第一篇：律師怎樣為施工企業(yè)收回被拖欠工程款

律師怎樣為施工企業(yè)收回被拖欠工程款

提供有效服務(wù)

---------徐威

施工企業(yè)收回被拖欠工程款的問題由來已久，且有增無減。究其根本原因，是房地產(chǎn)開發(fā)活動中管理體制不健全，使得很多房地產(chǎn)開發(fā)商在不具備開發(fā)房地產(chǎn)的條件和能力的情況下，都獲得了開發(fā)房地產(chǎn)的權(quán)利。而且總能辦妥手續(xù)得以開工，而最后的結(jié)局就是拖欠工程款，直至造成爛尾工程，影響了正常的市政和經(jīng)濟建設(shè)，造成了社會的不安定因素，其后遺癥是不言而喻的。然而，現(xiàn)實又是客觀的，作為一名律師，必須面對現(xiàn)實，去認識問題，去解決問題。實踐已經(jīng)證明，律師在為施工企業(yè)收回被拖欠工程款提供法律服務(wù)過程中成績顯著，所起的作用舉足輕重，深受廣大施工企業(yè)的歡迎。

律師為施工企業(yè)收回被拖欠工程款提供有效法律服務(wù)主要有兩種情況： 一種情況是常年法律顧問工作中的有效服務(wù)。

為施工企業(yè)收回被拖欠工程款提供法律服務(wù)，是律師最基本最經(jīng)常卻又最重要的顧問工作，然而律師要做到有效服務(wù)，筆者認為至少要做到以下三個方面：

（一）要主動過問

由于種種原因，尤其是公民所有制施工企業(yè)，往往要在糾紛不可開交時才想到律師。而實際上如果在糾紛萌芽狀態(tài)就有律師介入，則完全可能避免矛盾糾紛發(fā)展到難解難分，這就需要律師在法律顧問工作中主動過問施工情況：一是要主動過問工程進展情況。無論施工企業(yè)有無及時向法律顧問通報施工情況，作為法律顧問的律師都要主動關(guān)心，做到心中有數(shù)，這樣才能應(yīng)付隨時可能出現(xiàn)的法律問題；二是要主動過問工程款支付情況。雖然最關(guān)心工程款支付的應(yīng)當(dāng)是施工企業(yè)，但是受到某些因素的影響，施工企業(yè)可能會不及時按約向建設(shè)單位催要工程款，律師主動過問工程款支付情況，做一些施工企業(yè)礙于情面不太方便做的工作，這樣即可以避免施工企業(yè)的尷尬，又能夠及時為施工企業(yè)要回工程款；三是要主動過問存在的問題。在一項建設(shè)工程的施工過程中，不可能沒有一點問題，有些問題可能是很嚴重的，但并未引起施工企業(yè)的重視，律師主動過問，發(fā)現(xiàn)問題后就可及時向施工企業(yè)提出意見或者建議，使施工企業(yè)避免遭受經(jīng)濟損失。以上所述關(guān)鍵在于“主動”兩字，作為施工企業(yè)法律顧問的律師能夠做到主動過問施工企業(yè)的上述情況，就能切實保障施工企業(yè)及時收到應(yīng)收的工程款，可以起到事半功倍的效果。

（二）要敢于諫言

僅僅能做到前面三個主動過問還遠遠不夠，作為法律顧問的律師還要敢于諫言，即敢于向施工企業(yè)提出自己的見解和擔(dān)憂，杜絕只迎合施工企業(yè)負責(zé)人的觀點或者思路的做法，切實達到防患于未然的目的。敢于諫言，一是需要真正為施工企業(yè)著想的責(zé)任心。人們常說一個人對事業(yè)要有責(zé)任心，對家庭要有責(zé)任感，1那么對待施工企業(yè)收回被拖欠工程款問題的責(zé)任心，就是律師對事業(yè)的責(zé)任心的具體表現(xiàn)；二是需要敢于諫言的勇氣。作為法律顧問的律師與施工企業(yè)之間雖然是雇傭關(guān)系，而且也確實存在因為不順眼不順心而將律師解聘的情況。但是筆者認為，只要律師確實是真心為施工企業(yè)的利益著想，那么有些諫言或許一時不起作用，但最終肯定會被接受的，而且這樣做本身也是律師的職業(yè)道德所要求的。如果某些施工企業(yè)的負責(zé)人對法律顧問的肺腑之言一味置之不理，那么這樣的法律顧問關(guān)系已無存在的必要；三是諫言要有說服力。有了責(zé)任心，有了勇氣還不夠，還需要講究藝術(shù)，要使施工企業(yè)心悅誠服地接受你的諫言。某一條意見或某一個建議，用這種方式提出或用另一種方法提出，或者說對某一種施工企業(yè)的負責(zé)人用這種方式提出，而對另一種施工企業(yè)負責(zé)人用另一種方法提出，其結(jié)果或者說效果可能大不一樣，這就需要作為法律顧問的律師講究諫言的藝術(shù)，使自己的諫言具有較強的說服力，使自己的意見或建議容易被接受并產(chǎn)生效果。

（三）要措施有力

敢說敢做之后，還要采取有力措施，才能夠解決問題。作為施工企業(yè)法律顧問的律師，對于施工企業(yè)收回被拖欠工程款的問題，不外乎采取三方面的措施：一是收集證據(jù)。無論是交涉、談判來解決拖欠工程款問題，還是通過司法途徑去解決拖欠工程款的問題，都需要證據(jù)來支持自己的主張，這就要求律師注重證據(jù)的收集，既要收集施工企業(yè)已有的證據(jù)，又要收集施工企業(yè)手中沒有的證據(jù)；既要收集對施工企業(yè)有利的證據(jù)，也要收集對施工企業(yè)不利的證據(jù)；現(xiàn)成的證據(jù)要收集，躲藏在某處的證據(jù)也要想辦法克服困難去收集。此外，還要收集有關(guān)的法律法規(guī)資料，包括現(xiàn)行的和過去的。擔(dān)任法律顧問的律師充分全面地掌握了證據(jù)，方能在解決拖欠工程款糾紛中立于不敗之地；二是交涉、協(xié)商。產(chǎn)生拖欠工程款糾紛之后，未必就馬上進入司法程序，實踐中很多糾紛都是經(jīng)過雙方多次交涉、協(xié)商而解決的。交涉、協(xié)商既可以是主動出擊，也可以是以守為攻；既可以是當(dāng)面交涉、協(xié)商，也可以采用書面形式；即可以從解除合同關(guān)系出發(fā)交涉、協(xié)商解決賠償問題，也可以在要求繼續(xù)履行合同的基礎(chǔ)上交涉、協(xié)商解決拖欠工程款和違約責(zé)任的問題，總的一條原則是要根據(jù)不同對象不同情況選擇最有利于施工企業(yè)的方法，以獲取最佳的效果；三是申請支付令或者及時起訴。向人民法院申請支付令是一種成本低、見效快，而且能及時收到工程款的好方法。律師作為施工企業(yè)的法律顧問，對事實清楚、關(guān)系明確的拖欠工程款糾紛，應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)施工企業(yè)采用申請支付令的方法，而不能僅考慮采用申請支付令有可能難以向施工企業(yè)收取律師服務(wù)費的問題，相信在取得有效成果后，施工企業(yè)是不會忘記律師的這一功勞的。向人民法院起訴是施工企業(yè)在不得已的情況下所采用的辦法，也是一種最終解決問題的辦法，但律師作為法律顧問，決定為施工企業(yè)被拖欠工程款糾紛決定提出起訴必須慎之又慎，因為拖欠工程款糾紛與其他民事糾紛有不同之處，即工程建設(shè)還在進行，建設(shè)單位與施工企業(yè)之間還有大量的事務(wù)在交往，一旦訴訟就有可能進入馬拉松式的旅程，就有可能致使雙方都遭受很大的經(jīng)濟損失，因而律師必須為施工企業(yè)把好這一關(guān)，切忌只考慮提起訴訟能為自己帶來業(yè)

務(wù)收入的做法。當(dāng)然，根據(jù)實際情況必須提起訴訟的，就應(yīng)該及時提起訴訟，并采取種種措施，力爭最有效地去維護施工企業(yè)的合法權(quán)益。

總之，無論采用什么措施，一定要得法得力，要以大局為重，要以施工企業(yè)的根本利益為重。

第二種情況是個案催討收回被拖欠工程款的有效服務(wù)。

（一）要研究案情。

律師通過事務(wù)所受理收回被拖欠工程款糾紛案件后，首要工作就是研究案情，拖欠工程款糾紛的案情并非千篇一律，律師必須認真研究自己手中案件的具體案情，做到知己知彼，爭取百戰(zhàn)百勝。

律師主要從以下幾個方面研究案情：首先是研究合同。雖然建筑工程承包合同有現(xiàn)成的示范文本，但現(xiàn)在大家都知道《合同法》強調(diào)當(dāng)事人意思自治原則，因而每份合同中都有自己特別約定的條款，這些特定條款對當(dāng)事人來講往往是至關(guān)重要的，律師就應(yīng)當(dāng)特別重視研究這些合同條款，做到了如指掌，從而運用自如；其次是研究履約情況，履約情況是具體的，也是復(fù)雜的，可謂我中有你，你中有我，律師一定要吃透雙方履約的具體情況，一定要客觀分析各自的利弊得失，發(fā)現(xiàn)有不利于施工企業(yè)因素的，應(yīng)當(dāng)及時采取補救措施，要做到全面掌握，從容應(yīng)對。最后要研究建設(shè)單位的資信情況，建設(shè)單位拖欠工程款有多種原因，或是資金周轉(zhuǎn)有困難，或是根本無力支付工程款，有的甚至是已經(jīng)攜款逃跑，律師一定要研究確定建設(shè)單位這方面的情況，既不能把偶然拖欠工程款的甲、乙雙方之間的關(guān)系搞僵，也不能讓故意拖欠工程款的建設(shè)單位得逞，必須在準確認定的基礎(chǔ)上，再考慮實施何種催討方案。

律師研究分析案情越是深刻，采取的措施就越正確得力，施工企業(yè)的合法利益就越能得到保障。

（二）要及時行動

這里所稱及時行動，并非越快行動越好，而是要適時，該抓緊的時候要抓緊。如前所述，在充分研究了案情之后，必須付之于行動才能產(chǎn)生效果，因此在確定需要采取行動時，就應(yīng)及時果斷：一是交涉、催討要及時。交涉、催討的方法很多，口頭的、書面的都可以，尤其是在通信、交通日益發(fā)達的今天，及時交涉、催討，就有機會早日解決問題，就能減少施工企業(yè)可能遭受的損失，而且還有利于繼續(xù)履行合同；二是收集證據(jù)要及時。及時收集證據(jù)有三方面的意義：首先是能夠保全證據(jù)，有些證據(jù)如施工中隱蔽工程驗收中的用材、質(zhì)量問題等，錯過了機會就有可能難以獲得該方面的證據(jù)；其次是便于分析案情和作出判斷，律師分析判斷案情是否準確，與手中掌握的證據(jù)材料是密不可分的，因而越早掌握證據(jù)就越具主動性；最后是有利于及時采取何種對策或者措施，解決拖欠工程款糾紛的過程漫長而復(fù)雜，及時采取對策或措施就能贏得戰(zhàn)機，而要及時措施必須以及時取得證據(jù)為前提；三是申請支付令或者提出起訴（包括申請仲裁，下同）要及時，在吃透案情、掌握證據(jù)，但又無法協(xié)商解決的情況下，律師就要果斷地代理施工企業(yè)及時申請支付令或者提出起訴，否則就是貽誤戰(zhàn)機，尤其是對那些

資信情況不良的建設(shè)單位而言。律師一定要在這上面把握好時機，將施工企業(yè)可能遭受的損失減低到最低限度。

（三）要措施得法

盡管《合同法》第286條規(guī)定了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，盡管不久前最高人民法院又對該條款作了具體可行的司法解釋，但并非就可以高枕無憂、萬事大吉了，解決施工企業(yè)收回被拖欠工款問題的工作還得靠人去做，并且還要委托具有專門法律知識的律師去做，而無論是施工企業(yè)的人去做，還是委托律師去做，都有一個措施是否得法的問題。所謂措施得法，是指為施工企業(yè)解決被拖欠工程款糾紛所采用的辦法是最經(jīng)濟的、最恰當(dāng)?shù)?，是最有效果的?/p>

提起訴訟并且運用《合同法》第286條規(guī)定及其司法解釋固然具有重要作用，但其實際上只在執(zhí)行階段才產(chǎn)生作用，并且主要是法院承辦人的工作。而律師為施工企業(yè)收回被拖欠工程款提供有效的法律服務(wù)，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在如前所述的各個方面。根據(jù)筆者的實踐經(jīng)驗，拖欠工程款糾紛以協(xié)商解決為最好。協(xié)商解決的好處是：雙方心平氣和地進行友好協(xié)商，有利于以后工程建設(shè)的順利進行；讓小利而顧全大局，避免擴大損失以至于兩敗俱傷；避免進入曠日持久的訴訟程序并產(chǎn)生社會不安定因素等等。而且即使雙方要解除建筑工程承包合同，也完全可以通過協(xié)商的辦法來得到解決，這對雙方當(dāng)事人、對社會各方面都有利無弊，然而這一切都有賴于律師發(fā)揮其獨特的作用來得以實現(xiàn)。

協(xié)商解決的方案大致有這樣幾種：（1）互諒互讓，建設(shè)方及時支付應(yīng)付的工程款，施工方不追究建設(shè)方的違約責(zé)任，雙方繼續(xù)友好合作；（2）建設(shè)方對應(yīng)付款列出付款計劃并支付一定的違約金，雙方繼續(xù)履行合同；（3）雙方簽訂補充協(xié)議，對一系列糾紛所涉問題予以重新確認，合同繼續(xù)履行；（4）雙方同意提前解除合同，并就解除合同所涉及的全部問題協(xié)商一致后簽訂解除合同的協(xié)議。

此外，施工企業(yè)還可以單方面采取以下兩種辦法來解決收回被拖欠工程款問題：（1）施工企業(yè)可以根據(jù)《合同法》第67條規(guī)定行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕履行施工義務(wù)，促使建設(shè)方支付應(yīng)付的工程款；（2）施工企業(yè)可以按照《合同法》

第94條和第96條的規(guī)定，書面通知建設(shè)單位解除建筑工程承包合同，之后再要求建設(shè)單位賠償由此而產(chǎn)生的全部經(jīng)濟損失。

總而言之，律師一定要根據(jù)具體案情，采用最得法的措施來為施工企業(yè)解決被拖欠工程款的問題，當(dāng)然也包括在無法協(xié)商解決的情況下及時提起仲裁或者訴訟的辦法，最有成效地去保護施工企業(yè)的合法利益。

多年來的司法實踐證明，律師為施工企業(yè)提供法律服務(wù)，特別是在解決被拖欠工程款糾紛方面，已經(jīng)積累了充分的經(jīng)驗，同時也取得了很大的成就，律師卓有成效的法律服務(wù)工作已為極大多數(shù)施工企業(yè)所接受，并且正越來越發(fā)揮出其巨大的作用。與此同時，律師也要不斷研究、探索新思路、新辦法，不斷提高自身的素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，更好、更有效地為施工企業(yè)提供法律服務(wù)。

——摘自2003年第2期上海律師

第二篇：施工企業(yè)如何應(yīng)對拖欠工程款

施工企業(yè)如何應(yīng)對拖欠工程款

來源：殷學(xué)軍 董麒 律師 發(fā)布時間：2007-4-19

隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，我國建設(shè)項目工程數(shù)量急增，但由于我國的立法框架對工款問題的調(diào)控比較薄弱，以及社會誠信體制不健全，行政執(zhí)法不到位等問題的存在，使得現(xiàn)建設(shè)單位以各種手段拖欠工程款的現(xiàn)象愈演愈烈，不但加重了施工企業(yè)的負擔(dān)，也極大的破社會的穩(wěn)定與發(fā)展?，F(xiàn)筆者結(jié)合本人辦理相關(guān)案件的體會，就施工企業(yè)如何應(yīng)對拖欠工程款探討。

一、減少產(chǎn)生拖欠工程款的風(fēng)險。

1、施工企業(yè)在簽訂建設(shè)施工合同時應(yīng)盡量完善合同條款?，F(xiàn)階段決大多數(shù)施工企業(yè)與單位在簽訂合同時都使用建設(shè)部和國家工商行政管理局制定的《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）格式范本，該示范文本的合同條款格式嚴謹，能夠最大限度保護施工單位法權(quán)益。在此需要特別指出的是，對于該合同中的專用條款，雙方均要認真詳細的填寫，不有空白；對于不需要填寫的地方，要刪除或?qū)憽盁o”；工程有指定負責(zé)人的，應(yīng)讓指定的負本人在合同上簽字，并明確其權(quán)利義務(wù)；對于合同中不完善的地方，雙方要及時簽訂書面的協(xié)議等?？傊?，施工企業(yè)要嚴把合同簽訂關(guān)，從源頭上進行防范。

2、施工企業(yè)要確保簽訂的施工合同合法有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，承包人請求支付工款的，不予支持?！币虼?，施工合同有效與否對施工企業(yè)日后能否順利結(jié)算工程款具有十分的作用，所以，施工企業(yè)不能因為急于承攬工程而進行違法操作，否則最終吃虧的只能是施業(yè)。

3、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)?！币虼耍┕て髽I(yè)與建設(shè)簽訂合同后，按規(guī)定要求備案的合同要及時進行備案；合同備案后，如果雙方對合同有所變補充，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更備案。

4、簽訂合同時，施工企業(yè)要盡可能讓建設(shè)單位提供按期付款的擔(dān)保。目前國內(nèi)施工企間競爭激烈，建設(shè)施工市場尚屬于賣方市場，大部分施工企業(yè)為能承攬到工程，根本不想也 要求建設(shè)單位提供按期付款的擔(dān)保。但是，從減少拖欠工程款風(fēng)險的角度來說，施工企業(yè)應(yīng)能地要求建設(shè)單位對應(yīng)付的工程價款提供擔(dān)保，尤其是墊資工程更應(yīng)當(dāng)要求建設(shè)單位提供按款的擔(dān)保，如此一來，一旦建設(shè)單位拖欠工程價款，施工企業(yè)還可用擔(dān)保的財產(chǎn)或向擔(dān)保人權(quán)利的方式來清收工程款，以達到降低被拖欠工程款風(fēng)險的目的。

5、合同簽訂后，施工企業(yè)應(yīng)嚴格按合同約定和法律規(guī)定行使權(quán)利和履行義務(wù)。由于合定的內(nèi)容多種多樣，施工企業(yè)按合同約定和法律規(guī)定行使權(quán)利和履行義務(wù)時要注意的事項頗這里只就一些常見的問題提出建議。

①工程在施工過程中，建設(shè)單位不按約定支付工程進度款的情況屢見不鮮，施工企業(yè)遇到這況通常都會順延工期，但由于現(xiàn)行法律對何種情況可以順延工期沒有明確規(guī)定，各地法院在實踐中缺乏統(tǒng)一操作規(guī)定，因此施工企業(yè)因建設(shè)單位不按約支付工程進度款而順延工期的行時得不到法院的支持，反而會因為工程逾期被建設(shè)單位要求逾期賠償。所以，如果施工企業(yè)延工期，一定要按合同上約定的方式提出順延工期請求，如果合同沒有約定，施工企業(yè)應(yīng)及出書面催告，辦理順延工期簽證，以便 糾紛發(fā)生時掌握主動。

②施工企業(yè)應(yīng)及時向建設(shè)單位提交工程竣工報告，要求建設(shè)單位進行驗收。《最高人民法于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有之日為竣工日期?！毖巯拢┕て髽I(yè)在工程竣工后，都會通知建設(shè)單位進行竣工驗收，但建位往往以各種理由拖延驗收。這種情況下，施工企業(yè)一定要按合同約定的方式將工程竣工報交建設(shè)單位，并注意收集已將工程竣工報告送達建設(shè)單位的證據(jù)。如果合同中對驗收方式和沒有約定或約定不明確，施工企業(yè)亦應(yīng)在工程竣工后及時將工程竣工報告送達建設(shè)單位，同應(yīng)書面要求建設(shè)單位在合理的期限內(nèi)進行驗收。如此一來，即使建設(shè)單位故意拖延組織驗收工企業(yè)也可及時要求建設(shè)單位按約定支付工程款，同時也可避免因建設(shè)單位故意拖延組織驗導(dǎo)致工程實際竣工日期延誤。

③施工企業(yè)應(yīng)及時進行工程價款結(jié)算。實踐中，不少建設(shè)單位以各種手段拖延工程結(jié)算確認建設(shè)單位應(yīng)在什么期限內(nèi)確認工程結(jié)算，現(xiàn)行法律法規(guī)并無相應(yīng)規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人 2 按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！痹撘?guī)定只適用于合同對工程價款結(jié)算期限定的情況，如果合同對工程價款結(jié)算期限沒有約定或約定不明確，施工企業(yè)則不能套用《解第二十條要求支付工程款，因此施工企業(yè)在簽訂合同時，一定要在合同中約定工程價款的結(jié)限明確約定。如果在簽訂合同時沒有明確約定工程價款的結(jié)算期限，事后應(yīng)補正或在向建設(shè)提交結(jié)算文件時，書面要求其在合理的期限內(nèi)對工程價款結(jié)算文件進行確認。

二、工程款被拖欠后要及時、靈活的動用法律手段進行清收。

1、施工企業(yè)可通過行使建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)追償工程價款?！吨腥A人民共和國合法》第二百八十六條及《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱復(fù)》）均明確了建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。那么施工企業(yè)又該如何地行使優(yōu)先受償權(quán)呢？筆者認為應(yīng)該注意以下幾個方面的問題。

①要明確優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款的范圍。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，享有優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價款承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，而不包括承包人因人違約所造成的損失。對因建設(shè)單位違約給施工企業(yè)所造成的損失，施工企業(yè)還應(yīng)采取行使受償權(quán)以外的其他方法來追償。

②要注意行使優(yōu)先受償權(quán)的程序。首先，施工企業(yè)在建設(shè)單位未按合同約定支付工程價款時催告建設(shè)單位在合理期限內(nèi)支付工程價款，這是行使優(yōu)先受償權(quán)的必經(jīng)程序。其次，經(jīng)催告設(shè)單位仍不支付工程價款的，施工企業(yè)可以與建設(shè)單位協(xié)商就建設(shè)工程折價，也可以直接申院就建設(shè)工程依法進行拍賣，折價或拍賣所得價款優(yōu)先用于償付建設(shè)工程價款。這里要特別一下施工企業(yè)申請法院依法拍賣建設(shè)工程這種方法。該方法授權(quán)施工企業(yè)無需通過訴訟程序申請法院拍賣建設(shè)工程，但具體的操作程序目前尚無明文規(guī)定。參照有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)先向法院提出申請，同時舉證證明優(yōu)先受償權(quán)的存在及優(yōu)先受償權(quán)已具備行使條件。收到申請后，會通知建設(shè)單位。如果建設(shè)單位在規(guī)定的期限內(nèi)提出異議，法院會駁回施工企申請，施工企業(yè)需另外提起確權(quán)之訴，待獲得生效的勝訴判決后，方能申請法院依法拍賣。③要注意優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起6個逾期施工企業(yè)則不能行使優(yōu)先受償權(quán)，施工企業(yè)也就喪失了就工程價款先于抵押權(quán)和其他債償?shù)臋?quán)利。

④優(yōu)先受償權(quán)的例外情況。ⅰ、按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價和拍賣的，施工企業(yè)不能行使優(yōu)償權(quán)。所謂按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價和拍賣的建設(shè)工程，主要包括高速公路、政府辦公樓路橋梁等。ⅱ、如果建設(shè)工程為商品房，在竣工之前建設(shè)單位已已經(jīng)分別與消費者訂立房屋 3 合同，并且消費者已經(jīng)交付購買商品房的全部或者大部分款項，享有的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗人，也就是說施工企業(yè)只能就消費者沒有購買或沒有支付全部或者大部分款項的商品房行使受償權(quán)。

2、施工企業(yè)可通過提起代位權(quán)訴訟清收拖欠的工程價款。在建設(shè)單位以其對外債權(quán)收不來了為由拒付工程價款時，施工企業(yè)可對建設(shè)單位的債務(wù)人(以下簡稱次債務(wù)人)直接提起代訴訟，要求次債務(wù)人就其對建設(shè)單位已到期的債務(wù)直接向施工企業(yè)進行清償。施工企業(yè)在行位訴訟時要注意以下條件和程序：

①工程建設(shè)施工合同要合法有效，且施工企業(yè)與建設(shè)單位就建設(shè)工程已辦理完結(jié)算手續(xù)，建位確實拖欠施工企業(yè)工程價款。

②建設(shè)單位對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期，而建設(shè)單位怠于行使該到期債權(quán)，并且建設(shè)單位又工程價款。那么如何認定建設(shè)單位怠于行使其到期債權(quán)呢？我國法律明確規(guī)定，建設(shè)單位不訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張其享有的金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)的，即視為建設(shè)單位怠于其到期債權(quán)。如果次債務(wù)人不認為建設(shè)單位怠于行使其到期債權(quán)的，由次債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)③施工企業(yè)提起代位權(quán)訴訟時，應(yīng)以次債務(wù)人為被告，可將建設(shè)單位列為第三人。次債務(wù)人其對建設(shè)單位的抗辯權(quán)向施工企業(yè)進行主張。

④施工企業(yè)在提起代位權(quán)訴訟時，為保證日后判決的順利進行，可申請法院對次債務(wù)人的財取保全措施。

⑤施工企業(yè)在提起代位權(quán)訴訟時，請求的數(shù)額應(yīng)以建設(shè)單位所欠工程價款或次債務(wù)人對建設(shè)所負債務(wù)為限，否則超過的部分不能夠在代位權(quán)訴訟中得到法院的支持。

3、施工企業(yè)可在執(zhí)行過程中強制執(zhí)行建設(shè)單位的到期債權(quán)來清收工程價款。目前，施業(yè)在建設(shè)單位拖欠工程價款時，往往直接以建設(shè)單位為被告直接提起訴訟，由法院判令建設(shè)償還拖欠的工程價款。如果建設(shè)單位無力償還，但其對外卻享有到期債權(quán)的話，施工企業(yè)除以按上面的方法另行提起代位權(quán)訴訟外，還可申請法院追加建設(shè)單位的債務(wù)人（以下簡稱次人）為案件被執(zhí)行人，要求次債務(wù)人就其對建設(shè)單位已到期的債務(wù)直接向施工企業(yè)進行清償工企業(yè)在行使上述有權(quán)力時要注意以下事項：

①施工企業(yè)對建設(shè)單位的債權(quán)已經(jīng)法院生效的法律文書確定，并且施工企業(yè)已就該生效的法書向法院申請強制執(zhí)行。

②施工企業(yè)應(yīng)向法院書面提出對次債務(wù)人進行強制執(zhí)行的申請，法院在收到施工企業(yè)的書面后，會向建設(shè)單位和次債務(wù)人發(fā)出履行通知。

③次債務(wù)人對履行通知在指定期間內(nèi)提出異議的，法院將不再對次債務(wù)人進行強制執(zhí)行，對務(wù)人的異議也不進行實質(zhì)審查。如果次債務(wù)人僅對履行通知提出部分異議，法院可對其無異債務(wù)部分進行強制執(zhí)行。

④建設(shè)單位在收到法院的履行通知后，放棄對次債務(wù)人的債務(wù)或延續(xù)次債務(wù)人的履行期限的無效，施工企業(yè)可申請法院對次債務(wù)人進行強制執(zhí)行。⑤法院不得對次債務(wù)人的到期債權(quán)進行強制執(zhí)行。

以上內(nèi)容系筆者個人的心得體會，如有不足之處，請讀者不吝賜教?？傊?，只要施工企業(yè)在過程中嚴加防范，聘請法律專業(yè)人員對施工過程進行指導(dǎo)與監(jiān)督，靈活應(yīng)對施工過程中出現(xiàn)種問題，就一定能取得良好的效果。

第三篇：施工企業(yè)如何解決拖欠工程款

施工企業(yè)如何解決拖欠工程款

（發(fā)稿時間：2008年12月1日 14:01閱讀次數(shù)：1600）【關(guān)閉窗口】

——拖延結(jié)算 如何應(yīng)對 來源：常州造價網(wǎng)

建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠工程款已成為普遍現(xiàn)象，由于建設(shè)工程本身的復(fù)雜性和相關(guān)法律法規(guī)的不完善性，一直以來，工程款糾紛不但沒有得到解決反而更加嚴重，引起國務(wù)院及相關(guān)部門的高度重視，出臺了解決工程款拖欠的文件，如建設(shè)部建市[2005]45號文件以及司法部和建設(shè)部共同出臺的司發(fā)通[2004]159號建設(shè)工程領(lǐng)域解決工程款提供法律服務(wù)的通知等。近幾年，拖欠工程款問題已有所改善，但問題依然嚴重，已成為建設(shè)工程領(lǐng)域一大頑癥。筆者所在律師事務(wù)所代理多起建設(shè)工程糾紛案件，通過分析發(fā)現(xiàn)有很多糾紛發(fā)生在簽訂合同時對結(jié)算條款約定不明或不嚴密所導(dǎo)致，筆者從法律的層面提出解決拖延結(jié)算的應(yīng)對措施和解決手段。

一、預(yù)先防范是前提

建設(shè)工程合同絕大部分都采用示范文本，其中專用條款的工程進度款支付及工程結(jié)算由雙方約定，合同條款約定嚴密能有效防止今后發(fā)包人拖延結(jié)算。最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（以下簡稱司法解釋）第20條規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人受到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。該條解釋對承包人十分重要，必須高度重視，正確理解。

筆者認為，該條司法解釋從內(nèi)容上看，要具備四個條件：

1、要雙方有約定，即雙方在簽訂合同時，對涉及工程價款的結(jié)算要約定何時結(jié)算、如何結(jié)算等內(nèi)容。如果雙方對最終的工程款結(jié)算沒有約定，那么施工企業(yè)就無法適用司法解釋第20條的規(guī)定。

2、要有答復(fù)期限，即雙方在合同中約定發(fā)包人收到結(jié)算報告（含結(jié)算資料）的審價期限。另外，對于發(fā)包人審查的期限上，可參照財政部、建設(shè)部共同發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（以下簡稱暫行辦法）第14條的規(guī)定，①、結(jié)算報告金額500萬元以下的，審查期限為20天。②、結(jié)算報告金額500萬元—2000萬元的，審查期限為30天。③、結(jié)算報告金額2000萬元—5000萬元的，審查期限為45天。④、結(jié)算報告金額5000萬元以上的，審查期限為60天。該審查期限起算時間是從發(fā)包人收到結(jié)算報告時起算。

3、要有不予答復(fù)，即發(fā)包人收到結(jié)算報告（含結(jié)算資料）不予答復(fù)，但如何理解“不予以答復(fù)”，筆者認為，包括兩方面，一方面指發(fā)包人超過審價時間，對承包人送交的結(jié)算報告不作出任何回應(yīng)；另一方面指發(fā)包人超過審價期限內(nèi)，提出不正當(dāng)?shù)睦碛苫蛱岢鲈黾映邪烁緹o法滿足的附加條件的，則可視為“不予答復(fù)”。

4、要有不予以答復(fù)的后果，即發(fā)包人收到結(jié)算報告后，超過審價期限不予答復(fù)，視為認可結(jié)算報告的后果，這是適用本條司法解釋的關(guān)鍵，同時也是部分施工單位經(jīng)常忽視的環(huán)節(jié)。筆者建議施工企業(yè)在合同中應(yīng)寫明“視為認可結(jié)算文件”的字樣，這樣能有效防止發(fā)包人故意拖延審查結(jié)算報告，延付工程款。上述四個條件缺一不可，否則無發(fā)適用該條司法解釋。例如雙方在合同中僅約定竣工后結(jié)算審查的期限為1個月，而沒有約定承包人提交結(jié)算報告后發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”，這是典型的“約而不定”，這樣的約定是很難得到法院或仲裁委的支持。筆者認為，該條司法解釋重要宗旨是要當(dāng)事人去約定“過期作廢”這一原則，以更好維護承包人利益，制約發(fā)包人故意拖延結(jié)算，所以僅約定期限而沒有約定逾期的法律后果——過期視為認可，實際上等于沒有約定，法院或仲裁委很難“按照約定處理”。施工企業(yè)簽訂合同時，對于結(jié)算條款，建議寫明這樣的內(nèi)容：“甲方收到乙方竣工結(jié)算文件后，X天內(nèi)不予答復(fù)，視為認可該結(jié)算文件”。

施工企業(yè)要真正降低工程結(jié)算風(fēng)險，應(yīng)提高對合同的重視程度，一些規(guī)模較大的建筑公

司基本上都聘請建設(shè)工程專業(yè)律師來審查合同，以減少和杜絕因合同約定不規(guī)范帶來的的結(jié)算難。施工企業(yè)減少工程款糾紛是預(yù)防為主，一方面對負責(zé)簽訂合同的的參與人加強法律專業(yè)知識的積累；另一方面企業(yè)自身應(yīng)建立防止合同風(fēng)險產(chǎn)生的防控體系。

二、正確運用是關(guān)鍵

縱所周知，施工企業(yè)接工程難，結(jié)算工程款更難。筆者認為，造成工程款結(jié)算難原因之一是施工企業(yè)沒有很好的運用司法解釋第20條。要正確的運用該條司法解釋，施工企業(yè)需要有很強證據(jù)意識，實踐中通常會碰到以下幾個問題，應(yīng)引起施工企業(yè)的重視。

1、竣工結(jié)算資料的完整性問題

財政部、建設(shè)部共同頒布的《暫行辦法》第14條規(guī)定，承包人必須提供竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料。如結(jié)算資料不完整，可能成為發(fā)包人審而不結(jié)的理由。因此，如何整理并提供完整的結(jié)算資料成為承包人必須重視的問題，簽證資料和合同文件的保存是否完整、結(jié)算資料是否完備也顯得尤為重要。筆者建議施工企業(yè)應(yīng)規(guī)范項目管理，收集整理相關(guān)材料，保證竣工結(jié)算材料的完整，與發(fā)包人溝通，及時形成書面文件，防止日后發(fā)包人以承包人提供結(jié)算資料不完整拒絕結(jié)算。

2、如何證明竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料已送達發(fā)包人的問題

如前所述，發(fā)包人審查結(jié)算報告和結(jié)算資料的期限，其起算是以承包人向發(fā)包人提交結(jié)算報告的時間為準。因此，有沒有證據(jù)證明已經(jīng)向發(fā)包人提交結(jié)算報告就成為判斷發(fā)包人是否在決算問題上適用司法解釋第20條的先決條件。承包人對這一問題還不夠重視，往往是把結(jié)算資料隨意交付給發(fā)包人，并沒有想到要求其履行簽收手續(xù)。如果發(fā)包人同意簽收，自然就有了證據(jù)。有時發(fā)包人為了拖延結(jié)算時間，借種種理由拖延接收承包人送交的結(jié)算資料。如果發(fā)包人拖延簽收，最好辦法是公證送達。采用公證送達的好處有兩個，一是借助公證處的公信力，有力地證明結(jié)算資料已經(jīng)送達給發(fā)包人；二是在發(fā)包人拒收的情況下可以采取留置送達，即在公證人員的監(jiān)督下，將結(jié)算資料直接留給發(fā)包人，視為已經(jīng)送達。

我們注意到，實踐中有的單位將結(jié)算報告、催款函用掛號郵件的方式寄給發(fā)包人，并據(jù)此主張已經(jīng)將結(jié)算報告等文件送交給了發(fā)包人。我們認為，這種方式不能夠說很妥當(dāng)，因為有掛號郵件回執(zhí)僅能證明我們確已經(jīng)將文件寄出去，但收到的是何種資料，資料的種類均無法詳細證明。

3、發(fā)包人超過約定期限答復(fù)的認定問題

依據(jù)合同約定的審查期限，發(fā)包人應(yīng)在該期限內(nèi)審查完畢，將審查結(jié)果回復(fù)發(fā)包人。實際操作中，由于工程本身的復(fù)雜而形成的較多的結(jié)算資料，發(fā)包人來不及審查或者發(fā)包人認為需要審價鑒定，超過審查期限回復(fù)審查結(jié)果承包人的，承包人可以拒絕發(fā)包人的審查結(jié)果，視為已經(jīng)承認了承包人的結(jié)算價款。應(yīng)當(dāng)注意，發(fā)包人是否超期限回復(fù)的認定，依據(jù)誰主張誰舉證的原則，舉證責(zé)任在發(fā)包人，因此發(fā)包人應(yīng)該保留回復(fù)的相關(guān)證據(jù)，以證明自己沒有超期回復(fù)。

三、法律利器是后盾

司法解釋第20條對拖延結(jié)算開出的這劑良方適用承發(fā)包合同對工程價款結(jié)算的期限有明確約定的情況，如果雙方當(dāng)事人在工程合同中沒有約定結(jié)算的具體期限，則不能適用。而國家建設(shè)部和工商局共同推薦使用的99版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款部分

第33條“竣工結(jié)算”中，對結(jié)算的期限有明確的約定；換言之，只要采用上述示范文本，則結(jié)算期限就已約定，這一條司法解釋就能適用。

建筑市場中“僧多粥少”決定了承包人之間競爭日趨激烈，發(fā)包人占有優(yōu)勢地位，發(fā)包人往往會利用自己的優(yōu)勢地位訂立不平等的條款，從而導(dǎo)致承包人比較被動，這間接導(dǎo)致承包人的工程款結(jié)算困難。目前承包人的普遍心理是不希望訴訟或者仲裁解決，以免影響自己的“聲譽”。筆者認為，承包人在自己合法利益被侵犯，協(xié)商無法解決時，應(yīng)主動提起訴訟

或仲裁，如果“聽之任之”，承包人會越來越被動。

工程款問題引起眾多部門關(guān)注，為此司法部、建設(shè)部《關(guān)于為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供法律服務(wù)和法律援助的通知》（司發(fā)通[2004]159號），法律服務(wù)機構(gòu)及人員應(yīng)當(dāng)積極為建筑業(yè)提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)。倡導(dǎo)建筑業(yè)企業(yè)聘請律師擔(dān)任法律顧問，參與到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，為企業(yè)簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業(yè)依法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動；當(dāng)企業(yè)權(quán)益受到不法侵害時，應(yīng)及時提出合理有效的應(yīng)對措施，最大限度減少企業(yè)的損失，并代理企業(yè)與相關(guān)部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益不受侵害。幫助企業(yè)建立和完善各項規(guī)章制度，嚴格企業(yè)工程合同、農(nóng)民工勞務(wù)合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監(jiān)管、備案、登記制度；幫助企業(yè)探索并建立各種擔(dān)保和保險機制，完善業(yè)主的工程款支付擔(dān)保，建立建筑業(yè)企業(yè)的履約責(zé)任險和保修保險，引導(dǎo)施工企業(yè)與建設(shè)單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業(yè)企業(yè)能夠及時收回工程款。

第四篇：施工企業(yè)如何應(yīng)對拖欠工程款

來源：山東同濟律師事務(wù)所

隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，我國建設(shè)項目工程數(shù)量急增，但由于我國的立法框架對工程款問題的調(diào)控比較薄弱，以及社會誠信體制不健全，行政執(zhí)法不到位等問題的存在，使得現(xiàn)階段建設(shè)單位以各種手段拖欠工程款的現(xiàn)象愈演愈烈，不但加重了施工企業(yè)的負擔(dān)，也極大的破壞了社會的穩(wěn)定與發(fā)展?，F(xiàn)筆者結(jié)合本人辦理相關(guān)案件的體會，就施工企業(yè)如何應(yīng)對拖欠工程款進行探討。

一、減少產(chǎn)生拖欠工程款的風(fēng)險。、施工企業(yè)在簽訂建設(shè)施工合同時應(yīng)盡量完善合同條款?，F(xiàn)階段決大多數(shù)施工企業(yè)與建設(shè)單位在簽訂合同時都使用建設(shè)部和國家工商行政管理局制定的《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）格式范本，該示范文本的合同條款格式嚴謹，能夠最大限度保護施工單位的合法權(quán)益。在此需要特別指出的是，對于該合同中的專用條款，雙方均要認真詳細的填寫，不要留有空白；對于不需要填寫的地方，要刪除或?qū)憽盁o”；工程有指定負責(zé)人的，應(yīng)讓指定的負責(zé)人本人在合同上簽字，并明確其權(quán)利義務(wù)；對于合同中不完善的地方，雙方要及時簽訂書面的補充協(xié)議等?？傊┕て髽I(yè)要嚴把合同簽訂關(guān)，從源頭上進行防范。、施工企業(yè)要確保簽訂的施工合同合法有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持?！币虼?，施工合同有效與否對施工企業(yè)日后能否順利結(jié)算工程款具有十分重要的作用，所以，施工企業(yè)不能因為急于承攬工程而進行違法操作，否則最終吃虧的只能是施工企業(yè)。、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)?！币虼耍┕て髽I(yè)與建設(shè)單位簽訂合同后，按規(guī)定要求備案的合同要及時進行備案；合同備案后，如果雙方對合同有所變更與補充，應(yīng)當(dāng)及時辦理變更備案。

4、簽訂合同時，施工企業(yè)要盡可能讓建設(shè)單位提供按期付款的擔(dān)保。目前國內(nèi)施工企業(yè)之間競爭激烈，建設(shè)施工市場尚屬于賣方市場，大部分施工企業(yè)為能承攬到工程，根本不想也不敢要求建設(shè)單位提供按期付款的擔(dān)保。但是，從減少拖欠工程款風(fēng)險的角度來說，施工企業(yè)應(yīng)盡可能地要求建設(shè)單位對應(yīng)付的工程價款提供擔(dān)保，尤其是墊資工程更應(yīng)當(dāng)要求建設(shè)單位提供按期付款的擔(dān)保，如此一來，一旦建設(shè)單位拖欠工程價款，施工企業(yè)還可用擔(dān)保的財產(chǎn)或向擔(dān)保人主張權(quán)利的方式來清收工程款，以達到降低被拖欠工程款風(fēng)險的目的。、合同簽訂后，施工企業(yè)應(yīng)嚴格按合同約定和法律規(guī)定行使權(quán)利和履行義務(wù)。由于合同約定的內(nèi)容多種多樣，施工企業(yè)按合同約定和法律規(guī)定行使權(quán)利和履行義務(wù)時要注意的事項頗多，這里只就一些常見的問題提出建議。

①工程在施工過程中，建設(shè)單位不按約定支付工程進度款的情況屢見不鮮，施工企業(yè)遇到這種情況通常都會順延工期，但由于現(xiàn)行法律對何種情況可以順延工期沒有明確規(guī)定，各地法院在審判實踐中缺乏統(tǒng)一操作規(guī)定，因此施工企業(yè)因建設(shè)單位不按約支付工程進度款而順延工期的行為有時得不到法院的支持，反而會因為工程逾期被建設(shè)單位要求逾期賠償。所以，如果施工企業(yè)要順延工期，一定要按合同上約定的方式提出順延工期請求，如果合同沒有約定，施工企業(yè)應(yīng)及時發(fā)出書面催告，辦理順延工期簽證，以便糾紛發(fā)生時掌握主動。

②施工企業(yè)應(yīng)及時向建設(shè)單位提交工程竣工報告，要求建設(shè)單位進行驗收?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為竣工日期?！毖巯?，施工企業(yè)在工程竣工后，都會通知建設(shè)單位進行竣工驗收，但建設(shè)單位往往以各種理由拖延驗收。這種情況下，施工企業(yè)一定要按合同約定的方式將工程竣工報告送交建設(shè)單位，并注意收集已將工程竣工報告送達建設(shè)單位的證據(jù)。如果合同中對驗收方式和日期沒有約定或約定不明確，施工企業(yè)亦應(yīng)在工程竣工后及時將工程竣工報告送達建設(shè)單位，同時還應(yīng)書面要求建設(shè)單位在合理的期限內(nèi)進行驗收。如此一來，即使建設(shè)單位故意拖延組織驗收，施工企業(yè)也可及時要求建設(shè)單位按約定支付工程款，同時也可避免因建設(shè)單位故意拖延組織驗收而導(dǎo)致工程實際竣工日期延誤。

③施工企業(yè)應(yīng)及時進行工程價款結(jié)算。實踐中，不少建設(shè)單位以各種手段拖延工程結(jié)算確認，而建設(shè)單位應(yīng)在什么期限內(nèi)確認工程結(jié)算，現(xiàn)行法律法規(guī)并無相應(yīng)規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！痹撘?guī)定只適用于合同對工程價款結(jié)算期限有約定的情況，如果合同對工程價款結(jié)算期限沒有約定或約定不明確，施工企業(yè)則不能套用《解釋》第二十條要求支付工程款，因此施工企業(yè)在簽訂合同時，一定要在合同中約定工程價款的結(jié)算期限明確約定。如果在簽訂合同時沒有明確約定工程價款的結(jié)算期限，事后應(yīng)補正或在向建設(shè)單位提交結(jié)算文件時，書面要求其在合理的期限內(nèi)對工程價款結(jié)算文件進行確認。

二、工程款被拖欠后要及時、靈活的動用法律手段進行清收。、施工企業(yè)可通過行使建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)追償工程價款。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條及《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）均明確了建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。那么施工企業(yè)又該如何正確地行使優(yōu)先受償權(quán)呢？筆者認為應(yīng)該注意以下幾個方面的問題。

①要明確優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款的范圍。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，享有優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，而不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。對因建設(shè)單位違約給施工企業(yè)所造成的損失，施工企業(yè)還應(yīng)采取行使優(yōu)先受償權(quán)以外的其他方法來追償。

②要注意行使優(yōu)先受償權(quán)的程序。首先，施工企業(yè)在建設(shè)單位未按合同約定支付工程價款時，應(yīng)催告建設(shè)單位在合理期限內(nèi)支付工程價款，這是行使優(yōu)先受償權(quán)的必經(jīng)程序。其次，經(jīng)催告后建設(shè)單位仍不支付工程價款的，施工企業(yè)可以與建設(shè)單位協(xié)商就建設(shè)工程折價，也可以直接申請法院就建設(shè)工程依法進行拍賣，折價或拍賣所得價款優(yōu)先用于償付建設(shè)工程價款。這里要特別闡述一下施工企業(yè)申請法院依法拍賣建設(shè)工程這種方法。該方法授權(quán)施工企業(yè)無需通過訴訟程序即可申請法院拍賣建設(shè)工程，但具體的操作程序目前尚無明文規(guī)定。參照有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定，施工企業(yè)應(yīng)先向法院提出申請，同時舉證證明優(yōu)先受償權(quán)的存在及優(yōu)先受償權(quán)已具備行使條件。法院收到申請后，會通知建設(shè)單位。如果建設(shè)單位在規(guī)定的期限內(nèi)提出異議，法院會駁回施工企業(yè)的申請，施工企業(yè)需另外提起確權(quán)之訴，待獲得生效的勝訴判決后，方能申請法院依法拍賣。

③要注意優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起6個月。逾期施工企業(yè)則不能行使優(yōu)先受償權(quán)，施工企業(yè)也就喪失了就工程價款先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。

④優(yōu)先受償權(quán)的例外情況。ⅰ、按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價和拍賣的，施工企業(yè)不能行使優(yōu)先受償權(quán)。所謂按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價和拍賣的建設(shè)工程，主要包括高速公路、政府辦公樓、鐵路橋梁等。ⅱ、如果建設(shè)工程為商品房，在竣工之前建設(shè)單位已已經(jīng)分別與消費者訂立房屋買賣合同，并且消費者已經(jīng)交付購買商品房的全部或者大部分款項，享有的優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人，也就是說施工企業(yè)只能就消費者沒有購買或沒有支付全部或者大部分款項的商品房行使優(yōu)先受償權(quán)。、施工企業(yè)可通過提起代位權(quán)訴訟清收拖欠的工程價款。在建設(shè)單位以其對外債權(quán)收不回來了為由拒付工程價款時，施工企業(yè)可對建設(shè)單位的債務(wù)人(以下簡稱次債務(wù)人)直接提起代位權(quán)訴訟，要求次債務(wù)人就其對建設(shè)單位已到期的債務(wù)直接向施工企業(yè)進行清償。施工企業(yè)在行使代位訴訟時要注意以下條件和程序：

①工程建設(shè)施工合同要合法有效，且施工企業(yè)與建設(shè)單位就建設(shè)工程已辦理完結(jié)算手續(xù)，建設(shè)單位確實拖欠施工企業(yè)工程價款。

②建設(shè)單位對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期，而建設(shè)單位怠于行使該到期債權(quán)，并且建設(shè)單位又拒付工程價款。那么如何認定建設(shè)單位怠于行使其到期債權(quán)呢？我國法律明確規(guī)定，建設(shè)單位不以訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張其享有的金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)的，即視為建設(shè)單位怠于行使其到期債權(quán)。如果次債務(wù)人不認為建設(shè)單位怠于行使其到期債權(quán)的，由次債務(wù)人承擔(dān)舉證責(zé)任。

③施工企業(yè)提起代位權(quán)訴訟時，應(yīng)以次債務(wù)人為被告，可將建設(shè)單位列為第三人。次債務(wù)人可就其對建設(shè)單位的抗辯權(quán)向施工企業(yè)進行主張。

施工企業(yè)在提起代位權(quán)訴訟時，為保證日后判決的順利進行，可申請法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施。

⑤施工企業(yè)在提起代位權(quán)訴訟時，請求的數(shù)額應(yīng)以建設(shè)單位所欠工程價款或次債務(wù)人對建設(shè)單位所負債務(wù)為限，否則超過的部分不能夠在代位權(quán)訴訟中得到法院的支持。、施工企業(yè)可在執(zhí)行過程中強制執(zhí)行建設(shè)單位的到期債權(quán)來清收工程價款。目前，施工企業(yè)在建設(shè)單位拖欠工程價款時，往往直接以建設(shè)單位為被告直接提起訴訟，由法院判令建設(shè)單位償還拖欠的工程價款。如果建設(shè)單位無力償還，但其對外卻享有到期債權(quán)的話，施工企業(yè)除了可以按上面的方法另行提起代位權(quán)訴訟外，還可申請法院追加建設(shè)單位的債務(wù)人（以下簡稱次債務(wù)人）為案件被執(zhí)行人，要求次債務(wù)人就其對建設(shè)單位已到期的債務(wù)直接向施工企業(yè)進行清償。施工企業(yè)在行使上述有權(quán)力時要注意以下事項：

①施工企業(yè)對建設(shè)單位的債權(quán)已經(jīng)法院生效的法律文書確定，并且施工企業(yè)已就該生效的法律文書向法院申請強制執(zhí)行。

②施工企業(yè)應(yīng)向法院書面提出對次債務(wù)人進行強制執(zhí)行的申請，法院在收到施工企業(yè)的書面申請后，會向建設(shè)單位和次債務(wù)人發(fā)出履行通知。

③次債務(wù)人對履行通知在指定期間內(nèi)提出異議的，法院將不再對次債務(wù)人進行強制執(zhí)行，對次債務(wù)人的異議也不進行實質(zhì)審查。如果次債務(wù)人僅對履行通知提出部分異議，法院可對其無異議的債務(wù)部分進行強制執(zhí)行。

④建設(shè)單位在收到法院的履行通知后，放棄對次債務(wù)人的債務(wù)或延續(xù)次債務(wù)人的履行期限的行為無效，施工企業(yè)可申請法院對次債務(wù)人進行強制執(zhí)行。

⑤法院不得對次債務(wù)人的到期債權(quán)進行強制執(zhí)行。

以上內(nèi)容系筆者個人的心得體會，如有不足之處，請讀者不吝賜教?？傊?，只要施工企業(yè)在施工過程中嚴加防范，聘請法律專業(yè)人員對施工過程進行指導(dǎo)與監(jiān)督，靈活應(yīng)對施工過程中出現(xiàn)的各種問題，就一定能取得良好的效果。

第五篇：施工企業(yè)如何解決拖欠工程款

目 錄

一、預(yù)先防范是前提......................................................2（一）建筑工程施工合同...............................................2

（二）司法解釋需要具備的條件.........................................3（三）專業(yè)律師監(jiān)管...................................................4

二、正確運用是關(guān)鍵......................................................4（一）竣工結(jié)算資料完整性問題.........................................4

（二）如何證明竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料已送達發(fā)包人的問題...............4

（三）發(fā)包人超過約定期限答復(fù)的認定問題...............................5

三、法律利器是后盾......................................................5（一）司法解釋.......................................................5

（二）協(xié)商解決無效時辦法.............................................6

（三）國家相關(guān)部門規(guī)定...............................................6 結(jié) 論..................................................................7 致 謝..................................................................7 參考文獻................................................................7

施工企業(yè)如何解決拖欠工程款

摘要：建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠工程款已成為普遍現(xiàn)象，由于建設(shè)工程本身的復(fù)雜性和相關(guān)法律法規(guī)的不完善性，一直以來，工程款糾紛不但沒有得到解決反而更加嚴重，引起國務(wù)院及相關(guān)部門的高度重視，出臺了解決工程款拖欠的文件，如建設(shè)部建市[2005]45號文件以及司法部和建設(shè)部共同出臺的司發(fā)[2004]159號建設(shè)工程領(lǐng)域解決工程款提供法律服務(wù)的通知等。近幾年，拖欠工程款問題已有所改善，但問題依然嚴重，已成為建設(shè)工程領(lǐng)域一大頑癥。

關(guān)鍵詞：拖欠工程款；糾紛；法律保障

一、預(yù)先防范是前提

（一）建設(shè)工程施工合同

建設(shè)工程合同絕大部分都采用示范文本，其中專用條款的工程進度款支付及工程結(jié)算由雙方約定，合同條款約定嚴密能有效防止今后發(fā)包人拖延結(jié)算。最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（以下簡稱司法解釋）第20條規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人受到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。該條解釋對承包人十分重要，必須高度重視，正確理解。

（二）司法解釋需要具備的條件

筆者認為，該條司法解釋從內(nèi)容上看，要具備四個條件：

1、要雙方有約定，即雙方在簽訂合同時，對涉及工程價款的結(jié)算要約定何時結(jié)算、如何結(jié)算等內(nèi)容。如果雙方對最終的工程款結(jié)算沒有約定，那么施工企業(yè)就無法適用司法解釋第20條的規(guī)定。

2、要有答復(fù)期限，即雙方在合同中約定發(fā)包人收到結(jié)算報告（含結(jié)算資料）的審價期限。另外，對于發(fā)包人審查的期限上，可參照財政部、建設(shè)部共同發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（以下簡稱暫行辦法）第14條的規(guī)定，①、結(jié)算報告金額500萬元以下的，審查期限為20天。②、結(jié)算報告金額500萬元—2000萬元的，審查期限為30天。③、結(jié)算報告金額2000萬元—5000萬元的，審查期限為45天。④、結(jié)算報告金額5000萬元以上的，審查期限為60天。該審查期限起算時間是從發(fā)包人收到結(jié)算報告時起算。

3、要有不予答復(fù)，即發(fā)包人收到結(jié)算報告（含結(jié)算資料）不予答復(fù)，但如何理解“不予以答復(fù)”，筆者認為，包括兩方面，一方面指發(fā)包人超過審價時間，對承包人送交的結(jié)算報告不作出任何回應(yīng)；另一方面指發(fā)包人超過審價期限內(nèi)，提出不正當(dāng)?shù)睦碛苫蛱岢鲈黾映邪烁緹o法滿足的附加條件的，則可視為“不予答復(fù)”。

4、要有不予以答復(fù)的后果，即發(fā)包人收到結(jié)算報告后，超過審價期限不予答復(fù)，視為認可結(jié)算報告的后果，這是適用本條司法解釋的關(guān)鍵，同時也是部分施工單位經(jīng)常忽視的環(huán)節(jié)。筆者建議施工企業(yè)在合同中應(yīng)寫明“視為認可結(jié)算文件”的字樣，這樣能有效防止發(fā)包人故意拖延審查結(jié)算報告，延付工程款。上述四個條件缺一不可，否則無發(fā)適用該條司法解釋。例如雙方在合同中僅約定竣工后結(jié)算審查的期限為1個月，而沒有約定承包人提交結(jié)算報告后發(fā)包人“在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件”，這是典型的“約而不定”，這樣的約定是很難得到法院或仲裁委的支持。筆者認為，該條司法解釋重要宗旨是要當(dāng)事人去約定“過期作廢”這一原則，以更好維護承包人利益，制約發(fā)包人故意拖延結(jié)算，所以僅約定期限而沒有約定逾期的法律后果——過期視為認可，實際上等于沒有約定，法院或仲裁委很難“按 3 照約定處理”。施工企業(yè)簽訂合同時，對于結(jié)算條款，建議寫明這樣的內(nèi)容：“甲方收到乙方竣工結(jié)算文件后，X天內(nèi)不予答復(fù)，視為認可該結(jié)算文件”。

（三）專業(yè)律師監(jiān)管

施工企業(yè)要真正降低工程結(jié)算風(fēng)險，應(yīng)提高對合同的重視程度，一些規(guī)模較大的建筑公司基本上都聘請建設(shè)工程專業(yè)律師來審查合同，以減少和杜絕因合同約定不規(guī)范帶來的的結(jié)算難。施工企業(yè)減少工程款糾紛是預(yù)防為主，一方面對負責(zé)簽訂合同的的參與人加強法律專業(yè)知識的積累；另一方面企業(yè)自身應(yīng)建立防止合同風(fēng)險產(chǎn)生的防控體系。

二、正確運用是關(guān)鍵

縱所周知，施工企業(yè)接工程難，結(jié)算工程款更難。筆者認為，造成工程款結(jié)算難原因之一是施工企業(yè)沒有很好的運用司法解釋第20條。要正確的運用該條司法解釋，施工企業(yè)需要有很強證據(jù)意識，實踐中通常會碰到以下幾個問題，應(yīng)引起施工企業(yè)的重視。

（一）竣工結(jié)算資料的完整性問題

財政部、建設(shè)部共同頒布的《暫行辦法》第14條規(guī)定，承包人必須提供竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料。如結(jié)算資料不完整，可能成為發(fā)包人審而不結(jié)的理由。因此，如何整理并提供完整的結(jié)算資料成為承包人必須重視的問題，簽證資料和合同文件的保存是否完整、結(jié)算資料是否完備也顯得尤為重要。筆者建議施工企業(yè)應(yīng)規(guī)范項目管理，收集整理相關(guān)材料，保證竣工結(jié)算材料的完整，與發(fā)包人溝通，及時形成書面文件，防止日后發(fā)包人以承包人提供結(jié)算資料不完整拒絕結(jié)算。

（二）如何證明竣工結(jié)算報告和結(jié)算資料已送達發(fā)包人的問題

如前所述，發(fā)包人審查結(jié)算報告和結(jié)算資料的期限，其起算是以承包人向發(fā)包人提交結(jié)算報告的時間為準。因此，有沒有證據(jù)證明已經(jīng)向發(fā)包人提交結(jié)算報告就成為判斷發(fā)包人是否在決算問題上適用司法解釋第20條的先決條件。承包人對這一問題還不夠重視，往往是把結(jié)算資料隨意交付給發(fā)包人，并沒有 想到要求其履行簽收手續(xù)。如果發(fā)包人同意簽收，自然就有了證據(jù)。有時發(fā)包人為了拖延結(jié)算時間，借種種理由拖延接收承包人送交的結(jié)算資料。如果發(fā)包人拖延簽收，最好辦法是公證送達。采用公證送達的好處有兩個，一是借助公證處的公信力，有力地證明結(jié)算資料已經(jīng)送達給發(fā)包人；二是在發(fā)包人拒收的情況下可以采取留置送達，即在公證人員的監(jiān)督下，將結(jié)算資料直接留給發(fā)包人，視為已經(jīng)送達。

我們注意到，實踐中有的單位將結(jié)算報告、催款函用掛號郵件的方式寄給發(fā)包人，并據(jù)此主張已經(jīng)將結(jié)算報告等文件送交給了發(fā)包人。我們認為，這種方式不能夠說很妥當(dāng)，因為有掛號郵件回執(zhí)僅能證明我們確已經(jīng)將文件寄出去，但收到的是何種資料，資料的種類均無法詳細證明。

（三）發(fā)包人超過約定期限答復(fù)的認定問題

依據(jù)合同約定的審查期限，發(fā)包人應(yīng)在該期限內(nèi)審查完畢，將審查結(jié)果回復(fù)發(fā)包人。實際操作中，由于工程本身的復(fù)雜而形成的較多的結(jié)算資料，發(fā)包人來不及審查或者發(fā)包人認為需要審價鑒定，超過審查期限回復(fù)審查結(jié)果承包人的，承包人可以拒絕發(fā)包人的審查結(jié)果，視為已經(jīng)承認了承包人的結(jié)算價款。應(yīng)當(dāng)注意，發(fā)包人是否超期限回復(fù)的認定，依據(jù)誰主張誰舉證的原則，舉證責(zé)任在發(fā)包人，因此發(fā)包人應(yīng)該保留回復(fù)的相關(guān)證據(jù)，以證明自己沒有超期回復(fù)。

三、法律利器是后盾

（一）司法解釋

司法解釋第20條對拖延結(jié)算開出的這劑良方適用承發(fā)包合同對工程價款結(jié)算的期限有明確約定的情況，如果雙方當(dāng)事人在工程合同中沒有約定結(jié)算的具體期限，則不能適用。而國家建設(shè)部和工商局共同推薦使用的99版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款部分第33條“竣工結(jié)算”中，對結(jié)算的期限有明確的約定；換言之，只要采用上述示范文本，則結(jié)算期限就已約定，這一條司法解釋就能適用。

（二）協(xié)商解決無效時辦法

建筑市場中“僧多粥少”決定了承包人之間競爭日趨激烈，發(fā)包人占有優(yōu)勢地位，發(fā)包人往往會利用自己的優(yōu)勢地位訂立不平等的條款，從而導(dǎo)致承包人比較被動，這間接導(dǎo)致承包人的工程款結(jié)算困難。目前承包人的普遍心理是不希望訴訟或者仲裁解決，以免影響自己的“聲譽”。筆者認為，承包人在自己合法利益被侵犯，協(xié)商無法解決時，應(yīng)主動提起訴訟或仲裁，如果“聽之任之”，承包人會越來越被動。

（三）國家相關(guān)部門規(guī)定

工程款問題引起眾多部門關(guān)注，為此司法部、建設(shè)部《關(guān)于為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供法律服務(wù)和法律援助的通知》（司發(fā)通[2004]159號），法律服務(wù)機構(gòu)及人員應(yīng)當(dāng)積極為建筑業(yè)提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)。倡導(dǎo)建筑業(yè)企業(yè)聘請律師擔(dān)任法律顧問，參與到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，為企業(yè)簽訂合同、重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業(yè)依法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動；當(dāng)企業(yè)權(quán)益受到不法侵害時，應(yīng)及時提出合理有效的應(yīng)對措施，最大限度減少企業(yè)的損失，并代理企業(yè)與相關(guān)部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益不受侵害。幫助企業(yè)建立和完善各項規(guī)章制度，嚴格企業(yè)工程合同、農(nóng)民工勞務(wù)合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監(jiān)管、備案、登記制度；幫助企業(yè)探索并建立各種擔(dān)保和保險機制，完善業(yè)主的工程款支付擔(dān)保，建立建筑業(yè)企業(yè)的履約責(zé)任險和保修保險，引導(dǎo)施工企業(yè)與建設(shè)單位就拖欠工程款制定還款計劃，并進行公證，保障建筑業(yè)企業(yè)能夠及時收回工程款。

結(jié) 語

拖欠工程款問題的解決是一個錯綜復(fù)雜的問題。全社會各方面只有堅持長期不懈的共同努力，才能從根本上鏟除建筑市場的這一毒瘤。