放棄該法律賦予給當(dāng)事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對(duì)其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無(wú)效的。從另一個(gè)角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過(guò)登記后不會(huì)因一方承諾放棄抵押權(quán)就會(huì)使抵押不存在，至少需要到登記部門(mén)解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)是無(wú)效條款，得不到法律支持。

在司法實(shí)踐中，為避免承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無(wú)效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用后，承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來(lái)，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達(dá)到了立法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。一方面，這個(gè)條款即使有這種設(shè)計(jì)依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無(wú)效條款。另一方面，即使有效，這個(gè)條款操作性不強(qiáng)，所 19 附條件實(shí)際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價(jià)款的全部?jī)?nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認(rèn)了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒(méi)有實(shí)際意義。

五、關(guān)于合同價(jià)款結(jié)算的約定

按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實(shí)踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：

在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。在該合同履行過(guò)程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，而是按照其他方法計(jì)算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報(bào)告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報(bào)告付款。

對(duì)于此案，一種意見(jiàn)認(rèn)為，結(jié)算報(bào)告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報(bào)告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對(duì)該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒(méi)有法律依據(jù)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價(jià)，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報(bào)告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時(shí)提出異議，否則應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包方同意結(jié)算報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見(jiàn)。

結(jié)語(yǔ)：

以上問(wèn)題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進(jìn)我公司法律團(tuán)隊(duì)的共同成長(zhǎng)。謝謝。

第四篇：合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)

合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)

對(duì)企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動(dòng)。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹(shù)立以下立約觀念：“事先防范、過(guò)程跟蹤、事后補(bǔ)救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，通過(guò)法律來(lái)規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為同樣也能贏得可觀的效益。

本人總結(jié)審查合同工作中的常見(jiàn)問(wèn)題和注意事項(xiàng)如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)、第二節(jié)簡(jiǎn)單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點(diǎn)闡述合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨(dú)列出建筑工程施工合同審查要點(diǎn)，并在第五節(jié)中結(jié)合實(shí)踐，對(duì)建筑工程施工合同簽訂過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見(jiàn)。

第一節(jié)

合同審查的目的一、達(dá)到交易目的二、有效保障當(dāng)事人的權(quán)益

第二節(jié)

合同文本通用條款

一、鑒于條款

二、合同目的和范圍

三、合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款

四、結(jié)算、支付條款

五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

六、保密條款

七、違約責(zé)任條款

八、不可抗力條款、免責(zé)條款

九、爭(zhēng)議解決條款

十、法律適用條款

十一、合同期限條款

十二、合同的變更、解除條款

十三、通知送達(dá)條款

十四、合同附件條款

十五、生效條款

十六、合同文本條款

第三節(jié)

合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)

一、形式審查要點(diǎn)

1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）

會(huì)簽表基本信息填寫(xiě)不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。

（2）

未按公司要求使用公司制定的范本。

（3）

缺乏立項(xiàng)審批、超標(biāo)審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。

（4）

合同相對(duì)方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒(méi)有進(jìn)行招投標(biāo)）。

（5）

流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。

（6）

缺乏合法有效的授權(quán)委托書(shū)。

（提示：審查授權(quán)委托書(shū)，可盡量避免與無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷(xiāo)或無(wú)效的后果。）

2、報(bào)審資料完整性、一致性

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）

審查報(bào)審資料不完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、招投標(biāo)評(píng)審結(jié)果文件、對(duì)方資質(zhì)證明等。

（2）

合同的標(biāo)的種類(lèi)、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對(duì)方主體不一致等。

（3）未按要求提供資料原件；合同相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。

3、合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)范；前后邏輯一致。

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開(kāi)頭、正文、結(jié)尾）；

（2）合同各方當(dāng)事人信息不正確（如當(dāng)事人名稱(chēng)與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱(chēng)不一致；當(dāng)事人銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。

（3）合同名稱(chēng)與內(nèi)容不符（如：把租賃寫(xiě)成承包；把借款寫(xiě)成投資）。

（4）法律用語(yǔ)不準(zhǔn)確（如“定金”錯(cuò)寫(xiě)成“訂金”，“權(quán)利”寫(xiě)成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。）

（5）前后邏輯不一致

①稱(chēng)謂前后不一致（如：甲方乙方、買(mǎi)方賣(mài)方均出現(xiàn)，且沒(méi)有指代關(guān)系）；

②金額大小寫(xiě)不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）；

④序號(hào)、附件指代矛盾；

⑤簽訂日期前后不一致；

⑥印章上的公司名稱(chēng)與合同中書(shū)寫(xiě)的單位名稱(chēng)不一致；

⑦所蓋章非公章或合同專(zhuān)用章（如：合同上蓋財(cái)務(wù)專(zhuān)用章）。

二、實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)

1、審查合同主體資格、履約能力

常見(jiàn)問(wèn)題:

合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。

如：

（1）不具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；

（2）未成年人、精神病人；

（3）營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)期或未通過(guò)年檢；

（4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

（5）對(duì)于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級(jí)，只能承包與其級(jí)別相符的工程，通信類(lèi)、供電類(lèi)還要經(jīng)過(guò)特定審批）

展開(kāi)說(shuō)明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問(wèn)題：

由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。

如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見(jiàn)》中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對(duì)于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的合同，從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。

如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無(wú)效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類(lèi)分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。

2、審查合同效力、合同條款效力

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無(wú)效的情形；

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；

②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；

③以合法形式掩蓋非法目的的；

④損害社會(huì)公共利益的；

⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。

（2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款。

①造成對(duì)方人身?yè)p害的②因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的（3）需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案

（4）涉外合同約定公證生效的，沒(méi)有實(shí)際辦理公證。

（5）約定的生效條件、期限不合法。

提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。

3、審查合同條款是否完備

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）

缺少《合同法》要求的基本條款；

①當(dāng)事人的名稱(chēng)或姓名和住所，②標(biāo)的，③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價(jià)款或者報(bào)酬，⑥履行期限、地點(diǎn)和方式，⑦違約責(zé)任，⑧解決爭(zhēng)議的方法。

（2）缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款

如：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對(duì)方使用我方商標(biāo)的合同，沒(méi)有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍。

4、合同付款條款

（1）原則：把價(jià)款的支付和合同履行過(guò)程中對(duì)方合同義務(wù)的履行和防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來(lái)，把價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過(guò)設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來(lái)促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。

付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。

（2）

常見(jiàn)問(wèn)題：

①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過(guò)高；

③付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。

（3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問(wèn)題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購(gòu)合同等），可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購(gòu)合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿(mǎn)后支付。

分期付款：對(duì)于設(shè)備采購(gòu)（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初檢終檢等）、技術(shù)開(kāi)發(fā)類(lèi)、租賃類(lèi)、廣告發(fā)布類(lèi)合同、維護(hù)服務(wù)類(lèi)或合作類(lèi)的合同，由于合同期限有較長(zhǎng)的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。

（4）付款節(jié)點(diǎn)：①合同生效時(shí)間；

②合同經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）；

③交付時(shí)間；

④驗(yàn)收合格時(shí)間；

⑤質(zhì)量保證期屆滿(mǎn)時(shí)間。

（5）注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。

5、審查違約責(zé)任

盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。

約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定）。

（1）違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。

（2）如果合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對(duì)方單方違約解除合同的可能時(shí)，可視情況采用加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì)方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。

（3）對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：

如：①約定“按照《合同法》解決爭(zhēng)議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。

（4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國(guó)人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。

（5）如何判斷違約金過(guò)高的問(wèn)題。《合同法》第114條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失”。

6、審查管轄約定

常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)管轄權(quán)的選擇不符合專(zhuān)屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定，仲裁條款無(wú)效。

如：①不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；

②知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒(méi)有管轄權(quán)的基層人民法院管轄；

③約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱(chēng)錯(cuò)誤；

④同時(shí)約定仲裁和法院管轄；

⑤同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。

7、審查合同條款是否明確具有可操作性

常見(jiàn)問(wèn)題：

（1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）

（2）約定一方嚴(yán)重違約時(shí)對(duì)方可以解除合同，但沒(méi)有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。

（3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒(méi)有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。

（4）約定的檢驗(yàn)、考核周期過(guò)短，實(shí)際不可能做到。

（5）標(biāo)的條款缺少名稱(chēng)、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。

（6）未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問(wèn)題明確約定）。

8、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款

（1）應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類(lèi)合同、技術(shù)類(lèi)合同、委托設(shè)計(jì)制作類(lèi)合同。

視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購(gòu)類(lèi)合同、咨詢(xún)服務(wù)類(lèi)合同、委托籌辦類(lèi)合同、施工類(lèi)合同。

無(wú)須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。

（2）對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：

①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；

③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對(duì)方同意；

④歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。

9、不可抗力條款

（1）對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來(lái)具體分析。

如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類(lèi)合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對(duì)方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對(duì)方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。

但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類(lèi)情況時(shí)，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

(2)援引不可抗力條款的程序。

如公司義務(wù)相對(duì)較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。

（3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。

第四節(jié)

建設(shè)工程施工合同審查

建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見(jiàn)的合同類(lèi)型，數(shù)量多、金額巨大、涉及專(zhuān)業(yè)問(wèn)題較多。

一、合同主體的審查

需具備相應(yīng)的資質(zhì)。審核資質(zhì)時(shí)應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書(shū)的資質(zhì)等級(jí)、有效期限等是否符合工程建設(shè)項(xiàng)目的要求，持證單位名稱(chēng)是否與承包單位名稱(chēng)一致等。

相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！钡?6條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

二、合同效力審查

2004第14號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效：

1、承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；

2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；

4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；

5、承包人違法分包建設(shè)工程的。

三、施工合同第一部分協(xié)議書(shū)的內(nèi)容審查

施工合同第一部分為協(xié)議書(shū)，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱(chēng)、地點(diǎn)、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款，該部分屬于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時(shí)應(yīng)注意核對(duì)是否與項(xiàng)目審批文件一致（如屬招投標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)核對(duì)承包人名稱(chēng)、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進(jìn)行修改。

1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。

2、開(kāi)工日期的審查，項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開(kāi)工通知日期為準(zhǔn)。實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致，以實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工通知書(shū)等證實(shí)）。施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致，以施工許可證日期為準(zhǔn)。

四、合同內(nèi)容合法性的審查

根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時(shí)如有違反內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行刪改。

常見(jiàn)問(wèn)題：

1、將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；

2、同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；

3、同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

4、同意分包單位將其承包的工程再分包；

5、同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；

6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位制定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商；

7、將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的；

8、與非中標(biāo)人簽訂合同（也包括中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目的情況）；

9、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，或再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的其他協(xié)議；

10、其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。

五、合同價(jià)款、計(jì)價(jià)方式

計(jì)價(jià)方式一般有三種：

1、采用固定價(jià)格合同。（如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jī)?nèi)容，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結(jié)算時(shí)，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對(duì)。）

2、采用可調(diào)價(jià)格合同。（如：合同價(jià)款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以?xún)?nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)

元以?xún)?nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時(shí)調(diào)整，簽證、變更的工程量按專(zhuān)項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。）

3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）

應(yīng)當(dāng)約定：

1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式；

2、工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限；

3、工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式；

4、發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法；

5、約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；

6、工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限；

7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限；

8、安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用；

9、工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法；

10、與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。

提示：審核計(jì)價(jià)方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計(jì)價(jià)方式及價(jià)格調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計(jì)價(jià)方式是否一致等（常見(jiàn)問(wèn)題如:前面約定“包干造價(jià)，固定不變價(jià)”，后面又約定“按實(shí)結(jié)算”）。

六、關(guān)于合同價(jià)款支付條件、期限的約定

1、方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進(jìn)度約定相應(yīng)價(jià)款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。

如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后”補(bǔ)充具體期限“XX個(gè)工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。

2、通用條款中關(guān)于合同價(jià)款變更、工程量確認(rèn)、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、索賠報(bào)告等均約定了確認(rèn)期限，如超過(guò)約定期限未予答復(fù)將被視為認(rèn)可。因此如果通用條款約定的各個(gè)確認(rèn)期限根據(jù)各公司實(shí)際履行需要不夠長(zhǎng)，應(yīng)在專(zhuān)用條款中進(jìn)行變更，延長(zhǎng)相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長(zhǎng)在未答復(fù)前已被視為認(rèn)可的情況發(fā)生。提示注意：

常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開(kāi)具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過(guò)轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過(guò)程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開(kāi)具的合同義務(wù)也同時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。對(duì)于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶(hù)、發(fā)票開(kāi)具的方式等。

七、審查對(duì)監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置

1、明確工程師授權(quán)范圍；

2、對(duì)于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。

提示注意：對(duì)于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。

八、審查對(duì)于工期順延的約定

1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對(duì)于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；

2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書(shū)面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可。可以增加“視為”條款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。）

九、對(duì)于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序的審查

1、程序：“按照國(guó)家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前

小時(shí)，以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工。”等。

2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。

十、審查關(guān)于工程變更的約定

未經(jīng)過(guò)規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。

（此類(lèi)約定

舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后

日內(nèi)，承包人須向工程師提交書(shū)面報(bào)告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書(shū)面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結(jié)算時(shí)支付。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設(shè)計(jì)變更。施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)

元以?xún)?nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。）

十一、審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定

重點(diǎn)注意：驗(yàn)收過(guò)程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時(shí)間和補(bǔ)充要求。

提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時(shí)與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時(shí)間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”。

十二、農(nóng)民工工資問(wèn)題的約定

實(shí)踐中曾發(fā)生此類(lèi)糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進(jìn)行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門(mén)上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。

為解決此問(wèn)題，可在施工合同中增加關(guān)于對(duì)方不按時(shí)發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門(mén)上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的約定，以約束對(duì)方合法用工并及時(shí)支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。

十三、違約責(zé)任

通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛。

詳細(xì)的約定可參照如下條款：

1、對(duì)于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定；

2、對(duì)于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。

3、對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。

4、對(duì)于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭(zhēng)議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭(zhēng)議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）

5、對(duì)于質(zhì)量爭(zhēng)議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序。可約定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門(mén)。

6、對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(zhǎng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。7、于安全文明施工過(guò)程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。

8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷(xiāo)售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。

9、對(duì)于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。（如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通過(guò)修理、重作等補(bǔ)救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價(jià)款

%的違約金，如超過(guò)規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗(yàn)收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當(dāng)約定的違約金不足以彌補(bǔ)發(fā)包方所受到的損失時(shí)，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。）

十四、安全責(zé)任

1、通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過(guò)程中發(fā)生的安全責(zé)任”。

實(shí)踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴，導(dǎo)致建設(shè)單位花費(fèi)大量人力物力處理糾紛。

為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過(guò)投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價(jià)款

%的違約金，可在工程款中直接扣除。”

2、實(shí)踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門(mén)或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于該問(wèn)題，分析如下：

一般情況下，建設(shè)單位對(duì)承包方在施工過(guò)程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無(wú)法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>

關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒(méi)有共同侵權(quán)，無(wú)須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯(cuò)誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過(guò)錯(cuò)責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

為減少此類(lèi)爭(zhēng)議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險(xiǎn)外，同時(shí)要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險(xiǎn)，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險(xiǎn)。

十五、保修責(zé)任條款

建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書(shū)。質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項(xiàng)目?jī)?nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)對(duì)方的反應(yīng)機(jī)制問(wèn)題，反映時(shí)限問(wèn)題，工程維修的費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題等。

第五節(jié)

建設(shè)工程施工合同相關(guān)問(wèn)題分析

選擇以下幾個(gè)問(wèn)題探討：

一、施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力

根據(jù)我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國(guó)有計(jì)委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。商品住宅項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項(xiàng)目的范圍，應(yīng)該依法采取公開(kāi)招標(biāo)的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標(biāo)前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過(guò)招投標(biāo)后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

例:在進(jìn)行招投標(biāo)前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進(jìn)行了實(shí)際施工。為滿(mǎn)足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開(kāi)招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對(duì)工程量等進(jìn)行了補(bǔ)充約定，相應(yīng)的對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了調(diào)整。

此例中的建設(shè)工程合同和補(bǔ)充協(xié)議的效力如何？

雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標(biāo)前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于后來(lái)雙方通過(guò)招投標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)后中標(biāo)者即為實(shí)際施工人，根據(jù)我國(guó)理論界中合同效力補(bǔ)正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補(bǔ)充協(xié)議中雙方對(duì)工程量和相應(yīng)的工程款進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)認(rèn)定為有效。

二、施工合同簽訂主體及其效力

目前，建設(shè)工程承包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來(lái)借用資質(zhì)。那么如何來(lái)確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？

簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項(xiàng)目所有人，如在委托開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而真正的項(xiàng)目所有人卻時(shí)委托人；在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而另一方可能時(shí)出地方。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同只對(duì)簽訂合同的發(fā)包人有效，對(duì)另外的委托方或合作方是沒(méi)有法律效力的。

對(duì)于承包方?jīng)]有資質(zhì)時(shí)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱(chēng)來(lái)承包企業(yè)，我們國(guó)家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無(wú)效合同。但有些個(gè)體施工隊(duì)沒(méi)有資質(zhì)，但他們可能會(huì)成為某一個(gè)有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問(wèn)題，與合同效力沒(méi)有關(guān)系。此種情形應(yīng)認(rèn)定為合同有效。

三、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力

某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時(shí)，其工程沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？

一種意見(jiàn)認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無(wú)效。理由：任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷(xiāo)售指導(dǎo)竣工驗(yàn)收的審批登記手續(xù)。這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無(wú)法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒(méi)有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物違法，其建設(shè)行為有可能被認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。對(duì)于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標(biāo)的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無(wú)效的。就像買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同買(mǎi)賣(mài)國(guó)家文物一樣，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物是國(guó)家禁止的，所以合同無(wú)效。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但這種真實(shí)意思表示所指向的內(nèi)容或標(biāo)的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無(wú)效。

另一種意見(jiàn)認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過(guò)有關(guān)政法部門(mén)批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對(duì)項(xiàng)目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對(duì)項(xiàng)目本身進(jìn)行約定，項(xiàng)目是否違法與合同本身是否有效沒(méi)有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當(dāng)事人約定的標(biāo)的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒(méi)有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時(shí)是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來(lái)判斷其法律效力，不能因?yàn)楹贤男羞^(guò)程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化?，F(xiàn)實(shí)生活中，有很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是采取合作開(kāi)發(fā)，委托開(kāi)發(fā)的名義進(jìn)行，項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項(xiàng)目在沒(méi)有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時(shí)就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒(méi)有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣是違法的。本人認(rèn)為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效合同。存在上述情形時(shí)導(dǎo)致工程違法的，一方有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。

四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問(wèn)題

為解決工程欠款問(wèn)題，保障社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺(tái)了最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，對(duì)建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級(jí)及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對(duì)法律規(guī)定采取措施，即在對(duì)開(kāi)發(fā)商貸款時(shí)要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充協(xié)議中，開(kāi)發(fā)商作為發(fā)包人就會(huì)設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對(duì)于采取該約定的做法，該約定有效嗎？

從我國(guó)合同法的起草過(guò)程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點(diǎn)：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。有人認(rèn)為，我國(guó)的合同法主要是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過(guò)約定來(lái)變更或放棄該法律賦予給當(dāng)事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對(duì)其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無(wú)效的。從另一個(gè)角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過(guò)登記后不會(huì)因一方承諾放棄抵押權(quán)就會(huì)使抵押不存在，至少需要到登記部門(mén)解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)是無(wú)效條款，得不到法律支持。

在司法實(shí)踐中，為避免承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無(wú)效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用后，承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來(lái)，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達(dá)到了立法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。一方面，這個(gè)條款即使有這種設(shè)計(jì)依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無(wú)效條款。另一方面，即使有效，這個(gè)條款操作性不強(qiáng)，所附條件實(shí)際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價(jià)款的全部?jī)?nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認(rèn)了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒(méi)有實(shí)際意義。

五、關(guān)于合同價(jià)款結(jié)算的約定

按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實(shí)踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：

在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。在該合同履行過(guò)程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，而是按照其他方法計(jì)算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報(bào)告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報(bào)告付款。

對(duì)于此案，一種意見(jiàn)認(rèn)為，結(jié)算報(bào)告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報(bào)告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對(duì)該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒(méi)有法律依據(jù)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價(jià)，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報(bào)告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時(shí)提出異議，否則應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包方同意結(jié)算報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見(jiàn)。

結(jié)語(yǔ)：

以上問(wèn)題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進(jìn)我公司法律團(tuán)隊(duì)的共同成長(zhǎng)。謝謝。

僅供參考

第五篇：合同審查的注意事項(xiàng)

合同審查的注意事項(xiàng)

合同審查必須要注意的是：審查合同主體是否合法、審查合同條款是否完備、雙方是否是真是意思表示、審查合同內(nèi)容是否合法、審查合同的文字是否規(guī)范等，接下來(lái)為您詳細(xì)介紹合同審查有哪些注意事項(xiàng)。

一、審查合同主體是否合法

審查合同主體時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查是否具備簽訂及履行合同的資格。對(duì)于企業(yè)法人，審查重點(diǎn)是是否擁有合法、有效的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式是否與合同相適應(yīng)，對(duì)于某些限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)許可。

代訂合同的，還應(yīng)當(dāng)審查代理人是否具備委托人的授權(quán)委托證明，是否在授權(quán)范圍、授權(quán)期限內(nèi)簽訂合同。

有擔(dān)保人的合同，應(yīng)當(dāng)審查擔(dān)保人是否具有擔(dān)保能力和擔(dān)保資格。

二、審查合同條款是否完備

應(yīng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對(duì)合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無(wú)遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過(guò)于簡(jiǎn)單、抽象、原則，給履行帶來(lái)困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。

三、合同雙方真實(shí)意思表示

我國(guó)《民法通則》第五十九條、《合同法》第五十四條的規(guī)定，重大誤解，顯失公平的，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。

四、審查合同內(nèi)容是否合法

保證合同的有效性，乃義不容辭的責(zé)任。審查合同內(nèi)容的合法性時(shí)，要特別注意我國(guó)《民法通則》第五十八條的規(guī)定、我國(guó)《合同法》第五十二條的規(guī)定和一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會(huì)公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

合同個(gè)別條款無(wú)效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無(wú)效，整個(gè)合同無(wú)效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無(wú)效。當(dāng)合同個(gè)別條款無(wú)效時(shí)，只需修改該個(gè)別條款；當(dāng)整個(gè)合同無(wú)效時(shí)，就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

五、合同內(nèi)容的合理性審查

六、審查合同的文字是否規(guī)范

審查合同時(shí)，應(yīng)對(duì)合同草稿仔細(xì)推敲、反復(fù)斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時(shí)糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語(yǔ)詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無(wú)誤。

委托人有時(shí)為了強(qiáng)調(diào)某件事，用詞激烈如：“必須、絕對(duì)”等等，其實(shí)不可不必，上述用詞只能引起相對(duì)方的反感，并無(wú)特別的法律效果，“應(yīng)當(dāng)”已經(jīng)可以表明意思。

合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語(yǔ)如“大約”、“相當(dāng)”，亦不要泛指如“一切”、“全部”（若必須用該字眼，就應(yīng)寫(xiě)下“包括但不限于?”），簡(jiǎn)稱(chēng)必須有解釋?zhuān)菀桩a(chǎn)生誤解和歧義的詞語(yǔ)要定義，用詞要統(tǒng)一，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。

俗話說(shuō)：一字值千金，在合同上表現(xiàn)尤為突出，可謂一字之差，謬之千里。合同用語(yǔ)不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還會(huì)導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。

七、審查合同簽訂的手續(xù)和形式是否完備

1、如需經(jīng)批準(zhǔn)或登記的合同，是否約定了辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的責(zé)任。

2、如果合同中約定了經(jīng)公證后合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)過(guò)公證機(jī)關(guān)公證。

3、對(duì)于附期限和條件的合同，應(yīng)審查期限和條件的規(guī)定。

4、如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽名或蓋章；采用抵押方式擔(dān)保的，如果法律規(guī)定或合同約定必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；采用質(zhì)押擔(dān)保方式的，應(yīng)按照合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否按時(shí)履行了質(zhì)物交付的法定手續(xù)。

5、審查合同雙方當(dāng)事人是否按合同約定簽字或蓋章。