第一篇：四、物權的善意取得制度與交易安全的保護(謝國成)

四、物權的善意取得制度與交易安全的保護

謝國成律師

（一）善意取得制度的起源：保護交易安全的社會需求

善意取得制度，通說認為起源于日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand wahren）原則，依日耳曼法，動產所有權的享有必須以占有為條件，權利人未占有動產時，其權利的效力便減弱，如該動產被占有人轉讓第三人，原所有人無權請求該第三人返還，即所謂“任意與他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請求損害賠償?！眎到了近代，各國民法紛紛規(guī)定了善意取得制度，法律之所以規(guī)定善意取得制度，歸根到底是由保護交易安全的社會需求所決定的。市場經濟條件下，商品極大豐富，交易日益頻繁，交易過程紛繁復雜，若忽略交易安全的保護，則導致每一個交易主體進行交易活動時都需對財產的來源和權屬狀況作詳盡確實的調查，以排除從無權處分人處取得財產而受到原權利人追及的可能。這樣的結果使交易當事人要為調查權屬而支出多余的費用，從而增加交易的成本,滯緩交易進程,影響社會經濟效益,妨害誠信風尚的建立，以致破壞市場經濟的發(fā)展、健康、繁榮。

（二）善意取得的概念及構成要件：重在保護交易中的“善意”第三人

傳統(tǒng)的善意取得制度是指無權處分他人動產的占有人，非法將其占有的財產轉讓給第三人，如果買受人(即第三人)在取得該動產時系出于善意，即依法取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還的一項法律制度。傳統(tǒng)的善意取得制度只適用于動產的善意取得，而不動產物權變動不適用善意取得。原因在于，“在不動產物權領域，因為建立了不動產登記制度，有因為不動產登記簿具有對一切人公開的性質，任何人已經無法在不動產物權領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯”ii但是，由于善意取得制度的基礎是公示公信原則，是公示公信原則的具體制度化。動產的交付和不動產的登記是公示原則的要求，基于此公示行為而產生了公信力。推定動產的占有者和不動產的登記權利人 1

為真正的權利人，在動產占有人與真正的權利人不一致的情況下，善意第三人購買占有人占有的動產適用善意取得，而善意第三人購買登記有瑕疵的登記簿上的記載權利人出賣的不動產，取得對不動產的所有權，為什么不能稱為不動產的善意取得呢？兩者同樣都是善意第三人基于公示的公信力購買了無權處分人出賣的真正權利人所有的物。因此符合善意取得的本質，故不動產也應適用善意取得制度。iii

因而，我國《物權法》在規(guī)定善意取得制度時，突破了原來的只適用于動產

領域的限制，將善意取得制度擴及不動產領域。我國《物權法》第106條規(guī)定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：

（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；

（二）以合理的價格轉讓；

（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯?，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！?/p>

由此可見，善意取得制度的構成要件可歸納為：（1）物權轉讓人須是無處

分權人；（2）物權受讓的第三人受讓該物權時須為善意且無重大過失；（3）該物權須以合理的價格轉讓；（4）該物權須已作轉讓登記或交付。

舉例說明：1999年5月，在沒有與在外地工作的兒子商量的情況下，老張

與老李簽訂協(xié)議，約定將房子賣給老李，雙方辦理了過戶手續(xù)。2003年，老張的兒子提出，他作為繼承人，同父親一起對該房屋享有所有權，父親在未征得他同意的情況下，擅自與他人簽訂房屋買賣協(xié)議，侵犯了他的利益，遂訴至法院。

按照善意取得的法律規(guī)定，本案中老李作為買受人，已經按照協(xié)議付了房款，辦理了房屋過戶登記，并居住至今，符合善意取得的法定構成要件，據(jù)此法院經審理認為，老李與老張雙方的買賣關系成立，該訴爭房屋的所有權由老李享有。

（三）善意取得制度與公示公信制度的關系：“善意”的衡量標準

根據(jù)善意取得的構成要件，“物權的受讓人須為善意”是其構成要件之一，但何為“善意”或者“善意”的標準如何確定，是適用善意取得制度的關鍵所在。正是因為該關鍵要素，主張善意取得制度不能保護交易安全的學者提出了一個最根本的觀點，即為“善意”的標準制定非常困難，“善意”的舉證困難更大。筆者認為，這涉及到善意取得制度與公示公信制度的關系問題。iv

如前所述，物權公示公信制度的法律意義在于權利推定、權利轉讓和善意取

得，即在無處分權的物權轉讓中，第三人之所以取得所有權，是第三人善意地認為無權處分人為真正的權利人，之所以產生善意是因為無處分權人通過物權公示的方法產生讓第三人認為其為真正的權利人，簡言之，第三人是基于物權公示的公信力而取得所有權?？梢?，公示公信原則是善意取得制度的基礎，拋棄公示公信原則而談善意取得制度只能使善意取得制度失去根基，而善意取得制度是公示公信原則的結果與表現(xiàn)，v而且公示公信原則主要是通過善意取得制度來實現(xiàn)的。

依據(jù)公示公信原則，可以直接依據(jù)公示的公信力推定第三人為善意，除非真

正的權利人能證明第三人明知是無處分權人或有重大過失而不知出賣人為無處分權人。因此，物權是否公示，成為物權人能否主張權利，第三人是否善意以及能否善意取得的衡量標準。

（四）善意取得制度的適用：交易安全與原所有權人利益的平衡

善意取得制度實際上是通過阻卻原權利人物權的追及效力而使善意第三人

取得動產所有權，涉及到原所有權人（或真正權利人，下同）和第三人的利益，由此出現(xiàn)了一個法律上的兩難問題：法律究竟是保護原所有人的所有權，還是保護交易的安全？“如果買受人完全有理由相信出賣人是有權利賣這個東西的，因此支付了價錢就買了，后來有一天說買受人沒有權利占有這個財產，突然就被拿走了，這樣大家就都不敢買東西了?！鄙轿鞔髮W法學院汪淵智教授認為，交易的安全體現(xiàn)了社會利益，關系到整個市場經濟健康發(fā)展，而所有權人的利益是單個人的利益，應該放在較后的位置。我們來看下面一個案例：

趙先生的私家車被盜，恰巧行車證等各項手續(xù)都留在車里。于是，偷車賊很

順利地就將車以3萬元的價格賣給第三人?？僧斱w先生去追贓時，這個人卻無論

如何也不愿意將車還給趙先生，嘴里還振振有詞，“我的3萬元誰還我呀？”

本案是否適用善意取得，主要看這個贓物是否是在公開市場以合理價格買的。如果是在公開市場以合理價格得到的，應該依法給予一定的保護。這樣的規(guī)定并不是保護犯罪嫌疑人的利益，而是保護買受人的利益。況且原所有人并不是完全不受法律保護的，根據(jù)物權法的規(guī)定（《物權法》第106條第2款），所有人可以向無權出售人請求賠償損失。法律這樣規(guī)定，就是為原所有權人提供救濟渠道，既保護交易安全，保護善意買受人的利益，同時也要給予原所有權人一定的保護，尋求二者之間的利益平衡。

為了保護真正權利人的利益，現(xiàn)代各國法律設立了以下保護措施：第一，在登記之際，登記機關應不斷完善登記簿與登記手續(xù)，對于缺乏有效的基礎法律關系的申請予以拒絕，以保證登記恒久地反映實質的權利關系，從而減少不實登記。

同時確立國家賠償機制，設立補償基金，或者像英美法那樣，設立保險基金，從而向真正權利人提供救濟。第二，善意第三人自登記名義人處取得權利前，真正權利人還可以向登記機關提出異議登記。第三，善意第三人自登記名義人處取得權利前，真正權利人有權起訴，提請法院否定登記名義人的權利，確認自己的權利。勝訴后，真正權利人可以依據(jù)法院判決請求登記機關更正錯誤登記。第四，善意第三人自登記名義人處取得權利的，原所有權人的物權雖因此而喪失，但原所有權人有權請求登記名義人賠償損失。如登記機關對登記錯誤有過失時，原所有權人還有權請求登記機關賠償損失。

值得注意的是，根據(jù)我國物權法的規(guī)定，對拾得遺失物、漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物，不適用善意取得制度。

（作者：四川英濟律師事務所謝國成律師 *** 成都市人民中路三段18號附19號）

i 史尚寛：《物權法論》，中國政法大學出版社2000版，第122頁。

孫憲忠：《再談物權行為理論》第201頁，法律出版社，2001年。

iii《物權變動中如何實現(xiàn)對第三人的保護》，論文天下論文網(wǎng)。iv《物權變動中如何實現(xiàn)對第三人的保護》，論文天下論文網(wǎng)。v 彭誠信：《公示公信力與物權行為無因性的比較研究》，《吉林大學社會科學學報》2003年3月。ii

第二篇：合同與物權效力,善意取得案例

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合同與物權效力，善意取得案例

一、關于合同效力和物權效力區(qū)分的問題以及預告登記防止“一房多賣”的問題

點評律師：鼎立所首席合伙人施杰律師

案例：某開發(fā)商甲將房屋賣給乙，合同約定，若逾期不交房，開發(fā)商將承擔五萬元的違約金。合同簽訂后，開發(fā)商甲未在房產管理部門辦理登記手續(xù);此后，甲又將同一套房屋賣給丙，并辦理登記手續(xù)。

本案涉及的問題：

1、乙簽訂合同后未辦理登記手續(xù)，其房屋買賣合同是否生效?乙要求甲承擔違約金的請求能否得到支持?

2、乙能否主張甲和丙的合同無效?乙與甲先簽合同，丙后簽，但丙辦理了登記手續(xù)，那么丙是否對該訴爭房屋享有物權?

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3、將來遇到類似情況，乙應該怎樣維護自己的權利?

該問題涉及到合同效力和物權效力區(qū)分的問題以及預告登記防止“一房多賣”的問題。

立法背景：

當事人之間買賣房屋未經登記的情況錯綜復雜，如果以登記為合同生效要件，那么，在因出賣人的原因而未辦理登記手續(xù)的情況下，在房屋價格上漲之后，出賣人有可能以未辦理登記將導致合同無效為理由，要求確認合同無效并返還房屋，這樣，將有可能損害善意買受人的利益。尤其是在房屋已經交付使用，買受人對房屋進行了裝修的情況下，如果因未登記而確認合同無效并返還房屋，將可能妨礙現(xiàn)有的財產秩序。此外，如果因為未辦理登記而導致合同無效，非違約方將無法要求違約方承擔違約責任。如果嚴格區(qū)分合同效力和登記效力，以及建立預先登記制度，則可以防止此種現(xiàn)象的發(fā)生。

分析本案：

《物權法》第十五條規(guī)定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。實際上明

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確了以下觀點：當事人雙方訂立了房產買賣合同之后，合同就已經生效，如果沒有辦理登記手續(xù)，房屋所有權不能發(fā)生轉移;違約的合同當事人一方應當承擔違約責任。

同時，《物權法》第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！鳖A告登記所登記的，不是不動產物權，而是目的在于將來發(fā)生不動產物權變動的請求權?！段餀喾ā逢P于預告登記的規(guī)定，使被登記的請求權具有物權的效力，也就是說，進行了預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該項請求權內容相同的處分行為，具有對抗的效力，這樣，所登記的請求權就得到了保護，購房者將能夠獲得約定買賣的房屋，這對預防商品房銷售中一房二賣起著特殊的作用。

本案中，甲乙之間簽訂的合同是雙方真實意思的表示，雖然沒有辦理登記手續(xù)，僅表明不能發(fā)生物權的變動。根據(jù)物權法十五條的規(guī)定，乙和甲之間簽訂的合同已經生效;乙要求甲承擔違約責任的請求將得到支持，甲將被判令支付五萬元的違約金并賠償乙的實際損失。同理，甲與丙之間簽訂的房屋買賣合同屬于有效合同，由于辦理了登記，該訴爭房屋的所有權屬于丙。乙為避免遭遇一房二賣，將來在與開發(fā)商簽訂購房合同后，應向登記機構申請預告登記，預告登記后，法律咨詢s.yingle.com

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若開發(fā)商又將該房出售，雖然其與購房者簽訂的合同可能有效，但將不會發(fā)生物權的效力。

二、涉及善意取得的案例

點評律師：鼎立所主任江敏律師

案例：甲乙系夫妻。雙方于婚后購買一棟別墅，但產權證上的所有權人登記為甲。后夫妻雙方感情惡化，甲遂私自將夫妻共有的該別墅賣給丙。丙在查詢了房產登記部門的登記簿確認甲是該房屋的所有權人之后，與甲簽訂合同。合同簽訂后，丙支付了房款，甲、丙到登記機構辦理了房產登記。乙知道后，將丙告上法庭，認為甲無權處分夫妻共同財產，甲丙簽訂的房產轉讓合同無效，丙應將該房產返還。

物權法實施之前可能的處理后果：

合同法第五十一條規(guī)定：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。反推過去，無處分權的人處分他人財產，權利人不予追認的，合同無效，因此，在物權法實施之前，法院將可能判決甲丙之間簽訂的合同無效。

《物權法》實施后，該判決結果將發(fā)生逆轉：

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《物權法》第106條規(guī)定，“符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;(二)以合理的價格轉讓;(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯?，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”

《物權法》的該條規(guī)定是關于善意取得的規(guī)定。善意取得的條件是：

1、受讓人必須是善意的，不知出讓人是無權處分人。

2、受讓人支付了合理的價款。

3、轉讓的財產應當?shù)怯浀囊呀浀怯?如房產)，不需要登記的已經交付給受讓人(如貨物)。三項條件必須同時具備，否則不構成善意取得。善意取得既適用于不動產，又可適用于動產。

本案中，由于甲乙是夫妻，而產權證上登記的房產所有權人是甲，根據(jù)《物權法》規(guī)定的不動產登記生效原則，丙有充分的理由認為產權證上的產權人甲有權處分房產，因此，其符合善意的條件;第二，丙取得該房產支付了合理的價款;第三，已經辦理了產權登記，完全符合物權法關于善意取得的規(guī)定，丙取得房屋所有權。法院將可能判決駁回乙要求丙返還房產的請求。

當然，乙的權利并非不能得到保障。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，其

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有權請求甲賠償損失，甲應當將轉讓房產的款項作為與乙的夫妻共同財產而不能作為其自己的財產。

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第三篇：物權善意取得制度在執(zhí)行實務中所遇到的問題

物權善意取得制度在執(zhí)行實務中所遇到的問題

內容提要：在民事執(zhí)行程序中，經常出現(xiàn)執(zhí)行標的物或被執(zhí)行人的財產由第三人占有或第三人主張所有權的情況，這就涉及到物權的善意取得制度的運用問題。為正確把握實務中遇到的物權所有權的歸屬問題，本文著重分析物權善意取得制度的適用條件，探討物權善意取得制度在執(zhí)行實務中所遇到的問題并提出解決的方法。作者：楊濤

民事執(zhí)行程序是法院維護公平正義的最后一道防線，除了要保護善意第三人的權益外，更要甄別被執(zhí)行人為了逃避執(zhí)行的惡意行為。為正確適用善意取得制度，這就要求我們深刻領會《物權法》的內在精神，剝開善意與惡意的偽裝，平衡真實權利人和第三人的利益，不因我們理解的錯誤和判斷的失衡，引來對物權善意取得制度有失公正性的評判。因此有必要對民事執(zhí)行程序中善意取得制度進行深入的探討與研究，這對保護當事人合法權益，同時確保執(zhí)行活動順利進行具有現(xiàn)實的意義。

一、善意取得的涵意及適用條件

（一）善意取得的涵意。善意取得，又稱為即時取得，是指無權處分人將其受托占有的他人的物（動產或者不動產）轉讓給受讓人的，如受讓人取得該物時系出于善意，則受讓人取得該物的所有權，原權利人喪失所有權。[1]善意取得制度是為了協(xié)調財產所有人與善意受讓人之間的關系而設立的。在商品交換日益頻繁的時代，為保證交易安全，善意取得制度以犧牲原所有權的利益為代價，確保善意受讓人交易的安全。

（二）善意取得制度的適用條件。對于執(zhí)行機構而言，更為重要的是提煉善意取得制度的適用要件，從《物權法》第106條可知，善意取得的適用條件為：

1、轉讓人為無處分權人。無權處分是指無處分權人未經處分權人（原權利人）授權或同意而以自己名義擅自處分他人財產的物權行為。其具體包括以下2種情況：

（1）處分權人本來就無處分財產的權利。如不動產共有人未經其他共有人同意而處分共有物；如基于原所有人的意思而為他人占有的物，主要包括因租賃、借用、承攬、保管等合同而交付他方占有的動產。[2]

（2）處分權人雖有處分權，但處分權受到了限制。如所有人的財產被查封、扣押后，所有權人即成為無權處分人，因為依法查封的物品，不能成為交易對象。但應注意的是，所有權人在此種情形下所為的無權處分行為，并不適用善意取得制度，這是查封和扣押具有公法上的效力使然。

2、受讓人通過有償交易行為取得物權。該條件表明善意第三人需通過交易行為，并且是以合理的價格有償轉讓，才能取得物權。交易行為主要指通過買賣、互易、出資等具有交易性質的法律行為，即當事人實施的以發(fā)生物權變動為目的的意思表示。那些通過先占、繼承、遺贈等行為取得的財產，不能產生善意取得的效力。比如，被執(zhí)行人甲為了逃避執(zhí)行，將其所有財產贈與兒子，并辦理了過戶等手續(xù)。因善意取得是以有償取得為前提，應以相應的財產或金錢支付給出讓人。甲的兒子無償取得財產，不適用善意取得。在有償取得的前提下，合理的價格，也是衡量財產取得是否有善意的標準。財產轉讓一般應以市場對價為條件，違反這一規(guī)律的財產轉讓，就可以引起人們對該項交易是否是善意的合理懷疑。[3]

3、第三人須為善意信賴登記。[4]作為善意取得制度的核心，“善意”的判斷首當其沖，并且更為關鍵的是，善意的判斷是執(zhí)法的難點。從總體上分析，作為善意取得構成要件的“善意”具有以下兩個特征：

（1）為推定善意。由于這種善意是基于物權的真實擬制性而產生的，建立在不動產登記和動產占有的這種公示方式上。這種推定善意實際上是對一般交易情況的認同，即除了有反證證明第三人是惡意的情形之外，均被視為善意的交易者，其無需為這種善意負擔舉證責任，只有否定這種善意推定的人，才負擔舉證證明物權受讓人主觀上為惡意的義務。因此，“不知”足以構成善意，至于不知的原因是否出于過失，在所不問。

（2）為客觀善意。這種推定善意的物質基礎是不動產登記這個客觀事實，由此，其也被稱為“客觀善意”，是為了與羅馬法中善意取得制度中的“主觀善意”相區(qū)分。[5]與動產的受讓人的不同的是，不動產的受讓人除了需要了解登記簿的狀況之外，無須承擔額外的審查義務，當事人主觀態(tài)度已不再是被關注的唯一焦點。因此，不動產登記的公信力使第三人善意的判斷標準顯得非常寬松。

二、善意取得制度在民事執(zhí)行程序中的應用

在民事執(zhí)行程序中，因金錢給付義務轉化為對被執(zhí)行人所有的物的執(zhí)行或者法律文書所指定的財產就是執(zhí)行標的，由于物的流轉在執(zhí)行前后均有可能發(fā)生，對這些物的執(zhí)行就有可能出現(xiàn)第三人取得或占有的問題。這些問題的原因有多種多樣，有的是正常的交易行為，有的是為了逃避執(zhí)行惡意流轉等等。為使善意取得制度在民事執(zhí)行程序中得到正確應用，下面從不動產和動產兩個方面進行分析。

（一）不動產。不動產以登記為對抗要件，不動產登記的公信力意味著登記即權利。如果在法院采取查封措施前，第三人基于買賣、互易等交易方式取得被執(zhí)行人的不動產，并辦理了轉移登記手續(xù)的，執(zhí)行中第三人主張所有權的，根據(jù)登記公信原則，可確認第三人善意取得不動產的所有權。反之，如果被執(zhí)行人通過交易方式取得第三人的不動產，并辦理登記手續(xù)的，則可認定系被執(zhí)行人的財產。對于被執(zhí)行人在執(zhí)行過程中無償轉讓或以明顯不合理的低價轉讓財產時，對申請人造成損害的，申請人可以行使撤銷權請求撤銷被執(zhí)行人的轉讓行為。只有在轉讓行為被撤銷后，執(zhí)行機構方可對該財產進行強制執(zhí)行。在分析不動產物權是否善意取得時，著重分析買賣不動產時未辦理產權過戶但已全額支付房款并實際占有的問題和登記瑕疵的認定問題。

1、關于全額支付并實際占有的房產能否視為善意取得?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”顯然《查封規(guī)定》第十七條對物權變動的法則做出了突破性的規(guī)定，也突破了物權法關于善意取得制度的規(guī)定。物權法要求善意取得必須是轉讓不動產的應當?shù)怯浀囊呀浀怯?，而《查封?guī)定》第十七條僅要求支付了全部的價款并實際占有，對已支付全部價款并實際占有的，雖未辦理過戶登記手續(xù)，也保護善意取得第三人的利益。在物權法實施后，此條的規(guī)定應作修改，對于尚未辦理產權過戶的，除非是登記機關的過錯造成，否則不能認定第三人

已善意取得。

2、關于登記瑕疵的認定。不動產善意取得制度是借助登記的公信力來維護交易的安全。只要是已登記的，就產生公信力的效力，不管其是否登記瑕疵，對于買受人而言，沒有審查登記是否存在瑕疵的義務。因此，對于登記瑕疵的物權，權利人和利害關系人可以申請變更登記，但在更正登記之前，原登記對善意第三人仍具有公信力。只要真正權利人未在有效時間內申請變更，這就意味著登記記載的權利人可按登記簿記載的內容行使處分權的權利，第三人依據(jù)登記簿的公信力可以取得物權，其結果導致真實權利人喪失其物權人的地位。[6]我們發(fā)現(xiàn)，不動產登記不能杜絕登記時的瑕疵現(xiàn)象，造成不動產登記瑕疵的原因有以下二種：

（1）由于登記機關的錯誤登記，使不動產登記簿上記載的物權并非真實的物權人。

（2）不動產登記以外的法律變動。如本是不動產的所有權人，但其不愿用自己的名義辦理所有權登記，與自己的朋友乙約定，而將房屋所有權登記為乙，此種約定非贈與或放棄所有權的意思表示。

（二）動產。根據(jù)物權公示原則，動產誰占有即可推定誰為所有人，在執(zhí)行過程中若動產由被執(zhí)行人占有，就可以推定為系被執(zhí)行人所有，可以執(zhí)行該動產，除非第三人有充分的證據(jù)證實由被執(zhí)行人的占有的動產系其所有，方可阻卻法院的執(zhí)行。在分析動產物權是否善意取得時，著重是厘清以下二個問題。

1、機動車、船舶、飛行器等特殊動產。這三類特殊動產中涉及機動車的案件最多。一般不動產和動產的買賣，采用債權形式主義的物權變動模式，當事人之間除有債權合意外，必須以登記或交付的法定方式進行公示后，才能完成不動產或動產的所有權轉移，即登記或交付使得物權變動生效，并產生對抗第三人的效力。而我國《物權法》對于機動車、船舶、飛行器等交通工具的物權變動，采用混合主義的物權變動模式，即以交付作為機動車、船舶、飛行器等動產的所有權轉移生效要件，而以登記作為機動車、船舶、飛行器等動產的所有權轉移公示要件。故機動車等雖然是動產，卻必須經過登記才產生對抗第三人的效力，這點區(qū)別于一般動產物權變動以交付為公示方式的特點。

2、法律文書指定交付的動產由第三人占有或取得。[7]對此，執(zhí)行實務中較為常見的做法是，由執(zhí)行機構向第三人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其履行，若第三人拒不交出該動產，即將協(xié)助義務上升為給付義務，這實際上是法律文書執(zhí)行力的一種擴張。為保護第三人的合法權益，主要是以被執(zhí)行人是否對第三人享有物的交付請求權為區(qū)分標準，只有被執(zhí)行人對第三人享有物的交付請求權，執(zhí)行機構才可對第三人占有的物進行執(zhí)行。對于享有占有權的質權人、保管人、寄存人等，可以根據(jù)物權優(yōu)先于債權的原理，可以對該特定物進行執(zhí)行，執(zhí)行力及于第三人。但執(zhí)行中應保留第三人相應的權利，給第三人以適當保護。

三、善意取得制度在執(zhí)行程序應用中存在的問題

1、關于善意第三人的甄別。筆者認為：“善意”作為人的主觀活動狀況，不顯于外部，難于判斷。但作為法律概念，必須具有可度量性和可操作性，應有其具體的衡量標準?！段餀喾ā返?06條第1款僅規(guī)定了“受讓人的善意”，其標準過于原則，“善意”的標準應是“受讓人對于公示的瑕疵不知情?！痹谖餀嗍茏屓嗣髦怯浀牟徽_時，即為非善意，不能發(fā)生

善意取得。因為在明知的情況下，物權受讓人可以調整自己的行為，使自己適應真實正確的法律狀況，不必去取得實際上不存在的權利。

2、如何判斷“合理的價格”。執(zhí)行實務中，對于何種價格系合理的價格，存在著爭議。筆者認為，在現(xiàn)實交易中，只要當事人基于意思自治，雙方是本著誠實信用的原則，完全是依據(jù)自己的意愿實施轉讓行為的，只要它符合法律生效的條件，理應受保護。因為低價交易的判斷在很大程度上具有不確定性，只要交易不違背誠信原則，不違背公共利益，不損害他人權益，我們沒必要對價格是否合理進行過深的干預。

3、關于查封后能否適用善意取得？從理論上講，法院采取查封措施，將查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書中送達有關單位或者對動產采取張貼封條、公告進行公示，是不會產生善意第三人問題。有些因執(zhí)行人員工作上的疏忽，在采取查封后沒有送達協(xié)助執(zhí)行通知書或張貼公示，在這種情況下如何處理善意第三人問題？

《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第26條規(guī)定：“人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人?！痹摋l明確規(guī)定要對善意第三人予以保護。但筆者認為此條規(guī)定值得商榷。查封是法院利用公權力所采取的強制措施，目的是為了債權人的利益得以實現(xiàn)，維護法律的尊嚴。而善意取得制度的側重點是為了保護善意第三人的利益，維護交易安全。在債權人的利益與善意第三人的利益權衡中，我們應考慮到：債權人先通過訴訟取得執(zhí)行名義，然后申請執(zhí)行，其中花費的費用和精力遠遠大于善意第三人，債權人通過訴訟維護自己的權益是出于對法律的信仰，如果因執(zhí)行人員的一點疏忽導致債權人的利益得不到保護，并使被執(zhí)行人在法院的眼皮底下轉移了財產，那使產生怎樣的社會效果。因此筆者認為，善意取得制度不得對抗法院的查封。如果被執(zhí)行人轉移的是法院已經查封的財產，不管是審判階段查封，還是執(zhí)行期間查封，不管被執(zhí)行人是善意還是惡意，一律可以追回。

從解決執(zhí)行難角度考慮，如果保護了善意第三人，則在客觀上縱容了被執(zhí)行人的非法處分行為，容易使被執(zhí)行人鉆空子，與第三人勾結，損害債權人的利益，這對執(zhí)行工作的全局來說將造成較大的負面影響，因此有必要使法院查封的財產絕對受保護，這也是查封具有公法上的效力使然。[8]

4、拍賣成交后發(fā)生執(zhí)行回轉買受人能否適用善意取得？關于此問題，在《物權法》沒出臺前一直存在爭論，認為拍賣成交后發(fā)生執(zhí)行回轉適用善意取得制度沒有法律上的依據(jù)。而《物權法》明確規(guī)定了善意取得制度，對于經過法院拍賣取得物權的買受人來講更應適用善意取得。法院拍賣是法院作為強制執(zhí)行機構本著公權力，依強制執(zhí)行程序，對債務人的財產公開拍賣?；诜ㄔ号馁u的公信力，買受人應免除審查權屬的義務，均能因信賴法院拍賣有公法上之效力，而原始取得拍賣物之所有權。即使發(fā)生執(zhí)行回轉，也要保護案外買受人的權益，保護拍賣交易市場的安全。

[1]李建偉著：《民法60講》，人民法院出版社2007年版，第180頁。

[2]尹田著：《物權法理論評析與思考》，中國人民大學出版社2004年版，第311頁。

[3]《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第328頁。

[4]常鵬翱著：《物權法的展開與反思》，法律出版社2007年版，第265頁。

[5]孫憲忠著：《論物權法》，法律出版社2001年版，第30頁。

[6]《中華人民共和國物權法條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第101頁。

[7]丁巧仁主編：《執(zhí)行改革理論與實務研究》，人民法院出版社2007年版，第317-318頁。

[8]最高人民法院執(zhí)行辦：《強制執(zhí)行指導與參考》（第3輯），法律出版社2002年版，第194頁。

第四篇：邢某某與謝某某、河南省中州某機械廠物權保護糾紛一案

邢某某與謝某某、河南省中州某機械廠物權保護糾紛一案 _______________________________________________________________________________________

（2010）鄭民二終字第383號

民事裁定書

上訴人（原審原告）邢某某，女。

委托代理人張某某、楊某某，鄭州市二七區(qū)某法律服務所法律工作者。

被上訴人（原審被告）謝某某，男。

委托代理人張某，河南某律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）河南省中州某機械廠，住所鄭州市棉紡路。

法定代表人謝某某，該廠廠長。

委托代理人白某某，該廠職工。

上訴人邢某某因與被上訴人謝某某、河南省中州某機械廠物權保護糾紛一案，不服鄭州市二七區(qū)人民法院（2009）二七民一初字第2647號民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。

原審法院認為，起訴必須符合法律規(guī)定，原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。本案中，邢某某要求確認謝某某、河南省中州某機械廠簽訂的《出售公有住房協(xié)議書》無效，但是邢某某并非合同相對人，其對謝某某、河南省中州某機械廠簽訂的合同提起確認之訴，不符合法律規(guī)定。邢某某不是本案適格原告。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條之規(guī)定，裁定如下：駁回原告邢某某的起訴。案件受理費100元，全部退回原告邢某某。

上訴人邢某某上訴稱，謝某某、河南省中州某機械廠的行為侵害了邢某某的利益，邢某某與爭議合同具有直接的、法律上的利害關系，是本案適格的原告，原審適用法律錯誤。

請求二審法院撤銷原審裁定，依法改判或發(fā)回重審。

本院經審查認為，原審裁定認定事實清楚，適用法律正確，予以維持。上訴人邢某某的上訴理由不能成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原裁定。

本裁定為終審裁定。

審判長王獻斌 審判員周金 審判員馬增軍 二Ｏ一Ｏ年二月三日 代理書記員劉陽

第五篇：2015年陜西省房地產經紀人《制度與政策》基礎：取得和行使物權模擬試題

2015年陜西省房地產經紀人《制度與政策》基礎：取得和行使物權

模擬試題

本卷共分為2大題50小題，作答時間為180分鐘，總分100分，60分及格。

一、單項選擇題（共25題，每題2分，每題的備選項中，只有1個事最符合題意）

1、景觀評價方法中，旨在通過總結被調查人的心理反映來評價景觀。

A：調查分析法

B：民意測驗法

C：認知評判法

D：問卷調查法

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

2、針對不同的項目，通過選擇毛坯、簡裝、精裝示范，工程材料展示等不同的形式，不同程度地層現(xiàn)寫字樓的產權單位優(yōu)勢、公共空間特點、實際空間感及景觀資源等，這采用的是寫字樓項目現(xiàn)場展示的要點．

A：系統(tǒng)接待流程

B：樣板層層示

C：現(xiàn)場物料準備

D：看樓動線包裝

E：工廠的生產設備

3、在實際工作中，較高的房地產經紀人，成交量高，每筆業(yè)務的進展速度也快，工作效率高。

A：市場分析的技能

B：人際溝通的技能

C：收集信息的技能

D：供需搭配的技能

E：客戶資金代收代付風險

4、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會要求應將借款人住房貸款的月所有債務支出與收入比控制在以下。

A：45％

B：55％

C：60％

D：75％

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

5、城市中市級或區(qū)級商業(yè)設施比較集中的地區(qū)是指。

A：居住區(qū)

B：開發(fā)區(qū)

C：中心商務區(qū)

D：商業(yè)區(qū)

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

6、如果某一城市擬進行地鐵建設的消息一經證實，會使擬建設地鐵沿線周邊的物業(yè)價格普遍提高，這就是信息的反映。A：時效性

B：增值性

C：傳遞性

D：積累性

E：客戶資金代收代付風險

7、住房公積金的繳存比例為。

A：5％～12％

B：3％～12％

C：5％～13％

D：3％～13％

E：權利型房地產投資信托

8、清水磚墻灰縫的面積約是清水墻面積的，施工中適當改變灰縫的顏色能夠有效地影響整個墻面的色調與明暗程度。

A：1／7 B：1／6 C：1／5 D：1／4 E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

9、在房地產交易談判的中后期，談判內容主要圍繞。

A：房價或房租問題

B：雙方偏好和需求問題

C：談判計劃制定問題

D：談判策略制定問題

E：工廠的生產設備

10、民事法律關系的要素中，既是一種無形資產，又是知識產權法律關系客體的是。

A：物

B：人

C：行為

D：智力成果

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

11、貨幣衡量和表現(xiàn)商品價值的職能是指。

A：價值尺度職能

B：流通手段職能

C：貯藏手段職能

D：國際貨幣職能

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

12、政府根據(jù)管理需要，評估某一宗地在正常土地市場條件下于某一時點的建設用地使用權價格是指。

A：基準地價

B：標定地價

C：市場調節(jié)價

D：房屋重置價格

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

13、房地產市場調查方法中，是以有代表性的單位或消費者作為調查對象，進而推斷出一般性結論。

A：重點調查

B：全面調查

C：抽樣調查

D：典型調查

E：工廠的生產設備

14、由于的差異，使得買方代理制度目前尚無法在我國廣泛推行。

A：政府規(guī)范與產業(yè)結構

B：市場定位與政府規(guī)范

C：市場結構與市場定位

D：法律規(guī)范與產業(yè)結構

E：工廠的生產設備

15、房屋登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起日內不起訴，異議登記失效。

A：15 B：30 C：50 D：90 E：權利型房地產投資信托

16、關于，銷售人員必須熟悉每個單位房號與實物的對應關系，以及不同房號之間的關系，最好能夠做到將其熟記，有利于在銷售過程中引導客戶。

A：價目表

B：銷控表

C：銷售導示牌

D：首期付款表

E：工廠的生產設備

17、新設立的中介服務機構申請房地產估價機構資質的，應當提供的材料不包括。

A：營業(yè)執(zhí)照正、副本復印件(加蓋申報機構公章)B：房地產估價機構資質等級申請表(一式兩份，加蓋申報機構公章)C：房地產估價機構原資質證書正本復印件、副本原件

D：出資證明復印件(加蓋申報機構公章)E：權利型房地產投資信托

18、房地產經紀信息MLS系統(tǒng)的本質在于實現(xiàn)了。

A：客戶共享和傭金共享

B：客戶共享和信息共享

C：信息共享和傭金共享

D：公眾服務共享和客戶共享

E：客戶資金代收代付風險

19、選擇自然銷售方式銷售住宅的流程為。

A：選房當天客戶按照到場排隊順序進行選房，先到先得

B：新老客戶同等待遇，走炒作路線

C：熱銷盤客戶會提前排隊，維持秩序客戶流失度高

D：確定前期積累客戶選房順序，正式發(fā)售前統(tǒng)一發(fā)出通知，客戶憑借順序號進行選房

E：工廠的生產設備

20、關于臨時用地的表述中，正確的是

A：臨時用地上可以修建永久性建筑物

B：臨時用地不需要簽訂土地使用合同

C：臨時用地的期限一般不超過2年

D：臨時用地的用地不受約束

E：權利型房地產投資信托

21、城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門和鎮(zhèn)人民政府可以組織編制重要地塊的。

A：修建性詳細規(guī)劃

B：控制性詳細規(guī)劃

C：修建性總體規(guī)劃

D：控制性總體規(guī)劃

E：權利型房地產投資信托

22、房地產項目競爭環(huán)境分析不包括。

A：法律特征分析

B：地上物特征分析

C：目標客戶

D：區(qū)位和地塊特征分析

E：工廠的生產設備

23、房地產經紀人員的客戶意識表現(xiàn)方面不包括。

A：平等化意識

B：珍惜常客

C：顧客至上

D：體察客戶的希望

E：客戶資金代收代付風險

24、《消費者權益保護法》所講的消費者，是指為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的。

A：人

B：法人

C：個人

D：自然人

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

25、房地產營銷可以從產品組合的進行衡量。

A：寬度、長度和增長度

B：增長度、主力和深度

C：深度、占有率和利潤

D：寬度、長度和深度

E：工廠的生產設備

二、多項選擇題（共25題，每題2分，每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得 0.5 分）

1、美國心理學家馬斯洛的需要層次論把人的需要按照先后順序和高低層次分為。

A：原始需求

B：安全需求 C：便利需求

D：愛與歸屬需求

E：自我實現(xiàn)需要

2、房地產交易是一種特定的法律行為，指房地產的所有權、使用權及他項權利的有償取得或轉讓，其主要內容包括。

A：房地產轉讓

B：房屋租賃

C：房地產抵押

D：以房地產抵債

E：以房地產作價出資

3、采集承租客戶信息的要點包括。

A：客戶在哪里上班或上學

B：入住時間要求

C：物業(yè)管理情況

D：最高能夠承受的價位

E：物業(yè)需求位置、朝向

4、從眾多的事物中選擇出所要反映的對象是指。

A：注意

B：指向

C：選擇

D：集中

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

5、關于不動產登記的說法，錯誤的有：

A：各類不動產物權未經登記，均不發(fā)生物權效力

B：因繼承取得的房屋所有權自記載于不動產登記簿時發(fā)生物權效力

C：房地產抵押和房地產轉讓均可辦理預告登記

D：共有的不動產，應由共有人共同申請登記

E：不動產登記費按不動產價值的一定比例收取

6、中國臺灣地區(qū)房地產經紀業(yè)的發(fā)展經歷的階段包括。

A：中介公司建立時期

B：擴張時期

C：中介雛型時期

D：零星戶時期

E：傳統(tǒng)時期

7、房地產經紀人利用網(wǎng)絡獲取信息的途徑有。

A：利用互聯(lián)網(wǎng)收集信息

B：上門拜訪

C：門店接待

D：利用聯(lián)機系統(tǒng)收集

E：利用商情數(shù)據(jù)庫收集

8、房地產經紀機構制訂薪酬制度的原則有。

A：底薪與獎金分離

B：簡明扼要，易于執(zhí)行

C：公平合理兼顧激勵 D：適時動態(tài)調整

E：按需分配

9、房屋出租代理按房屋存在形式可分為等。

A：境外公司在我國境內承租房屋的代理

B：境外個人在我國境內承租房屋的代理

C：現(xiàn)房出租代理

D：在建商品房預租代理

E：商品房先租后售代理

10、洛可可風格的裝飾裝修中主要是指。

A：利用平面多變、強調層次和深度的手法

B：使用大鏡面作裝飾

C：頻繁使用形態(tài)、方向多變的渦券形曲線及弧線

D：大量運用花環(huán)、花束、弓箭、貝殼圖案及紋樣

E：使用各種色澤的理石、寶石、青銅甚至黃金進行裝飾

11、房地產經紀信息的收集的間接渠道，包括、同行信息共享以及熟人推介等。

A：媒體廣告

B：網(wǎng)絡信息

C：相關文件

D：上級部門

E：上門服務

12、為滿足適用與環(huán)境要求，廚房、衛(wèi)生間地面材料應具有的良好性能包括。

A：耐水性

B：抗?jié)B性

C：導熱性

D：抗凍性

E：耐久性

13、建筑物樓宇智能化以綜合布線系統(tǒng)為基礎，其中進行綜合管理的現(xiàn)代4C技術包括。

A：現(xiàn)代計算機技術

B：現(xiàn)代通信技術

C：現(xiàn)代地理信息技術

D：現(xiàn)代控制技術

E：現(xiàn)代圖形顯示技術

14、房地產中介服務機構應當具備的條件包括。

A：有必要的財產和經費

B：有固定的服務場所

C：有足夠數(shù)量的專業(yè)人員

D：有自己的名稱和組織機構

E：有必要的建筑設備

15、我國立法上對房地產買賣的主、客體條件作的限制性規(guī)定包括。

A：只有房屋所有權人才有權出賣房屋，非所有權人在沒有取得房屋所有權人授權的情況下不得出賣他人房屋

B：凡是經過改建、擴建的房屋，所有權人應當在房地產行政管理部門辦妥變更登記手續(xù)之后方能投入市場交易 C：對于已經出租的房屋，如果出售必須提前2個月通知承租人，承租人在同等條件下有優(yōu)先購買權

D：共有房地產如果要出租或出售必須提交共有人同意或委托出賣的證明，在同等條件下共確人有優(yōu)先購買權

E：對于享受補貼或以優(yōu)惠價格購買、建造的房屋，必須有公證機關或人民法院的法律文書證明方能投入市場交易

16、下列關于房地產經紀機構提供房地產居間業(yè)務售后服務的表述中，正確的有。

A：為買方提供裝修、家具購置等信息咨詢的延伸服務

B：對客戶不滿意的環(huán)節(jié)進行補救，提供改進服務

C：關注客戶新的需求意向，提供跟蹤服務

D：為買方提供檢驗房屋設備完好度的技術服務

E：為交易雙方提供結算房屋租金及物業(yè)管理費的財務服務

17、下列選項中，通常以絕對數(shù)形式來表現(xiàn)的有。

A：平均工資

B：人口密度

C：人均住房使用面積

D：人口數(shù)

E：房地產經紀服務的外部社會環(huán)境不誠信

18、承擔侵權責任的主要方式有。

A：違約金

B：消除危險

C：返還財產

D：消除影響

E：賠禮道歉

19、房地產交易是房地產經紀人員在交易雙方之間斡旋促成的。在賣方的確認和說服工作中，重點把握的事項有。

A：資格甄別

B：真實意愿

C：珍惜常客

D：判斷決策人

E：需求內涵

20、房地產價格與一般物品的價格的相同之處表現(xiàn)在。

A：都是價格，用貨幣表示

B：都有波動，受供求因素的影響

C：都是按質論價：優(yōu)質價高，劣質低價

D：都容易受交易者的個別情況影響

E：既有交換代價的價格，又有使用代價的價格

21、申請核定房地產估價機構資質等級，應當如實向資質許可機關提交的材料有。

A：營業(yè)執(zhí)照正本復印件(加蓋申報機構公章)B：隨機抽查的在申請核定資質等級之日前1年內申報機構所完成的1份房地產估價報告復印件(一式兩份，加蓋申報機構公章)C：專職注冊房地產估價師證明

D：房地產估價機構資質等級申請表(一式兩份，加蓋申報機構公章)E：法定代表人或者執(zhí)行合伙人的任職文件復印件(加蓋申報機構公章)

22、購房抵押貸款的貸款金額上限一般為所購房價的，一般采取分期償還的方式。

A：30％

B：50％

C：60％

D：70％

E：客戶資金代收代付風險

23、處罰標準為5萬元以上20萬元以下罰款的違反物業(yè)管理規(guī)定的行為有。

A：未取得資質證書從事物業(yè)管理

B：建設單位擅自處分屬于業(yè)主的物業(yè)共用部位、共用設施設備的所有權或者使用權

C：物業(yè)服務企業(yè)聘用未取得物業(yè)管理職業(yè)資格證書的人員從事物業(yè)管理活動

D：不移交有關資料

E：物業(yè)服務企業(yè)將一個物業(yè)管理區(qū)域內的全部物業(yè)管理一并委托給他人

24、制定和實施城鄉(xiāng)規(guī)劃中，應當遵循的原則。

A：城鄉(xiāng)統(tǒng)籌

B：合理布局

C：節(jié)約土地

D：集約發(fā)展

E：先建設規(guī)劃后

25、在建筑設計進行空間、功能、形式、體形等內容的圖面研究前，對的可行性進行調查研究和數(shù)理分析，科學地制訂設計任務書．

A：面積容積

B：規(guī)模

C：設計內容

D：朝向

E：空間尺寸