第一篇：合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛

【案件字號(hào)】(2005)民一終字第57號(hào) 【審結(jié)日期】 2005.09.20

重慶臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與重慶晨光實(shí)業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司、重慶晨光百貨有限責(zé)任公司、重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司房屋搬遷糾紛案

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民事裁定書

(2005)民一終字第57號(hào)

上訴人(原審原告)：重慶臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住×××。

法定代表人：吳勝剛，董事長(zhǎng)。

委托代理人：董家維，重慶匯聚律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光實(shí)業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司，住×××。

法定代表人：李志剛，董事長(zhǎng)。

委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光百貨有限責(zé)任公司，住×××。

法定代表人：賈志林，董事長(zhǎng)。

委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審被告)：重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司，住×××。法定代表人：賈志林，董事長(zhǎng)。委托代理人：白檣，重慶聚杰律師事務(wù)所律師。上訴人重慶臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱臺(tái)華公司)與被上訴人重慶晨光實(shí)業(yè)發(fā)展(集團(tuán))有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱晨光集團(tuán))、重慶晨光百貨有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱晨光百貨)、重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱晨光酒店)房屋搬遷糾紛一案，重慶市高級(jí)人民法院于2005年 3月24日作出(2003)年度渝高法民初字第12號(hào)民事裁定，上訴人臺(tái)華公司不服該裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年8月4日開庭審理了本案。上訴人臺(tái)華公司的委托代理人董家維及被上訴人晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店的委托代理人白檣到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：1992年9月20日，重慶上橋?qū)崢I(yè)總公司(以下簡(jiǎn)稱上橋公司)、重慶市沙坪壩物資公司(以下簡(jiǎn)稱物資公司)與臺(tái)商鮑揚(yáng)波簽訂《合資經(jīng)營(yíng)重慶臺(tái)華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同書》(以下簡(jiǎn)稱《合營(yíng)合同》)，約定由上橋公司出資82萬(wàn)美元等值的人民幣，占40％股份；物資公司出資20．5萬(wàn)美元等值的人民幣，占10％股份；鮑揚(yáng)波出資102．5萬(wàn)美元，占50％股份，共同興辦臺(tái)華公司。合營(yíng)期限10年，從領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起計(jì)算。董事會(huì)由三人組成，上橋公司、物資公司和鮑揚(yáng)波三個(gè)股東各委派一名，董事長(zhǎng)由鮑揚(yáng)波委派，董事和董事長(zhǎng)的任期為三年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。董事長(zhǎng)是合營(yíng)企業(yè)的法定代表人?！逗蠣I(yíng)合同》簽訂后，由鮑揚(yáng)波任臺(tái)華公司董事長(zhǎng)。同年10月22日，中華人民共和國(guó)工商行政管理局核發(fā)了臺(tái)華公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

臺(tái)華公司成立一段時(shí)間后，物資公司將其擁有臺(tái)華公司的10％股份轉(zhuǎn)讓給上橋公司。1994年3月30日，鮑揚(yáng)波與吳勝剛(臺(tái)灣人)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合約書》，鮑揚(yáng)波將其持有的臺(tái)華公司50％的股份轉(zhuǎn)讓給吳勝剛，吳勝剛?cè)珯?quán)委托鮑揚(yáng)波代為處理臺(tái)華公司的一切事宜。1994年4月1日，臺(tái)華公司董事會(huì)決定由吳勝剛擔(dān)任董事長(zhǎng)，同年6月14日，臺(tái)華公司報(bào)

經(jīng)重慶市工商行政管理局(以下簡(jiǎn)稱市工商局)變更該公司董事長(zhǎng)暨法定代表人為吳勝剛。1996年 7月23日，吳勝剛的全權(quán)代理人鮑揚(yáng)波與重慶晨光實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱晨光實(shí)業(yè))簽訂股份轉(zhuǎn)讓合同，約定吳勝剛將持有的臺(tái)華公司50％的股份以1310萬(wàn)元的價(jià)款轉(zhuǎn)讓給晨光實(shí)業(yè)。晨光實(shí)業(yè)分別于同年7月24日、8月1日，付款800萬(wàn)元、410萬(wàn)元給鮑揚(yáng)波。同年7月24日，上橋公司也與晨光實(shí)業(yè)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓合同》，將其持有的臺(tái)華公司50％的股份轉(zhuǎn)讓給晨光實(shí)業(yè)。

1996年7月24日，吳勝剛的全權(quán)代理人鮑揚(yáng)波與上橋公司將臺(tái)華公司開發(fā)的富豪商業(yè)廣場(chǎng)現(xiàn)有整棟商業(yè)裙樓依現(xiàn)狀移交晨光實(shí)業(yè)，同時(shí)移交的還有臺(tái)華公司印章。之后，晨光實(shí)業(yè)于1996年12月變更為晨光集團(tuán)，并將富豪商業(yè)廣場(chǎng)更名為晨光大廈，然后開始對(duì)其投資，增加設(shè)施、設(shè)備和裝飾、裝修。1998年12月2日，晨光集團(tuán)以臺(tái)華公司名義申領(lǐng)房屋所有權(quán)證，該證載明房屋用途為非住宅商場(chǎng)，建筑面積 15 654．741d。晨光實(shí)業(yè)受讓臺(tái)華公司后未變更臺(tái)華公司法定代表人。

1997年，吳勝剛以原晨光實(shí)業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))未付股份轉(zhuǎn)讓金尾款100萬(wàn)元為由，向重慶市第一中級(jí)人民法院(以下簡(jiǎn)稱市一中院)提起訴訟，請(qǐng)求判決股份轉(zhuǎn)讓無(wú)效，由吳勝剛回到臺(tái)華公司繼續(xù)擔(dān)任董事長(zhǎng)。市一中院于1999年5月14日作出(1997)渝一中經(jīng)初字第1055號(hào)民事判決，認(rèn)定吳勝剛不是臺(tái)華公司50％股份的合法所有人，不具備向晨光實(shí)業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))轉(zhuǎn)讓股份的主體資格，也未履行法律規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓生效的要式法律行為，故雙方股份轉(zhuǎn)讓無(wú)效，并認(rèn)定導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓無(wú)效的主要責(zé)任由吳勝剛承擔(dān)。遂判決吳勝剛與晨光實(shí)業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))簽訂的股份轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，駁回吳勝剛的其他訴訟請(qǐng)求。

1999年底，鮑揚(yáng)波依《合營(yíng)合同》仲裁條款的約定，向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)申請(qǐng)仲裁，該會(huì)于2001年4月25日作出(2001)深國(guó)仲結(jié)字第31號(hào)裁決：物資公司與上橋公司之間、上橋公司與晨光實(shí)業(yè)(現(xiàn)晨光集團(tuán))之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；責(zé)令晨光集團(tuán)立即退出臺(tái)華公司，歸還臺(tái)華公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)；臺(tái)華公司董事長(zhǎng)應(yīng)按《合營(yíng)合同》的約定由鮑揚(yáng)波委派。因晨光集團(tuán)未履行該仲裁裁決，2001年5月22日，鮑揚(yáng)波向市一中院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。同年6月4日，晨光集團(tuán)向市一中院提出不予執(zhí)行仲裁裁決的申請(qǐng)。該院經(jīng)審查作出(2001)渝一中民他執(zhí)字第247-1號(hào)民事裁定書，裁定：對(duì)中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)深圳分會(huì)(2001)深國(guó)仲結(jié)字第31號(hào)裁決第2、3、5、7項(xiàng)不予執(zhí)行。

2001年7月19日，晨光集團(tuán)以吳勝剛為被告向市一中院提起訴訟，請(qǐng)求判令吳勝剛返還已收取1210萬(wàn)元股份轉(zhuǎn)讓款及資金占用損失。2002年9月10日，市一中院作出(2001)渝一中民初字第437號(hào)民事判決，支持了晨光集團(tuán)的訴訟請(qǐng)求?，F(xiàn)該判決已生效，但因吳勝剛為臺(tái)灣人無(wú)法執(zhí)行。

2001年，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請(qǐng)求判令上橋公司返還股份轉(zhuǎn)讓款 1700萬(wàn)元。勝訴后，晨光集團(tuán)申請(qǐng)市一中院執(zhí)行，因上橋公司無(wú)其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，雙方在市一中院的主持下自行達(dá)成和解協(xié)議，由上橋公司用其持有的臺(tái)華公司 50％的股份抵償股份轉(zhuǎn)讓款。上橋公司并書面委托晨光集團(tuán)行使其在臺(tái)華公司股東會(huì)、董事會(huì)的權(quán)利，并有權(quán)以股東全權(quán)代表身份參與臺(tái)華公司的決策。

2001年7月，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請(qǐng)求判令臺(tái)華公司返還投資款 31 720045．53元。同年9月10日，市一中院以缺席審理方式，作出(2001)渝一中民初字第353號(hào)民事判決，判令臺(tái)華公司返還投資款31 720045．53元。2001年9月 10日，晨光集團(tuán)向市一中院提起訴訟，請(qǐng)求判令臺(tái)華公司給付投入的資金利息 13 993 887．40元。同年12月7日，市一中院亦以缺席審理方式，作出(2001)渝一中民初字第550號(hào)民事判決，判令臺(tái)華公司給付晨光集團(tuán)投資款利息13 993 887．40元。上述兩份判決生效進(jìn)入執(zhí)行程序時(shí)，鮑揚(yáng)波方知該兩宗訴訟，并向市一中院及重慶市人民檢察院(以下簡(jiǎn)稱市檢察院)申訴。市檢察院受理后，提出(2002)渝檢民抗字11號(hào)和12號(hào)民事抗訴，經(jīng)重慶市高級(jí)人民法院指令，由市

一中院再審。再審中，市一中院委托審計(jì)部門對(duì)晨光集團(tuán)于 1996年7月24日接收臺(tái)華公司后，投入臺(tái)華公司的資金(含代償債務(wù))進(jìn)行審計(jì)，并委托重慶匯通資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱匯通評(píng)估公司)對(duì)晨光集團(tuán)于 1996年7月24日接收臺(tái)華公司后，投入臺(tái)華公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。晨光集團(tuán)向匯通評(píng)估公司提供的賬冊(cè)等評(píng)估資料含托管中心、晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店的相關(guān)資料。經(jīng)評(píng)估，結(jié)論為：晨光公司于1996年7月24日至2003年4月3日投入晨光大廈的設(shè)備設(shè)施的評(píng)估值為7 044 128．56元，裝飾裝修評(píng)估值為2417 166．06元，評(píng)估總值為9461 294．62元。

2003年12月18日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字第385號(hào)民事判決，判令臺(tái)華公司返還晨光集團(tuán)投資款孳息12 750 782元，返還晨光集團(tuán)代償欠款 65萬(wàn)元的孳息(該款從1998年9月10日起至付清止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)付)。同日，市一中院作出(2002)渝一中民再初字386號(hào)民事判決，判令臺(tái)華公司返還晨光集團(tuán)投資款10 210 864．39元，賠償晨光集團(tuán)對(duì)晨光大廈的添附物損失 8 515 165．10元。上述兩案均是吳勝剛以臺(tái)華公司法定代表人的身份委托代理人董家維以臺(tái)華公司的名義參加的訴訟。兩案判決后，臺(tái)華公司不服，向重慶市高級(jí)人民法院提起上訴，目前該案正在二審審理中。

一審法院同時(shí)查明：2001年2月5日，重慶市外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢辦公室在《重慶晚報(bào)》上發(fā)布《2000年度外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢及換發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、注冊(cè)證公告》，要求在渝“三資”企業(yè)在同年4月30日前年檢，逾期不參加年檢將依法處理。同年5月15日，鮑揚(yáng)波向市工商局提出變更董事長(zhǎng)登記申請(qǐng)書，市工商局認(rèn)為鮑揚(yáng)波不是適格申請(qǐng)人，未予處理。同年6月8日，市工商局在《重慶商報(bào)》上發(fā)布《關(guān)于 2000年度外商投資企業(yè)補(bǔ)辦年檢公告》，臺(tái)華公司仍未申報(bào)年檢。同年8月30日，市工商局在《重慶商報(bào)》上發(fā)布《關(guān)于吊銷不依法參加2000年度企業(yè)年檢的外商投資企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的聽證公告》，臺(tái)華公司未參加聽證。同年12月18日，市工商局作出重工商外處字(2001)313號(hào)《行政處罰決定書》，以臺(tái)華公司未依法年檢為由，決定吊銷其法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。吳勝剛委托代理人董家維以臺(tái)華公司名義不服該決定向重慶市人民政府申請(qǐng)復(fù)議。重慶市人民政府經(jīng)復(fù)議審理認(rèn)為：臺(tái)華公司的法定代表人為吳勝剛，盡管臺(tái)華公司原投資方鮑揚(yáng)波與晨光集團(tuán)之間的糾紛已經(jīng)仲裁裁決，吳勝剛與晨光集團(tuán)的糾紛也經(jīng)法院判決，但工商登記仍為吳勝剛，吳勝剛?cè)詾槟壳昂戏ǖ姆ǘù砣耍辉谑泄ど叹职l(fā)布公告后，吳勝剛及臺(tái)華公司均未向其提出年檢的申請(qǐng)或意見，僅由鮑揚(yáng)波提出變更董事長(zhǎng)登記申請(qǐng)，但鮑揚(yáng)波不是法定的申請(qǐng)人，在無(wú)董事會(huì)意見及法定代表人意見的情況下，市工商局無(wú)法作出變更董事長(zhǎng)登記的決定，臺(tái)華公司不能以內(nèi)部經(jīng)濟(jì)糾紛為由拒絕年檢。遂作出渝府復(fù)(2002)99號(hào)《行政復(fù)議決定書》，決定維持重工商外處字(2001)313號(hào)處罰決定。臺(tái)華公司在收到該決定書后的法定期間內(nèi)未向法院起訴，該決定書生效。

再查明：晨光實(shí)業(yè)是1995年10月由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資800萬(wàn)元，重慶市沙坪壩區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)總公司出資 400萬(wàn)元組建成立的。1996年10月，晨光實(shí)業(yè)出資300萬(wàn)元、重慶市沙坪壩投資公司出資200萬(wàn)元成立重慶晨光百貨有限責(zé)任公司。1996年11月25日，晨光實(shí)業(yè)出資200萬(wàn)元(固定資產(chǎn))，晨光百貨出資 100萬(wàn)元，成立重慶晨光大酒店有限責(zé)任公司。1996年12月，由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資800萬(wàn)元，臺(tái)華公司出資450萬(wàn)元，重慶華業(yè)塑料制品有限公司出資 300萬(wàn)元，晨光百貨出資300萬(wàn)元，南充金誠(chéng)有限公司出資150萬(wàn)元，組建了晨光集團(tuán)，其注冊(cè)資金2000萬(wàn)元。1997年1月3日，臺(tái)華公司與晨光酒店簽訂《房屋租賃合同》，約定將晨光大廈建筑面積11 000㎡的經(jīng)營(yíng)用房無(wú)償租賃給晨光酒店使用二十年，即1997年1月起至2017年1月止。由于重慶市沙坪壩區(qū)投資公司屬于金融“三亂”機(jī)構(gòu)，1999年4月至今，重慶市沙坪壩區(qū)人民政府區(qū)投資公司托管中心(以下簡(jiǎn)稱托管中心)對(duì)重慶市沙坪壩區(qū)投資公司開辦的晨光集團(tuán)、晨光百貨、臺(tái)華公司、重慶渝東塑料廠等在內(nèi)的所有企業(yè)的資產(chǎn)進(jìn)行托管。

本案訴訟的啟動(dòng)是吳勝剛以臺(tái)華公司法定代表人的身份委托代理人董家維進(jìn)行的，本案訴狀無(wú)臺(tái)華公司印章，法定代表人的簽名是董家維代簽。

臺(tái)華公司向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店立即從臺(tái)華公司所有的位于重慶市高新區(qū)渝洲路1號(hào)的晨光大廈房屋搬遷、騰空返還臺(tái)華公司；本案全部訴訟費(fèi)用由晨光集團(tuán)、晨光百貨、晨光酒店負(fù)擔(dān)。

晨光集團(tuán)答辯認(rèn)為，臺(tái)華公司的起訴既沒有事實(shí)依據(jù)，也沒有法律依據(jù)，且起訴的主體不適格，請(qǐng)求依法駁回其訴訟請(qǐng)求。

晨光百貨、晨光酒店答辯認(rèn)為，其不存在占用臺(tái)華公司房屋之事實(shí)，在整個(gè)事件中不存在任何過錯(cuò)，更不應(yīng)承擔(dān)所謂連帶清償責(zé)任。請(qǐng)求依法駁回臺(tái)華公司的訴訟請(qǐng)求。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要問題有：1．吳勝剛能否代表臺(tái)華公司行使訴權(quán)；2．臺(tái)華公司是否為本案適格原告。

1．吳勝剛不能代表臺(tái)華公司行使訴權(quán)。理由如下：(1997)渝一中經(jīng)初字第1055號(hào)民事判決認(rèn)定吳勝剛不是臺(tái)華公司股東，并駁回了吳勝剛要求回到臺(tái)華公司擔(dān)任董事長(zhǎng)的請(qǐng)求。1999年底，鮑揚(yáng)波以吳勝剛被1055號(hào)生效判決確認(rèn)不是臺(tái)華公司的合法股東為由，申請(qǐng)仲裁請(qǐng)求確認(rèn)其為臺(tái)華公司的董事長(zhǎng)。仲裁裁決：臺(tái)華公司的董事長(zhǎng)應(yīng)按《合營(yíng)合同》的約定由鮑揚(yáng)波委派，鮑揚(yáng)波收到裁決書后亦沒有履行委派職責(zé)。按1992年9月20日上橋公司、物資公司及鮑揚(yáng)波三方簽訂的《合營(yíng)合同》約定，合營(yíng)企業(yè)的董事會(huì)由三人組成，上橋公司、物資公司及鮑揚(yáng)波三個(gè)股東各委派一人，董事長(zhǎng)由鮑揚(yáng)波委派，董事和董事長(zhǎng)任期三年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任，董事長(zhǎng)是合營(yíng)企業(yè)的法定代表人。也就是說(shuō)吳勝剛從1994年4月1日起擔(dān)任臺(tái)華公司董事長(zhǎng)到1997年4月2日任期已滿，因此，臺(tái)華公司從1997年4月2日起董事長(zhǎng)的位置是空缺的。吳勝剛既不是臺(tái)華公司股東，亦不是合營(yíng)企業(yè)的董事會(huì)成員，擔(dān)任臺(tái)華公司董事長(zhǎng)的期限已滿。按照《合營(yíng)合同》的約定和《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》的規(guī)定，不是董事長(zhǎng)就不是合營(yíng)企業(yè)的法定代表人。雖然現(xiàn)工商登記臺(tái)華公司的法定代表人是吳勝剛，但就其實(shí)質(zhì)吳勝剛已不是臺(tái)華公司的法定代表人，故吳勝剛不能代表臺(tái)華公司行使訴權(quán)。

2．臺(tái)華公司不是本案適格原告。理由如下：1995年10月，晨光實(shí)業(yè)由重慶市沙坪壩區(qū)投資公司出資開辦，1996年7月，晨光實(shí)業(yè)通過受讓方式取得了臺(tái)華公司 100％的股權(quán)。重慶市沙坪壩區(qū)投資公司屬于金融“三亂”機(jī)構(gòu)，1999年4月，晨光實(shí)業(yè)與臺(tái)華公司同時(shí)被納入清理、整頓范圍，臺(tái)華公司已無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，且吳勝剛以臺(tái)華公司法定代表人身份委托代理人董家維以臺(tái)華公司名義提起本案訴訟時(shí)，臺(tái)華公司的合營(yíng)期限已滿。對(duì)于臺(tái)華公司來(lái)說(shuō)法定的和約定的解散原因已經(jīng)出現(xiàn)，應(yīng)按《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第九十一條、第九十三條的規(guī)定和《合營(yíng)合同》的約定，成立清算委員會(huì)，清償債權(quán)、債務(wù)。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十條第一款第(三)項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回臺(tái)華公司的起訴。案件受理費(fèi) 50元，由臺(tái)華公司負(fù)擔(dān)。

臺(tái)華公司不服一審裁定，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審裁定，判決支持其一審的起訴請(qǐng)求，或者指令異地法院對(duì)本案進(jìn)行審理。其理由主要為：臺(tái)華公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，因公司對(duì)外沒有債務(wù)，故公司股東沒有、暫時(shí)也不愿組織清算組進(jìn)行公司的清算，且均以明示或者默示的方式認(rèn)可相關(guān)的訴訟行為。臺(tái)華公司具備原告的訴訟主體資格，吳勝剛可以代表或者委托代理人代表臺(tái)華公司進(jìn)行訴訟。根據(jù)相關(guān)法律的立法精神，吊銷是引起注銷的事由之一，但不等于注銷，臺(tái)華公司的法人資格并未消滅，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的企業(yè)仍可以以自己的名義通過訴訟方式清理債權(quán)債務(wù)。從工商登記看，臺(tái)華公司的法定代表人為吳勝剛，吳勝剛?cè)钥梢月男信_(tái)華公司法定代表人的職責(zé)。吳勝剛代表臺(tái)華公司進(jìn)行訴訟，沒有也不會(huì)侵害臺(tái)華公司及其股東的權(quán)益。此外，現(xiàn)行公司法的規(guī)定中，公司解散的情形不包括公司被吊

銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。吳勝剛特別委托代理人代表臺(tái)華公司進(jìn)行訴訟是真實(shí)合法的。在沒有公司印章的情況下，吳勝剛只能以簽字方式委托代理人進(jìn)行訴訟，相關(guān)的委托手續(xù)已經(jīng)“公證”、“認(rèn)證”。因此，臺(tái)華公司的訴訟請(qǐng)求有事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院應(yīng)當(dāng)作出實(shí)體判決。

晨光集團(tuán)、晨光百貨及晨光酒店答辯認(rèn)為，一審裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原裁定。

本院二審查明：董家維參加訴訟的授權(quán)委托書系吳勝剛本人親自簽字認(rèn)可，其訴訟授權(quán)為特別授權(quán)。本案一審的起訴狀及二審的上訴狀為董家維書寫，其中吳勝剛的簽字為董家維代簽。本院在二審?fù)徠陂g就此問題如何處理征求雙方當(dāng)事人的意見。晨光集團(tuán)、晨光百貨及晨光酒店表示不再對(duì)臺(tái)華公司委托代理人委托授權(quán)的真實(shí)性問題持有異議。另，雙方當(dāng)事人均在二審期間當(dāng)庭認(rèn)可臺(tái)華公司的公章現(xiàn)由晨光集團(tuán)持有的事實(shí)。

本院二審查明的其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)基本相同。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議主要涉及兩個(gè)問題：(一)臺(tái)華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格；(二)吳勝剛是否有權(quán)代表臺(tái)華公司行使訴訟權(quán)利。

(一)臺(tái)華公司是否具備本案原告的訴訟主體資格。臺(tái)華公司系于1992年10月 22日依法注冊(cè)成立的企業(yè)法人，當(dāng)時(shí)臺(tái)華公司的董事長(zhǎng)即法定代表人為鮑揚(yáng)波。后臺(tái)華公司于1994年6月14日將董事長(zhǎng)變更為吳勝剛至今。2001年12月18日，市工商局以臺(tái)華公司未依法進(jìn)行年檢為由，吊銷臺(tái)華公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但并未注銷臺(tái)華公司。臺(tái)華公司作為一個(gè)獨(dú)立的企業(yè)法人，其法人資格存續(xù)與否應(yīng)以工商行政管理機(jī)關(guān)是否已經(jīng)注銷其法人資格為標(biāo)準(zhǔn)。盡管按照《合營(yíng)合同》的約定，臺(tái)華公司的合營(yíng)期限已滿，但只要其未被注銷就不能否定其仍具有法人資格。吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)家工商行政法規(guī)對(duì)違法的企業(yè)法人作出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。企業(yè)法人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照至其被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。故臺(tái)華公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，仍然具有訴訟的權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)以自己的名義提起民事訴訟。臺(tái)華公司沒有成立清算組織，不應(yīng)成為限制其參與民事訴訟的理由。一審裁定認(rèn)為臺(tái)華公司不具備原告的訴訟主體資格，適用法律錯(cuò)誤。

(二)吳勝剛是否有權(quán)代表臺(tái)華公司行使訴訟權(quán)利。按照臺(tái)華公司在工商行政管理部門的注冊(cè)登記，吳勝剛至今仍然是臺(tái)華公司的法定代表人，在臺(tái)華公司沒有成立清算組織的情況下，吳勝剛可以行使臺(tái)華公司法定代表人的職權(quán)。即使按照仲裁裁決的內(nèi)容，鮑揚(yáng)波也沒有按照《合營(yíng)合同》另行委派法定代表人。在雙方當(dāng)事人均認(rèn)可臺(tái)華公司公章被晨光集團(tuán)持有的情況下，只要吳勝剛作為法定代表人以臺(tái)華公司名義行使訴權(quán)的意思真實(shí)，且符合法律規(guī)定，吳勝剛即可以臺(tái)華公司的名義行使訴權(quán)。因此，一審裁定認(rèn)為吳勝剛不能代表臺(tái)華公司提起訴訟的理由是錯(cuò)誤的。此外，吳勝剛雖然沒有直接參加訴訟，但其已委托訴訟代理人代其行使訴訟權(quán)利，且委托手續(xù)的真實(shí)性已得到對(duì)方當(dāng)事人的認(rèn)可，故本案亦不存在臺(tái)華公司起訴的障礙。

綜上，一審裁定駁回臺(tái)華公司的起訴，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條、第一百五十四條和最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問題的意見》第187條之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷重慶市高級(jí)人民法院(2003)年度渝高法民初字第12號(hào)民事裁定；

二、本案由重慶市高級(jí)人民法院進(jìn)行審理。

審 判 長(zhǎng) 韓 玫

代理審判員 賈勁松

代理審判員 辛正郁 二00五年九月二十日 書 記 員 王冬穎

第二篇：合資合作開發(fā)房地產(chǎn)相關(guān)問題

合資合作開發(fā)房地產(chǎn)相關(guān)問題

發(fā)表時(shí)間:10-04-02

一、合資合作開發(fā)房地產(chǎn)

（一）合作開發(fā)房地產(chǎn)的形式

合作開發(fā)房地產(chǎn)有多種形式，既包括一方提供土地，一方或多方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，建成后進(jìn)行產(chǎn)權(quán)分成的契約式合作建房；也包括一方以土地入股、設(shè)立項(xiàng)目公司合作開發(fā)房地產(chǎn)的項(xiàng)目式合作建房。與會(huì)大多數(shù)人認(rèn)為，項(xiàng)目式合作建房與契約式合作建房糾紛解決的思路完全不同，項(xiàng)目式合作建房糾紛是新設(shè)立一個(gè)公司法人，可以依照公司法、公司章程等規(guī)定予以解決；而契約式合作建房由于當(dāng)事人約定不明，再加上法律規(guī)定的滯后性，導(dǎo)致此類合作建房糾紛難以處理。與會(huì)人員討論的主要是契約式合作開發(fā)房地產(chǎn)合同問題。

（二）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)

有律師認(rèn)為，對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的判定是正確適用法律，解決該類糾紛的前提，對(duì)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)主要存在這樣幾種觀點(diǎn)：

1、合伙合同說(shuō)；

2、互易合同說(shuō)；

3、承攬合同說(shuō)；

4、承攬合同與互易合同的混合合同說(shuō)；

5、附合說(shuō)。上述觀點(diǎn)各有優(yōu)劣，但都不能準(zhǔn)確地解釋司法實(shí)踐中形式多樣的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。由于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的復(fù)雜性，其性質(zhì)不能簡(jiǎn)單以某一種合同類型加以界定，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)房地產(chǎn)的具體情況，結(jié)合兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)加以判斷：第一，主觀標(biāo)準(zhǔn)。即通過探求合同當(dāng)事人的意思表示，就不同類型的合同，分別認(rèn)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。如果合同重在雙方約定出資，可將該類合同歸入合伙合同；如果合同重在規(guī)定由開發(fā)商為供地方完成房屋建設(shè)，并以此進(jìn)行房屋與土地使用權(quán)的交換，則可歸入承攬與互易的混合合同。第二，客觀標(biāo)準(zhǔn)。在合同當(dāng)事人的主觀意思難以判斷的情況下，可以依據(jù)誰(shuí)是建設(shè)工程規(guī)劃許可證的持有者來(lái)判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)。

（三）合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體

關(guān)于合資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的主體，與會(huì)人員達(dá)成了一致的意見：即不論是采用哪種方式合作開發(fā)房地產(chǎn)，必須要求合作一方具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

（四）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同需具備的條件

大多數(shù)人認(rèn)為，合作開發(fā)合同必須具備以下條件：

1、一方擁有合法的土地使用權(quán)。

2、一方擁有法律規(guī)定的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。

3、合同具有共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容。對(duì)于是否必須要有共同經(jīng)營(yíng)的條件，還是有爭(zhēng)議的。但與會(huì)的大多數(shù)人認(rèn)為，合作開發(fā)的實(shí)質(zhì)和核心是共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并不要求合作雙方一定要共同經(jīng)營(yíng)，一方僅出地或僅出資，不直接參與經(jīng)營(yíng)的，不影響合作建房合同的效力。

（五）以劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)房地產(chǎn)的特殊問題

1、劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行合作開發(fā)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：第一，劃撥土地使用權(quán)是一種有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)閯潛芡恋厥褂脵?quán)人在取得劃撥土地使用權(quán)時(shí)也繳納了拆遷安置或征地補(bǔ)償費(fèi)用，并非完全的無(wú)償；第二，劃撥土地使用權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)由使用權(quán)人控制和享有。

2、劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的實(shí)質(zhì)要件：

（1）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（2）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；（3）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)說(shuō)明；（4）簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

3、劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的程序要件：主要是經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，在實(shí)際執(zhí)行中已演變?yōu)閷⒑献鏖_發(fā)合同報(bào)土地、房管部門備案即視為批準(zhǔn)的事

實(shí)。大多數(shù)人認(rèn)為，如未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)合作開發(fā)的合同無(wú)效。

（六）合作開發(fā)房地產(chǎn)所有權(quán)歸屬

合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目完成后，應(yīng)由合同的哪一方原始取得房屋的所有權(quán)，是合作開發(fā)房地產(chǎn)中一個(gè)重要問題。有律師認(rèn)為，對(duì)于合建房屋所有權(quán)的歸屬首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，在合作開發(fā)合同有效的情況下，應(yīng)遵從約定。如果沒有約定，則應(yīng)將建設(shè)工程規(guī)劃許可證的持有人登記為房屋初始所有權(quán)人。但與會(huì)的市國(guó)土資源和房屋管理局季女士認(rèn)為，在土地使用權(quán)人與建設(shè)工程規(guī)劃許可證持有人不一致時(shí)，應(yīng)將土地使用權(quán)人確定為房屋的原始所有權(quán)人。

（七）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的幾種類型：

1、因違約行為引發(fā)的糾紛：

具體包括：（1）不按合同約定按時(shí)投入資金；（2）違約方不按合同約定分配房屋或者利潤(rùn)；

（3）一方根本違約，且無(wú)按約定投資的實(shí)力，也不愿主動(dòng)退出合作開發(fā)；（4）雙方或各方都有不同程度的違約行為；（5）合作一方背著另一方與他方再進(jìn)行合作等等。

2、以合作開發(fā)房地產(chǎn)名義簽訂合同，但實(shí)質(zhì)上不符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征，而認(rèn)定為其他性質(zhì)的合同引發(fā)的糾紛。有法官認(rèn)為，對(duì)該類合同性質(zhì)的確定，關(guān)鍵是考察是否共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)以另一方是否在項(xiàng)目完成后獲得收益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如沒有共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容，則不宜認(rèn)定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，而應(yīng)根據(jù)其約定分析其特征，據(jù)此判斷其性質(zhì)。

（八）合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的處理

1、處理原則：（1）在處理合同履行問題上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循約定優(yōu)先，適當(dāng)引入公平的原則；

（2）在認(rèn)定合同效力問題上，不要輕易否定合同效力，盡量減少無(wú)效合同：a、合作開發(fā)合同僅一方具有開發(fā)資質(zhì)不影響合同效力；b、以出讓土地使用權(quán)投資的，未經(jīng)行政審批不影響合同效力；但以劃撥土地使用權(quán)投資的，未經(jīng)政府審批合同無(wú)效；c、土地使用權(quán)未變更到雙方名下不影響合同的效力；（3）合同無(wú)效或者被解除、撤銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照房隨地走的原則，合理平衡各方利益，適當(dāng)考慮建筑物增值的情況，公平地返還一方投資。

2、合作開發(fā)對(duì)外產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)。對(duì)此，有兩種觀點(diǎn)：一種意見是根據(jù)合同相對(duì)性原則，認(rèn)為除法律另有規(guī)定外，一方對(duì)外簽訂合同，即由該方承擔(dān)合同義務(wù)；另一種意見認(rèn)為合作開發(fā)合同具有合伙性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由合作各方承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、合作開發(fā)的實(shí)際面積超過規(guī)劃面積的處理：（1）行政機(jī)關(guān)未對(duì)超面積部分處理或者已拆除的，法院對(duì)超面積部分不予處理。但如果因超面積建房存在損失，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)損失；雙方都有過錯(cuò)的，由雙方按照過錯(cuò)程度分擔(dān)損失。（2）在經(jīng)過有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理后，超面積部分通過補(bǔ)辦手續(xù)已成為合法房屋，如果一方擅自違反規(guī)劃增加面積，且對(duì)超面積部分未約定分配比例的，可按合同約定的原分配比例分割超面積部分。

二、建設(shè)工程價(jià)款法律問題

（一）建筑工程墊資款的合法性問題

1、關(guān)于建設(shè)工程墊資款的法律屬性。對(duì)此，理論界一直存在較大爭(zhēng)議，有借貸說(shuō)、買賣說(shuō)、契約說(shuō)等。在研討中，有律師從墊資款使用主體之間的關(guān)系和墊資款的用途進(jìn)行分析，認(rèn)為墊資款的法律屬性應(yīng)當(dāng)是一種特定“借款”，即指定用途的借款。關(guān)于企業(yè)間借貸，目前僅有幾個(gè)司法解釋強(qiáng)調(diào)違反有關(guān)金融法規(guī)應(yīng)屬無(wú)效，但并未指明違反了哪部金融法規(guī)。而根據(jù)《合同法》及其司法解釋，若沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則不能認(rèn)定合同無(wú)效。因此，僅憑司法解釋便判斷企業(yè)間借貸無(wú)效缺乏法律依據(jù)。

2、墊資施工合同的效力。有律師從五個(gè)方面闡述了墊資條款的有效性：（1）墊資施工不違反法律的禁止性規(guī)定；（2）墊資施工是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需要；（3）墊資施工與拖欠工程款無(wú)關(guān)；（4）墊資施工與拖欠民工工資無(wú)關(guān)；（5）最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾

紛案件適用法律若干問題的解釋》征求意見稿第四條確立了墊資合同的有效性。與會(huì)的市建委建管處張?zhí)庨L(zhǎng)從建筑行業(yè)管理的角度談了對(duì)墊資條款效力的認(rèn)識(shí)。她認(rèn)為，建設(shè)部的行政規(guī)章是嚴(yán)禁墊資的。因此，實(shí)務(wù)中建管處對(duì)簽訂有墊資條款的施工合同不予登記備案。

（二）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)。

理論界對(duì)建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)爭(zhēng)議較大。主要有以下幾種觀點(diǎn)：留置權(quán)說(shuō)、法定抵押權(quán)說(shuō)和優(yōu)先權(quán)說(shuō)。在研討中，大部分人認(rèn)為留置適用于動(dòng)產(chǎn)，所以建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)不是留置權(quán)；根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定抵押權(quán)經(jīng)登記才能成立，建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不需登記便可成立，也與《擔(dān)保法》的規(guī)定相悖；從各方面來(lái)看，將建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)定性為法定優(yōu)先權(quán)較為合適。

（三）優(yōu)先受償權(quán)效力所及的標(biāo)的物之范圍

有法官認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第286條文義理解，承包人行使建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，其權(quán)利指向的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)是承包人工作所附的發(fā)包人的不動(dòng)產(chǎn)。具體說(shuō)來(lái)，有下面幾層含義：第一，不動(dòng)產(chǎn)不僅限于房屋，還包括隧道、橋梁、紀(jì)念碑、引水設(shè)備等；第二，第286條位于《合同法》建設(shè)工程合同一章，對(duì)建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，僅指施工合同，排除了勘察、設(shè)計(jì)合同適用優(yōu)先受償權(quán)的情形。建設(shè)工程施工合同包括建筑工程施工合同、建筑安裝工程合同以及裝飾工程合同。但有律師認(rèn)為，建設(shè)工程合同包括施工、勘察、設(shè)計(jì)合同，這幾類合同也應(yīng)適用優(yōu)先受償權(quán)；第三，該不動(dòng)產(chǎn)須為工作所附，若未凝結(jié)承包人勞動(dòng)的發(fā)包人的不動(dòng)產(chǎn)不得成為優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物。工作所附的不動(dòng)產(chǎn)，如果是建筑工程，應(yīng)當(dāng)包括建筑物本身，至于是否包括該建筑物所附的土地，則視具體情況而定。通常建筑施工合同實(shí)行總包，含基礎(chǔ)工程或“三通一平”工程，如地基凝結(jié)了承包人的勞動(dòng)，優(yōu)先受償權(quán)當(dāng)然應(yīng)該及于建筑物所附土地。如果地基由其他人與發(fā)包人簽訂施工合同并進(jìn)行施工，不是主體工程承包人施工，則主體工程承包人對(duì)土地使用權(quán)不得享有優(yōu)先受償權(quán)。但若是對(duì)建筑物進(jìn)行重大修繕，或者對(duì)建筑物進(jìn)行裝飾，由于修繕工程和裝飾工程附著于建筑物，其并未對(duì)土地進(jìn)行施工，那么優(yōu)先受償權(quán)只能及于建筑物本身，而不能及于土地使用權(quán)。當(dāng)然，由于建筑物與土地相互依存、不可分離的關(guān)系，在拍賣或折價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)整體拍賣，扣除相當(dāng)于土地使用權(quán)的價(jià)款后，承包人只能就扣除后的余額優(yōu)先受償；第四，只有最初就屬于發(fā)包人的不動(dòng)產(chǎn)才能成為優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物。

（四）嚴(yán)格把握《批復(fù)》規(guī)定順位的適用條件

有法官認(rèn)為，法釋（2002）16號(hào)批復(fù)打破了傳統(tǒng)民法理論中物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則，大膽突破了作為民事基本制度的《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，給司法實(shí)踐帶來(lái)了如何協(xié)調(diào)《合同法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋與《批復(fù)》之間關(guān)于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)與買受人權(quán)利的優(yōu)先性沖突的困惑。為此，應(yīng)當(dāng)在遵從《批復(fù)》規(guī)定的優(yōu)先順位框架下，嚴(yán)格把握其適用條件，以合理平衡多種權(quán)利沖突時(shí)各方的合法權(quán)益。

1、必須是存在于建筑工程之上的多種權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)才能適用。消費(fèi)者向銀行按揭貸款用于購(gòu)買期房或現(xiàn)房，在銀行向開發(fā)商付清剩余款項(xiàng)后，消費(fèi)者以預(yù)購(gòu)商品房或取得的現(xiàn)房向銀行設(shè)定抵押的情形，消費(fèi)者的權(quán)利不能對(duì)抗銀行的抵押權(quán)。

2、建筑工程款已完全清償時(shí)不能適用《批復(fù)》規(guī)定的順位。因?yàn)椤杜鷱?fù)》是針對(duì)建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)而制定的，當(dāng)建筑工程款已清償時(shí)，為了消彌《擔(dān)保法》與《批復(fù)》的矛盾，就應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。

3、當(dāng)事人虛設(shè)商品房買賣合同不適用《批復(fù)》規(guī)定的順位。

4、建筑工程合同無(wú)效，如果發(fā)包人存在重大過錯(cuò)的，承包人不能因?yàn)樗说倪^錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任，其仍然應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)；如果是由于承包人有重大過錯(cuò)，如未取得資質(zhì)證書或者超越資質(zhì)等級(jí)，或者借資質(zhì)承攬工程的，承包人不享有建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)。但對(duì)于工程款中承包人應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的人工費(fèi)，承包人對(duì)這部分主張優(yōu)先受償權(quán)的，從保護(hù)勞動(dòng)者生存權(quán)的角度，應(yīng)當(dāng)予以支持。

5、商品房買賣合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，消費(fèi)者請(qǐng)求開發(fā)商返還房款的債權(quán)不得優(yōu)先于承包人的建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)。

（五）消費(fèi)者的概念辨析

法釋（2002）16號(hào)批復(fù)所稱的“消費(fèi)者”，應(yīng)當(dāng)按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“消費(fèi)者”定義去理解。即指為生活消費(fèi)需要而購(gòu)買商品房的公民。但如果是單位為職工消費(fèi)需要購(gòu)買商品房的，雖然名義上是單位作為購(gòu)房人，但實(shí)質(zhì)是為職工生活消費(fèi)，在查證屬實(shí)的情況下，可以按購(gòu)房消費(fèi)者對(duì)待。

（六）預(yù)售合同登記是否是優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的條件

《批復(fù)》未將進(jìn)行預(yù)售合同登記作為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的條件。有法官認(rèn)為，《批復(fù)》的出臺(tái)是為了解決一些遺留問題，雖然《批復(fù)》的規(guī)定并不合理，但在沒有新的司法解釋頒布前，只要具備消費(fèi)者身份，在交清了商品房買賣合同約定購(gòu)房款本金總額的全部或者大部分（50％以上）款項(xiàng)后，即使未辦理商品房預(yù)售合同登記，消費(fèi)者請(qǐng)求交付所購(gòu)房屋的權(quán)利仍能對(duì)抗建設(shè)工程承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。但確有證據(jù)證明開發(fā)商與消費(fèi)者虛構(gòu)預(yù)售合同的除外。

（七）承包人主張優(yōu)先受償權(quán)的工程款范圍

《批復(fù)》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支付的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！庇蟹ü僬J(rèn)為，本條的建設(shè)工程價(jià)款是不完全列舉，并不僅指工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支付的費(fèi)用。根據(jù)《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》，工程款應(yīng)當(dāng)包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金，由這幾部分組成的工程款都屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。?duì)于承包人墊資的情形，硬墊的實(shí)質(zhì)是企業(yè)借貸，承包人請(qǐng)求返還硬墊款的債權(quán)不享有優(yōu)先受償權(quán)。承包人軟墊如已物化為建筑工程的，對(duì)于已物化的墊資款也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。但也有律師認(rèn)為，只有工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支付的費(fèi)用才屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

（八）實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的程序

目前司法實(shí)務(wù)中對(duì)此爭(zhēng)議較大，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)關(guān)涉相關(guān)當(dāng)事人的重大利益，且屬于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益，宜通過訴訟確認(rèn)，經(jīng)由兩審終審可以充分保障相關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體利益；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第286條賦予了當(dāng)事人直接向法院申請(qǐng)拍賣建筑工程的權(quán)利。建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)可不經(jīng)訴訟確認(rèn)，而由當(dāng)事人直接向執(zhí)行機(jī)構(gòu)申請(qǐng)拍賣，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)組織聽證后確認(rèn)。

（九）行使優(yōu)先受償權(quán)的時(shí)間

《批復(fù)》規(guī)定“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，從建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！贝蠖鄶?shù)人認(rèn)為該規(guī)定不太合理。實(shí)踐中，常有工程已竣工，但雙方未辦完結(jié)算，也即工程款數(shù)額還未確定，對(duì)工程款的支付也沒有發(fā)生爭(zhēng)議?！杜鷱?fù)》要求竣工后六個(gè)月內(nèi)行使權(quán)利有些不妥。建議修改為“結(jié)算后六個(gè)月”。

（十）分包人代位權(quán)

建筑工程實(shí)行分包的，根據(jù)合同相對(duì)性原則，僅總承包人才對(duì)工程享有優(yōu)先受償權(quán)。但若分包經(jīng)發(fā)包人同意，且三方簽定合同，約定分包人直接與發(fā)包人結(jié)算的，可認(rèn)定分包人對(duì)分包部分享有優(yōu)先受償權(quán)。為保護(hù)分包人利益，在總承包人怠于行使權(quán)利損害分包人利益的情況下，分包人可享有代位權(quán)。

（十一）關(guān)于溯及力

《合同法》于1999年10月1日施行，根據(jù)法不溯及既往的原則，《合同法》施行之前竣工或者停工的建筑工程款不享有優(yōu)先受償權(quán)。1999年10月1日《合同法》施行之前開工，《合同法》施行之后竣工或停工的，1999年10月1日前，該工程設(shè)定抵押權(quán)的，承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能對(duì)抗合法有效的抵押權(quán)；如果該工程沒有設(shè)定抵押權(quán)，承包人對(duì)建筑工程享有優(yōu)先受償權(quán)。

第三篇：談合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同糾紛處理中的法律問題

談合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同糾紛處理中的法律問題

作者：徐金琪 日期：10-03-09

合資、合作房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)在房地產(chǎn)開發(fā)中普通的存在，原因是因?yàn)榉康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)投資很大，往往是有地的一方缺少資金，而資金充裕的一方又由于無(wú)地或者無(wú)項(xiàng)目，因此雙方可以進(jìn)行合資、合作開發(fā)。但是由于房地產(chǎn)資金投入很大，開發(fā)周期較長(zhǎng)，合資、合作的雙方會(huì)因種種原因如資金問題、相關(guān)手續(xù)問題等，在合同履行過程中產(chǎn)生糾紛，且糾紛復(fù)雜。它的復(fù)雜性在于以合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的名義形成的合同有多種選擇，而由此帶來(lái)的問題是雙方的合資、合作的合同性質(zhì)認(rèn)定上復(fù)雜，進(jìn)而在法律上對(duì)雙方的合資、合作合同的效力的認(rèn)定上也復(fù)雜。在司法實(shí)踐中，對(duì)被確認(rèn)無(wú)效的合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的實(shí)體處理上也有不同的看法。對(duì)此，筆者結(jié)合實(shí)際工作，談?wù)動(dòng)嘘P(guān)合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同糾紛處理中的法律問題。

一、合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的概念

在房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)踐中有很多合同是以“聯(lián)建、合建”房屋的名義簽訂的，現(xiàn)實(shí)中這些合同形式繁多。但是歸納起來(lái)大致有下面幾類：

(1)一方提供土地，一方提供資金，建成的房屋按投資比例或按約定比例分享銷售利潤(rùn)。

(2)一方提供土地，一方提供資金，在合同約定的期限和條件下給付出資方的本息。

(3)一方提供土地，一方提供資金，出資方享有建成房屋的若干年使用權(quán)。

(4)一方提供土地，一方提供資金，出地方獲取收益，出資方獨(dú)享建成的房屋。

(5)一方提供土地，一方提供資金，出資方獲取約定數(shù)量的房屋。

上述幾類的合同名義上都冠以“聯(lián)建、合建”房屋，但實(shí)質(zhì)上只有第(1)類屬于聯(lián)建或者合建房屋。這類合同的性質(zhì)、效力認(rèn)定比較復(fù)雜，下文重點(diǎn)闡述。而第(2)類屬于借貸合同，這類合同因違反國(guó)家金融法律、法規(guī)的規(guī)定而無(wú)效。第(3)類合同則屬于租賃合同，嚴(yán)格的說(shuō)屬于預(yù)租合同，即出資方的出資折抵將來(lái)使用房屋的租金。這類合同如不違反《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第55條的規(guī)定和《中華人民共和國(guó)合同法》第214的規(guī)定應(yīng)屬有效。第(4)類屬于房地產(chǎn)項(xiàng)目或土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，這類合同如不違反《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第37條、第38條、第39條的規(guī)定，也應(yīng)屬有效。第(5)類屬于房屋買賣合同。因此對(duì)冠以“聯(lián)建、合建房屋合同”，我們應(yīng)該從合同的雙方在合同中的約定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)合同的性質(zhì)加以認(rèn)定。以區(qū)別是真正的合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同關(guān)系，還是其它法律關(guān)系的合同。本文所討論的是屬于真正的合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同關(guān)系中法律問題。

二、合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的法律性質(zhì)

關(guān)于合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的法律性質(zhì)問題，要談及兩個(gè)方面，第一、此類合同屬于什么性質(zhì)的合同。第二、此類合同的內(nèi)在的本質(zhì)特性是什么。

先談第一個(gè)問題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》對(duì)合同進(jìn)行了分類，而合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同在該法的分類中無(wú)法歸屬。法學(xué)理論界對(duì)此類合同的屬性有多種看法：有的說(shuō)屬于承攬契約，把合建的房屋歸屬出土地方的部分看成是出資方承攬的定作物，把出資方所得合建房屋的部分看成是出土地方所付的報(bào)酬。筆者認(rèn)為：這種看法不符合承攬合同的法律特征，承攬合同中的定作物只要不是違禁物，該合同無(wú)須有關(guān)部門審批即可有效，而合資、合作房地產(chǎn)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)部門審批后方可有效，這是其一，其二承攬合同中的承攬人承擔(dān)定作物的滅失風(fēng)險(xiǎn)，而合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的雙方當(dāng)事人對(duì)合作的項(xiàng)目是按

約承擔(dān)責(zé)任。有的說(shuō)屬于互易契約，認(rèn)為合資、合作的雙方分別出資和出地，也相應(yīng)獲取所得的利益。

筆者認(rèn)為，在所有的合同中，除贈(zèng)與合同外，其它的合同關(guān)系都是互易的，因此把合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同歸屬互易契約沒有表述出合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同本身特有的屬性。

有的說(shuō)屬于聯(lián)營(yíng)契約，出地方和出資方聯(lián)合經(jīng)營(yíng)，共同完成房地產(chǎn)的開發(fā)，按約取得各自的利益。

筆者認(rèn)為：聯(lián)營(yíng)契約的很多特征與合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的特征有相似之處，但是聯(lián)營(yíng)契約的法律特征之一是共同經(jīng)營(yíng)。而合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的出地方可以不參加項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)管理，這與聯(lián)營(yíng)契約有區(qū)別。有的說(shuō)屬于合伙契約，認(rèn)為一方出地，一方出資，共同開發(fā)，共享利益。雙方之間是合伙關(guān)系。筆者認(rèn)為：合伙法律關(guān)系有個(gè)重要的法律特征是合伙人之間對(duì)外承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，而合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同關(guān)系的雙方不是合伙人之間的關(guān)系，對(duì)外不承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。比如出資承建方如因該工程有債務(wù)，債權(quán)人是不能向出地方主張?jiān)搨鶆?wù)，應(yīng)由出資承建方承擔(dān)債務(wù)。關(guān)于合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的屬性歸類還有其它的說(shuō)法，如折中說(shuō)、混合說(shuō)，不定說(shuō)，等等。折中說(shuō)和混合說(shuō)是把某兩類合同中符合合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同性質(zhì)的屬性部分折中和混合起來(lái)。如買賣與承攬混合契約說(shuō)。不定說(shuō)是認(rèn)為不能把合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同歸于現(xiàn)有的有名合同或契約的類別中，因?yàn)楹腺Y、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同有其自身的特性，歸于其它合同或契約類別中去，既不能與其它合同或契約的特征準(zhǔn)確區(qū)分，又不能鮮明地體現(xiàn)本身的特殊性。筆者認(rèn)為：對(duì)合同的性質(zhì)的分析和歸類目的在于準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)合同的法律特征，不同類型的合同的法律特征具有其自身的特殊性，對(duì)合同的主體，客體，權(quán)利和義務(wù)以及合同的生效要件等方面都有不同的要求。

因此對(duì)合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同在考察其與哪類合同相同或歸于哪類合同時(shí)，就應(yīng)該首先要分析合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同自身的特殊性，這類合同對(duì)主體，客體，權(quán)利和義務(wù)以及合同的生效要件的要求(主要是指合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓要經(jīng)有關(guān)部門的批準(zhǔn))與其它類型合同的區(qū)別。這也是本節(jié)文章所提出的第二個(gè)問題：合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的內(nèi)在本質(zhì)特征是什么?

當(dāng)然所有的合同都涉及到主體，客體，權(quán)利和義務(wù)以及合同生效要件的要求等方面的問題，在這里把合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同同其它各種類型合同就上述幾個(gè)方面問題一一比較是無(wú)法窮盡的。所以筆者先談?wù)労腺Y、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的主體，客體，特別是合同生效要件方面特殊性，對(duì)這些特殊性有了較多的了解，也就對(duì)此類合同的本質(zhì)特征有了進(jìn)一步的理解，也就能將此類合同與其它類型合同區(qū)別開來(lái)。

首先，關(guān)于合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同對(duì)主體資格是有嚴(yán)格要求。這里有必要把房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的概念搞清楚。房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)是有區(qū)別的，房地產(chǎn)開發(fā)是指依《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，在取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為。這是《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二條第三款明確的定義。而房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國(guó)有土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目或者銷售、出租商品房的行為。這是國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第二條明確定義的。因此房地產(chǎn)開發(fā)和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)是有區(qū)別的，兩者對(duì)主體的資質(zhì)要求是不同的，前者不一定要求具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，如果有國(guó)有土使用權(quán)的企業(yè)自建房。而后者就要求具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格。最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》中把合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛歸屬于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛中，所以合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同中對(duì)主體的資格是有要求的，至少要求一方當(dāng)事人具有

房地產(chǎn)開發(fā)資格，但實(shí)踐中經(jīng)營(yíng)有把具有房屋預(yù)租性質(zhì)的自建房(非商品房)合建合同糾紛當(dāng)作房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛，而要求自建房合建合同的一方當(dāng)事人具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，就是因?yàn)闆]有把房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)區(qū)別開來(lái)。由于合資、合作房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同是屬于房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的合同關(guān)系，必然涉及到轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目或銷售、出租商品房的行為。我國(guó)房地產(chǎn)法律法規(guī)對(duì)開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)是有主體資格要求的，因而合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，這是對(duì)此類合同的主體資格要求。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)涉及到國(guó)家的重要產(chǎn)業(yè)，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)有重要影響，資金投入量很大，最重要的是涉及到土地資源的利用，所以國(guó)家對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的資格是有嚴(yán)格的要求，不具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)不能進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)。《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條和國(guó)務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第二章就此有特別規(guī)定。而自《中華人民共和國(guó)合同法》頒布后，對(duì)合同的主體資格要求絕大多數(shù)合同沒有特別要求，在這一點(diǎn)上，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同與其它類型合同是有區(qū)別的。

其次，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同涉及到土地使用權(quán)的變更問題，我國(guó)的國(guó)有土地所有權(quán)是國(guó)家，房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營(yíng)必須依法辦理土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，農(nóng)村集體土地必須依法辦理征用手續(xù)收歸國(guó)有后，再依法辦理出讓手續(xù)后才能進(jìn)行房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開發(fā)。我國(guó)的土地資源人均計(jì)算是比較匱乏的，所以國(guó)家嚴(yán)格控制土地的使用，取得土地使用權(quán)要經(jīng)過嚴(yán)格審批。對(duì)劃撥取得土地使用權(quán)的土地不容許開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，對(duì)經(jīng)出讓取得土地使用權(quán)的主體和土地用途也必須經(jīng)過嚴(yán)格審批，所以對(duì)以出讓方式取得土地使用權(quán)的主體與他人合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，不論是按約取得房地產(chǎn)的份額，或者按約取得房地產(chǎn)的收益，其本質(zhì)均要涉及到土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此國(guó)家必須對(duì)此類合同及涉及到的土地使用權(quán)的變更進(jìn)行嚴(yán)格管理，只有經(jīng)過國(guó)家主管部門的批準(zhǔn)，此類合同才是合法有效的。這也是此類合同與其它多數(shù)一般民商事合同不同的地方，也可以說(shuō)這是此類合同與其它多數(shù)一般民商事合同具有不同的法律特征和本質(zhì)屬性。所以合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的法律特征和本質(zhì)屬性是經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，依法以出讓方式取得土地使用權(quán)的一方以土地作為投資與有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的另一方聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)，依約取得房地產(chǎn)份額或利益，并依法辦理變更土地使用權(quán)手續(xù)。對(duì)合同的主體資格有嚴(yán)格要求和對(duì)合同的有效性有嚴(yán)格的行政審批制度。

合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同糾紛在司法實(shí)踐中的處理

該類合同糾紛在司法實(shí)踐中的處理比較復(fù)雜，首先，對(duì)各種各樣的冠以合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)名義的合同往往不易分清合同的性質(zhì)，導(dǎo)致很多冠以合作、合資房地產(chǎn)開發(fā)合同名義的糾紛在合同的性質(zhì)上認(rèn)定錯(cuò)誤。本文在合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的概念一節(jié)有較多的表述，要結(jié)合該類合同的法律性質(zhì)和特征，把本質(zhì)上屬于其它性質(zhì)的合同與合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同正確區(qū)分開來(lái)。最高人民法院最近下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至二十七條就明確規(guī)定四類與合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不同性質(zhì)的合同。因此只有正確認(rèn)定合同的性質(zhì)才能正確處理合同的糾紛。其次，在此類合同的效力的認(rèn)定上，往往會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤。我們知道此類合同有兩個(gè)特點(diǎn)，一是涉及到土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，二是涉及到雙方聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)。因此此類合同的合法要件除了不違反《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十八條規(guī)定和《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條規(guī)定外，還不得違反《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》《中華人民共和國(guó)規(guī)劃法》、、《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

對(duì)于合法有效的合作、合資開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的合同糾紛，司法實(shí)踐中處理比較好辦，應(yīng)

當(dāng)按照雙方在合同中的約定，查明違約者及違約責(zé)任，依照《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定去處理。而對(duì)于無(wú)效的此類合同，就比較復(fù)雜了，需要查明是因?yàn)槭裁丛蚨鴮?dǎo)致合同無(wú)效。導(dǎo)致合同無(wú)效的原因很多，主要有以下種種原因：

1.因合作、合資的雙方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格;

2.因未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn);

3.因集體所有土地未依法征收為國(guó)有，以此土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn);

4.因未依法辦理合作合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)審批手續(xù)，未依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù);

5.因未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以未足額交納土地出讓金的土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn);

6.因未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自改變土地使用性質(zhì)的，等等。

所以，在司法實(shí)踐中要嚴(yán)格審查此類合同的合法性，在此基礎(chǔ)上才能正確處理此類合同的糾紛。當(dāng)然在《中華人民共和國(guó)合同法》頒發(fā)后，為了繁榮發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)，鼓勵(lì)和保護(hù)合同交易的安全，對(duì)民商事合同的效力，采取了相對(duì)寬松的態(tài)度，只要不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性的規(guī)定，都視為合法有效，甚至于對(duì)有些在合同主體上和履行手續(xù)上有嚴(yán)格要求的合同，只要相關(guān)當(dāng)事人在訴訟前或一審審理期間補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)也可以視為合法有效。因此上述種種無(wú)效的合同也可以在規(guī)定的期限內(nèi)依法補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)而轉(zhuǎn)為有效合同。

最后，在對(duì)無(wú)效的合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的處理上，司法實(shí)踐中也存在不同的認(rèn)識(shí)，有的人認(rèn)為《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)如何處理無(wú)效合同有明確規(guī)定，原則上應(yīng)按相互返還，按各自的過錯(cuò)承擔(dān)損失來(lái)處理。還有的人認(rèn)為雖然最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第46條有關(guān)于無(wú)效合同的處理問題的規(guī)定，但這規(guī)定在《房地產(chǎn)管理法》施行后就不應(yīng)適用了。筆者認(rèn)為這兩種看法是欠妥的。理由是這樣處理會(huì)顯失公平，因?yàn)閷?duì)此類無(wú)效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有權(quán)，給予出資方一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而這種補(bǔ)償僅僅是資金的利息形式，對(duì)出資方是不公平的。同時(shí)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)類似的無(wú)效合作合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同如何處理并無(wú)明確規(guī)定。所以從公平的角度出發(fā)對(duì)此類無(wú)效的合同處理應(yīng)當(dāng)按最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第46條有關(guān)于無(wú)效合同的處理問題的規(guī)定辦理。對(duì)此在2003年3月的全國(guó)民事審判工作座談會(huì)上最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有也談及到這個(gè)觀點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第46條規(guī)定：“合作建房合同被確認(rèn)無(wú)效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，雙方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：

合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同糾紛在司法實(shí)踐中的處理

該類合同糾紛在司法實(shí)踐中的處理比較復(fù)雜，首先，對(duì)各種各樣的冠以合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)名義的合同往往不易分清合同的性質(zhì)，導(dǎo)致很多冠以合作、合資房地產(chǎn)開發(fā)合同名義的糾紛在合同的性質(zhì)上認(rèn)定錯(cuò)誤。本文在合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的概念一節(jié)有較多的表述，要結(jié)合該類合同的法律性質(zhì)和特征，把本質(zhì)上屬于其它性質(zhì)的合同與合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同正確區(qū)分開來(lái)。最高人民法院最近下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條至二十七條就明確規(guī)定四類與合作開發(fā)房地產(chǎn)合同不同性質(zhì)的合同。因此只有正確認(rèn)定合同的性質(zhì)才能正確處理合同的糾紛。其次，在此類合同的效力的認(rèn)定上，往往會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤。我們知道此類合同有兩個(gè)特點(diǎn)，一是涉及到土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓，二是涉及到雙方聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)。因此此類合同的合法要件除了不違反《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十八條規(guī)定和《中華人民共和國(guó)合同法》第五

十二條規(guī)定外，還不得違反《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》《中華人民共和國(guó)規(guī)劃法》、、《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

對(duì)于合法有效的合作、合資開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的合同糾紛，司法實(shí)踐中處理比較好辦，應(yīng)當(dāng)按照雙方在合同中的約定，查明違約者及違約責(zé)任，依照《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定去處理。而對(duì)于無(wú)效的此類合同，就比較復(fù)雜了，需要查明是因?yàn)槭裁丛蚨鴮?dǎo)致合同無(wú)效。導(dǎo)致合同無(wú)效的原因很多，主要有以下種種原因：

1.因合作、合資的雙方?jīng)]有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格;

2.因未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn);

3.因集體所有土地未依法征收為國(guó)有，以此土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn);

4.因未依法辦理合作合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)審批手續(xù)，未依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù);

5.因未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以未足額交納土地出讓金的土地作為投資和他人合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn);

6.因未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自改變土地使用性質(zhì)的，等等。

所以，在司法實(shí)踐中要嚴(yán)格審查此類合同的合法性，在此基礎(chǔ)上才能正確處理此類合同的糾紛。當(dāng)然在《中華人民共和國(guó)合同法》頒發(fā)后，為了繁榮發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)，鼓勵(lì)和保護(hù)合同交易的安全，對(duì)民商事合同的效力，采取了相對(duì)寬松的態(tài)度，只要不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性的規(guī)定，都視為合法有效，甚至于對(duì)有些在合同主體上和履行手續(xù)上有嚴(yán)格要求的合同，只要相關(guān)當(dāng)事人在訴訟前或一審審理期間補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)也可以視為合法有效。因此上述種種無(wú)效的合同也可以在規(guī)定的期限內(nèi)依法補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)而轉(zhuǎn)為有效合同。

最后，在對(duì)無(wú)效的合作、合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的處理上，司法實(shí)踐中也存在不同的認(rèn)識(shí)，有的人認(rèn)為《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)如何處理無(wú)效合同有明確規(guī)定，原則上應(yīng)按相互返還，按各自的過錯(cuò)承擔(dān)損失來(lái)處理。還有的人認(rèn)為雖然最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第46條有關(guān)于無(wú)效合同的處理問題的規(guī)定，但這規(guī)定在《房地產(chǎn)管理法》施行后就不應(yīng)適用了。筆者認(rèn)為這兩種看法是欠妥的。理由是這樣處理會(huì)顯失公平，因?yàn)閷?duì)此類無(wú)效合同，通常是由有土地的一方取得房屋的所有權(quán)，給予出資方一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而這種補(bǔ)償僅僅是資金的利息形式，對(duì)出資方是不公平的。同時(shí)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)類似的無(wú)效合作合資開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同如何處理并無(wú)明確規(guī)定。所以從公平的角度出發(fā)對(duì)此類無(wú)效的合同處理應(yīng)當(dāng)按最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第46條有關(guān)于無(wú)效合同的處理問題的規(guī)定辦理。對(duì)此在2003年3月的全國(guó)民事審判工作座談會(huì)上最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有也談及到這個(gè)觀點(diǎn)。最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》第46條規(guī)定：“合作建房合同被確認(rèn)無(wú)效后，在建或已建成的房屋，其所有權(quán)可確認(rèn)歸以土地使用權(quán)作為投資的一方所有，雙方的投資可根據(jù)資金的轉(zhuǎn)化形態(tài)，分別處理：

第四篇：合資合作開發(fā)合同(中藥材)

合資合作開發(fā)合同

項(xiàng)目名稱： 項(xiàng)目地點(diǎn)：

項(xiàng)目合作方（甲方）： 項(xiàng)目合作方（乙方）： 簽訂時(shí)間： 簽訂地點(diǎn)：

合資合作開發(fā)合同

甲方 : 住所(地址)法定代表人: 職務(wù): 乙方: 住所(地址): 法定代表人: 職務(wù): 甲、乙雙方投資人(以下簡(jiǎn)稱“共同投資人”)經(jīng)友好協(xié)商，根據(jù)中華人民共和國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方本著互惠互利的原則，就甲、乙雙方合作投資 項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱該項(xiàng)目)事宜達(dá)成如下協(xié)議，以共同遵守。第一條 項(xiàng)目概況

l、該項(xiàng)目位于。項(xiàng)目主要包括甲方在該項(xiàng)目中主要負(fù)責(zé)。項(xiàng)目具體情況，以甲方所簽項(xiàng)目合同(見附件一)為準(zhǔn)。第二條 共同投資人的投資額和投資方式

1、乙方在該項(xiàng) 目 中出資 萬(wàn) 元占該項(xiàng) 目投資總額按照項(xiàng)目完成后項(xiàng)目結(jié)算所占實(shí)際比例，按照所在項(xiàng)目實(shí)際比例股份進(jìn)行分紅。乙方在簽訂本協(xié)議后將全部資金打入乙方約定的賬戶，乙方應(yīng)當(dāng)保證投資資金的合法性。

2、甲方應(yīng)當(dāng)將乙方投資的全部資金用于該項(xiàng)目的建設(shè)。并制作資金使用明細(xì)表，方便乙方查詢。

3、乙方應(yīng)當(dāng)在約定時(shí)間內(nèi)將該項(xiàng)目所需資金分期轉(zhuǎn)入雙方在銀行開設(shè)的賬戶，開戶銀行為 銀行，銀行賬戶名為，賬號(hào)為 第三條 利潤(rùn)分享和虧損分擔(dān)

甲、乙雙方約定，在該項(xiàng)目中取得最終結(jié)算利潤(rùn)總額時(shí)，該項(xiàng)目 所取得最終結(jié)算利潤(rùn)總額，按照甲乙雙方所投入資金的份額和項(xiàng)目結(jié)算所占比例進(jìn)行利潤(rùn)分成。四 第四條 事務(wù)執(zhí)行

1·甲方代表全體共同投資人執(zhí)行共同投資的日常事務(wù)； 2·乙方指派乙方人員 有權(quán)檢查、參與日常事務(wù)的執(zhí)行情況，甲方有義務(wù)向乙方投資人報(bào)告共同投資的經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況;3·甲方執(zhí)行共同投資事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸全體共同投資人，所產(chǎn)生的虧損或者民事責(zé)任，由共同投資人按比例承擔(dān);第五條 投資的轉(zhuǎn)讓

1·共同投資人向共同投資人以外的人轉(zhuǎn)讓其在共同投資中的全部或部分出資額時(shí)，須經(jīng)全部共同投資人同意;2·共同投資人之間轉(zhuǎn)讓在共同投資中的全部或部分投資額時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知其他共同出資人;3·共同投資人依法轉(zhuǎn)讓其出資額的，在同等條件下，其他共同投資人有優(yōu)先受讓的權(quán)利。第六條 其他權(quán)利和義務(wù)

1·共同投資人不得私自轉(zhuǎn)讓或者處分共同投資該項(xiàng)目的份額;2·共同投資人在該項(xiàng)目在建期間，未經(jīng)其他投資人同意不得轉(zhuǎn)讓其投資份額;3·在該項(xiàng)目未完成之前，任一共同投資人不得從共同投資中抽回出資額;4·該項(xiàng)目不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用按各共同投資人的出資比例分擔(dān)。第七條 項(xiàng)目結(jié)算

1、甲方在該項(xiàng)目全部建完后的 日通知乙方參與結(jié)算。在結(jié)算中甲方應(yīng)當(dāng)按照乙方要求提供結(jié)算所需材料。

2、甲乙雙方在結(jié)算中采取 方式結(jié)算(具體結(jié)算方式見附件)，未經(jīng)雙方認(rèn)可結(jié)算盈余，任何一方不得分配該項(xiàng)目資金。第八條 人事安排

1、在該項(xiàng)目建設(shè)過程中，項(xiàng)目的總負(fù)責(zé)人由 方派人擔(dān)任，其他主要負(fù)人由雙方共同協(xié)商派遣。

2、項(xiàng)目實(shí)際施工人，由雙方協(xié)商選擇。第九條 合同解除、終止條件

1、雙方協(xié)商一致可以解除本協(xié)議;

2、一方不履行義務(wù)，經(jīng)另一方催告在合理期間內(nèi)仍未履行的，另一方可以解除合同。協(xié)議解除后，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償和違約責(zé)任;

3、本協(xié)議解除或協(xié)議履行完畢后，本協(xié)議即終止;

4、協(xié)議解除、終止后，雙方按照本協(xié)議約定享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。第十條 違約責(zé)任

1、雙方在履行本協(xié)議時(shí)，如有出現(xiàn)違約，愿意按照該項(xiàng)目標(biāo)的總額的 10 %向?qū)Ψ街Ц哆`約金。在支付違約金后，如守約方如要求繼續(xù)履行的，違約方還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行本協(xié)議的義務(wù)。

2、如因由于違約方造成守約方損失的，違約方還應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實(shí)際損失。

3、本協(xié)議所說(shuō)的損失，包括但不僅限于履行本協(xié)議所造成的實(shí)際損失和履行協(xié)議后的預(yù)期利益。第十一條 甲方與乙方就本合同履行中涉及各類通知、協(xié)議等文件及就合同發(fā)生糾紛時(shí)相關(guān)文件和法律文書送達(dá)時(shí)的送達(dá)地址及法律后果約定如下

1、甲方確認(rèn)其有效的送達(dá)地址為 ； 電話：

2、乙方確認(rèn)其有效的送達(dá)地址為 ；電話：

3、雙方確認(rèn)上述送達(dá)地址適用范圍包括非訴范圍包括非訴訟時(shí)的通知、協(xié)議等文件及就合同發(fā)生糾紛時(shí)相關(guān)文件和法律文書的送達(dá)，同時(shí)包括爭(zhēng)議進(jìn)入仲裁、民事訴訟程序后的一審、二審、再審和執(zhí)行程序。第十二條其他

1· 本協(xié)議未盡事宜由共同投資人協(xié)商一致后，另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，重新補(bǔ)充的協(xié)議與本協(xié)議具有相同效力。

2· 本協(xié)議經(jīng)全體共同投資人簽字蓋章后即生效。本協(xié)議一式肆份，共同投資人各執(zhí)貳份。

甲方：

乙方：

法定代表人: 法定代表人:

年 月 日 年 月 日

第五篇：房地產(chǎn)合同糾紛

民事答辯狀

答辯人 山東XXX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司 住所地山東XXX路東

法定代表人 XXXX，董事長(zhǎng)。

XXXX建設(shè)工程公司訴山東XXX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，業(yè)經(jīng)貴院立案受理，現(xiàn)山東XXX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，根據(jù)事實(shí)和法律，答辯如下：

一、原告要求答辯人支付工程款與各項(xiàng)損失計(jì)1050萬(wàn)元，與客觀事實(shí)嚴(yán)重不符；答辯人已按照合同約定、工程施工進(jìn)度足額支付工程款。

答辯人開發(fā)的XXX花園小區(qū)一期建設(shè)工程項(xiàng)目，經(jīng)公開招標(biāo)確定原告為標(biāo)段三（4＃、5＃、6＃、14＃、15＃、16＃、17＃樓）的中標(biāo)人，中標(biāo)價(jià)為18900282元，大寫：壹仟捌佰玖拾萬(wàn)零貳佰捌拾貳元整。

原被告雙方于2008年5月10日簽訂工程施工《補(bǔ)充協(xié)議書》，約定由原告承建XXXX路東、XXX路以北XXX花園XX縣裝飾建材市場(chǎng)、商住樓，建筑面積約26586㎡，投資總額1950萬(wàn)元，承包內(nèi)容為土建、水、電、暖、外墻保溫（不含門、窗、內(nèi)外墻涂料），施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等級(jí)必須達(dá)到國(guó)家新標(biāo)準(zhǔn)合格工程。工程款支付方式明確約定“

1、本工程施工完成至二層封頂支付工程款總造價(jià)的25﹪，返還押金貳拾-1-

伍萬(wàn)元整。

2、主體工程封頂支付總造價(jià)的20﹪，返還押金貳拾伍萬(wàn)元整。

3、待內(nèi)外墻體裝飾抹灰完工，再支付總造價(jià)的20﹪，返還押金貳拾伍萬(wàn)元整。

4、以棟號(hào)為單位工程竣工驗(yàn)收合格后再支付總造價(jià)的15﹪，并退還全部保證押金。

5、竣工綜合驗(yàn)收合格后，余款在乙方提交竣工結(jié)算資料，審計(jì)通過后，一周內(nèi)支付到總工程款的95﹪，除按其《法規(guī)》規(guī)定預(yù)留質(zhì)量保修期內(nèi)的保證金5﹪以外，其余工程款一次性付清。

6、保修期滿后經(jīng)驗(yàn)收合格后付清全部余款。”。

由于原告在承建XXX花園裝飾建材市場(chǎng)、商住樓項(xiàng)目過程中，多次延誤工程項(xiàng)目進(jìn)度，答辯人為提高開發(fā)效率，多次體諒原告，并應(yīng)原告的請(qǐng)求，多次以借款形式支付原告材料款、民工工資、工程款等各類款項(xiàng)，計(jì)1600多萬(wàn)元；并代原告支付施工及原材料款項(xiàng)近300萬(wàn)元，共計(jì)1900余萬(wàn)元。

目前，XXXX花園裝飾建材市場(chǎng)、商住樓項(xiàng)目尚未進(jìn)行綜合驗(yàn)收，根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議書》約定，至以棟號(hào)為單位工程竣工驗(yàn)收合格，答辯人應(yīng)付原告總工程款的80%，即1560萬(wàn)元。答辯人按《補(bǔ)充協(xié)議書》、工程施工進(jìn)度支付原告工程款數(shù)額，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過80%的付款比例。上述事實(shí)，由原告為答辯人出具的收據(jù)等證據(jù)為證。

二、原告訴訟請(qǐng)求不符合法律規(guī)定，依法應(yīng)予以駁回。原告于2010年3月29日向貴院起訴答辯人，聲稱其“為全面履行協(xié)議，艱難施工，所施工工程經(jīng)驗(yàn)收合格并及時(shí)將

竣工結(jié)算資料交付被告，被告僅支付部分工程款，對(duì)下余款項(xiàng)遲遲不予支付”。原告所述事實(shí)，嚴(yán)重脫離實(shí)際。答辯人不拖欠原告任何到期工程款。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：

（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；

（二）有明確的被告；

（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！爆F(xiàn)原告對(duì)答辯人的訴訟請(qǐng)求不具備任何事實(shí)與理由，依法應(yīng)予以駁回。

綜上所述，答辯人已按合同約定、工程施工進(jìn)度足額支付原告工程款，原告訴訟請(qǐng)求明顯缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，嚴(yán)重不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零八條之規(guī)定，懇請(qǐng)貴院依法予以駁回。

此致

XXXXX人民法院

答辯人 山東XXX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

法定代表人 XXXX，董事長(zhǎng)