第一篇：淺談合同的效力

淺談合同的效力

10級法學20109328015錢佳

一、合同及合同效力概述

（一）合同的效力

合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權(quán)利義務(wù)的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。

合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定內(nèi)容，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，包括承擔相應(yīng)的法律責任。約束力是當事人必須為之或不得不為之的強制狀態(tài)這種約束力或來源于法律，或來源于道德規(guī)范或來源于人們的自覺認識。來源于法律的約束力，對人們的行為具有最強的強制力。

（二）合同的一般法律約束力主要表現(xiàn)為

（1）當事人不得擅自變更或解除合同。

（2）當事人應(yīng)按合同約定履行其合同約定義務(wù)。

（3）當事人應(yīng)依法或依誠信實用原則履行一定的合同義務(wù)。如：完成合同的報批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。

（三）合同權(quán)利義務(wù)的約束力

這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權(quán)力義務(wù)對當事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時，其約定的權(quán)利義務(wù)也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時起，即具有一般法律的約束力。合同是當事人之間關(guān)于設(shè)立，變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無論民事權(quán)力還是民事義務(wù)，都是法律強制力保護之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的合同當然應(yīng)具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。所謂附條件或附期限的合同，是指當事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因為這種約束力此前已在合同成立時發(fā)生。這里的合同效力實指當事人的約定的權(quán)利和義務(wù)約束力，在合同生效前這種權(quán)利和義務(wù)雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時，即合同生效后，它們才變成一種現(xiàn)實性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。

綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。

二、合同的成立與生效

合同的成立與生效，是兩個性質(zhì)不同的法律概念，盡管二者具有較強的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實踐中都有著極其重要的作用《合同法》

第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。

合同的成立，在一般情況下，是指當事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立，同時合同法分別規(guī)定了承諾通知到達要約人雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂

確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個或兩個以上的當事人；其二當事人的意見表示一致。

合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當事人所預期的法律后果，非合同當事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護，從目前的法律規(guī)定看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們?nèi)爽F(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應(yīng)有的共同特征。根據(jù)《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應(yīng)具備以下條件。（1）當事人具有相應(yīng)的民事行為能力。（2）意思表示真實。（3）合同內(nèi)容合法不違反法律或者社會公共利益。《合同法》第44條規(guī)定來看：就是要“合法”，當然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關(guān)具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)辦理批準、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。

三、合同的無效

（一）合同無效的概念

合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力?！睹穹ㄍ▌t》第58條規(guī)定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當然無效是指它不需要任何人主張即當然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認定其無效。

合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當事人之間產(chǎn)生返還財產(chǎn)，損害賠償?shù)染喖s過失責任。

（二）合同無效的原因

根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：

1、當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；

2、當事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。

3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。

4、違反法律或社會公共利益。

5、違反國家指令性計劃。

6、以合法形式掩蓋非法目的。

四、效力待定合同

效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認或追認才能生效。一般包括以下三種情況：

（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經(jīng)其法定代理人的承認才能生效。

（2）是無權(quán)代理人以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認才能對本人產(chǎn)生法律約束力。

（3）是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認，合同無效。

五、可撤銷合同與無效合同的關(guān)系

無效合同與可撤銷合同都會因被確認無效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來看

具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。

1、從內(nèi)容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實的問題，據(jù)此，法律將是否主張撤銷的權(quán)利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內(nèi)容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認不能由當事人選擇。

2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據(jù)《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來看，撤銷權(quán)人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當然無效，這可享有撤銷權(quán)的一方當事人進行選擇。

3、對可撤銷合同來說，撤銷權(quán)行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當然無效，不存在期限問題。

六、合同被確認無效和被撤銷后的法律后果。

（一）合同解除的概念

合同解除，是指合同有效成立內(nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當事人的意志而終止合同效力的行為。①根據(jù)這一規(guī)定可以看出合同解除權(quán)是形成權(quán)。形成權(quán)是指當事人一方可以以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。合同解除包括協(xié)商解除、約定解除和法定解除。

（二）被撤銷后的法律后果

合同被確認無效或撤銷后將導致合同自始無效。對方有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。雙方惡意患通，實施民事行為損害國家的集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或返還第三人”《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的應(yīng)各自承擔相應(yīng)的責任。

第二篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所謂效力待定合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。

（二）效力待定的合同的范圍

1、限制行為能力人簽訂的合同：

（1）限制行為能力人實施與其年齡、智力、健康不相適應(yīng)的行為；

（2）追認權(quán)：形成權(quán)，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效。

《合同法解釋二》第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。

2、無權(quán)代理

（1）類型：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同

（2）追認權(quán)：形成權(quán)，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效

（3）對相對人的保護：催告權(quán)、撤銷權(quán)

（4）對善意相對人的特殊保護――表見代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行為有效

第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。法律 敎育網(wǎng)

相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

《合同法解釋二》第十二條 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認

3、無權(quán)處分

（1）含義：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)

（2）無權(quán)處分合同的生效方法：權(quán)利人追認或處分人取得權(quán)利

（3）對善意相對人的特殊保護――善意取得；（合同無效，但可以取得物權(quán)）

（三）可變更、可撤銷的合同的概念

可變更、可撤銷的合同是基于法定原因，當事人有權(quán)訴請法院或仲裁機構(gòu)予以變更、撤銷的合同。

（四）可變更、可撤銷的合同的范圍

欺詐、脅迫、乘人之危--單方才可行使

重大誤解、顯失公平--雙方均可撤銷

注意：欺詐--錯誤源自相對人行為；重大誤解--錯誤源自本人疏忽或缺乏經(jīng)驗

（五）撤銷權(quán)

（1）性質(zhì)：形成權(quán)

（2）限制：除斥期間，一年；（知道或者應(yīng)當知道）

（3）行使：訴訟或仲裁

（4）消滅：合同法55條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)

（二）具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

注意：變更與撤銷的關(guān)系：如當事人只要求變更，則不得撤銷；

當事人要求撤銷，則法院可以變更或撤銷。

（六）無效合同的范圍

1、違反主體要件：

（1）法人：違反國家禁止、特許、限制經(jīng)營的合同無效；（超經(jīng)營范圍的有效）

（2）自然人：無行為能力人簽訂的超范圍且非獲益性合同

2、違反意思表示要件：

（1）欺詐、脅迫，損害國家利益；

（2）惡意串通，且損害國家、集體或第三人的利益；

3、違反合法性要件：

（1）以合法形式掩蓋非法目的的；

（2）損害社會公共利益；

（3）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定；

合同法：第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

4、強制性規(guī)定的限縮性解釋：違反效力性強制性規(guī)定才無效（任意性的有效）《合同法解釋二》十四 合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。

5、強制性規(guī)定的層級：

《合同法解釋一》第四條 合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

《合同法解釋一》第十條 當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。

（七）無效、被撤銷的后果

①均有溯及力，自始無效：部分無效的不影響其他效力；可能會產(chǎn)生締約過失責任；

②返還財產(chǎn)；賠償損失；惡意串通侵害國家、集體、第三人利益的，所獲財產(chǎn)由國家收繳；

③解決爭議的條款具有獨立性，繼續(xù)有效。

第三篇：合同效力

關(guān)于合同效力

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規(guī)定：合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。對比來看這兩個規(guī)定并無任何本質(zhì)的區(qū)別，只不過是《合同法》把《民法通則》的“民事關(guān)系”具體指明為“民事權(quán)利義務(wù)”而已。根據(jù)《民法通則》中對合同的定義，有的學者認為該“協(xié)議”一詞應(yīng)包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學者也認為：合同本質(zhì)上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當事人的意思表示一致（2）。這種理解應(yīng)當說是比較正確的。那么，當事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同（也就是當事人之間的合意）被法律認可和保護，不論是在法學理論上還是司法實踐中都應(yīng)著重關(guān)注的一個重要課題。由于司法解釋與法律規(guī)定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認識上的不一致甚至是混亂，使得對其進行研究更具有強烈的實踐指導意義。

首先我們必須明確一個基本前提是，《合同法》的一個主要目的保護當事人合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主

義現(xiàn)代化建設(shè)（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應(yīng)當激勵交易而并不是加以限制，其顯著的表現(xiàn)就是最大限度地使一個已經(jīng)存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認定為無效。同時，作為私法領(lǐng)域的一類重要民事法律行為，法律應(yīng)充分保護公民的“自愿”而不必進行過多的限制和干涉?！睹穹ㄍ▌t》第85條規(guī)定：依法成立的合同，受法律保護?！逗贤ā返?條規(guī)定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。都具體規(guī)定了對依法成立的合同進行法律保護。因此對合同效力的認定就成了國家對合同的認可、保護與干涉的具體內(nèi)容之一。根據(jù)合同法理論、《合同法》的現(xiàn)行規(guī)定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應(yīng)產(chǎn)生四種效力類型的合同，本文根據(jù)不同的效力狀況進行相應(yīng)的具體研究。

之所以要對合同的成立與生效作出前臵式的討論，乃是因為其直接構(gòu)成下文相關(guān)論述的基礎(chǔ)，具有重要的基礎(chǔ)性作用。筆者認為，合同的成立和生效應(yīng)為兩個性質(zhì)不同的法律概念，盡管其二者具有較強的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。因此有的學者據(jù)此認為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統(tǒng)一論（即合同的成立和生效同時發(fā)

生），而否認采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學者認為“分離論”存在三個主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價，當成合同的外部因素”，其二便是“誤導了當事人，它告訴當事人，只要堅持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責任?！逼淙恰斑壿嬌襄e誤，合同成立，意味著當事人應(yīng)當依合同行使權(quán)利，履行義務(wù)，但它又可能無效，又怎么能約束當事人，讓當事人履行合同？”（3）筆者認為這種觀點的理由并不充分，首先，根據(jù)《合同法》第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應(yīng)當“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規(guī)定了大多數(shù)合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統(tǒng)一的，在當事人沒有約定或者約定不明時也可適用。在現(xiàn)實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可?！逗贤ā返?5條、第46條就對此作出了具體的規(guī)定。同時，該條規(guī)定也強調(diào)了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當事人在簽訂合同時必須“依法”，怎么會誤導當事人呢？其次，該書作者對“分離論”的三個缺陷也都無法成立：第一，合同自由與合法并不矛盾，合同的成立本身就是當事人意思自治的結(jié)

果，而“生效”則體現(xiàn)出了法律對其認可和保護，這其中包含了法律對其訂立合同行為的法律評價。第二個觀點的擔心也是多余的，因為只有“依法”才有可能“生效”，直接告訴當事人在訂立合同時一定要“依法”，怎么會“誤導當事人”？至于第三個觀點更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能受到法律的支持和保護，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強制履行或承擔違約責任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據(jù)締約過失等責任請求法律予以保護。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權(quán)利義務(wù)根本就無法約束當事人，哪來什么“邏輯錯誤”呢？相反，該文作者在其隨后的論述中不僅列舉了“統(tǒng)一論”的例外情形，而且指出：“但即是規(guī)定了經(jīng)批準、登記才能生效的合同，如果未經(jīng)批準、登記，對該合同也不能都確認為無效，對于其中內(nèi)容合法的合同，審判機關(guān)或仲裁機關(guān)應(yīng)當盡量挽救確認其為未生效，讓當事人補辦登記，批準手續(xù)，補辦以后仍應(yīng)確認為生效?！保?）等等。合同既然未成立，那么讓當事人補辦登記、批準手續(xù)的依據(jù)何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認為合同的成立與生效應(yīng)當是性質(zhì)不同但又緊密聯(lián)系的兩個概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規(guī)定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學者認為“合同成立的制度主要表現(xiàn)了當事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效

制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預”（5）是不無道理的。

至于合同成立的條件，一般認為應(yīng)具備以下條件：

1、訂約主體應(yīng)為雙方或多方當事人；

2、具備法律規(guī)定的要約與承諾這兩個階段或過程；

3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現(xiàn)）。此外，對于實踐性合同來說還應(yīng)把實際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應(yīng)有效。

第四篇：合同的效力

有效合同 純獲利益，或被免除義務(wù)的合同； 法人分支機構(gòu)，在得到法人書面授權(quán)后，可以自己的名義簽訂合同。

此外，有些合同還要求締約人具有特殊的締約能力。例如，在技術(shù)開發(fā)合同場合，技術(shù)開發(fā)方須有技術(shù)開發(fā)能力，若不具備此能力，合同無效。社會公共利益：通常指不特定多數(shù)人的利益，凡是我國社-會生活的政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準則和風俗習慣等，均可列入其中。無效合同具有以下特征：

1、違法性；

2、當然無效（法院或仲裁機構(gòu)主動確認，不需要當事人主張）；

3、自始無效（具有溯及力）

三、無效合同的認定及法律后果

（一）確認機關(guān)

人民法院仲裁機構(gòu)

依職權(quán)認定，不需當事人的申請。

合同無效不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

（二）無效合同的法律效果

1、無效合同自始沒有法律約束力；

2、無效合同不可強制執(zhí)行；

3、財產(chǎn)處理：

-----返還（單方返還，雙方返還，返還集體、第三人）。

-----折價補償（不能返還或者沒有必要返還的）。

-----損失的處理：有過錯一方應(yīng)當賠償另一方的損失，雙方都有過錯的，各自承擔相應(yīng)的責任。

-----追繳財產(chǎn)：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有。

四、合同部分條款的無效

-----免責條款的無效

第五十三條 合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！肮挪回撠煛?/p>

-----價格條款的無效

如：自2005年8月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條 經(jīng)市、縣人民政府批準同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時當?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，應(yīng)當認定土地使用權(quán)出讓合同約定的價格條款無效。

-----利息條款的無效

-----仲裁條款的無效

重大誤解

誤解 自己的過錯合同的內(nèi)容錯誤認識

2、判斷重大誤解的三個指標：

----誤解的內(nèi)容：對合同實質(zhì)性內(nèi)容的誤解（行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等）； 對對方當事人的誤解，如把甲公司誤認為乙公司而與之訂立合同。在信托、委托、保管、信貸等以信用為基礎(chǔ)的合同中，在贈與、無償借貸等以感情及特殊關(guān)系為基礎(chǔ)的合同中，在演出、承攬等以特定人的技能為基礎(chǔ)的合同中，對當事人的誤解為重大誤解。在現(xiàn)物 買賣等不具有人身性質(zhì)的合同中，有時對當事人的誤解不會給誤解人造成較大損失，甚至不會造成損失，不構(gòu)成重大誤解。

----誤解與合同訂立：誤解與合同訂立或合同條件具有因果關(guān)系；

----誤解的后果：誤解導致或有可能導致重大損失。一方當事人可因錯誤而宣告合同無效，此錯誤在訂立合同時如此重大，以至于一個通情達理的人處在與犯錯誤之當事人的相同情況下，如果知道事實真相，就會按實質(zhì)不同的條款訂立合同，或根本不會訂立合同，并且(a)另一方當事人犯了相同的錯誤或造成此錯誤，或者另一方當事人知道或理應(yīng)知道該錯誤，但卻有悖于公平交易的合理商業(yè)標準使錯誤方一直處于錯誤之中；或者(b)在宣告合同無效時另一方當事人尚未依其對合同的信賴行事。但是一方當事人不能宣告合同無效，如果：(a)該當事人由于重大疏忽而犯此錯誤；或者(b)錯誤與某事實相關(guān)聯(lián)，而對于該事實發(fā)生錯誤的風險已被設(shè)想到，或者考慮到相關(guān)情況，該錯誤的風險應(yīng)當由錯誤方承擔.(投機合同為典型)在商事交易中對某些錯誤通常不認為與合同的訂立有關(guān)，如錯誤方關(guān)于商品或服務(wù)的價值、服務(wù)、對交易的期望值以及動機方面的錯誤，對有關(guān)當事人身份或個人品質(zhì)方面的認識錯誤也是如此，盡管在特定情況下有時也可能認定為相關(guān)錯誤。

但是僅僅有一個通情達理的人會認為為錯誤推論的情況是重要的這一事實還不夠。某一個錯誤之所以被認為是相關(guān)錯誤，還應(yīng)滿足該條規(guī)定的其他的補充條件之一。

(二)顯失公平的合同

顯失公平的構(gòu)成要件：

主觀：故意利用自己優(yōu)勢或?qū)Ψ捷p率等（如格式合同）；

客觀要件----利益重大不平衡

例 1.剝奪另一方合同利益

2.剝奪另一方獲得救濟的權(quán)利

3.增大另一方不合理的風險

4.價值價格間的巨大差異.程序上的顯失公平→實質(zhì)上的顯失公平

顯失公平區(qū)別于商業(yè)風險 別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無如果在訂立合同時，合同或其他個效。除其他因素外，尙應(yīng)考慮下列各項：是否另一方當事人不利用了對方當事人的1.依賴

2.經(jīng)濟困境或緊急需要;

3.缺乏遠見、無知、無經(jīng)驗;

4.缺乏談判技巧的事實;

5.以及合同的性質(zhì)和目的。宣告權(quán)基于對方當事人

1.欺詐性的陳述，包括欺詐性的語言、做法，2.依據(jù)公平交易的合理商業(yè)標準

3.該對方當事人對應(yīng)予披露的情況欺詐性（故意）地未予披露。

以脅迫方式訂立的合同 脅迫（急迫性和嚴重性）－無其他合理選擇 不正當脅迫。

乘人之危

1． 他方陷于危難處境。

2． 一方當事人故意利用該他方的危難處境。在這里，不得有積極的脅迫行為，只是利用他方處于困境的消極行為。

3． 該他方迫于自己的危難處境接受了極為苛刻的條件，不得已地與利用危難處境的一

方訂立了合同。

4．該合同顯失公平。后果

(1)被代理人追認

無效合同的法律后果

被代理人不承擔履行責任或賠償責任

(2)被代理人不追認合同無效

行為人承擔賠償責任

最高人民法院關(guān)于審理買賣合同案件若干問題的解釋（第二稿）（無權(quán)處分于合同訂立時）

第一條不影響合同的效力，如其不能取得所賣標的物的所有權(quán)或者處分權(quán)并交付于買受人的，出賣人應(yīng)承擔違約責任。買受人可以解除合同，并得請求損害賠償。

第二條 共有人中之一人或數(shù)人擅自以自己的名義出賣全部共有物的，并不因此影響共有物買賣合同的效力。

共有人之一人或者數(shù)人擅自以全體共有人的名義出賣全部共有物的，應(yīng)按合同法第48條（無權(quán)代理）、第49條（表見代理）的規(guī)定處理。

第三條 在前條情形下的合同效力，不受買賣雙方的善意或惡意的影響，但是屬于合同法第52條第2項規(guī)定的情形的，人民法院應(yīng)當認定該合同無效。

第四條 即使出賣人對出賣的動產(chǎn)沒有處分權(quán)，受讓動產(chǎn)且已占有該動產(chǎn)的善意買受人，仍可以取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。

前款所謂善意，是指買受人在受讓動產(chǎn)時不知道出賣人無處分權(quán)且無重大過失。

在成立買受人善意取得的情形中，標的物的原權(quán)利人可以請求出賣人返還由此所取得的價金，并可請求損害賠償。

第五條 以將來可能取得所有權(quán)的財產(chǎn)為標的物的買賣合同，并不因此而無效。出賣人在合同履行期限屆至時仍未取得標的物所有權(quán)的，出賣人承擔違約責任。

第六條 出賣人就同一標的物成立復數(shù)買賣的，不因此影響各個買賣合同的效力。

在前款情形中，各買賣合同均未履行的，出賣人可自由選擇履行相對人（買受人）。出賣人對于不能取得標的物所有權(quán)的買受人，應(yīng)承擔違約責任。該買受人可以解除合同，并就因此受到的損失請求賠償。

第五篇：合同形式及效力

1、合同的形式

第10條：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。

第11條：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

《合同法解釋

（二）》第2條：當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

【提示】合同訂立的“其他形式”有默示和沉默，默示是指當事人以一定的積極行為表達于外，以此推定其意思表示的形式；沉默在《民通意見》第66條中又稱為不作為的默示，是指無積極行為的不作為形式，只有在當事人有特別約定、當事人之間有特定的交易習慣、法律有特殊規(guī)定時才能認定為意思表示。這種意思表示多是消極的，如《合同法》第47、48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無權(quán)代理中的被代理人追認的，法定代理人或被代理人未作表示的，視為拒絕。又如《繼承法》第25條第2款規(guī)定，受遺贈人在知受賠后兩個月內(nèi)未作表示接受或放棄受遣贈的，視為放棄。但也有產(chǎn)生積極法律效果的情形，如《民法通則》第66條第1款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而為作表示的，視為同意。又如《繼承法》第25條第1款規(guī)定，繼承開始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如《合同法》第171條，試用期滿買受人未作表示的，視為購買。

【相關(guān)法條】

民法通則第56條：民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當依照法律規(guī)定。

民法通則第65條：民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當用書面形式。

民通意見第66條：一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶?quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。

合同法第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

合同法第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

論法定形式對合同效力的影響

作者：常宏 李… 文章來源：中國民商法律網(wǎng) 點擊數(shù)：2260 更新時間：2007/4/19 20:03:53 熱

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根據(jù)大多教科書的通說，合同生效除了應(yīng)當具備主體適格、意思表示真實及不違反法律和社

會公共利益這3個基本條件之外，法定形式亦是合同生效的條件之一。所謂法定形式（1），顧名思義，是指法律、行政法規(guī)對合同形式所做的特別規(guī)定，如書面形式、公證、批準、登記、鑒證等形式。

從合同自由的立場考慮，采取什么樣的形式訂立合同顯然是締約人的自由。如果當事人約定采取書面、公證、鑒證等形式，那是他們意思表示的一部分，屬于合意范疇，應(yīng)歸合同成立規(guī)則調(diào)整。

（2）但除了當事人憑自己的意志能夠決定的之外，還有一些合同形式是國家意志強加的。如批準、登記。這些形式在當事人合意之外，由法律法規(guī)或政府命令直接提出要求，屬于國家意志范疇。如何確認它們的性質(zhì)及其對合同效力的影響，法律界頗有爭議，有必要討論澄清。

一、合同法定形式的正當性

法定形式的價值可以概括為三個方面（3）:

首先，對合同當事人而言，法定形式有利于維護合同當事人的利益。在一個不要求形式的合同中，“由于沒有任何明顯的外部方式將當事人的確定的同意與其成立合同前的協(xié)商相區(qū)別，故當事人有可能在完全‘出乎意料’的情況下被自己的某句話所約束。而法律對合同形式的強制要求卻可以避免上述危險，因為當事人可以借此知道自己究竟‘身居何處’”。（4）簡而言之，形式主義在一定程度上能夠有效控制締約人意志中的弱點，使其避免受到輕率、疏忽或?qū)Ψ狡墼p的損害。保證當事人能夠從政府管理機關(guān)或登記機關(guān)獲得專業(yè)咨詢，以免被對方操縱，并便于為合同訂立和合同內(nèi)容提供極具效力的證據(jù)。

其次，對第三人而言，法定形式有利于維護第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公開性，要求合同具備登記等形式則使合同關(guān)系具有了公示性，便于利害關(guān)系人檢索查閱并對交易后果作合理預期，降低了交易成本，減少了發(fā)生權(quán)利沖突的機率和第三人涉訴的可能性。

對國家經(jīng)濟管理而言，要求當事人履行法定形式，強制私人合意由秘密狀態(tài)變?yōu)楣_，納入審批、登記等程序的監(jiān)控，是貫徹國家經(jīng)濟政策和維護社會公共利益及交易秩序的有效手段。從社會管理的立場出發(fā)，也有利于交易的稅收征管。

總之，法定形式有著不容忽視的政策的、道德的及公益的價值，是同意主義不能取代的口適度強調(diào)法定形式的形式主義是對同意主義的揚棄。

我國長期實行計劃經(jīng)濟（國家統(tǒng)制），缺少自由主義傳統(tǒng)，以法定形式控制合同等法律行為的阻力較西方國家要小。批準、登記等法定形式作為我國政府控制民商事活動，管理調(diào)控市場的重要手段，從國家主義的立場出發(fā)，其正當性對相當一部分法官和政府官員而言不證自明，因此種類繁多，領(lǐng)域廣泛，干預深入。在這種缺乏自由主義傳統(tǒng)的背景下，要培養(yǎng)社會主義市場經(jīng)濟的自由競爭環(huán)境。須提防形式主義對契約自由精神的過度壓抑，加強法定形式正當性的論證和立法控制程序。

我們認為，基于合同自由的基本立場，如果登記、批準在必要情形下作為控制合同自由的積極手段有其正當性，（5）這一正當性在經(jīng)過嚴格的立法程序的檢驗，并以法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的形式確定下來后，可以作為控制合同效力，即合同生效的標準。（6）但對當事人未予遵循的情形，法院須謹慎地加以處理，不應(yīng)作當然無效的理解，應(yīng)斟酌立法本意及個案情況作出合理解釋和處置。畢竟，這些手段具有強烈的政府干預性，稍有放松，必然放縱，對合同自由的威脅太大。

二、法定形式與合同效力的關(guān)系

我國法對法定形式的效力性質(zhì)沒有劃一的規(guī)定，只能根據(jù)具體法律規(guī)定去判斷，由此可將法定形式分為4類。

第一類，法定形式為合同的成立要件。

從目前立法情況看，作為合同成立要件的法定形式，僅限于書面形式。書面形式是以文字表現(xiàn)當事人所訂合同的形式，（7）如表格合同、合同確認書、保險單、車票等合同憑證等。在以往有關(guān)合同的立法中，《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》是明確地將書面形式規(guī)定為合同成立要件的，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)已經(jīng)沒有了這類明確的規(guī)定，但《合同法》第10條第2款第一句規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。”第36條則規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！睂φ者@兩條規(guī)定，我們可以看到，《合同法》起碼是將強制性的書面形式作為合同成立要件對待的，（8）除非法律、行政法規(guī)另有其他規(guī)定。由此我們認為，凡是在法律、行政法規(guī)提出“應(yīng)當”以書面形式訂立合同的強制性要求的情形下，書面形式可以視為合同的成立要件。

合同的成立應(yīng)屬于當事人私人合意的范疇，將法定形式這樣外在的法律規(guī)定確定為成立要件，似乎不合邏輯。但從證據(jù)的角度來看，書面形式等法定形式無疑是證明合同存在的最為客觀有效的基礎(chǔ)，對于欠缺書面形式的合同，如果當事人有異議，又缺乏其他證據(jù)證明，面臨的直接后果就是“不成立”。因此，《合同法》的規(guī)定也是可以理解的。當然，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定書面形式為合同的生效要件，應(yīng)依照規(guī)定，合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同因具備了法定要件而產(chǎn)生法律約束力的狀態(tài)，諸多法律、行政法規(guī)都把法定形式規(guī)定為合同的生效要件，例如:《擔保法》第8條規(guī)定，國家機關(guān)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸，以保證人名義訂立的擔保合同，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院批準才能生效。

第41條規(guī)定:“當事人以本法第42條規(guī)定財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！钡?8條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、有限責任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自辦理出質(zhì)登記或記載于股東名冊之日起生效。第79條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自向其管理部門辦理出質(zhì)登記之日起生效?！秾＠ā返?0條規(guī)定:“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)上級主管機關(guān)批準，”“中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或?qū)＠麢?quán)的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準?！薄稗D(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效，”《對外合作開采海洋石油資源條例》第6條規(guī)定，石油合同，經(jīng)批準即為有效?！都夹g(shù)引進合同管理條例》第20條規(guī)定，技術(shù)引進合同自批準之日起生效。

第三類，法定形式為合同的對抗要件。

作為合同的對抗要件，法定形式對合同自身的效力并沒有影響，但關(guān)系到當事人基于合同取得的權(quán)利是否可以對抗合同關(guān)系之外的善意第三人。不知情的第三人可以會同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權(quán)利?！睹裼煤娇辗ā返?6條規(guī)定:“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未登記的，不得對抗第三人。（9）《海商法》第12條2款、第13條第1款規(guī)定，“船舶抵押權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當簽訂書面合同”；“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！?第四類，法定形式為訂立合同的強制性規(guī)定，但效力未明確。

除法定書面形式可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定推定為合同成立要件以外，還有相當一部分法定形式雖具有強制性規(guī)定的屬性，但有關(guān)法律、行政法規(guī)對其效力如何語焉不詳。例如，《合同法》第187條規(guī)定:“贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當辦理有關(guān)手續(xù)。”《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》

第3條規(guī)定，合營協(xié)議、合同等應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》

第五章“房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理”規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記；在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記。同時，《城市房地產(chǎn)管理法》第五章還規(guī)定，房地產(chǎn)（包括國有土地使用權(quán)和建成或在建的房屋）轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書?！冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第三章“買賣”部分規(guī)定，任何單位或個人都不得私買私賣城市私有房屋。為此，要求買賣城市私有房屋的雙方當事人須持房屋所有權(quán)證和身份證明至房屋所在地房管機關(guān)辦理（登記）手續(xù)。

第五類，法定形式為訂立合同的任意性規(guī)范。

相對于強制性規(guī)范，以任意性規(guī)范規(guī)定的法定形式，顯然對合同僅具有引導性功能，沒有約束力，當事人可以通過約定或?qū)嶋H履行排除之。

按照上述分類，法定形式在作為成立要件、對抗要件和引導性規(guī)范的情形下，對合同的效力不發(fā)生直接影響。因此，探討法定形式與合同效力的關(guān)系問題，主要集中在作為生效要件和強制性規(guī)定的法定形式方面。毫無疑問，作為生效要件的法定形式與合同效力之間具有直接因果關(guān)系，惟有滿足了法定生效條件的要求，合同才能進入有效狀態(tài)。但強制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一個未決問題。

對此，我國《合同法》第44條的規(guī)定不甚明確。該條規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時生效?！薄胺?、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！蔽覀兛吹剑@一條僅就“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的”，作了“依照其規(guī)定”，從而使之成為生效要件的肯定。對“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)”，但未規(guī)定其具有“生效”效力的法定形式該如何處理，未明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》采取的也是這一立場，其56條規(guī)定:“法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當依照法律規(guī)定?！倍覈申P(guān)于批準、登記等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明確規(guī)定。這是我們研究法定形式與合同效力的關(guān)系面臨的一個重要問題.引例：甲和乙是一對好朋友，甲租了乙的5 間門面房用于開小飯店，由于兩人關(guān)系比較密切，就沒有簽訂書面形式的租賃合同，但甲乙商定租期3 年，年租金10 萬元，并且甲先給付了乙1 年的租金10 萬元，乙寫下“預收一年租金10萬元”的字據(jù)給甲。半年后，某大型娛樂公司看中了乙門面房所在的地段，想高價購買該地段的房產(chǎn)后開發(fā)商業(yè)娛樂中心。乙為了獲利決定出賣自己的房產(chǎn)。乙跟甲商量時，甲不同意，稱已投入12 萬元裝修費，此時退房，將虧損很多，并且當初已跟乙訂立了3 年的租賃合同。乙將甲訴至法院，要求終止租賃合同。法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》(下稱合同法)第215 條認為，甲乙二人簽訂的是不定期租賃合同，乙有權(quán)給甲一定的時間要求甲搬出門面房。由此引出對《合同法》第215 條之質(zhì)疑。

先來分析合同形式對合同效力的影響，即合同形式的作用。

一、合同形式的作用

合同法第215 條規(guī)定：“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！贝藯l規(guī)定意味著六個月以上的定期租賃合同必須采取書面形式，即使當事人意圖訂立六個月以上的定期租賃合同，但由于沒有采取書面形式，他們以口頭方式所訂立的1年期的定期租賃合同就無效，只能看作為不定期租賃合同。

合同形式是當事人訂立合同時必然要考慮的一個因素。一般而言，合同形式主要有書面和口頭兩種形

式。隨著我國加入WTO，我國的立法也注意和國際接軌。關(guān)于合同形式也趨于靈活，對于大多數(shù)合同不再限定必須采取書面形式，而是由當事人依意思自治原則任意采取某種合同形式。即使特定情形下，法律對合同當事人意思自治作一定的限制，規(guī)定合同必須采取書面形式，也不能說當事人不采取書面形式訂立的合同就一律無效。因為合同法還規(guī)定了例外的補救措施，合同法第36 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！痹摋l規(guī)定就是對法律規(guī)定必須采書面形式而沒有采書面形式的合同的補救措施，即只要一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。如果把此條規(guī)定的書面形式看作為合同成立要件則無必要，因為根據(jù)合同法，承諾生效合同即告成立，并沒有合同形式一說，只能把書面形式看作為合同的生效要件，但由于有第36 條的規(guī)定，本不具備生效要件的合同變得有效。

對于合同形式對合同效力的影響如何，學者們有不同的看法，但正如上文所述，根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，沒有采取特定形式但符合該條規(guī)定的條件時，不管合同形式如何，合同總是成立并生效的，也并沒有要求當事人再補一份書面合同，可見本是作為合同生效要件之一的合同形式的作用被弱化了，合同形式不再對合同效力產(chǎn)生影響，只是具有證明合同是否存在的作用。

根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，一個租賃期限為一年的合同，沒有采用書面形式，但承租人已經(jīng)給付了一年的租金，就應(yīng)該被認定為完成了支付租金這一主要義務(wù)，出租人接受租金，那么租賃合同應(yīng)該就成立了，則出租人應(yīng)履行自己的主要義務(wù)，即把房屋交給承租人使用。并且此處成立的應(yīng)該是定期租賃合同，因為如果看作成立的是不定期租賃合同，則出租人把房屋交給承租人使用1 天即收回是合法的，但對承租人而言顯然沒有實質(zhì)性的意義，這不符合合同法第36 條的立法本意。所以根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，引例中的出租人乙應(yīng)把門面房交給承租人甲繼續(xù)使用。

再來看引例中法院據(jù)以判決的合同法第215 條的規(guī)定，根據(jù)此條規(guī)定，凡是沒有采取書面形式的租賃合同一律視為不定期租賃合同。則引例中的出租人乙可以退還部分租金要求承租人退出房屋。

由此可見，根據(jù)合同法不同規(guī)定會形成不同的法律后果，合同法這兩條規(guī)定似乎有矛盾之處，并且正如引例中法院認為的那樣，合同法第215 條規(guī)定在合同法分則中，第36條規(guī)定在合同法總則中，分則規(guī)定的效力高于總則規(guī)定的效力，應(yīng)適用合同法分則的規(guī)定作為案件適用的法律依據(jù)。但仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，雖然合同法第215 條的規(guī)定是合同法分則的規(guī)定，但它只是對合同形式的規(guī)定，是法律對6 個月以上定期租賃合同形式的要求，也就是說，沒有書面形式的，6 個月以上的定期租賃合同不成立，只能成立為不定期租賃合同。而合同法第36 條是對所有法律、法規(guī)要求合同采取書面形式而沒有依法采取書面形式的補救措施,當然也包括第215 條規(guī)定的情形。

所以引例中法院不應(yīng)依合同法第215 條的規(guī)定斷案。合同法的這一條規(guī)定不但不能起到積極的作用，反而違反了合同法的相關(guān)基本原則，造成誠實守信一方的利益損失，在實際操作中帶來極大的負面影響。