第一篇：—案例分析農(nóng)村土地承包合同糾紛

［案例分析］

農(nóng)村土地承包合同糾紛

【案情】
1993 年 6 月 1 日，李某以家庭承包方式與某村委會簽訂了 土地承包合同，承包耕地 4 畝，承包期限為十年。后來，李某 進(jìn)城務(wù)工。1996 年，該村村委會響應(yīng)鄉(xiāng)政府號召發(fā)展蔬菜種植，蔬菜基地安排到村東頭公路兩側(cè)，李某有 1.5 畝土地在蔬菜基 地范圍內(nèi)。因李某考慮到種植蔬菜比較麻煩，就委托當(dāng)時的村 支書找愿意種菜的人種這塊地，相關(guān)的費用則由種菜的人承擔(dān)。該輪合同到期后，該村村委會沒有同村民重新簽訂土地承包合 同，該村也未進(jìn)行土地調(diào)整，各家庭仍然種著原來的土地。2008 年 7 月 6 日，該村村委會擅自將李某所承包的上述土地中的 1.5 畝以機(jī)動地的名義發(fā)包給了張某。李某因此將村委會告上法庭。

【審判】
在法院審理過程中，該村村委會主張李某在 1996 年已經(jīng)自 愿退回了該 1.5 畝土地，但未能提供證據(jù)證明李某已以書面形 式表示其退地，因此法院對村委會的該主張不予采信。法院認(rèn) 為，李某同村委會簽訂的土地承包合同中約定的承包期限為十
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年，短于《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的耕地的承包期限三十年。因此，法院判決：李某、某村委會于 1993 年 6 月 1 日簽訂的土 地承包合同中約定的承包期限十年延長為三十年。

【評析】
《農(nóng)村土地承包法》將土地承包經(jīng)營權(quán)界定為物權(quán)，而遵 循物權(quán)法的原理，對于承包期限必須法定化，因此《農(nóng)村土地 承包法》對于承包期限的規(guī)定是將承包期限法定化。這種規(guī)定 具有強(qiáng)行性，任何人不得通過合同加以改變。所以說，《農(nóng)村 土地承包法》規(guī)定的耕地 30 年的承包期限為法定期限。發(fā)包人 不得以任何理由擅自調(diào)整承包的土地。另外，《農(nóng)村土地承包 法》規(guī)定，承包人交回承包地必須提前半年以書面形式通知發(fā) 包人，這也是為了更好的保護(hù)承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)。本案 中，法院對村委會的主張并沒有采信也是依據(jù)此條之規(guī)定。依 據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法 律問題的解釋》第七條之規(guī)定：“承包合同約定或者土地承包 經(jīng)營權(quán)證等證書記載的承包期限短于農(nóng)村土地承包法規(guī)定的期 限，承包方請求延長的，應(yīng)予支持?！?，法院判決結(jié)果是正確 的。

【啟發(fā)】
近年來，“三農(nóng)”問題已經(jīng)成為全社會普遍關(guān)注的焦點和
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熱點。作為廣大農(nóng)民安身立命的根本，土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村 生產(chǎn)關(guān)系的重要組成部分，是農(nóng)民群眾受到憲法保障的基本人 權(quán)。但是，違反法律、違背政策、隨意侵犯農(nóng)民土地承包權(quán)益 的現(xiàn)象在許多地方都不同程度地存在著。為了充分地保障農(nóng)民 的土地承包經(jīng)營權(quán)，政

府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)貫徹落實《農(nóng)村土地承包法》 以及國家的相關(guān)政策，村民在自己的權(quán)益受到侵害的時候要敢 于拿起法律的武器來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

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第二篇：如何解決農(nóng)村土地承包合同糾紛

如何解決農(nóng)村土地承包合同糾紛

1、法律和政策的變化引起的糾紛。新的《農(nóng)村土地承包法》進(jìn)一步規(guī)定實行“家庭聯(lián)產(chǎn)承包”，而自80年代中期，我國很多地區(qū)根據(jù)國家政策實行的是“兩田制”，即“責(zé)任田和口糧田”區(qū)分承包制度，導(dǎo)致村民要求及時收回責(zé)任田并按照家庭聯(lián)產(chǎn)方式重新分配，而原來的承包合同沒有到期，從而引發(fā)糾紛。

2、管理混亂引起的糾紛。農(nóng)村干部素質(zhì)相對較低，對土地承包不依法進(jìn)行管理;很多土地荒廢多年，沒有積極的納入正規(guī)管理;土地開發(fā)過程中沒有認(rèn)真核實所有權(quán);層層轉(zhuǎn)包漁利現(xiàn)象大量發(fā)生引發(fā)糾紛。主要有以下幾種類型：(1)村干部利用手中權(quán)力，不經(jīng)過民主議定原則私自發(fā)包，有的甚至以明顯的低價格發(fā)包。該種情況下村民本來就有意見，一旦出現(xiàn)土地價格上漲或土地收益提高，就容易引發(fā)群體性矛盾和糾紛。(2)土地所有權(quán)界限不明確。因為歷史原因，有些土地確權(quán)不明確，沒有核準(zhǔn)頒發(fā)土地使用證書，在開發(fā)和種植時引發(fā)爭議。特別是原來有些離村較遠(yuǎn)的荒地，逐漸被離土地比較近的農(nóng)戶開發(fā)種植，產(chǎn)生收益后引發(fā)糾紛。(3)土地大面積開發(fā)引發(fā)糾紛。主要有兩種類型：①土地開發(fā)形成事實，而所有權(quán)沒有界定。因為開發(fā)的是大面積的荒地，開發(fā)前沒有人耕種，因此開發(fā)前沒有核實所有權(quán)，而開發(fā)方?jīng)]有所有權(quán)，開發(fā)后和所有權(quán)方發(fā)生矛盾。②鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體大片開發(fā)和農(nóng)戶小片開發(fā)形成矛盾。農(nóng)戶對以前沒有耕種的荒地小面積開發(fā)種植，后來鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體進(jìn)行大面積集體開發(fā)，發(fā)生沖突引發(fā)糾紛。該種類型主要存在于土地較多的地區(qū)。(4)土地層層轉(zhuǎn)包甚至一地多包漁利，有的未經(jīng)土地所有權(quán)人同意轉(zhuǎn)包，有的轉(zhuǎn)包合同違法等等，導(dǎo)致土地關(guān)系混亂引發(fā)糾紛。(5)國有土地管理也存在許多問題，發(fā)生在存在國有農(nóng)場的地區(qū)，因為土地利用、管理不善，與相鄰關(guān)系處理不當(dāng)導(dǎo)致糾紛。

3、村干部權(quán)利濫用引發(fā)的糾紛。主要類型有：(1)違法收回農(nóng)戶承包地。農(nóng)戶部分成員“農(nóng)轉(zhuǎn)非”后，集體經(jīng)濟(jì)組織收回土地，又如強(qiáng)行收回外出務(wù)工農(nóng)民的承包地，收回承包地抵頂欠款，違法收回進(jìn)入小城鎮(zhèn)落戶農(nóng)民的承包地，用收回農(nóng)民承包地的辦法搞勞動力轉(zhuǎn)移等。(2)違法調(diào)整農(nóng)戶承包地。如承包期內(nèi)用行政命令的辦法硬性規(guī)定在全村范圍內(nèi)幾年重新調(diào)整一次承包地，借頒發(fā) 1

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書之機(jī)重新承包土地等。(3)不落實二輪承包政策。對適合實行家庭承包的耕地，第一輪耕地承包合同到期后，不執(zhí)行延長土地承包期三十年政策，不與農(nóng)戶簽訂土地承包合同，不發(fā)放農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證書，超額預(yù)留機(jī)動地等。(4)利用職權(quán)變更、解除土地承包合同。如因承辦人或負(fù)責(zé)人的變動而變更或解除承包合同，因集體經(jīng)濟(jì)組織分立或者合并而變更或解除承包合同等。(5)強(qiáng)迫承包方流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)。如強(qiáng)制收回農(nóng)民承包地搞土地流轉(zhuǎn)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村級組織出面租賃農(nóng)戶的承包地再進(jìn)行轉(zhuǎn)租或發(fā)包，假借少數(shù)服從多數(shù)強(qiáng)迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營權(quán)而進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)等。(6)侵占承包方的土地收益。如小調(diào)整時隨意提高承包費，截留、扣繳承包方土地流轉(zhuǎn)收益，截留、挪用征地補(bǔ)償費用等。(7)侵害婦女依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)。如承包時對婦女實行有別于男子的歧視性土地承包政策，承包期內(nèi)違法收回出嫁女承包地等。(8)征收征用土地的補(bǔ)償款問題的糾紛等。

4、基層政府利用職權(quán)強(qiáng)行干預(yù)引發(fā)的糾紛。農(nóng)村土地屬于村集體所有，只有村集體才有權(quán)利處置其所有的土地，而出于部門和地方利益的考慮，行政干預(yù)和越俎代庖現(xiàn)象時有發(fā)生，造成違法承包引發(fā)糾紛。這種情況往往在一時發(fā)包成功的背后隱藏著許多矛盾，一旦時機(jī)成熟就會引發(fā)糾紛，且這種情況涉及的土地面積較大，處理不好很容易產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素。主要包括以下類型：(1)村集體不經(jīng)農(nóng)戶同意，將農(nóng)戶承包的土地擅自發(fā)包;(2)基層政府不經(jīng)村集體授權(quán)，以自己的名義強(qiáng)行發(fā)包屬于村集體的土地。

5、經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動。主要分為兩種類型：(1)土地發(fā)包初期沒有提出異議或進(jìn)行荒地開發(fā)時沒有提出異議，后來經(jīng)開發(fā)土地狀況變好或種植的農(nóng)產(chǎn)品價格上漲，土地承包者獲得了較大利益，土地所有的村集體組織成員，因利益驅(qū)動心理不平衡產(chǎn)生糾紛。(2)強(qiáng)行終止合法有效的土地承包合同。因為近幾年土地收益明顯增加產(chǎn)生較大利潤，村民在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，哄搶承包出去的土地種植，使土地承包合同無法繼續(xù)履行，尤以本村以外人員為承包主體的居多。（水果忍者：http://）

第三篇：建筑工程承包合同糾紛案例分析

建筑工程承包合同糾紛案例分析

房地產(chǎn)對社會發(fā)展的作用大、分量重，它關(guān)系到老百姓安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，對社會穩(wěn)定意義深遠(yuǎn)。隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題應(yīng)當(dāng)引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件事實錯綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。人民法院作為審判機(jī)關(guān)必須與時俱進(jìn)，未雨綢繆，認(rèn)真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。

一、如何正確確定

建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚?dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。

4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)建筑合同案件的訴訟主體

益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。

10、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、如何 確認(rèn)建筑施工合同的效力

（一）確認(rèn)合同效力的一般原則

1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

2、確認(rèn)合同效力的一般原則

根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內(nèi)容是否合法；

（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn)

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況 ：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。

（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認(rèn)。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程。跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

（7）兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益

合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補(bǔ)正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認(rèn)，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。任何單位和個人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。對依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設(shè)”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設(shè)與環(huán)境保護(hù)部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設(shè)承包合同無效。”

5、審查總分包是否合法。應(yīng)對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級；（3）對外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當(dāng)事人的主觀惡意程度。倒賣合同當(dāng)事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責(zé)任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”該條是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當(dāng)事人的徹底變更，原有當(dāng)事人退出合同關(guān)系，新的第三人進(jìn)入合同關(guān)系之中。在計劃經(jīng)濟(jì)時期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟(jì)運行中的重要現(xiàn)象，當(dāng)事人不僅會因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng)濟(jì)因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對方當(dāng)事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對方當(dāng)事人的同意為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)取得對方當(dāng)事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面取得對方當(dāng)事人的同意為前提要件。合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務(wù)人即可；對后者則需經(jīng)合同債權(quán)人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同。《合同法》第九十條規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當(dāng)事人的合同權(quán)利。這種情況屬于當(dāng)事人主體的聚合。當(dāng)事人分立，則屬于當(dāng)事人主體的分化，原則上合同當(dāng)事人的分立不影響合同權(quán)利義務(wù)，分立后的各方當(dāng)事人具有連帶債權(quán)債務(wù)人的地位，共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人可針對一當(dāng)事人或針對各當(dāng)事人之全體主張權(quán)利，其主張受法律的支持和保護(hù)。例外的是，債權(quán)人與債務(wù)人如就債務(wù)的分擔(dān)達(dá)成一致意見，分立后的各當(dāng)事人則可擺脫連帶債務(wù)人的地位，按雙方協(xié)商的分擔(dān)數(shù)額，按份承擔(dān)義務(wù)。同樣，債權(quán)人分立后，各債權(quán)人為連帶債權(quán)人，任一債權(quán)人可向債務(wù)人主張全部債權(quán)，除非債權(quán)人與債務(wù)人就債權(quán)的分享達(dá)成一致。

（三）建設(shè)工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；

（2）未按國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項目的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工程合同無效。對此應(yīng)從來把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動，少數(shù)市場信譽(yù)好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無效。

7、對必須實行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，未實行招標(biāo)的，合同無效；對不是必須實行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認(rèn)定有效。

9、建設(shè)工程合同對工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重大工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進(jìn)行管理的除外（需要進(jìn)行國家審計監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治的原則；

（3）公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。

2、違反有效合同的責(zé)任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、責(zé)任承擔(dān)方式和免責(zé)事由

（1）責(zé)任構(gòu)成要件。違約行為和過錯是構(gòu)成違反有效合同責(zé)任的基本要件。

（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等表現(xiàn)形式。

（3）責(zé)任承擔(dān)方式。包括實際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式。

（4）免責(zé)事由。包括不可抗力、當(dāng)事人約定的免責(zé)條款、權(quán)利主張人自身的過錯等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

1、承包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）施工準(zhǔn)備責(zé)任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計（或施工方案），做好各項施工準(zhǔn)備工作。

（2）物資準(zhǔn)備責(zé)任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。

（3）及時告知責(zé)任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進(jìn)度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備的供應(yīng)計劃。

（4）工程質(zhì)量責(zé)任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。

（5）工程保管責(zé)任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)負(fù)責(zé)保管，并清理好場地。

（6）工程交付責(zé)任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（7）竣工驗收責(zé)任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗收。

（8）工程保修責(zé)任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償修理。

（9）防止損失擴(kuò)大責(zé)任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時通知對方采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失擴(kuò)大；承包人沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（10）共同責(zé)任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責(zé)任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！?第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谌鍡l第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

2、發(fā)包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）辦證責(zé)任。辦理正式工程和臨時設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點責(zé)任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標(biāo)樁、水準(zhǔn)點和坐標(biāo)控制點。

（3）三通一平責(zé)任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆罚疬w現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔(dān)的除外）。

（4）物資保證責(zé)任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

（5）經(jīng)費保證責(zé)任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金。

（6）技術(shù)保證責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對施工圖等技術(shù)資料進(jìn)行審定，按照合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，負(fù)責(zé)簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責(zé)任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計變更以及設(shè)計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。

承包人對發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的，不予支持。

（9）驗收結(jié)算責(zé)任。發(fā)包方負(fù)責(zé)組織施工單位共同商定工程價款和竣工結(jié)算，負(fù)責(zé)組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結(jié)算，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認(rèn)可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任；若設(shè)計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應(yīng)按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔(dān)。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導(dǎo)致無法進(jìn)行驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。

（10）發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對無效合同承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失，該損失應(yīng)當(dāng)包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任外，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經(jīng)實際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯責(zé)任程度和工程造價構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)對其非法所得予以收繳上交國庫。應(yīng)當(dāng)注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴(yán)重缺陷、合同內(nèi)容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯責(zé)任承擔(dān)

合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯。如對嚴(yán)重違反國家基本建設(shè)程序致合同無效的，發(fā)包方承擔(dān)主要過錯責(zé)任，承包方承擔(dān)次要過錯責(zé)任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔(dān)主要責(zé)任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任，承包人負(fù)次要責(zé)任。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費用應(yīng)由建設(shè)方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；?、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔(dān)。對于施工方的利潤，原則上不應(yīng)支持。在堅持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)；施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無效。

其中，對于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對合同無效承擔(dān)主要過錯責(zé)任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預(yù)期的工程價款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結(jié)算的計價標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算工程價款。鑒于施工方對建設(shè)方違法建設(shè)的事實未盡到必要的審查義務(wù)，對導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過錯。因此，合同中關(guān)于工程價款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費、機(jī)械設(shè)備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價款結(jié)算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對實際施工人不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。如實際施工方作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實，應(yīng)駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時，實際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當(dāng)事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，應(yīng)當(dāng)堅持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實際施工方為訴訟當(dāng)事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理

應(yīng)當(dāng)注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款？如果合同有效，應(yīng)對工程量進(jìn)行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責(zé)任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結(jié)算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關(guān)部門公布的當(dāng)定額取費標(biāo)準(zhǔn)計算。

對“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題

（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個原則：

（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對該工程結(jié)算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進(jìn)行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當(dāng)事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴(yán)重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的?！?/p>

（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。

2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。

①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗站。

②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計、建設(shè)、安裝、造價等方面的問題進(jìn)行鑒定。

③審計機(jī)關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計法》第二條，審計機(jī)關(guān)是代表國家對各級政府、國有金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支或者財務(wù)收支的真實、合法和效益依法有權(quán)進(jìn)行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機(jī)構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計監(jiān)督?！睂徲嫳O(jiān)督主要是對國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財經(jīng)紀(jì)律等問題進(jìn)行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機(jī)關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機(jī)關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結(jié)論中作出了認(rèn)定，該認(rèn)定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計機(jī)關(guān)一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關(guān)工程款問題涉及到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進(jìn)行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機(jī)構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計機(jī)關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計機(jī)關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。

3、對委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽(yù)等；（4）審查與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系。

4、對委托鑒定結(jié)論的效力認(rèn)定。

（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術(shù)知識、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。

（2）效力認(rèn)定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進(jìn)行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué)；③鑒定人同案件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進(jìn)行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認(rèn)真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實相矛盾）的，可以認(rèn)定其證明力。

（二）關(guān)于違約金的計算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補(bǔ)救措施；

（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據(jù)是合同總價。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。

2、逾期付款違約金的計算，應(yīng)注意不同時期的計算參考依據(jù)。

自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)，即依次調(diào)整為日萬分之

五、日萬分之

四、日萬分之

三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認(rèn)為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)。

3、合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預(yù)算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預(yù)算造價的百分之三。”]對工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。

4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關(guān)于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當(dāng)事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預(yù)見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)?！保?/p>

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補(bǔ)損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預(yù)問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)該支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當(dāng)事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預(yù)顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關(guān)系密切；法院或仲裁機(jī)構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

對違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

（四）關(guān)于工程未經(jīng)驗收即投入使用的質(zhì)量責(zé)任問題

《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔(dān)責(zé)任”，國務(wù)院1983年8月8日發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗收，即投入使用，其責(zé)任在發(fā)包方，承包方不予認(rèn)可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包方自己承擔(dān)。《經(jīng)濟(jì)合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進(jìn)行工程質(zhì)量驗收的責(zé)任，加強(qiáng)對建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認(rèn)為：未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設(shè)計圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工造成的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔(dān)民事責(zé)任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔(dān)。

（五）建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)（工程價款優(yōu)先權(quán)）問題。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星研究員認(rèn)為，該條從設(shè)計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權(quán)和一般抵押權(quán)并存的情況下，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)于約定抵押權(quán)行使。主要理由有四：一是法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；三是建設(shè)工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實信用原則；四是承包人法定抵押權(quán)，是法律保護(hù)承包人利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的目的。

我們最高人民法院起草《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的人員認(rèn)為，《合同法》第二百八十六條確定的權(quán)利的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權(quán)，而非法定抵押權(quán)或留置權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依法律規(guī)定就債務(wù)人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為一般優(yōu)先權(quán)；就特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。該定義表明優(yōu)先權(quán)有以下含義：

（1）、優(yōu)先權(quán)是法律根據(jù)立法政策為維護(hù)社會公平和社會秩序而賦予特種債權(quán)的債權(quán)人的一項權(quán)利，其作用是對個別的特殊各類的債權(quán)加以特別保護(hù)，而不是在當(dāng)事人平等的基礎(chǔ)上成立的對某一特定債權(quán)的特別保護(hù)。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權(quán)主要有公益費用優(yōu)先權(quán)、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權(quán)、勞工意外死傷補(bǔ)償費用優(yōu)先權(quán)、送葬費用優(yōu)先權(quán)、最后醫(yī)療費用優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人及其家屬生活費用優(yōu)先權(quán)、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等。

（2）、優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。優(yōu)先權(quán)不能由當(dāng)事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當(dāng)事人約定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，而類似于留置權(quán)。但優(yōu)先權(quán)不以占有債務(wù)人的財產(chǎn)為前提。

（3）、優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財產(chǎn)和特定財產(chǎn)擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物既可能是債務(wù)人的全部財產(chǎn)，也可能是債務(wù)人的特定財產(chǎn)，但不能是第三人的財產(chǎn)。

（4）、優(yōu)先權(quán)多是無須公示的擔(dān)保物權(quán)。民法上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔(dān)保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)利的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務(wù)人的財產(chǎn)為公示要件。

（5）、優(yōu)先權(quán)屬于價值權(quán)、變價權(quán)。筆者同意最高人民法院的意見。

2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權(quán)權(quán)是否需要登記，以及法定優(yōu)先權(quán)的行使是否在工程竣工驗收合格以后。

筆者認(rèn)為，法定優(yōu)先權(quán)無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價款優(yōu)先權(quán)必須進(jìn)行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)的一個重大方面；一般抵押權(quán)抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優(yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進(jìn)行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發(fā)包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權(quán)。

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)的行使是否以工程竣工驗收合格為前提，一種觀點認(rèn)為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權(quán)有其現(xiàn)實意義，因為只有在工程竣工后，工程的全部質(zhì)量情況才能判明，整個債權(quán)數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權(quán)利，再發(fā)生再行使，不但會使問題復(fù)雜化，而且違背常理。但實際上這種限制是不符合建設(shè)工程的實際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習(xí)慣，以及國家工商局和建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于工程價款的約定，一般應(yīng)包括工程預(yù)付款（也稱備料款）；工程進(jìn)度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進(jìn)度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認(rèn)的簽證款；工程完成后的結(jié)算款以及應(yīng)歸還的履約保證金和保修金等擔(dān)保性質(zhì)的工程價款5種。這5 種不同形態(tài)的工程價款可能發(fā)生在工程完成后的結(jié)算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認(rèn)為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點是值得商榷的，因為在實踐中支付工程價款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。

3、優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點：

規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權(quán)，主要目的是維護(hù)交易秩序安全，保護(hù)銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權(quán)為1年，民用航空器優(yōu)先權(quán)為3個月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益，規(guī)定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，起算點為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權(quán)時不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復(fù)》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護(hù)承包人的合法權(quán)益，《批復(fù)》又在第五條規(guī)定，《批復(fù)》第四條自公布之日起6個月后施行?！杜鷱?fù)》施行于2002年6月27日，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限相應(yīng)從2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點）

（1）有合法有效的建設(shè)工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應(yīng)為已竣工工程，但由于不可歸責(zé)于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)及于房屋因裝潢而增值部分。）

（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；

（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個月）。

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形

在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應(yīng)適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋認(rèn)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)：

（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權(quán)的，應(yīng)按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。

（2）無效工程承包合同。

（3）建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機(jī)關(guān)、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學(xué)校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè)施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。

（4）商品房開發(fā)工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優(yōu)先保護(hù)消費者的（生存）利益，不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。

（5）建設(shè)工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進(jìn)行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。

（6）優(yōu)先受償權(quán)利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為6個月，過該期限應(yīng)不予以準(zhǔn)許。

（7）認(rèn)定工程價款優(yōu)先受償權(quán)將導(dǎo)致社會利益嚴(yán)重失衡的其他情形。

（六）關(guān)于帶資、墊資承包問題

帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當(dāng)前建筑市場供大于求建設(shè)方強(qiáng)行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。

我國現(xiàn)行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設(shè)部、國家計委、財政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日發(fā)布的銀發(fā)[2003]121號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴(yán)格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當(dāng)?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。

實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務(wù)看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。

帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務(wù)。雙方以正式的標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)付行政檢查，私下又以補(bǔ)充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行抗辯。還有一些建設(shè)單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設(shè)單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號《關(guān)于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實務(wù)研討會紀(jì)要〉的通知》“關(guān)于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進(jìn)行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)不予支持。當(dāng)然，按照省法院的意見，對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認(rèn)定合同無效。對此，筆者有不同看法，該觀點等于暗示有關(guān)當(dāng)事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可“打擦邊球”“曲線救國”了。而對“老老實實”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵了“投機(jī)取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。

對墊資的處理，最高人民法院法公布（2000）第54號民事判決書（2000年9月19日合議）認(rèn)為，建筑公司墊資違反不正當(dāng)競爭的法律法規(guī)而無效，建設(shè)單位應(yīng)返還墊資款本金及按中國人民銀行公布的同期儲蓄存款利率計算利息的50%；該院在審理烏海市供銷合作社與臨河市曙光建筑工程公司債務(wù)糾紛上訴案（見《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185頁）認(rèn)為，墊支款合同雙方約定執(zhí)行期間不計息，但工程結(jié)算后，對墊支款逾期不給付，仍不計息，顯不合理。該案判決償付墊支款利息，按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。筆者認(rèn)為，確認(rèn)某一合同條款的效力，關(guān)鍵看它是否違反法律法規(guī)的禁止性和強(qiáng)制性規(guī)定。禁止將墊付工程款作為合同條款，僅在行政規(guī)章中有規(guī)定，不能作為確認(rèn)墊資條款無效的法律依據(jù)，況且，我國已加入世界貿(mào)易組織，在法律的適用上應(yīng)遵循公開、透明、一致性原則，在法的效力層面上，行政規(guī)章的效力層次較低，不能與作為上位法的法律法規(guī)的內(nèi)容或立法精神相抵觸，根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，國家建設(shè)部、財政部以及各地建設(shè)委員會的規(guī)定，屬于政府部門的規(guī)章，所以帶資、墊資施工違規(guī)不違法，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同只要不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。顯而易見，據(jù)此認(rèn)定帶資、墊資施工合同（或條款）為無效合同（或條款）與法相悖，亦經(jīng)不起歷史的檢驗。

只要帶、墊資合同充分反映了當(dāng)事人的真實意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重?，F(xiàn)實中工程帶資、墊資是發(fā)包人、承包人雙方的合意，已通過合法方式實施，或者是以先建后付的付款方式或約定的延期付款協(xié)議形成墊資，或者是通過履約保證金的方式實現(xiàn)。既然我國允許外商投資建筑業(yè)企業(yè)在我國境內(nèi)可以帶資承包工程，合同中的帶資條款有效，而且承包人墊資是建筑行業(yè)的慣例，發(fā)包人在發(fā)包工程時只給予少部分備料款，其余款項都是先由承包人墊資建到一定程度，由工程師簽字認(rèn)可后發(fā)包人再撥付進(jìn)度款。從國外的一些立法看，優(yōu)先受償權(quán)的范圍也都不僅限于勞動報酬。例如，國際上通行的交鑰匙工程中承包人就得墊付所有涉及建設(shè)工程的款項。我們沒有理由再內(nèi)外有別，實行區(qū)別對待，也沒有理由再以擾亂建筑市場秩序和金融秩序為由一概對帶資墊資承包予以禁止，與其禁而不止，不如因勢利導(dǎo)，從更高立法層面上明文規(guī)定帶資墊資承包條款的效力。即墊資條款一般應(yīng)確認(rèn)為有效。施工方未依約墊付工程款的構(gòu)成違約。

第四篇：農(nóng)村土地承包合同糾紛仲裁

農(nóng)村土地承包合同糾紛仲裁

做好農(nóng)村土地糾紛仲裁這項工作要有三心，一是同情心，二是愛心，三是責(zé)任心。為什么這樣說呢?首先是同情心。因為農(nóng)村土地承包合同仲裁，工作的對象是農(nóng)民，在各級重視三農(nóng)工作的今天，我們知道，農(nóng)民仍是弱勢群體，需要有人幫助解決其遇到的各種問題，也許我們碰到的只是幾分田，有的甚至只幾厘田的問題，不覺得有好大一回事，但對農(nóng)民來說，對一個戶來說就是天大的事，我們面對這些問題的時侯，須有十分同情的心理，去設(shè)身處地為老百姓著想，去做這項工作。其次是愛心。愛心，仁者之心，過去老圣人說過許多這樣話，做過很多比較，其中還是“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”成為千古名訓(xùn)。再次就是責(zé)任心。仲裁工作，不光是聽當(dāng)事人說，在很大程度上是對農(nóng)民一種行政救濟(jì)，要我們?nèi)プ咴L，去田頭調(diào)查，去了解，才可能把這個事情搞清楚，有時單靠當(dāng)事人，是說不清楚的，處理了也沒有好的效果，所以要有強(qiáng)的責(zé)任心，去收集整理有關(guān)證據(jù)資料，才能處理好土地糾紛。

做好這項工作要有一個好的環(huán)境，好的環(huán)境四有，一是領(lǐng)導(dǎo)重視。二是有解決問題的辦法，土地承包也好、流轉(zhuǎn)也好、征用也好，如何處理原承包關(guān)系，都要有具體解決辦法，對照辦法處理遇到的問題，就少了許多糾紛;三是有解決問題的地方，建立縣、鄉(xiāng)、村三級網(wǎng)絡(luò)，設(shè)專門場所;四是有人解決。五是有責(zé)任解決好。

一、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁概念

農(nóng)村土地是農(nóng)民賴以生存的基礎(chǔ)和條件，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是廣大農(nóng)民最基本的權(quán)力?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》的頒布實施，農(nóng)民有了法律保障的土地承包權(quán)，這一法律的實施，有助于黨對農(nóng)村政策的穩(wěn)定，并逐步走向規(guī)范化、法制化;有助于促進(jìn)農(nóng)村社會穩(wěn)定;有助于全面建設(shè)小康社會。在《承包法》第五十一條和五十二條中，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的爭議解決辦法，列舉了“可以向農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁”。但《承包法》頒布實施以來，各地發(fā)生的農(nóng)村土地承包糾紛案件，許多農(nóng)民因為通過法院訴訟有一定的困難，希望通過簡易、快速、方便的途徑解決農(nóng)村土地承包糾紛的爭議。因此，根據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定要求由農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)解決，但這種機(jī)構(gòu)雖然在《承包法》提出來了，卻沒有相應(yīng)的專門法律規(guī)定和授

權(quán)，機(jī)構(gòu)如何設(shè)置，程序如何設(shè)置，等等，都沒有法律的規(guī)定。為此，我們覺得加強(qiáng)對建立和完善農(nóng)村土地承包糾紛仲裁制度的探索和研究，顯得十分迫切和必要。

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人口發(fā)展、土地流轉(zhuǎn)及自然災(zāi)害等原因，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)經(jīng)過一段時間后，出現(xiàn)局部的不平衡，產(chǎn)生家庭與家庭之間，人與人之間，集體經(jīng)濟(jì)組織之間土地懸殊大，原來已分配相對公平的土地承包經(jīng)營權(quán)，出現(xiàn)一些矛盾，為土地承包經(jīng)營權(quán)屬關(guān)系發(fā)生一系列的爭論，有時還比較激化。為了解決這一系列的土地承包經(jīng)營的糾紛，需要有人巨中公斷，這種由當(dāng)事人申請，由農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)管理部門巨中公斷，并作出裁決的行為，稱之為農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)仲裁。

二、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁特點

農(nóng)村土地承包糾紛仲裁是一種特殊的經(jīng)濟(jì)糾紛仲裁，不同于《仲裁法》規(guī)定的一般經(jīng)濟(jì)糾紛仲裁，類似于勞動爭議仲裁，具有行政性質(zhì)。農(nóng)業(yè)部經(jīng)管司副司長胡建鋒曾說，“土地承包糾紛仲裁是方便快捷化解糾紛的有效渠道?！鞭r(nóng)村土地承包面廣量大，土地承包糾紛情況復(fù)雜、政策性強(qiáng)、解決難度大，仲裁方式既克服了信訪渠道解決問題周期長、成本高的問題，又克服了訴訟程序復(fù)雜、審理時間長的問題，及時有效妥善地化解土地承包糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的仲裁有如下特點。

(一)仲裁的標(biāo)的物是土地經(jīng)營權(quán)。只是針對土地經(jīng)營權(quán)仲裁，對經(jīng)營行為無能為力，對有經(jīng)營權(quán)而無法耕種的，只能通過調(diào)解和司法手段進(jìn)行解決。

(二)是在一定范圍內(nèi)發(fā)生的土地經(jīng)營權(quán)糾紛。農(nóng)村土地的發(fā)包是發(fā)村(組)集體經(jīng)濟(jì)組織為單位發(fā)包的，發(fā)生土地經(jīng)營權(quán)屬糾紛是在一定的集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)。

(三)裁決具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人必須履行。裁決書具有法律效力，當(dāng)事人一方不履行的，可向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾垙?qiáng)制執(zhí)行。

三、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁產(chǎn)生發(fā)展的幾個階段

2003年底以來，農(nóng)業(yè)部確定已在全國100多個縣(區(qū)、市)開展深化農(nóng)村土地承包糾紛仲裁試點。從試點的情況表明，首先，土地承包糾紛解決機(jī)制不健全，土地承包糾紛仲裁的法律法規(guī)還不完善。其次，亟待建立符合“三農(nóng)”特點的農(nóng)村土地承包糾紛仲裁規(guī)范，許多地方都是參照法院或勞動仲裁的有關(guān)規(guī)定來操作。再次，經(jīng)費比較緊缺，絕大多數(shù)地方?jīng)]有土地承包管理專項經(jīng)費?，F(xiàn)

在農(nóng)村土地承包糾紛仲裁仍然處于一種行政救濟(jì)條件下的仲裁。從農(nóng)村土地承包糾紛仲裁的完善程度大致可分為三個階段。

(一)行政調(diào)處階段。在農(nóng)村稅費改革前，農(nóng)村土地承擔(dān)著三項提留、五項統(tǒng)籌，農(nóng)業(yè)稅，“兩工”等負(fù)擔(dān)，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)糾紛，往往是負(fù)擔(dān)之爭，通過村組、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等用行政手段，從賬面上調(diào)整負(fù)擔(dān)水平，就能解決土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛。

(二)救濟(jì)仲裁階段。稅費改革后到依法完善農(nóng)村土地二輪延包，這段時間，落實黨在農(nóng)村的土地承包政策，規(guī)范農(nóng)村土地承包行為，《農(nóng)村土地承包法》的頒布實施，農(nóng)村土地承包合同管理走上了法制化管理軌道。但這期間要解決過去大量因動賬不動地，人地矛盾突出，以及流轉(zhuǎn)不規(guī)范的土地承包經(jīng)營權(quán)的糾紛。只要發(fā)生土地糾紛一方申訴，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)仲裁機(jī)關(guān)就要依法受理，依法仲裁，并提供便利的現(xiàn)場仲裁，到農(nóng)家、到地頭、到群眾中去仲裁，還不能收取任何費用，只有這樣才能解決好過去大量沉積的糾紛矛盾。很大程度上是對屬于弱勢的農(nóng)民提供幫助，穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系。全國從2003年開始，陸續(xù)在100多個縣(區(qū))開展農(nóng)村土地承包仲裁試點，最大范圍探索農(nóng)村土地承包仲裁的方法。

(三)協(xié)議仲裁階段。和現(xiàn)在的民商式仲裁接軌，雙方協(xié)議仲裁，形成真正意義上的經(jīng)濟(jì)仲裁。

四、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁與調(diào)處異同

(一)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)仲裁與調(diào)處有以下四個方面是相同的。

1、兩者處理爭議的客體都僅限于農(nóng)村土地承包糾紛，對其經(jīng)濟(jì)糾紛和民事糾紛不屬于處理對象。

2、在仲裁和行政調(diào)處程序中，都可以對當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行調(diào)解，而且是否進(jìn)行調(diào)解，一般都取決于當(dāng)事人的意愿。

3、兩者的任務(wù)都是通過判定當(dāng)事人之間的是非，確定當(dāng)事人原本具有的權(quán)利和義務(wù)，而不是賦予當(dāng)事人新的權(quán)利，或設(shè)定當(dāng)事人新的義務(wù)。

4、解決的機(jī)構(gòu)性質(zhì)相似。都是具有農(nóng)村承包合同管理職能的管理部門參與的。

(二)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)仲裁與調(diào)處有以下四個方面差別。

1、依據(jù)不同。調(diào)處除依據(jù)農(nóng)村承包合同有關(guān)法規(guī)政策外，還要依據(jù)行政調(diào)處有關(guān)規(guī)定。

2、解決爭議主體具有權(quán)利來源不同。調(diào)處是各級行政授權(quán)，仲裁是法律授權(quán)，只要當(dāng)事人一方申訴，且符合立案條件立案的，其權(quán)利關(guān)系開始存在，直至執(zhí)行。

3、解決爭議機(jī)構(gòu)不同。調(diào)處是各級調(diào)處機(jī)構(gòu)，仲裁是仲裁機(jī)構(gòu)。

4、仲裁和調(diào)處的法律效力不同。調(diào)處不是終級決定，調(diào)處不服，可以申請仲裁，或向人民法院起訴。農(nóng)村承包糾紛仲裁裁決后，制作裁決書，如果當(dāng)事人在裁決書下發(fā)之日起30日內(nèi)未向人民法院起訴，裁決書具有法律效力，在一定程度上具有終級決定。

五、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁與訴訟的異同

1、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁和訴訟是兩種解決土地糾紛渠道和方式，其相同之處表現(xiàn)在：

1、處理爭議的主體是當(dāng)事人之外的一方。其權(quán)利和職責(zé)都是對當(dāng)事人之間的爭議，從事實上加以認(rèn)定，從法律上做出評判。當(dāng)對案件或者當(dāng)事人有某種利害關(guān)系時，法律上要求回避，這兩都是相同的。

2、仲裁程序與訴訟程序的某些規(guī)則是相同的。對當(dāng)事人資格認(rèn)定，舉證責(zé)任分擔(dān)，以及對證據(jù)的種類、對證據(jù)的審查和判斷的方法、標(biāo)準(zhǔn)都是一樣的。

3、仲裁裁決和訴訟判決，法律效力是一致的。

作為裁決，認(rèn)為是“準(zhǔn)司法”手段，仲裁與訴訟區(qū)別也是十分明顯的。⑴管轄范圍不同。訴訟管轄范圍原則上不受限制，即除有仲裁協(xié)議以外的任何糾紛和爭議通過其他手段無法解決的，都可以訴訟解決。仲裁，只能是在其管轄范圍內(nèi)，對農(nóng)村土地承包糾紛，當(dāng)事人愿意申訴解決的，才能仲裁解決。⑵對案件管轄權(quán)不同。農(nóng)村土地承包，其管轄權(quán)來自申訴人，由縣及還是地(市)級仲裁，由當(dāng)事人選擇。而訴訟管轄權(quán)，法律上有明確有規(guī)定。⑶仲裁與訴訟有一些程序不同。在訴訟中，傳喚當(dāng)事人到庭，傳喚證人作證，具有強(qiáng)制性，違者將擔(dān)法律責(zé)任。而仲裁則沒有。⑷仲裁裁決書與法院判決書強(qiáng)制執(zhí)行效力的發(fā)生不同。裁決書，有一方不執(zhí)行，須申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

六、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁必須明確的幾個概念

1、回避：仲裁人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面形式申請他們回避：一是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬;二是與本案有利害關(guān)系;三是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對本案件公正仲裁的;四是私自會見當(dāng)事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、代理人請客送禮的。這些規(guī)定適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

2、代理：當(dāng)事人、法定代理人可以委托1至2人作為訴訟代理人。律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)社會團(tuán)體或者所在單位推存的人、經(jīng)仲裁庭許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。授權(quán)委托書必須記明委托事項和權(quán)限。訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)。

3、證據(jù)：證據(jù)有下列幾種。一是書證;二是物證;三是視聽資料;四是證人證言;五是當(dāng)事人陳述;六是鑒定結(jié)論;七是勘驗筆錄。以上證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的依據(jù)。

4、期間：期間以時、日、月、年計算。期間開始的時和日，不算在期間內(nèi)。期間屆滿的最后一天是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期。期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。

5、送達(dá)：送達(dá)文書必須有送達(dá)回證，由受送達(dá)人在送達(dá)回證上記明收到日期，簽名或者蓋章。受送達(dá)人在送達(dá)回證上的簽收日期為送達(dá)日期。

七、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁當(dāng)事人確定

發(fā)包方。一般為村集體經(jīng)濟(jì)織織法人代表，或者是受法人代表委托由村集體經(jīng)濟(jì)組織的其他人參與仲裁。一定要有委托書，須經(jīng)仲裁庭同意。

承包方。由承包土地的家庭戶主參加，戶主不能參加的，要由家庭成員參加，家庭成員不能參加，委托律師、法律工作者參與仲裁的，要有委托書，并經(jīng)仲裁庭同意。

轉(zhuǎn)出方。屬農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)出一方代表。

轉(zhuǎn)入方。屬農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)入一方代表。

合伙人。對二人及二人以上合伙承包的生產(chǎn)經(jīng)營項目，參與仲裁一般都應(yīng)參加。

其他利害關(guān)系人。涉及到土地承包經(jīng)營權(quán)及其收益有利害關(guān)系的人。

八、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)

農(nóng)村土地承包仲裁參與人進(jìn)行土地承包糾紛仲裁活動，享有下列權(quán)利：

(一)陳述案情，進(jìn)行辯論;

(二)變更、放棄或承認(rèn)、反駁仲裁請求;

(三)申請與案件有利害關(guān)系的仲裁員回避;

(四)請求調(diào)解、自行和解;

(五)接受裁決;

(六)申請執(zhí)行;

(七)不服仲裁，向人民法院提起訴訟;

(八)申有財產(chǎn)、證據(jù)保全和先執(zhí)行。

農(nóng)村土地承包仲裁參與人進(jìn)行土地承包糾紛仲裁活動，應(yīng)承擔(dān)下列義務(wù)：

(一)如實陳述案情;

(二)提供證據(jù);

(三)遵守仲裁秩序;

(四)執(zhí)行發(fā)生法律效力的裁決書或者調(diào)解書。

(五)按規(guī)定預(yù)交仲裁費

九、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁風(fēng)險

參加農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)仲裁和參加民事訴訟活動一樣，同樣具有一定的風(fēng)險性，為將可預(yù)見性風(fēng)險降低，在申訴前將風(fēng)險告知當(dāng)事人。

樣本：農(nóng)村土地承包仲裁風(fēng)險告知書。

為了充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，使農(nóng)村土地仲裁案件審理的風(fēng)險具有可預(yù)見性，以便當(dāng)事人謹(jǐn)慎地選擇仲裁手段解決土地糾紛，現(xiàn)將土地承包仲裁的風(fēng)險、風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)告知各方當(dāng)事人。

(一)仲裁請求不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。仲裁請求不完全，會導(dǎo)致未請求部分視為棄權(quán)而得不到審理的風(fēng)險。仲裁請求的增加變更，應(yīng)在開庭前或開庭審理中提出，逾期則不予審理，也會導(dǎo)致放棄權(quán)利的風(fēng)險。

(二)不按時交納仲裁費用的風(fēng)險。申訴人申訴，不按時交納仲裁費用的將承擔(dān)撤訴的后果。

(三)不能充分提供證據(jù)的風(fēng)險。當(dāng)事人對自己提出的仲裁請求所依據(jù)的事實或者反駁對方的仲裁請求所依據(jù)的事實，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或證據(jù)不足的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利甚至敗訴的后果。

(四)逾期提供證據(jù)的風(fēng)險。超過舉證時限提供證據(jù)的，該證據(jù)不能在仲裁庭質(zhì)證(仲裁庭調(diào)查收集的證據(jù)除外)，不能作為定案證據(jù)。舉證方應(yīng)承擔(dān)所主張事實的證據(jù)不能認(rèn)定的風(fēng)險，甚至敗訴的后果。

(五)不能提供原始證據(jù)的風(fēng)險。向仲裁庭提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)提供原件或原物(有法律規(guī)定的情形除外);若證據(jù)在域外形成的，還應(yīng)履行相應(yīng)的證明手續(xù)，否則會導(dǎo)致證據(jù)無效的后果。提供證人證言的，證人需親自出庭作證(除證人確有困難不能出庭的五種情形外)，否則會導(dǎo)致證人證言不予采信的后果。

(六)申請仲裁委員會調(diào)查收集證據(jù)的風(fēng)險。申請仲裁庭調(diào)查收集證據(jù)的各方當(dāng)事人，不按舉證通知書的要求，在規(guī)定期限內(nèi)提出申請的將承擔(dān)不利甚至敗訴的后果。

(七)開庭不按時出庭的風(fēng)險。不按時參加仲裁庭審理活動的，申訴人承擔(dān)申訴被視為撤訴的后果;被訴人承擔(dān)缺席審理甚至舉證不能的后果。

(八)一方下落不明的仲裁風(fēng)險。一方下落不明，會導(dǎo)致審理時間過長，不能盡快結(jié)案的風(fēng)險。亦有可能導(dǎo)致執(zhí)行難的風(fēng)險，以至自己承擔(dān)仲裁費、執(zhí)行費的風(fēng)險。

(九)訴訟時效的風(fēng)險。向仲裁庭申訴的土地糾紛案件時效為二年，超過仲裁時效期的，承擔(dān)不予立案風(fēng)險。

十、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁基本原則

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛仲裁基本原則體現(xiàn)在以下四個方面。

1、依法的原則。仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，依法解決農(nóng)村土地承包糾紛。一是堅持開庭前的實地查看、現(xiàn)場調(diào)查，查清糾紛產(chǎn)生的來龍去脈及爭議焦點。二是在開庭審理期間，讓當(dāng)事人充分舉證質(zhì)證，對于似是而非的證據(jù)堅持不予認(rèn)可。三是對于復(fù)雜案件，在全面掌握事實真相的前提下，運用相關(guān)法律，綜合考慮，依法仲裁。四是采取又裁又審的制度，這是《農(nóng)村土地承包法》已經(jīng)確立的農(nóng)村土地承包糾紛案件爭議解決途徑，保留依法對農(nóng)村土地承包糾紛仲裁實施法律監(jiān)督的措施。

2、當(dāng)事人權(quán)利平等原則。仲裁應(yīng)公平、公正、合理地解決農(nóng)村土地承包糾紛。堅持當(dāng)事人法律地位平等是仲裁結(jié)果是否合法公正的前提。有些土地承包糾紛，不僅涉及發(fā)包方和承包方的權(quán)益之爭，甚至涉及到地方政府的行政行為。如果不堅持當(dāng)事人法律地位平等的原則，就不能做到裁決的公平公正。

3、先行調(diào)解原則。土地糾紛案件受理后，開庭中先行調(diào)解，調(diào)解能達(dá)成協(xié)議的，調(diào)解解決，不能調(diào)解解決的，依法裁決。農(nóng)村土地承包糾紛的多數(shù)集中在本村村民與村民之間，通過調(diào)解化解矛盾，不僅對于當(dāng)事人雙方今后的友好相處至關(guān)重要，更重的是對鞏固地方的社會穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展有極其重要的作用。基于以上考慮，我們認(rèn)為主要堅持兩條：一是依法調(diào)解。在遵守《農(nóng)村土地承包法》和相關(guān)法律法規(guī)及政策的前提下，盡力調(diào)解，力爭做到“程序合法、內(nèi)容合法、結(jié)果合法”。二是耐心調(diào)解。在案件審理過程中，雙方當(dāng)事人由于相互舉證質(zhì)證，情緒激動，難以當(dāng)庭達(dá)成調(diào)解協(xié)議。閉庭后，仲裁庭及時動員各方面力量進(jìn)行勸說、調(diào)解，促使雙方當(dāng)事人達(dá)成共識，形成調(diào)解協(xié)議。

4、獨立辦案原則。仲裁依法獨立進(jìn)行。不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。農(nóng)村土地承包糾紛一經(jīng)受理，就存在“案件一進(jìn)門，雙方都托人”的現(xiàn)象。為此，仲裁法律制度必須明確農(nóng)村

土地承包糾紛仲裁機(jī)構(gòu)即仲裁委必須做到“三個禁止”，堅持依法獨立辦案。即：禁止仲裁人員單獨會見當(dāng)事人和委托代理人;禁止為當(dāng)事人打聽案情或說情;禁止接受當(dāng)事人請客送禮。

十一、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁工作制度

建立和完善農(nóng)村土地承包糾紛仲裁工作制度，保證仲裁工作質(zhì)量。主要是建立五項制度。

一是農(nóng)村土地承包糾紛仲裁評議制度。在實踐中不斷創(chuàng)新工作方法，加大力度，主要在以下三個方面下功夫。

1、建立核稿機(jī)制。即所有仲裁裁決書在該案的首席仲裁員簽發(fā)前，均先由仲裁辦對行文格式、文字語句和裁決條文等進(jìn)行審核把關(guān)，若發(fā)現(xiàn)有重大問題，及時與該案首席仲裁員溝通，必要時可商請該案仲裁庭重新合議。

2、試行裁前告知。為了保障仲裁當(dāng)事人充分行使知情權(quán)和參與權(quán)，并使當(dāng)事人獲得一次裁前救濟(jì)機(jī)會，仲裁委參照行政處罰告知模式，對較為復(fù)雜的案件試行裁前告知制度。即對經(jīng)過開庭審理后調(diào)解仍有困難的，在仲裁庭作出合議結(jié)果后，可以把初步裁決方案口頭告知一方或各方當(dāng)事人，以促使調(diào)解結(jié)案。

3、建立內(nèi)部公開評議。所有調(diào)解書和裁決書在作出前，都進(jìn)行認(rèn)真評議。

二是農(nóng)村土地承包糾紛仲裁回避制度。仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請：

(一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬;

(二)與本案有利害關(guān)系;

(三)與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的。

仲裁員是否回避，由仲裁委員會主任決定;仲裁委員會主任擔(dān)任仲裁員時，是否回避由仲裁委員會集體決定。

三是農(nóng)村土地承包糾紛仲裁代理制度。對當(dāng)事人有要求，或者是不能到庭的可以申請代理，由當(dāng)事人出具委托書，并授權(quán)委托事項。分為一般授權(quán)和特別授權(quán)。

四是農(nóng)村土地承包糾紛仲裁時效制度。一般仲裁時效為兩年。

五是農(nóng)村土地承包糾紛仲裁回訪制度。回訪制度即定期回訪仲裁案件，聽取當(dāng)事人和鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街辦)農(nóng)經(jīng)人員意見，改進(jìn)辦案工作質(zhì)量。

1、庭審中做到先行調(diào)解解決，達(dá)到當(dāng)事人和平共處的目的。

2、開庭后對當(dāng)事人多方進(jìn)行疏導(dǎo)，在法律、政策允許下，力所能及地解決當(dāng)事人實際困難，做到無情法律，有情操作。

3、對執(zhí)行難的案件，裁定后繼續(xù)多方做協(xié)調(diào)工作，力求達(dá)到當(dāng)事人滿意。

十二、農(nóng)村土地承包糾紛仲裁程序

第一、申請與受理。當(dāng)事人申請仲裁應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

(一)有具體的仲裁請求、事實、理由;

(二)屬于仲裁委員會的受理范圍，屬于該仲裁委員會管轄;

(三)有明確的被申請人。

當(dāng)事人申請仲裁，應(yīng)當(dāng)遞交仲裁申請書。

仲裁申請書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：

1、當(dāng)事人的姓名、性別、年齡、職業(yè)、住所、聯(lián)系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式;

2、仲裁請求和所根據(jù)的事實、理由;

3、證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。

提交書面申請有困難的，可以口頭申請，并請除仲裁員以外的他人筆錄，由申請人蓋章或者捺印。

仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)受理;認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書面通知申請人，并說明理由及解決爭議的其它途徑。

當(dāng)事人一方向人民法院起訴并受理的，仲裁委員會不予受理，仲裁委員會已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回仲裁申請。

第二、組成仲裁庭。仲裁委員會自受理仲裁申請之日起5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將仲裁通知、仲裁規(guī)則、仲裁員名冊送達(dá)申請人，將仲裁通知、仲裁申請書副本、仲裁員名冊送達(dá)被申請人。

被申請人應(yīng)當(dāng)自收到仲裁申請書副本之日起20日內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書和證明文件。仲裁委員會收到答辯書后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將答辯書副本送達(dá)申請人。被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進(jìn)行。

申請人可以放棄或者變更仲裁請求。被申請人可以承認(rèn)或者反駁仲裁請求，有權(quán)在仲裁裁決作出前提出反請求。

當(dāng)事人、法定代理人可以委托律師和其它代理人參加仲裁活動。委托律師和其它代理人應(yīng)當(dāng)向仲裁委員會提交經(jīng)委托人簽名或者留印的授權(quán)委托書。

對當(dāng)事人雙方的仲裁標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加仲裁，或者由仲裁委員會通知他參加仲裁，仲裁裁決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，可以自收到裁決之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。

農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會為保證農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的正常進(jìn)行，認(rèn)為確有必要的，可以根據(jù)當(dāng)事人申請先行裁定維持現(xiàn)狀、恢復(fù)生產(chǎn)、停止破壞性行為。

組成仲裁庭的，由仲裁庭依法做出裁定。

一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。

申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將其申請?zhí)峤槐簧暾埲俗∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地的人民法院。

申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。

仲裁庭由三名仲裁員組成，設(shè)首席仲裁員。

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到仲裁員名冊之日起5日內(nèi)，各自選定或者委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，并共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定首席仲裁員。

在規(guī)定的期限內(nèi)，當(dāng)事人沒有選定仲裁員的，由仲裁委員會主任指定。

仲裁庭組成后，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將仲裁庭的組成情況5日內(nèi)書面通知當(dāng)事人。

第三、開庭審理。

從農(nóng)村土地承包仲裁的實踐中，筆者體會到，在開庭審理過程中要把握六個重要環(huán)節(jié)，才能高質(zhì)量地審理農(nóng)村承包合同糾紛案件。

一是把握入庭環(huán)節(jié)，力求穩(wěn)。主要做到“三個穩(wěn)定”。一是穩(wěn)定場面。由書記員請申請人、被申請人、第三人入席，請首席仲裁員、仲裁員入席。宣布仲裁庭紀(jì)律。二是穩(wěn)定當(dāng)事人情緒。傳閱(告知)仲裁參與人權(quán)利義務(wù)告知書，同時核對當(dāng)事人及其代理人的身份。記明申請人、被申請人姓名、性別、年齡、出生年月、民族、住址及其代理人姓名、職務(wù)、代理事項和權(quán)限。三是穩(wěn)定仲裁參與人員。由首席仲裁員宣布仲裁庭組成人員，詢問當(dāng)事人對仲裁庭組成人員有無要求回避的。詢問當(dāng)事人要求出庭作證人員，將仲裁參與人員確定下來。這樣仲裁庭的氛圍莊重而嚴(yán)肅。

二是把握庭審調(diào)查環(huán)節(jié)，力求細(xì)。庭審調(diào)查一般經(jīng)過三個以上回合調(diào)查，力求做到知無不言，言務(wù)必盡。分別由申請人(或代理人)、被申請人(或代理人)、第三人(或代理人)陳述事實(或答辯)，講明具體事實和理由，直到當(dāng)事人對上述事實沒有爭議，予以認(rèn)定。

三是把握歸納焦點環(huán)節(jié)，力求準(zhǔn)。所謂爭議焦點是指發(fā)生承包糾紛的當(dāng)事人雙方就糾紛的核心問題，所持的不同觀點、看法、主張和態(tài)度。由首席仲裁員歸納糾紛案爭議的焦點，分別詢問各方當(dāng)事人及代理人對歸納的爭議焦點有無異議或補(bǔ)充?歸納爭議焦點應(yīng)做到“三結(jié)合”：一是結(jié)合申請人申訴狀要求解決的問題;二是結(jié)合庭審調(diào)查各方提出不同意見;三是結(jié)合實際情況與法律、政策必須明確的觀點等。

四是把握舉證環(huán)節(jié)，力求充分。在明確爭論焦點基礎(chǔ)上，分別由首席仲裁員分配舉證責(zé)任并舉證，當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，反駁對方主張，也應(yīng)提出證據(jù)并說明理由。一般證據(jù)有書證、物證、人證。對提供的證據(jù)實行一證一質(zhì)。第一個爭議焦點舉證完后，轉(zhuǎn)為第二個爭議

焦點，經(jīng)質(zhì)證后，一般應(yīng)區(qū)別情況予以認(rèn)定，經(jīng)質(zhì)證各方均無異議的證據(jù)，仲裁應(yīng)予以當(dāng)即認(rèn)定，有異議當(dāng)即不能認(rèn)定的，可以在休庭合議后再決定是否予以認(rèn)定。庭外有必要查證的，仲裁庭應(yīng)依法調(diào)取(或搜集)證據(jù)以及當(dāng)事人補(bǔ)證(接受當(dāng)事人的質(zhì)詢)。

證人出庭作證的，須簽證人保證書。內(nèi)容為證人姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)及工作單位、與當(dāng)事人關(guān)系，我作為本案證人，保證向仲裁庭如實提供證言，如有意作偽證或者隱匿罪證，愿負(fù)法律責(zé)任。證人簽名年月日。此件由證人或者鑒定人簽名后入卷。

五是把握辯論環(huán)節(jié)，力求平和。仲裁庭調(diào)查結(jié)束，根據(jù)仲裁庭調(diào)查及各方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和仲裁庭認(rèn)證，本案(主要)事實已(基本)查清，進(jìn)行仲裁庭辯論，辯論的問題主要是未被仲裁庭認(rèn)證的有爭議的事實和根據(jù)事實如何分清是非責(zé)任及如何適用法律，辯論發(fā)言要按順序進(jìn)行，一人發(fā)言他人不得插話，辯論要闡明申請主張的事實理由和法律依據(jù)，以理服人，不得進(jìn)行人身攻擊，相互指責(zé)(對當(dāng)事人辯論發(fā)言酌情限時、限次)。(辯論發(fā)言要遵守庭審紀(jì)律，避免雙方發(fā)生爭執(zhí))。分別由申請人(或代理人)、被申請人、第三人發(fā)言。辯論中，當(dāng)事人又提出新的事實和證據(jù)的，首席仲裁員視情況宣布中止辯論，恢復(fù)仲裁庭調(diào)查。鑒于各方觀點闡述清楚，仲裁庭辯論結(jié)束。由當(dāng)事人發(fā)表最后陳述意見。根據(jù)庭審查調(diào)查和辯論，本案事實已經(jīng)查清，是非責(zé)任已經(jīng)明確(亦可簡要歸納案件事實，指出雙方責(zé)任)，本糾紛可以在自愿、合法、分清是非的原則下調(diào)解解決，調(diào)解不成依法做出裁決。

六是把握裁決環(huán)節(jié)，力求合法、合政策。庭審間宣布休庭，進(jìn)行評議，就案件性質(zhì)、認(rèn)定事實、適用法律、是非責(zé)任和處理結(jié)果做出結(jié)論。

1、認(rèn)定事實;

2、適用法律;

3、裁決的結(jié)果和理由;

4、仲裁費負(fù)擔(dān);

5、當(dāng)事人的訴權(quán)，期限和機(jī)關(guān)。可當(dāng)庭宣布仲裁決定，也可以擇日宣布仲裁決定，最終都要以書面形式送達(dá)當(dāng)事人。

第四、不予執(zhí)行的裁決書、調(diào)解書。當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行發(fā)生法律效力的仲裁裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明農(nóng)村土地承包糾紛仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：

(一)裁決的事項不屬于農(nóng)村土地承包糾紛仲裁范圍，或者農(nóng)村土地承包糾紛仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的;

(二)適用法律確有錯誤的;

(三)仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的;

(四)人民法院認(rèn)定執(zhí)行該仲裁裁決違背社會公共利益的。

仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。

第五、簡易程序。

仲裁委員會審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、簡單的農(nóng)村土地承包糾紛適用簡易程序。

仲裁委員會收到仲裁申請，認(rèn)為符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)立即向雙方當(dāng)事人發(fā)出仲裁通知。

被申請人應(yīng)當(dāng)自收到仲裁申請書副本之日起10日內(nèi)向仲裁委員會提交答辯書和證明文件;如有反請求，也應(yīng)在此期限內(nèi)提出反請求及有關(guān)證明文件。

雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到仲裁通知之日起在5日內(nèi)共同選定或者委托仲裁委員會主任指定一名獨任仲裁員。雙方當(dāng)事人逾期未選定，仲裁委員會主任應(yīng)當(dāng)立即指定一名獨任仲裁員成立仲裁庭審理。

仲裁庭可以依據(jù)當(dāng)事人提交的書面材料和證據(jù)決定采取書面審理或者開庭審理。

雙方當(dāng)事人同時到仲裁庭請求解決糾紛的，仲裁員可以當(dāng)即審理，也可以另定日期審理。

開庭審理的案件，仲裁庭應(yīng)當(dāng)于開庭3日前將開庭日期通知雙方當(dāng)事人。

仲裁庭決定開庭審理的，一般只開庭一次。

經(jīng)變更的仲裁請求或者反請求已不適用本法第五十八條規(guī)定的，簡易程序變更為一般仲裁程序。

簡易程序變更為一般仲裁程序的，應(yīng)當(dāng)重新組成仲裁庭，除非當(dāng)事人另有約定，原獨任仲裁員為首席仲裁員。

仲裁庭適用簡易程序?qū)徖磙r(nóng)村土地承包糾紛，一般應(yīng)當(dāng)自組庭之日起30日內(nèi)作出裁決。（水果忍者：http://004km.cn）

第五篇：國際工程承包合同糾紛案例分析

國際工程承包合同糾紛

原告：中國建筑公司

被告：美國集團(tuán)公司

1993年3月5日，中國建筑公司通過招投標(biāo)獲得美國集團(tuán)公司高級商務(wù)樓建設(shè)工程的設(shè)計、施工權(quán)。1993年4月12日雙方在美國簽訂一份《建筑工程承包合同》.合同約定：

1、商務(wù)樓工程的設(shè)計、施工全部由中國建筑工司承包負(fù)責(zé)，承包人保證工程質(zhì)量達(dá)到美國建筑工程質(zhì)量要求。

2、美國集團(tuán)公司作為發(fā)包人保證按合同約定支付工程款，逾期付款承擔(dān)每日10萬美元罰金并工期順延。

3、發(fā)包人承擔(dān)建筑材料、機(jī)器設(shè)備的購買，1993年5月28日前交輿承包人，逾期承擔(dān)每日10萬美元的罰金.。

4、建筑施工期為1993年6月1日至1995年5月30日，逾期竣工承擔(dān)每日罰金10萬美元。

5、工程總造價為4100萬美元，1993年6月1日前先支付30%預(yù)付款，1994年6月30日前再支付30%，驗收合格后10日內(nèi)付清余下40%。

6、爭議解決，按訴訟方式在美國法院起訴，適用美國實體法和程序法。

合同履行過程中，發(fā)包人提供的建筑材料、機(jī)器設(shè)備未能按期交于承包人，導(dǎo)致承包人無法按期施工，要求追究發(fā)包人逾期交貨的責(zé)任.。發(fā)包人告知：其在英國某公司購買的建筑材料、機(jī)器設(shè)備，已收到賣方的裝船通知，到港時間為1993年5月26日，價格條件是CIF（洛杉磯)。提單等單據(jù)也寄送至

美國集團(tuán)公司所在地的信用證開出行，現(xiàn)遲遲未收到貨物，其也不明原因。發(fā)包人最終收到貨物的時間在1993年8月14日，拖延工期76天。承包人要求發(fā)包人承擔(dān)逾期提供建筑材料、機(jī)器設(shè)備的責(zé)任并工期予以順延。發(fā)包人不同意，理由是海上運輸遭遇大風(fēng)暴，貨物遲到屬不可抗力，英國賣方不承擔(dān)責(zé)任，運輸方也不承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)然其作為買方也不承擔(dān)任何責(zé)任。最后，承包人雖經(jīng)努力施工，工期倫拖延30天，于 1995年6月30日竣工。工期質(zhì)量得到發(fā)包人驗收認(rèn)可，但在結(jié)算工程款時發(fā)包人要求扣除30天逾期罰金300萬美元。承包人提出異議，雙方發(fā)生爭執(zhí)。

中國建筑公司依據(jù)合同約定訴訟至美國法院，美國法院根據(jù)其法律規(guī)定判決發(fā)包人勝訴，中國建筑公司應(yīng)支付罰金300萬美元。

評析：（經(jīng)驗教訓(xùn)）

中國建筑公司在本案敗訴的關(guān)鍵，就是《建筑工程施工合同》中未界定美國集團(tuán)公司供貨的不可抗力內(nèi)容。

首先：中國建筑公司明明遲于合同約定收到美國集團(tuán)公司的供貨，不能按期施工，工期卻得不到順延，最終承擔(dān)逾期30天罰款300萬美元的賠償，教訓(xùn)可謂深刻。

不可抗力，是建筑工程合同條款的內(nèi)容。聯(lián)系本案不可抗力的免責(zé)，應(yīng)在合同中明確界定當(dāng)事人的具體行為。發(fā)包人供貨遭遇不可抗力，承包人也應(yīng)為此免除相應(yīng)責(zé)任，有權(quán)要求工期順延。

其次：涉外建筑工程承包合同中工程逾期的罰金是重要條款，盡量要求延長準(zhǔn)備工期，明確工期計算日期為正式開工之日。

另外：若單項工程較多的建筑工程項目，盡量爭取單項工程的峻工驗收，并在合同中予以明確，逾期罰金也應(yīng)扣除單項工程已完工部分內(nèi)容。

還有：涉外合同中爭議解決應(yīng)爭取仲裁，盡量選擇蘇黎士仲裁院或斯德哥爾摩仲裁院，這樣裁決的結(jié)果比較公正。選擇訴訟解決，難免受所在國程序法和實體法的影響，案件的審理對方可能遭受不公正待遇。