第一篇：關(guān)于合同法39條和40條的理解（本站推薦）

關(guān)于《合同法》第39條，第40條之規(guī)定的理解，聯(lián)系與區(qū)別

《合同法》第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

對(duì)于39條的規(guī)定，可以從以下幾個(gè)點(diǎn)來(lái)理解：

首先是關(guān)于格式條款“是由一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂”的問(wèn)題。一方面，該定義強(qiáng)調(diào)格式條款是在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制訂出來(lái)，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來(lái)的，這是十分必要的。另一方面，不能將“反復(fù)使用”作為格式條款的特征。因?yàn)榉磸?fù)使用并不是格式條款的本質(zhì)特征，而僅僅是為了說(shuō)明“預(yù)先制訂”的目的。從經(jīng)濟(jì)上看，格式條款能夠反復(fù)使用有助于降低交易費(fèi)用，因?yàn)樵S多交易活動(dòng)是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過(guò)格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、節(jié)省費(fèi)用、節(jié)約時(shí)間，從而大大降低交易費(fèi)用，適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。

其次是.關(guān)于“訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”的問(wèn)題。格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn)。所謂定型化，是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與起草人訂合同的不特定的相對(duì)人，而不因相對(duì)人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件普遍適用于一切要與條款的制定者訂立合同的不特定的相對(duì)人。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款的適用過(guò)程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過(guò)程中，要約方和承諾方的地位可以隨時(shí)改變。

第三點(diǎn)是關(guān)于合同制定方需提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款的問(wèn)題。對(duì)于免責(zé)格式合同條款，制定方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。制定方要采取合理的方式提示對(duì)方此類(lèi)條款的存在，這可以包括從文件的外形，提示注意的方法，提示注意的程度等方面進(jìn)行深度解釋。另一方面，提示應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)提示的方式，也就是指明某一條款的存在，使當(dāng)事人能夠明白無(wú)誤地注意到該條款的存在。還有，在相對(duì)方對(duì)該類(lèi)條款提出疑問(wèn)時(shí)，制定方有義務(wù)進(jìn)行解釋和說(shuō)明。解釋?xiě)?yīng)當(dāng)客觀(guān)，準(zhǔn)確，不能誤導(dǎo)對(duì)方。否則，這些條款也不能產(chǎn)生效力。同時(shí)當(dāng)相對(duì)方對(duì)于其他非免責(zé)條款提出疑問(wèn)時(shí)，本著誠(chéng)實(shí)信用的原則，制定方也有義務(wù)進(jìn)行合理的說(shuō)明。

《合同法》第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。

我國(guó)關(guān)于格式條款的效力問(wèn)題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無(wú)效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的；惡意串通，損害國(guó)家集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性義務(wù)的，該格式條款皆屬無(wú)效。但是，格式條款的無(wú)效規(guī)定并不限于此，《合同法》第40條專(zhuān)門(mén)規(guī)定了格式條款無(wú)效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。

（一）、關(guān)于《合同法》第40條與第39條的關(guān)系問(wèn)題

從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因?yàn)楦鶕?jù)第39條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)：采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。但根據(jù)第40條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。筆者認(rèn)為對(duì)《合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請(qǐng)注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)，而《合同法》第40條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無(wú)效。

《合同法》第三十九條規(guī)定中的免除責(zé)任與第四十條中所免除的責(zé)任在程度和性質(zhì)上是不相同的。第三十九條免除或限制的是提供格式條款一方非根本性的責(zé)任，或者說(shuō)是雖然免除、限制了自己的責(zé)任，但不會(huì)因此而造成對(duì)方主要權(quán)利受損或合同目的不能實(shí)現(xiàn)。而《合同法》第四十條所規(guī)定的免責(zé)格式條款無(wú)效的條件則嚴(yán)格得多，即在免除自己責(zé)任的同時(shí)，還要加重對(duì)方的責(zé)任，排除對(duì)方的主要權(quán)利，這三者不是選擇或遞進(jìn)關(guān)系，而是一種并列關(guān)系，只有當(dāng)三者兼?zhèn)鋾r(shí)，免責(zé)格式條款才絕對(duì)無(wú)效。要正確區(qū)分免責(zé)格式條款的效力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的前后內(nèi)容，分析所免責(zé)任的輕重和后果。雖然這樣的約定有時(shí)不易明確區(qū)分，但在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，一旦符合《合同法》第四十條的規(guī)定，則即使提供格式條款一方提請(qǐng)了對(duì)方注意，該條款也是無(wú)效的，從而充分保護(hù)對(duì)方的合法權(quán)益。

第二篇：勞動(dòng)法,勞動(dòng)合同法理解

對(duì)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》的一些認(rèn)識(shí)

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54國(guó)家于1998年通過(guò)《勞動(dòng)法》，又于2007年通過(guò)《勞動(dòng)合同法》，以法律形式保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，明確勞動(dòng)者義務(wù)，是依法治國(guó)的要求，也是尊重勞動(dòng)、保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)公平正義的體現(xiàn)。

《勞動(dòng)法》在開(kāi)始就明確了勞動(dòng)者的權(quán)利：平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利。,這有利于明確自己的權(quán)利，進(jìn)而更好地維護(hù)，在權(quán)益受侵害時(shí)，能夠敏感覺(jué)察。在規(guī)定勞動(dòng)者權(quán)益的同時(shí)，《勞動(dòng)法》也說(shuō)明了作為勞動(dòng)者應(yīng)該履行的義務(wù)，如: 完成勞動(dòng)任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德。

眾所周知，權(quán)力與義務(wù)具有一致性，享受權(quán)利以履行義務(wù)為前提，作為勞動(dòng)者也一樣。所以，勞動(dòng)者要盡心盡力去工作，努力奉獻(xiàn)，創(chuàng)造價(jià)值，在工作中履行好自己的義務(wù)。只有這樣，報(bào)酬全等上述權(quán)利才可以實(shí)現(xiàn)。

從勞動(dòng)法中，我們還可以看到，國(guó)家在努力為勞動(dòng)者創(chuàng)造優(yōu)越的勞動(dòng)環(huán)境；首先，國(guó)家促進(jìn)就業(yè)，保障勞動(dòng)者平等的就業(yè)權(quán)?！暗胤礁骷?jí)人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，發(fā)展多種類(lèi)型的職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)，提供就業(yè)服務(wù)。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。所以，無(wú)論民族、宗教、性別、黨派，都可以平等地實(shí)現(xiàn)就業(yè)，勞動(dòng)者也有就業(yè)的自由，自由選擇職業(yè)，以實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值。其次，國(guó)家為勞動(dòng)者進(jìn)一步培訓(xùn)深造創(chuàng)造了條件，勞動(dòng)法規(guī)定：“國(guó)家采取各種措施，促進(jìn)勞動(dòng)就業(yè)，發(fā)展職業(yè)教育”，一方面，這是對(duì)知識(shí)的尊重，和對(duì)教育的重視，另一方面，勞動(dòng)者素質(zhì)的提高，發(fā)展知識(shí)經(jīng)濟(jì)以及技術(shù)密集型企業(yè)，進(jìn)而轉(zhuǎn)變發(fā)展方式，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展、科學(xué)發(fā)展。再次，國(guó)家鼓勵(lì)勞動(dòng)者技術(shù)創(chuàng)新，“國(guó)家鼓勵(lì)和保護(hù)勞動(dòng)者進(jìn)行科學(xué)研究、技術(shù)革新和發(fā)明創(chuàng)造，表彰和獎(jiǎng)勵(lì)勞動(dòng)模范和先進(jìn)工作者?！?，此舉有利于開(kāi)發(fā)新技術(shù)新產(chǎn)品，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，增加企業(yè)活力，帶動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。最后，《勞動(dòng)法》對(duì)工資薪酬、社會(huì)保險(xiǎn)做出了全面而詳細(xì)的規(guī)定，如：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬。工資水平在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步提高。國(guó)家對(duì)工資總量實(shí)行宏觀(guān)調(diào)控。”，“用人單位支付勞動(dòng)者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)”。勞動(dòng)者進(jìn)行了腦力、體力付出，應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的物質(zhì)回報(bào)，以實(shí)現(xiàn)其生存發(fā)展。《勞動(dòng)法》這些規(guī)定有

利于保障勞動(dòng)者獲得報(bào)酬的權(quán)利，也有利于理順企業(yè)與員工的利益關(guān)系，緩解矛盾、穩(wěn)定社會(huì)、促進(jìn)分配公平，保障效率。社會(huì)保險(xiǎn)是對(duì)勞動(dòng)者社會(huì)權(quán)益的保障，以法律形式保護(hù)勞動(dòng)者醫(yī)療、養(yǎng)老等社會(huì)權(quán)利，可以使勞動(dòng)者免除后顧之憂(yōu)，以增加勞動(dòng)積極性，創(chuàng)造更大的價(jià)值；也有利于帶動(dòng)消費(fèi)，發(fā)展經(jīng)濟(jì)。

《勞動(dòng)法》對(duì)工會(huì)也進(jìn)行了一系列的規(guī)定與保障?！皠趧?dòng)者有權(quán)依法參加和組織工會(huì)。工會(huì)代表和維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，依法獨(dú)立自主地開(kāi)展活動(dòng)。勞動(dòng)者依照法律規(guī)定，通過(guò)職工大會(huì)、職工代表大會(huì)或者其他形式，參與民主管理或者就保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商”。工會(huì)是勞動(dòng)者之間成立的維護(hù)自身權(quán)益的組織，對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的得失具有監(jiān)督作用，同時(shí)可以促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧。上述規(guī)定是對(duì)工會(huì)存在合理性的肯定，有利于工會(huì)明確自身權(quán)利與義務(wù)，更好地團(tuán)結(jié)、保護(hù)勞動(dòng)者，達(dá)到“和諧發(fā)展”這一目的。

《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》都對(duì)勞動(dòng)者與用人單位之間簽訂勞動(dòng)合同一事做出了規(guī)定。在《勞動(dòng)法》中體現(xiàn)了勞動(dòng)合同簽訂時(shí)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的原則。雙方獨(dú)立決策、互不影響。勞動(dòng)者與用人單位都有簽或不簽的自由，只有在雙方協(xié)商一致，利益一致時(shí)，才可以簽訂勞動(dòng)合同。

在我看來(lái)，《勞動(dòng)合同法》是對(duì)《勞動(dòng)法》中涉及勞動(dòng)合同內(nèi)容的補(bǔ)充和完善。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，合同的簽訂要遵循透明原則：“用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況”。這些規(guī)定一方面可以使勞動(dòng)者全面了解用人單位，從而結(jié)合自身興趣愛(ài)好，做出正確的選擇；另一方面，也有利于維護(hù)勞動(dòng)者知情權(quán)，防止招聘欺詐。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)工作時(shí)間、加班問(wèn)題也做出了明確規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)”，有利于保障勞動(dòng)者休息的權(quán)利，但是，結(jié)合現(xiàn)實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定并沒(méi)有很好地落實(shí)，超額、超量工作時(shí)有發(fā)生，前不久發(fā)生的富士康員工集體自殺事件，就與工作量大、報(bào)酬不到位有密切關(guān)系。這些現(xiàn)象需要直面與反?。罕仨氉⒅貙?duì)法律的落實(shí)，對(duì)于企業(yè)，不可知法犯法，對(duì)于勞動(dòng)者，要善于以正當(dāng)方式維護(hù)自身合法權(quán)益。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)監(jiān)督體系也做了系統(tǒng)的規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理?？h級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政部門(mén)在勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管理工作中，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取工會(huì)、企業(yè)方面代表以及有關(guān)行業(yè)主管部門(mén)的意見(jiàn)”。只有監(jiān)督到位，才能確保法律條文落到實(shí)處，才能切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)者的利益。所以，有必要發(fā)揮政府、工會(huì)、社會(huì)組織等在勞動(dòng)問(wèn)題上的監(jiān)督作用，使勞動(dòng)法可以很好的執(zhí)行，保障勞動(dòng)者權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定。

只有勞動(dòng)可以創(chuàng)造價(jià)值，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，保障勞動(dòng)者合法權(quán)益，是國(guó)家義不容辭的責(zé)任，《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》就是體現(xiàn)。國(guó)家提供完備的法律，使勞動(dòng)者合法權(quán)益得到了保障。作為公民也要善于維護(hù)自身勞動(dòng)權(quán)，自覺(jué)監(jiān)督，自覺(jué)維權(quán)，這是個(gè)人法律意識(shí)的體現(xiàn)，也是法律得以落實(shí)的前提。

第三篇：對(duì)《勞動(dòng)合同法》(修正案)的理解

對(duì)《勞動(dòng)合同法》（修正案）的理解 今天，即2013年7月1日，《勞動(dòng)合同法》（修正案）正式實(shí)施。從立法目的上看，《勞動(dòng)合同法》（修正案）的基本精神是為了更有利于保障被派遣勞動(dòng)者的權(quán)利。下面，結(jié)合具體修正條款，談?wù)務(wù)J識(shí)。

一、提高了勞務(wù)派遣單位設(shè)立的門(mén)坎

修正案將第五十七條修改為：“經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬(wàn)元；

（二）有與開(kāi)展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施；

（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門(mén)依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！?/p>

原《勞動(dòng)合同法》第五十七條對(duì)勞務(wù)派遣單位的設(shè)立，僅規(guī)定了注冊(cè)資本不得少于人民幣五十萬(wàn)元、應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立這兩個(gè)條件。修正案將注冊(cè)資本提高了三倍，規(guī)定了設(shè)立的行政許可程序，增加了經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施、管理制度等要求，有利于加強(qiáng)勞務(wù)派遣單位的規(guī)范化，從而保障被派遣勞動(dòng)者的權(quán)利。

二、進(jìn)一步明確并限制了勞務(wù)派遣用工形式在用工體系中的地位

勞務(wù)派遣用工形式與一般的勞動(dòng)合同用工相比，有一個(gè)特點(diǎn)：前者勞動(dòng)者權(quán)利的保障受到勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用人

單位兩方面的影響，這就加大了勞動(dòng)者維權(quán)的難度。因此，修正案對(duì)勞務(wù)派遣用工形式作了進(jìn)一步限制。

修正案將第六十六條修改為：

“勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過(guò)其用工總量的一定比例，具體比例由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)規(guī)定?！?/p>

修正案將第九十二條修改為：

“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，可以處五萬(wàn)元以下的罰款。

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷(xiāo)其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

以上修改，從勞務(wù)派遣的地位、標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任等方面，對(duì)該種用工形式作了限制，加上勞務(wù)派遣單位設(shè)立門(mén)坎的提高，將進(jìn)一步降低該用工形式在用工體系中的比例。

三、進(jìn)一步保障勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利

修正案在第六十三條：“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利”的原有基礎(chǔ)上，增加了“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類(lèi)崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法”的規(guī)定，明確：“勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定”。修正案明確提出了“相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法”的要求，使得對(duì)勞動(dòng)者同工同酬權(quán)利的保障，更具有操作性。

第四篇：對(duì)《合同法》的初步認(rèn)識(shí)和理解

對(duì)《合同法》的初步認(rèn)識(shí)和理解

——市人大常委法律講座發(fā)言稿

白愛(ài)勤

各位領(lǐng)導(dǎo)、各位常委：

現(xiàn)在我就《中華人民共和國(guó)合同法》有關(guān)法律知識(shí)進(jìn)行簡(jiǎn)要講解，談一下自己的粗淺的認(rèn)識(shí)，與大家共同探討。

一、《合同法》的頒布和基本內(nèi)容

《合同法》是民事法律體系中的重要法律，是維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度、維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的民事基本法，它明確了財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過(guò)程中適用的法律規(guī)則，涉及社會(huì)生活的方方面面，滲透至十三億人的衣食住行，是與人們的日常生活聯(lián)系最密切的法律之一。

1999年3月15日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議順利通過(guò)了《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》），并于1999年10月1日正式實(shí)施。

《合同法》共三編，分別是：總則、分則、附則；二十三章，共428條。在分則中，分別對(duì)買(mǎi)賣(mài)合同、供水、電、氣、熱合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同等作了明確規(guī)定。除1997年的《刑法》外，《合同法》是中國(guó)目前所有法律中條文最多的 1

一部。

二、合同法的產(chǎn)生背景

我國(guó)在８０年代制定的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》，在一定歷史時(shí)期起到了積極作用，但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)內(nèi)、對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往的增多，這３部合同法中的一些內(nèi)容與實(shí)際生活越來(lái)越不一致，甚至對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生某些阻礙。20世紀(jì)末，我國(guó)也即將加入世貿(mào)組織，為了進(jìn)一步與世界經(jīng)濟(jì)接軌，制定一部完整統(tǒng)一的合同法迫在眉睫。

在這種形勢(shì)下，我國(guó)立法機(jī)關(guān)以鄧小平理論為指導(dǎo)，以我國(guó)《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》為基礎(chǔ)，總結(jié)了我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)有關(guān)合同立法、司法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，采用了國(guó)際公約、國(guó)際商事合同通則和各國(guó)合同法的先進(jìn)規(guī)則，吸取了世界100多年合同立法發(fā)展的成果，制定和頒布了現(xiàn)行《合同法》，這部法律反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)律，充滿(mǎn)了時(shí)代精神，給市場(chǎng)交易提供了統(tǒng)一規(guī)則。

比如說(shuō)過(guò)去的涉外合同是由涉外合同法調(diào)整，而國(guó)內(nèi)合同則由經(jīng)濟(jì)合同法調(diào)整。由于合同法律規(guī)則不統(tǒng)一，不利于20多萬(wàn)家外商投資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。合同法的出臺(tái)，使外商投資企業(yè)和國(guó)內(nèi)企業(yè)平等地適用一樣的合同法規(guī)則，這就可以大大地改善投資環(huán)境，推進(jìn)我國(guó)對(duì)外開(kāi)放的進(jìn)一步擴(kuò)大。

三、《合同法》的重要性

1、合同法服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，各個(gè)行業(yè)、領(lǐng)域通過(guò)革新技術(shù)，提供優(yōu)質(zhì)商品和服務(wù)，創(chuàng)造最佳業(yè)績(jī)，獲取最大效益。我國(guó)《合同法》正是反映我國(guó)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀(guān)規(guī)律的法律。該法律依據(jù)自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，建立調(diào)整交易細(xì)節(jié)秩序，使得經(jīng)濟(jì)杠桿正常發(fā)揮作用，實(shí)現(xiàn)了資源的合理分配和優(yōu)化利用。通過(guò)合同制度，生產(chǎn)發(fā)展起來(lái)了，自由交易發(fā)達(dá)了，貨暢其流了，財(cái)富越來(lái)越多了，社會(huì)也就發(fā)達(dá)起來(lái)了。因此，有了市場(chǎng)交換，才有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；有了生產(chǎn)和交易，才有財(cái)富急劇增多。合同法使合同雙方牟得利益的同時(shí)，也推動(dòng)生產(chǎn)力的發(fā)展，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮。

2、合同法服務(wù)于人民群眾。

合同法是使企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)高效健康運(yùn)行的法律，也是使公民安居樂(lè)業(yè)的法律。老百姓每天都離不開(kāi)合同法。比如，人們一早起床，要用水、用電，就要訂供電合同、供水合同。住房，要有租賃合同。坐車(chē)、乘飛機(jī)，也是一種合同關(guān)系。大到買(mǎi)房、買(mǎi)汽車(chē)，小到買(mǎi)糧、買(mǎi)菜，都要與合同打交道。沒(méi)有合同法，或是合同意識(shí)不強(qiáng)，合同的履行就得不到保證，日常生活就會(huì)出現(xiàn)麻煩，公民合法權(quán)益就受到損害。按照《合同法》的基本原則，一切人（包括自然人和法人）都地位平等，老百姓有權(quán)按照自己的意愿訂立合同、依法從事生產(chǎn)、進(jìn)行交易，可以依

法做買(mǎi)賣(mài)、搞運(yùn)輸、辦企業(yè)，保證人們享有充分的合同自由，不受行政機(jī)關(guān)及其他組織的干預(yù)，非基于重大的正當(dāng)事由，不得對(duì)人們的合同自由予以限制。

四、《合同法》的具體應(yīng)用

《合同法》細(xì)化了合同規(guī)則。不僅規(guī)定了一般規(guī)則，還規(guī)定了十五種合同的規(guī)則。合同法使整個(gè)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的規(guī)則更加具體，企業(yè)、公民在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、日常交易及其他活動(dòng)中都有規(guī)可循，必然有利于交易的快捷、安全進(jìn)行，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)生活中難題的解決。

比如，通過(guò)加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)可以拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。要加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建設(shè)工程合同非常重要。

下面我就建設(shè)工程合同簡(jiǎn)單說(shuō)一下合同簽訂中的注意事項(xiàng)：

1、主體的合格合同法規(guī)定，總承包人必須完成主體結(jié)構(gòu)工程，分包人要有合格的資質(zhì)條件，禁止分包人再進(jìn)行轉(zhuǎn)包，這就可以保證工程有序進(jìn)行、防止“豆腐渣工程”。對(duì)于承包人沒(méi)有資質(zhì)簽訂的合同，法律上就是無(wú)效合同，無(wú)形中增加了發(fā)包方的經(jīng)營(yíng)成本。

2、《合同法》意思自治的原則可以在合同對(duì)價(jià)的支付上進(jìn)行體現(xiàn)，或者是發(fā)包方愿意的包干價(jià)，或者是承包人愿意的以工程量來(lái)計(jì)算價(jià)款。

3、對(duì)于雙方權(quán)利義務(wù)履行的規(guī)范作用，在合同權(quán)利義務(wù)條款中，雙方可以依據(jù)合同目的明確各自的權(quán)利義務(wù)界限，從而減少合同履行過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，假如合同中約定不夠細(xì)化或者雙方合同意識(shí)不強(qiáng)，不按照合同約定執(zhí)行，合同各方都是從自己本身的利益出發(fā)，增加了合同目的實(shí)現(xiàn)的困難。

4、爭(zhēng)議的解決，合同法對(duì)爭(zhēng)議的解決是這樣規(guī)定的：雙方可以協(xié)商解決，協(xié)商不成的可以訴諸法院或請(qǐng)求仲裁。但是在訴訟與仲裁這兩種解決途徑只能選其一，否則則視為無(wú)效條款。實(shí)際中這樣的錯(cuò)誤我們很少注意到的。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，經(jīng)濟(jì)規(guī)律支配著這種經(jīng)營(yíng)行為，交易的產(chǎn)生是基于交易雙方對(duì)交易條件均能接受，而合同正是這些由雙方達(dá)成一致的交易條件，合同是經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必由之路，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)多以采購(gòu)合同開(kāi)始并通過(guò)銷(xiāo)售合同實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)，通過(guò)合同所構(gòu)成的橋梁，各類(lèi)資源得以合理分配和優(yōu)化利用。今天通過(guò)學(xué)習(xí)合同法，相信大家對(duì)合同在社會(huì)生活中的重要性有所了解，希望大家在工作生活中注意合同的運(yùn)用，規(guī)范自己的行為。以上講解，如有不妥之處，請(qǐng)大家指正。

第五篇：合同法及其司法解釋的理解與適用[范文]

合同法及其司法解釋的理解與適用

張雪楳

一、合同法及其司法解釋的適用范圍

（一）關(guān)于法的適用范圍

所謂的適用范圍就是溯及力問(wèn)題，大家知道，任何一部新法出臺(tái)，任何一個(gè)新的司法解釋出臺(tái)，首先會(huì)涉及到溯及力問(wèn)題，這個(gè)糾紛能不能適用新法和新的司法解釋的問(wèn)題。溯及力問(wèn)題，法的溯及力國(guó)家《立法法》84條有規(guī)定，有一個(gè)原則，原則上不溯及既往，但有另外情形，什么情形是例外情形呢？適用新法能夠更好的保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益的情形除外。關(guān)于法的溯及力的適用，原則上不溯及既往，但是，如果它能夠更好的保護(hù)公民和法人其他組織權(quán)益的話(huà)，可以有溯及力，所謂沒(méi)有溯及力，比如說(shuō)《合同法》1999年10月1日頒布實(shí)施，也就是說(shuō)，1999年10月1日之前的合同行為引發(fā)的合同糾紛。如果我訴到法院，盡管還沒(méi)有終審，但之前的法律、行政法規(guī)、司法解釋?zhuān)绻麑?duì)這個(gè)問(wèn)題有規(guī)定，可能和《合同法》規(guī)定的不太一致，但你還是要適用之前的法律和司法解釋的規(guī)定，這叫沒(méi)有溯及力。

我剛剛講了有溯及力除外的情形，那除外的情形有哪幾種情形？從學(xué)理上來(lái)有幾種：

第一種，有效除外。有效除外的意思就是說(shuō)，如果新法有規(guī)定，舊法也有規(guī)定，按照法無(wú)溯及力原則，本來(lái)應(yīng)該是適用舊法的規(guī)定，但適用舊法的規(guī)定是要認(rèn)定這種合同是無(wú)效的，適用新法的規(guī)定可以讓它發(fā)生法律效力，比如說(shuō)，可撤銷(xiāo)合同，以前如果是欺詐，只要是欺詐，那么最好是確認(rèn)它無(wú)效，那就是絕對(duì)無(wú)效的，但現(xiàn)在，新的《合同法》規(guī)定，欺詐如果是損害國(guó)家利益的，是絕對(duì)無(wú)效，損害了集體的利益其他的個(gè)人利益，這屬于可撤銷(xiāo)的情形，可撤銷(xiāo)的情形下，如果我作為相對(duì)方，被欺詐的對(duì)方，雖然合同是欺詐我，但我愿意讓它有效的話(huà)，那這種情形下，不行使撤銷(xiāo)權(quán)，我們就可以讓這個(gè)合同有效存續(xù)，這種情形下，盡管欺詐行為、方式，訂立合同的行為發(fā)生在合同法實(shí)施之前（1999年10月1日之前），但如果案件在合同法頒布實(shí)施時(shí)，沒(méi)有終審，那么這個(gè)時(shí)候，我們可以去適用新法的規(guī)定，這叫做有效適用除外。

另外，補(bǔ)缺例外。這些補(bǔ)缺例外是什么意思呢？就是舊法和舊的司法解釋沒(méi)有，新法和新的司法解釋對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，這個(gè)時(shí)候，我們就可以適用新法的規(guī)定，或者新的司法解釋的規(guī)定，我們新《合同法》規(guī)定了代理權(quán)制度，規(guī)定了撤銷(xiāo)權(quán)制度，這兩個(gè)是合同的保全制度。在這種情形下，盡管引發(fā)合同糾紛的行為是發(fā)生在新的合同法之前，但由于之前的法律沒(méi)有規(guī)定這個(gè)問(wèn)題，然后，新的法律有規(guī)定，也可以去適用新法的規(guī)定，這叫補(bǔ)缺例外。

還有一種例外叫持續(xù)性行為例外。合同履行行為持續(xù)的進(jìn)行，持續(xù)性行為例外，這種持續(xù)性行為例外一般都是合同的履行期限比較長(zhǎng)的情形，也就是它的履行期限正好跨越了新法實(shí)施前后，比如說(shuō)他的履行行為從1999年9月1日開(kāi)始，一直到2010年的9月1日，正好跨越了1999年的10月1日，這時(shí)，關(guān)于他履行行為的合同適用，比如由于履行行為發(fā)生糾紛，我們是適用舊法的規(guī)定還是新法的規(guī)定？我們認(rèn)為原則上，新法的制定往往由于不斷的發(fā)展，人們理念的進(jìn)步和立法技術(shù)的提高，新法的制定比舊法更為科學(xué)。如果由于履行行為發(fā)生了糾紛，而且它的履行期限又跨越了新法頒布的時(shí)間，關(guān)于他履行行為的相干規(guī)定，可以適用新法關(guān)于履行這方面的規(guī)定。這叫做持續(xù)性行為例外。

這是第一個(gè)問(wèn)題中第一個(gè)小問(wèn)題：關(guān)于法的適用范圍。我們講了有基本原則和除外情形，除外情形講了三種。

（二）司法解釋的適用范圍以及溯及力問(wèn)題

關(guān)于司法解釋?zhuān)?/p>

1.有一定溯及力。剛才我們說(shuō)法沒(méi)有溯及力，但司法解釋是有一定溯及力的，為什么說(shuō)司法解釋要有一定的溯及力呢？因?yàn)榇蠹业弥?，司法解釋?shí)際上是最高檢察院在適用法的過(guò)程中，針對(duì)法的使用問(wèn)題所做的解釋?zhuān)哉f(shuō)，它實(shí)際是對(duì)法的解釋?zhuān)撬鼘?duì)法的解釋我們一般說(shuō)我們?cè)谧鏊痉ń忉寱r(shí)，原則上，先根據(jù)法律明文規(guī)定，或者說(shuō)這些法律沒(méi)有明文規(guī)定，但根據(jù)立法的精神、目的、意圖，我們來(lái)做司法解釋?zhuān)瑩Q句話(huà)說(shuō)，司法解釋原則上不能突破他所解釋的法的規(guī)定，所以說(shuō)，它要有一定的溯及力，溯及到它所解釋的法生效之時(shí)?！逗贤ā匪痉ń忉屢缓投际窃凇逗贤ā奉C布實(shí)施之后才頒行的，如果說(shuō)，這些合同糾紛正好在合同法頒布實(shí)施之后，比如說(shuō)1999年的10月20日，這個(gè)合同行為才發(fā)生，發(fā)生之后，當(dāng)事人之間引發(fā)了合同糾紛，訴到法院，在法院的一審或者二審期間，也就是還沒(méi)有終審之時(shí)。

2.一定是案件上尚未終審。我們國(guó)家實(shí)行的兩審終審制，尚未終審，有可能處一審階段也可能處在二審階段。但實(shí)際上根本的意思就是說(shuō)它還沒(méi)有終審，因?yàn)榻K審之后，司法判決就發(fā)生了效力，具有既判力了，那么當(dāng)事人也可以申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，本來(lái)交易關(guān)系已經(jīng)穩(wěn)定了，如果讓他適用了在它之后頒布的新的司法解釋的規(guī)定，對(duì)于穩(wěn)定交易秩序和當(dāng)事人對(duì)他行為知識(shí)的相關(guān)法律，因?yàn)樗话銓?duì)自己的法律行為會(huì)有什么樣的法律后果他會(huì)一個(gè)合理的預(yù)期，他的預(yù)期是什么呢？那時(shí)相關(guān)的法律和司法解釋這樣規(guī)定的，根據(jù)它的規(guī)定會(huì)想到法律后果是這樣，但如果那之后的相關(guān)規(guī)定來(lái)規(guī)范之前的行為，就有違他的預(yù)期。所以說(shuō)，終審之后，如果我在頒發(fā)新的司法解釋?zhuān)悴荒苁褂?，但是如果沒(méi)有終審的話(huà)，最后的既判力還沒(méi)有發(fā)生，權(quán)利義務(wù)關(guān)系還沒(méi)有固定，而我對(duì)司法解釋又是對(duì)法的解釋?zhuān)@種原則和精神一般是差不多能夠預(yù)料到的，所以我們說(shuō)可以適用新的司法解釋的規(guī)定。

3.已經(jīng)終審的案件，終審之后出現(xiàn)了合同法的司法解釋?zhuān)X(jué)得這司法解釋的某一個(gè)規(guī)定對(duì)我是有利的，然后根據(jù)司法解釋這個(gè)規(guī)定去申請(qǐng)?jiān)賹彛@個(gè)時(shí)候是否可以？不可以。在再審階段就不能適用了。

再審階段分為兩個(gè)階段：一是再審的立案審查階段。再審提得有沒(méi)有道理，要不要跟你立案，讓你進(jìn)入再審階段。另外，符合再審的立案事由就有再審的審理階段。這兩個(gè)階段你都是根據(jù)終審之后的司法解釋來(lái)提出相關(guān)的訴求、抗辯的話(huà)，都不行，都不能適用新的司法解釋的規(guī)定。比如說(shuō)，引發(fā)合同的糾紛是在1999年10月20日，然后，這個(gè)糾紛在1999年的10月20日，但在合同法司法解釋頒布實(shí)施時(shí)，已經(jīng)終審了，當(dāng)事人合同法司法解釋二有相關(guān)的規(guī)定，比如說(shuō)對(duì)解除權(quán)異議期間異議權(quán)規(guī)定，當(dāng)時(shí)有約定就按照約定，沒(méi)有約定就在通知到達(dá)之后的3個(gè)月之內(nèi)，必須提異議。已經(jīng)終審了，終審之后，他一看你有3個(gè)月的規(guī)定，然后這個(gè)案子對(duì)方當(dāng)事人恰恰在沒(méi)有我發(fā)出通知之后的3個(gè)月內(nèi)提起異議。按照司法解釋的規(guī)定，過(guò)了異議期，這個(gè)異議權(quán)應(yīng)該不保護(hù)啊，那么我就趕緊根據(jù)這一條去申請(qǐng)?jiān)賹?，是否可行？不行。因?yàn)榘讣呀?jīng)終審了。這點(diǎn)大家一定要注意。

這是我們講的第一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于合同法及其司法解釋的適用范圍。

二、合同訂立中的疑難問(wèn)題

合同的訂立有一個(gè)總體上的概念，也就是它屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，《合同法》規(guī)定當(dāng)事人對(duì)合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致，那么合同就成立了，這里面我強(qiáng)調(diào)一下是“主要內(nèi)容”，為什么是主要內(nèi)容呢？因?yàn)橹挥泻贤闹饕獌?nèi)容達(dá)成一致，你們之間成立了哪一種合同法的關(guān)系，所以他強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)主要內(nèi)容。

（一）關(guān)于合同成立的形式

關(guān)于合同成立的形式，《合同法》規(guī)定有口頭、書(shū)面或者其他形式，那其他形式到底包括哪些呢？《合同法》沒(méi)有明確，在司法實(shí)務(wù)中，我們會(huì)遇到這些其他的形式，比如說(shuō)自動(dòng)的售貨機(jī)標(biāo)明多少錢(qián)，如果投幣進(jìn)去，它會(huì)吐出一個(gè)商品來(lái)，你說(shuō)我采取的口頭方式嗎？沒(méi)有。采取了書(shū)面的方式了嗎？也沒(méi)有。實(shí)際上是以行為的方式。再比如說(shuō)，一個(gè)停車(chē)場(chǎng)寫(xiě)停車(chē)收費(fèi)多少錢(qián)，我開(kāi)著車(chē)進(jìn)去，我這個(gè)認(rèn)為就是和你成立了相關(guān)的合同法律關(guān)系，所以停過(guò)一段時(shí)間之后你出來(lái)，要交相關(guān)的停車(chē)費(fèi)，這實(shí)際也是通過(guò)行為的方式來(lái)表達(dá)我要和你成立某種合同關(guān)系的意思表示。所以《合同法》司法解釋二規(guī)定了，盡管當(dāng)事人沒(méi)有采取口頭或者書(shū)面的形式訂立合同，但從當(dāng)事人雙方的行為中能夠推出他有成立某種合同法律關(guān)系的意思表示，那我認(rèn)為當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系，以行為的方式、默示的方式來(lái)成立合同，這是合同法所規(guī)定的其他方式。

但法律未有規(guī)定的除外。因?yàn)橛行┨厥獾暮贤申P(guān)系的建立，法律不允許他采取這種方式，比如說(shuō)，要求采用書(shū)面的方式，但有的時(shí)候要注意，用“應(yīng)當(dāng)這樣”時(shí)，不一定表示你必須這樣做，不做就否定合同的效力?！逗贤ā分嘘P(guān)于借款合同這一章規(guī)定：如果金融機(jī)構(gòu)作為出借人的借款合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。用了“應(yīng)當(dāng)”字眼，不是強(qiáng)行法，實(shí)際上是一個(gè)宣誓性的、提倡性的法律規(guī)范。就是說(shuō)我希望你這樣去做。為什么我希望你去做、提倡你去做呢？因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)作為出借人，簽訂的借款合同標(biāo)的額一般比較大，如果發(fā)生了爭(zhēng)議，如果沒(méi)有書(shū)面的形式，恐怕不容易界定之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不容易界定責(zé)任。所以他希望你這樣做，但如果你不這樣做，是不是一定否認(rèn)你們先存在的借款合同法律關(guān)系？這個(gè)不一定。因?yàn)樵谒痉▽?shí)務(wù)中，我作為一個(gè)企業(yè)，要向銀行借款，要有一個(gè)格式的借款合同之外，銀行給你發(fā)放款項(xiàng)時(shí)，要有要素齊全的借款拮據(jù)，借款人是誰(shuí)、出借人是誰(shuí)、數(shù)額、期限、利率都很齊全，實(shí)際上借款借據(jù)也是一個(gè)書(shū)面的證據(jù)，足以證明說(shuō)，他向你發(fā)放了款項(xiàng)，或者說(shuō)我連書(shū)面的要素齊全的借款借據(jù)都沒(méi)有，但我有證據(jù)去證明，比如說(shuō)銀行把款項(xiàng)打到借款人的賬戶(hù)，你使用了賬戶(hù)內(nèi)的資金，款項(xiàng)到期之后，我向你催收欠款，你也給我出具了還款借款，只要是有證據(jù)證明當(dāng)事人之間有成立法律關(guān)系的意思表示就足夠了，并不要求說(shuō)，一定要有一個(gè)非常完整、完備的書(shū)面的合同?！逗贤ā?6條說(shuō)，如果法律規(guī)定要采用書(shū)面的形式，或者當(dāng)事人約定要采用書(shū)面的形式，但如果當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受了，我仍然可以認(rèn)定當(dāng)事人之間成立了合同法律關(guān)系。

《合同法》第37條規(guī)定：如果當(dāng)事人通過(guò)書(shū)面的形式簽訂合同?！逗贤ā?2條規(guī)定是說(shuō)，以書(shū)面的形式簽訂合同是簽字或者蓋章使合同成立。但如果在簽字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)方也接受了，換句話(huà)說(shuō)，當(dāng)事人之間以自己行為的方式認(rèn)可他們之間成立合同，最后一方接受對(duì)方當(dāng)事人履行主要合同義務(wù)的這種意思表示行為的做出早于他簽字蓋章的時(shí)間的話(huà)，到底以哪個(gè)時(shí)間作為合同成立的時(shí)點(diǎn)？在這種情況下，除非當(dāng)事人明確說(shuō)：我就是以書(shū)面載明的簽字蓋章的時(shí)間作為成立合同的時(shí)點(diǎn)。否則，我們還是要以你實(shí)際上的行為來(lái)達(dá)成雙方當(dāng)事人成立這種合同法律體系的合意來(lái)認(rèn)定這個(gè)時(shí)點(diǎn)。

書(shū)面形式訂立。書(shū)面形式訂立規(guī)定的是簽字或者蓋章合同成立，這里面大家一定要注意，簽字、蓋章，法定規(guī)定的要素只是其中一個(gè)就可以，簽字或者是蓋章都是可以的，如果是合同雙方或者是一方當(dāng)事人是個(gè)人的情形下，一般來(lái)講，你簽個(gè)字就夠了，如果你還刻一個(gè)私章蓋上一個(gè)章，或者你單純蓋私章，我倒覺(jué)得，相對(duì)于簽字來(lái)講，私章被人給倒蓋的情形更為容易一些，還不如簽字，他偽造你簽字的情形不太容易。如果合同主體的一方是法人、其他組織體，這種情形下，簽字加蓋章比較穩(wěn)妥一點(diǎn)，為什么？一般來(lái)講，簽字都是法定代表人，或者你授權(quán)代理人的簽字。法定代表人由個(gè)人組成，所以要簽自己的名字，有的時(shí)候可能會(huì)發(fā)生誤解，會(huì)覺(jué)得你到底是為自己簽合同還是為單位簽合同，如果加上了單位的章，可能更為穩(wěn)妥一些，這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，單位的章，具有效力的是單位的公章和合同專(zhuān)用章。

當(dāng)然大家可能也說(shuō)，司法實(shí)務(wù)中有這樣的情形：當(dāng)事人雙方著急簽這個(gè)合同，但索賠沒(méi)有公章和合同專(zhuān)用章，只有一個(gè)財(cái)務(wù)專(zhuān)用章，我蓋了財(cái)務(wù)專(zhuān)用章，發(fā)生糾紛之后，當(dāng)事人對(duì)他們之間用財(cái)務(wù)專(zhuān)用章簽訂的合同實(shí)際是沒(méi)有異議的情形下，那我是否可以說(shuō)由于他蓋章不規(guī)范要否定已經(jīng)成立的合同呢？這沒(méi)有必要嚴(yán)苛。因?yàn)槲覄偛艔?qiáng)調(diào)了在合同成立的領(lǐng)域里，實(shí)際上主要是當(dāng)事人意思自治的范疇，只要他愿意承認(rèn)說(shuō)我們成立這種合同法律關(guān)系，我們就認(rèn)為它已經(jīng)成立了，盡管他的章有瑕疵。

在司法實(shí)務(wù)中，很多要件只具備其一就可以，簽字或者蓋章，但有些當(dāng)事人為了委托起見(jiàn)，會(huì)約定簽字并且蓋章合同成立。有的時(shí)候，自己在操縱時(shí)很不規(guī)范。我曾經(jīng)審理過(guò)一個(gè)案子就是這樣：債務(wù)人向某個(gè)商業(yè)銀行借款，簽訂的借款合同，總的數(shù)額是借了6000萬(wàn)元，分別簽訂了兩個(gè)借款合同，每個(gè)是3000萬(wàn)元，每一筆3000萬(wàn)元到期之后，他都沒(méi)有按期還款，所以跟債券銀行協(xié)商，借款合同攢期，一共攢了三次，一共是6份攢期協(xié)議，這些6份攢期協(xié)議每一份都新寫(xiě)了簽字并且蓋章合同成立，但恰恰有兩個(gè)合同有瑕疵，一份合同只有公章沒(méi)有簽字，沒(méi)有法定代表人或者授權(quán)代理人的簽字，另外一個(gè)合同，攢期的日期寫(xiě)的是2002年，債務(wù)企業(yè)2002年公章就變更了，2003年就開(kāi)始啟用新的公章，但簽署的是在2002年攢期協(xié)議上，蓋的是2003年的公章，通過(guò)這個(gè)事實(shí)可以肯定這個(gè)攢期肯定是事后補(bǔ)辦的。我們?cè)诓槊飨嚓P(guān)事實(shí)時(shí)，當(dāng)事人對(duì)這些問(wèn)題承認(rèn)確實(shí)是事后補(bǔ)簽的，那我們能不能因?yàn)檫@兩個(gè)瑕疵就否定這兩份攢期協(xié)議沒(méi)有有效成立？我們考慮了幾個(gè)因素：

第一，法定的最低的成立要點(diǎn)是具備其一就可以了，所以那份沒(méi)有簽字的合同有違當(dāng)事人的意思表示，但它具備了法定的最低的成立要件。

第二，雖然在2002年的合同上蓋的是2003年的章，但公章仍然是債務(wù)企業(yè)的公章，他的公章，還是代表他的意思表示，只不過(guò)他用之后的章蓋在之前的合同上，是一個(gè)補(bǔ)蓋的行為，但他也否認(rèn)這一點(diǎn)。更為關(guān)鍵的一點(diǎn)是當(dāng)事人雙方對(duì)簽訂的攢期協(xié)議事實(shí)沒(méi)有疑義，盡管成立的形式上有瑕疵，一個(gè)是欠缺了，一個(gè)是簽字的要件，另外公章的使用上具有瑕疵，但不足以否定當(dāng)事人有成立這種攢期協(xié)議的意思表示，所以最終我們認(rèn)為這個(gè)攢期協(xié)議還是成立的。

（二）合同的內(nèi)容 關(guān)于合同的內(nèi)容，《合同法》規(guī)定，合同具備以下內(nèi)容，規(guī)定的內(nèi)容很多，當(dāng)事人、名稱(chēng)、姓名、標(biāo)的、付款方式、違約責(zé)任、期限等等。我簽訂一個(gè)合同是否一定要所有的要素都具備呢？如果不具備，合同就沒(méi)有成立嗎？實(shí)際不是這樣，因?yàn)閺摹逗贤ā防碚撋蟻?lái)講，合同的內(nèi)容分為兩大類(lèi)，一類(lèi)叫做要素，必須要具備的內(nèi)容，或者必要性條件、必要條件，另外一類(lèi)叫做偶素。這些要素，對(duì)普遍的統(tǒng)觀(guān)合同來(lái)講，《合同法》司法解釋二規(guī)定是三項(xiàng)，一個(gè)是當(dāng)事人的名稱(chēng)、姓名，這足以判斷合同的當(dāng)事人是誰(shuí)；二是標(biāo)的；三是數(shù)量，主要是規(guī)定了三個(gè)要素，但具體到某一個(gè)合同法律關(guān)系中，如果特別法有特別規(guī)定的話(huà)，我們還是要依他的特別規(guī)定，可能根據(jù)他自己合同的性質(zhì)，另外增加了一些必須具備的要素。

其他沒(méi)有約定的內(nèi)容，但實(shí)際我們?cè)诼男羞^(guò)程中，是需要一個(gè)內(nèi)容存在的，比如說(shuō)，履行的方式、履行的期限、違約責(zé)任等等，這些內(nèi)容實(shí)際上是缺失的，我們?cè)趺慈浹a(bǔ)、填補(bǔ)這些內(nèi)容、補(bǔ)全這些內(nèi)容呢？這個(gè)《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了規(guī)定，首先當(dāng)事人事后達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，事后先去協(xié)商，如果能夠以事后協(xié)商的方式達(dá)成意思一致，補(bǔ)全合同缺失的內(nèi)容，就是最好的一種方式，當(dāng)事人也沒(méi)有異議，但如果你無(wú)法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，怎么辦？這種情況是根據(jù)《合同法》第61條、62條和125條的規(guī)定進(jìn)行填補(bǔ)。

用交易習(xí)慣解釋的方法。為什么要強(qiáng)調(diào)這個(gè)方法？因?yàn)橛械臅r(shí)候，我們對(duì)交易習(xí)慣認(rèn)定得不全面或者不準(zhǔn)確，在審理案件時(shí)審理的結(jié)果就會(huì)發(fā)生偏差。我曾經(jīng)處理了一個(gè)請(qǐng)示案件就是這樣： 地方法院對(duì)某個(gè)個(gè)案的法律適用問(wèn)題拿不準(zhǔn)，所以向我們請(qǐng)示。這個(gè)案件的案情非常簡(jiǎn)單，有一個(gè)農(nóng)民叫馮樹(shù)根，他到供銷(xiāo)商買(mǎi)農(nóng)藥，當(dāng)時(shí)農(nóng)藥的款項(xiàng)很多，要1萬(wàn)多，他當(dāng)時(shí)沒(méi)有那么多錢(qián)，所以拿了農(nóng)藥之后就打了一個(gè)沒(méi)有還款日期的欠條，之后馮樹(shù)根一直沒(méi)有主動(dòng)去還，供銷(xiāo)社在欠條出具之后的兩年才去跟馮樹(shù)根要，結(jié)果馮樹(shù)根就賴(lài)賬了，供銷(xiāo)社就訴到法院，要求馮樹(shù)根給這個(gè)欠款，馮樹(shù)根抗辯說(shuō)，應(yīng)該從欠條出具之日起重新起算起效時(shí)間，理由就是我們?cè)侯C發(fā)了943號(hào)的批復(fù)，批復(fù)本身是針對(duì)一類(lèi)典型的問(wèn)題所做的一個(gè)司法解釋?zhuān)@個(gè)批復(fù)適用的情形是，當(dāng)事人約定了履行期限，而且履行期限已經(jīng)屆滿(mǎn)了，就是應(yīng)該給付人家款項(xiàng)而沒(méi)給，給款的期限已經(jīng)屆滿(mǎn)了，沒(méi)有給付款項(xiàng)的情形下，那么這個(gè)債務(wù)人出具了一個(gè)沒(méi)有還款日期的欠條，時(shí)效期間怎么起算？因?yàn)槠谙抟呀?jīng)屆滿(mǎn)了，而債務(wù)人不履行債務(wù)，所以時(shí)效期限就應(yīng)該從履行期間屆滿(mǎn)的第二天開(kāi)始起算。這時(shí)，債務(wù)人又打了一個(gè)欠條，說(shuō)明你承認(rèn)欠人家債務(wù)，你同意履行債務(wù)，只不過(guò)暫時(shí)沒(méi)有錢(qián)，所以你出具欠條這個(gè)行為說(shuō)明你同意履行這樣債務(wù)，大家知道，債務(wù)人或者義務(wù)人同意履行債務(wù)，是訴訟時(shí)效中斷的一個(gè)事由，所以就認(rèn)為，從里出具欠條的次日起，時(shí)效期限重新起算，馮樹(shù)根就說(shuō)，根據(jù)943號(hào)的規(guī)定，時(shí)效期限就應(yīng)該從欠條出具的第二天開(kāi)始重新起算，從欠條出具的兩年之后才算我主張權(quán)利，過(guò)了時(shí)效期限了。所以立足的前提是履行期限屆滿(mǎn)之后，才出具欠條。

原審法院根據(jù)交易習(xí)慣也查不清楚，后來(lái)原審法院也是根據(jù)943號(hào)的批復(fù)，判決駁回了供銷(xiāo)社的訴訟請(qǐng)求。我們認(rèn)為核心的問(wèn)題是如何鑒定履行期限的問(wèn)題，通過(guò)合同的上下文是解釋不出來(lái)的，因?yàn)楦揪蜎](méi)有相關(guān)的內(nèi)容。從交易習(xí)慣的角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)事人之間雖然沒(méi)有經(jīng)常采用習(xí)慣行為做法，但我們知道，在農(nóng)村一般都有農(nóng)藥買(mǎi)賣(mài)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料買(mǎi)賣(mài)的賒銷(xiāo)的習(xí)慣，換句話(huà)說(shuō)，存在地域性的習(xí)慣或者行業(yè)性的習(xí)慣，原審法院沒(méi)有考察這個(gè)事實(shí)，由于沒(méi)有考察這個(gè)事實(shí)，導(dǎo)致他履行期限的界定問(wèn)題。后來(lái)我們認(rèn)定時(shí)效期限沒(méi)有過(guò)。

這個(gè)案子由于對(duì)交易習(xí)慣把握得不一樣，所以會(huì)出現(xiàn)截然相反的結(jié)果。所以對(duì)交易習(xí)慣理解大家一定要注意：

第一，內(nèi)容既包括當(dāng)事人之間經(jīng)常使用習(xí)慣性的做法。第二，也包括地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣。關(guān)于地域習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的理解，大家要注意一點(diǎn)，《合同法》司法解釋二規(guī)定，要通過(guò)主客觀(guān)相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定。什么叫主客觀(guān)相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)呢？客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)就是說(shuō)，一定是在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)所通常采用的做法。主觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在哪兒？體現(xiàn)在要求一定是在合同時(shí)的時(shí)點(diǎn)限制。對(duì)于行業(yè)習(xí)慣和地域習(xí)慣認(rèn)定一定要注意堅(jiān)持主客觀(guān)相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，《合同法》司法解釋二對(duì)交易習(xí)慣的界定有一個(gè)前提，一定是不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不具有違法性。

文義解釋的方法和目的解釋的方法。我結(jié)合一個(gè)案例講一下如果去運(yùn)用文義解釋的方法和目的解釋的方法認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。

債務(wù)人想向銀行申請(qǐng)銀行的承兌匯票，應(yīng)該提供擔(dān)保，所以債務(wù)人就以他在某個(gè)證券公司證券賬戶(hù)中的證券和資金賬戶(hù)中的資金作為質(zhì)押，提供擔(dān)保，債券銀行不放心，擔(dān)心用于質(zhì)押的證券賬戶(hù)中的證券和資金賬戶(hù)中的資金如果在質(zhì)押期間被質(zhì)押人拿走了，質(zhì)押權(quán)在實(shí)現(xiàn)時(shí)會(huì)落空，所以他就找到了證券公司的營(yíng)業(yè)部，兩者簽訂了一個(gè)協(xié)議，但這個(gè)協(xié)議出現(xiàn)了問(wèn)題，為什么會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題呢？因?yàn)閰f(xié)議的名字沒(méi)有寫(xiě)清楚，他寫(xiě)的是“鑒證書(shū)”，具體的性質(zhì)到底是什么不是很清楚，在鑒證書(shū)中，開(kāi)篇寫(xiě)到道：為了監(jiān)督管理用于質(zhì)押的證券債戶(hù)中的證券和資金賬戶(hù)中的資金不在質(zhì)押期間隨意流出，特簽訂協(xié)議如下??其中有一款說(shuō)，證券公司營(yíng)業(yè)部保證證券賬戶(hù)中的證券和資金賬戶(hù)中的資金的市值不低于人民幣7000萬(wàn)元，后來(lái)，債務(wù)人沒(méi)有還款，債權(quán)人銀行就要實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，由于用于質(zhì)押的證券賬戶(hù)中的證券大部分都屬于處在回購(gòu)狀態(tài)中的國(guó)債，所以導(dǎo)致他的質(zhì)押權(quán)實(shí)際上就只有1000多萬(wàn)，債權(quán)銀行就訴到法院，把債務(wù)人和證券公司營(yíng)業(yè)部、證券公司訴到法院，要求證券公司營(yíng)業(yè)部和證券公司對(duì)債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，他認(rèn)為這是一種擔(dān)保，鑒定證書(shū)約定的義務(wù)就是擔(dān)保的義務(wù)，為什么？因?yàn)橛斜ＷC的字樣，保證不低于市值，現(xiàn)在低了，你就在不足的部分承擔(dān)一個(gè)連帶保證責(zé)任，因?yàn)槟銢](méi)有約定保證方式，就應(yīng)該是連帶責(zé)任的形式。

證券公司不服就上訴到我們?cè)海J(rèn)為自己不是提供擔(dān)保，只是一個(gè)監(jiān)督管理，又盡到了監(jiān)管的職責(zé)，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，所以不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。這個(gè)案件的核心問(wèn)題或者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題就是證券公司到底承擔(dān)的是什么責(zé)任，到底是否應(yīng)該承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，承擔(dān)的是什么責(zé)任，我們只能根據(jù)他簽訂的鑒證書(shū)解釋。有的時(shí)候當(dāng)事人基于種種原因，簽這個(gè)合同的名字和實(shí)際合同中的權(quán)利和義務(wù)的約定性質(zhì)不一樣，有這種情形，那這種情形把合同到底界定為什么合同？是按照名字去界定還是按照實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去界定？原則上是按照合同的具體內(nèi)容所能夠認(rèn)定的法律關(guān)系去認(rèn)定合同的形式。你既推不出來(lái)是保證也推不出來(lái)是監(jiān)管，這樣情形下就看它的文義了，文義中確實(shí)有個(gè)“保證”的字樣，這個(gè)保證通過(guò)文義進(jìn)行解釋?zhuān)梢宰鲀煞N理解，一種是擔(dān)保法上的保證，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的保證，另外一種就是一般情形下所用的，確保達(dá)到什么樣的狀態(tài)，確保什么樣的事實(shí)的存續(xù)和發(fā)生，如果實(shí)現(xiàn)不了、存續(xù)不了、發(fā)生不了，我實(shí)際上是不去承擔(dān)法律責(zé)任的，不去提供擔(dān)保的，在這種情形下，有兩種理解，怎么辦呢？我們只能去找簽訂合同的目的是什么，因?yàn)槟康脑陂_(kāi)篇的第一段都會(huì)寫(xiě)，目的是什么？實(shí)際就是為了監(jiān)督管理證券賬戶(hù)中的證券和資金賬戶(hù)中的資金在質(zhì)押期間不非法流出，根據(jù)這個(gè)目的，我們解釋“保證”字樣的話(huà)，應(yīng)該說(shuō)，實(shí)際上就是一個(gè)監(jiān)管合同，我就是負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，證券賬戶(hù)中的證券和資金賬戶(hù)中的資金不非法流出，首先我們就可以免除他的保證責(zé)任，是個(gè)監(jiān)管合同的話(huà)，我們就要查在這個(gè)期間人家在實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，為什么沒(méi)有全額實(shí)現(xiàn)，這個(gè)過(guò)錯(cuò)是不是由于你沒(méi)有盡到監(jiān)管責(zé)任違約而導(dǎo)致的？我們查了一下，在質(zhì)押期間，證券賬戶(hù)中的證券和資金賬戶(hù)中的資金沒(méi)有流出的事實(shí)，為什么沒(méi)有流出的事實(shí)卻沒(méi)有全額實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，實(shí)際上在當(dāng)時(shí)他實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)時(shí)，證券賬戶(hù)中的證券和資金賬戶(hù)中的資金的市值達(dá)到了7000萬(wàn)，但之所以實(shí)現(xiàn)了質(zhì)押權(quán)沒(méi)有達(dá)到這個(gè)市值，就是因?yàn)槲覄偛胖v的事實(shí)，就是當(dāng)時(shí)在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，證券賬戶(hù)中的證券大部分都是處在回購(gòu)狀態(tài)中，屬于國(guó)債。這個(gè)原因不在證券公司，在于本身在設(shè)定質(zhì)押時(shí)，就是權(quán)利負(fù)擔(dān)，這個(gè)權(quán)利負(fù)擔(dān)，債券銀行是否應(yīng)當(dāng)知道？

證券回購(gòu)有一個(gè)特殊性，不是真正按照國(guó)債的面值去搞回購(gòu)，會(huì)設(shè)定一個(gè)虛擬的標(biāo)準(zhǔn)券，也就是說(shuō)，如果你這個(gè)國(guó)債是處在回購(gòu)狀態(tài)下，證券狀態(tài)的目錄上面會(huì)有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，只要有標(biāo)準(zhǔn)券的標(biāo)志，就證明它處在回購(gòu)狀態(tài)，而對(duì)于債券銀行來(lái)講，你是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，國(guó)債回購(gòu)是一個(gè)金融業(yè)務(wù)，你不知道嗎？我們推定他應(yīng)當(dāng)知道，你知道他有這樣一個(gè)權(quán)利上的負(fù)擔(dān)，你自己愿意接受，最終你沒(méi)有全額的實(shí)現(xiàn)質(zhì)押權(quán)，過(guò)錯(cuò)不在證券公司，而是在你。后來(lái)認(rèn)為，證券公司一不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，二監(jiān)管的義務(wù)盡到了，也沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。所以最終，他什么責(zé)任都沒(méi)有承擔(dān)。

這個(gè)案例充分體現(xiàn)出怎么綜合運(yùn)用文義解釋和目的解釋的方法來(lái)界定責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任的范圍的問(wèn)題。

下面我再舉一個(gè)案例來(lái)解釋一下怎么來(lái)運(yùn)用整體解釋的方法界定這個(gè)當(dāng)事人是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

委托理財(cái)?shù)暮贤m紛案：

真正的出借人叫做天耀（音）公司，它不是一個(gè)金融企業(yè)，借款人叫君太集團(tuán)。天耀和君太之間想簽訂一個(gè)借款協(xié)議，但他們也知道國(guó)家不允許企業(yè)之間互相借貸，所以他們就想搞一個(gè)委托貸款，找一個(gè)擔(dān)保人。天耀擔(dān)心君太還不了，所以要找一個(gè)擔(dān)保人，在找到受托銀行之前，天耀公司、君太集團(tuán)和擔(dān)保人五洲公司三方先簽訂了一個(gè)借款合作協(xié)議書(shū)，借款合作協(xié)議書(shū)寫(xiě)的是就借款方通過(guò)——銀行辦理相應(yīng)手續(xù)向貸款方出借款項(xiàng)，但借款和貸款寫(xiě)反了，應(yīng)該是“貸款方向借款方出借款項(xiàng)”，并要求保證方提供保證儀式達(dá)成協(xié)議如下。在這個(gè)協(xié)議上，天耀公司、君太集團(tuán)、五洲（音）公司三方簽字。

之后天耀公司找到了受托銀行即浦發(fā)銀行，就和浦發(fā)銀行簽訂了一份委托貸款委托協(xié)議，天耀公司委托浦發(fā)銀行向君太集團(tuán)借款，同一天，天耀公司真正的出借人和名義上的出借人浦發(fā)銀行和實(shí)際上的借款人君太集團(tuán)三方簽訂了委托貸款合同。在委托貸款合同中，約定的貸款的數(shù)額、期限、利率和前面的借款合作協(xié)議書(shū)、委托貸款的委托協(xié)議完全一樣，而且委托貸款合同約定：當(dāng)事人之間可以在本合同簽訂擔(dān)保條款或者另行簽訂擔(dān)保合同，如果臨行簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保合同的生效時(shí)間同本合同的生效時(shí)間。之后由于君太集團(tuán)沒(méi)有全額的還款，天耀公司就提起訴訟，把君太集團(tuán)和五洲列成共同被告，浦發(fā)銀行也參加進(jìn)去，要求君太集團(tuán)和五洲承擔(dān)連帶清償責(zé)任，認(rèn)為五洲就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，五洲抗辯，我所簽字的那份協(xié)議只有一個(gè)借款合作協(xié)議書(shū)，借款合作協(xié)議書(shū)中沒(méi)有出現(xiàn)浦發(fā)銀行的字樣，所以我不是本案的這比委貸款的合同提供擔(dān)保，我是為天耀公司和君太集團(tuán)之間的另外一筆企業(yè)之間的私相借貸提供擔(dān)保，所以我不需要為本案委托貸款合同上下的債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，第二，本案的訴訟主體的列的有問(wèn)題。因?yàn)楸景甘且粋€(gè)委托貸款合同糾紛，對(duì)于委托貸款合同糾紛，最高人民法院在1996年有一個(gè)法復(fù)966號(hào)一個(gè)批復(fù)（也是司法解釋?zhuān)?，批?fù)規(guī)定的是如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)。在履行委托貸款協(xié)議中，由于借款人不按期歸還貸款發(fā)生糾紛的貸款人也就是受托人以借款合同糾紛為由向法院提起訴訟，如果貸款人堅(jiān)持不起訴，因?yàn)檫@個(gè)案子浦發(fā)銀行不愿意起訴怎么辦？委托人可以委托協(xié)議的受托人為被告，以借款人為第三人向法院提起訴訟，也就是說(shuō)這個(gè)案子還可以有另外一種訴訟方式，天耀公司告浦發(fā)銀行，把君太集團(tuán)追加進(jìn)來(lái)作為第三人，現(xiàn)在是天耀公司直接訴君太集團(tuán)和五洲公司，這兩種方式都沒(méi)有采用，所以他認(rèn)為訴訟主體列得不對(duì)。

為什么966號(hào)的批復(fù)本身是這樣規(guī)定的，因?yàn)槲覀冎?，委托貸款合同法律關(guān)系中，實(shí)際上確實(shí)是三方當(dāng)事人兩個(gè)合同法律關(guān)系，三方當(dāng)事人就是真正的出借人（天耀公司），真正的借款人（君太集團(tuán)），還有一個(gè)受托銀行（浦發(fā)銀行），這里面兩個(gè)法律關(guān)系就是天耀公司和浦發(fā)銀行之間簽訂一個(gè)委托協(xié)議，浦發(fā)銀行和君太集團(tuán)有一個(gè)借款合同，浦發(fā)銀行作為有權(quán)出借款項(xiàng)的金融機(jī)構(gòu)，作為名義上的出借人去簽訂借款合同，合同有一個(gè)典型的特征就是相對(duì)性，所謂的相對(duì)性就是合同只約束合同的當(dāng)事人雙方，不能約束合同當(dāng)事人之外的第三方，所以說(shuō)，966號(hào)的批復(fù)是基于合同的相對(duì)性，由于委托貸款法律關(guān)系中是三方主體，兩個(gè)合同法律關(guān)系，所以就規(guī)定，你分別建議兩種法律關(guān)系，可以這樣列明訴訟主體提起訴訟，但這個(gè)批復(fù)實(shí)際上在新的合同法頒布實(shí)施之前出來(lái)的，在這種情形下，以受托人的名義對(duì)外出借款項(xiàng)，在這種代理關(guān)系、法律關(guān)系中，如果和受托人簽訂合同的第三人，那就是君太的，如果君太集團(tuán)知道真正的委托人是誰(shuí)，就是天耀公司，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束真正的出借人（委托人和第三人），也就是說(shuō)，直接可以約束天耀公司和君太集團(tuán)，這個(gè)案子，他倆是否知道？當(dāng)然知道，他們倆是自己先協(xié)商要搞一個(gè)借款，然后才會(huì)去找受托銀行，在這種情形之下，這種借款合同法律關(guān)系是可以直接約束天耀公司和君太集團(tuán)，所以天耀公司不以浦發(fā)銀行作為被告，而愿意選擇第三人作為被告，實(shí)際是可以的，這是它的一個(gè)合法選擇，而且他以君太集團(tuán)作為被告，對(duì)快速的解決糾紛有好處，因?yàn)檎嬲膫鶆?wù)人就是君太集團(tuán)。這個(gè)訴訟主體沒(méi)有問(wèn)題。也就是說(shuō)，在委托貸款合同法律關(guān)系中，關(guān)于訴訟主體的列明，既可以按照966號(hào)的批復(fù)規(guī)定，以完全趨于合同的相對(duì)性去列明，也可以根據(jù)新的合同法的規(guī)定去列明。

五洲公司的抗辯沒(méi)有被我們支持，第一個(gè)抗辯關(guān)于實(shí)體的抗辯，我們可否支持？這關(guān)鍵取決于我們能不能認(rèn)定他是對(duì)本案的委托貸款提供擔(dān)保，確確實(shí)實(shí)，如果只看三方簽字借款合作協(xié)議書(shū)，好像不能夠完全推出來(lái)對(duì)本案的受托人浦發(fā)銀行這筆委托貸款提供擔(dān)保，因?yàn)殡m然有個(gè)“銀行”字眼，但沒(méi)有寫(xiě)上浦發(fā)銀行，但實(shí)際上我們可以推出來(lái)，空格后有“銀行”兩個(gè)字，是為他們之間一筆委托貸款提供擔(dān)保，但為哪一筆，我們就要綜合去解釋。

這三份合同真正的出借人和真正的借款人以及借款的期限、數(shù)額、利率完全相同，后來(lái)我們又查了一下，君太集團(tuán)和天耀公司之間沒(méi)有另外一筆委托貸款，也沒(méi)有另外一筆跟本案數(shù)額、期限、利率完全相同企業(yè)之間私相借貸，所以也就排除了第二種可能性，所以綜合這樣一個(gè)事實(shí)，對(duì)三個(gè)合同進(jìn)行整體解釋?zhuān)覀兛梢哉J(rèn)定，五洲公司實(shí)際上就是為本案的委托貸款提供擔(dān)保，就應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（三）合同成立的地點(diǎn)

關(guān)于合同成立的地點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)中有異議的地方就是對(duì)于合同糾紛，如果當(dāng)事人約定管轄法院時(shí)，這個(gè)簽訂地是可以約定為管轄法院地點(diǎn)。關(guān)于地點(diǎn)的問(wèn)題，我主要講一下實(shí)務(wù)中比較典型的怎么去認(rèn)定的問(wèn)題。

一是當(dāng)事人雙方在書(shū)面合同中寫(xiě)明了一個(gè)地點(diǎn)，比如說(shuō)簽約地在北京，但實(shí)際上他的簽約地在上海，這種情形下，簽訂地是界定為北京還是上海？當(dāng)時(shí)我們起草《合同法》司法解釋二時(shí)，這確實(shí)有爭(zhēng)議，一個(gè)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為按照當(dāng)事人的意思自治，約定的是北京，都寫(xiě)上了，就按照北京來(lái)做，另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，原則上，在后的法律行為是可以否定在先的法律行為，因?yàn)樵诤蟮氖亲钚碌囊环N意思表示，可以推翻之前的意思表示行為，后來(lái)是在上海簽的，就按照后來(lái)的實(shí)際簽約地點(diǎn)界定簽約地點(diǎn)。這兩種觀(guān)點(diǎn)當(dāng)時(shí)爭(zhēng)得很激烈，但大家現(xiàn)在可以看到在《合同法》司法解釋二的第4條，實(shí)際還是采納了第一種觀(guān)點(diǎn)，以約定為主，但我個(gè)人覺(jué)得在司法實(shí)務(wù)中，這個(gè)不是絕對(duì)適用的，比如說(shuō)是沒(méi)有推出約定，可以約定為主，但當(dāng)事人在上海簽完之后，之后又有一個(gè)約定說(shuō)我就以實(shí)際簽約地為準(zhǔn)，那就要以上海作為簽約地，不能以原則約定的北京作為簽約地。

二是采取書(shū)面的形式，但當(dāng)事人不在以一個(gè)地方，先簽的在北京，后簽的在上海，那認(rèn)定北京是簽約地還是認(rèn)定上海為簽約地？《合同法》32條有規(guī)定，以書(shū)面的形式簽訂合同，簽訂后的蓋章就是合同的成立，那這個(gè)簽訂的蓋章當(dāng)然就是指最后一方簽訂蓋章了合同才最終成立。一般先前蓋章了，合同一般是還沒(méi)有成立的，所以在這種情形下，應(yīng)該由最后一方簽字或者蓋章之地作為合同的簽訂地。

關(guān)于合同的成立，除了簽訂蓋章之外，當(dāng)事人可能會(huì)作特殊的約定。比如說(shuō)簽字蓋章還不夠，必須要有備忘，或者說(shuō)要公證之后合同才成立，無(wú)論是哪種方式，我們一般都要認(rèn)定他完成最后的成立要件的地點(diǎn)作為合同的成立地點(diǎn)。

（四）格式條款的效力

格式條款屬于內(nèi)容的一部分，但這個(gè)格式條款很特殊，實(shí)際上一方當(dāng)事人預(yù)先擬訂的，并且是不與對(duì)方協(xié)商，用于重復(fù)使用的條款，所以有預(yù)先先決性，不平等性，非協(xié)商性。正是由于這樣一個(gè)原因，我們一般認(rèn)為，基于私利的追求，如果讓我自己來(lái)起草這個(gè)條款，而且就要接受的話(huà)，當(dāng)然要做有利于自己的行為。《合同法》39條規(guī)定：對(duì)擬訂格式條款的一方當(dāng)事人，一定要遵循公平原則去界定，怎么落實(shí)公平原則？《合同法》39條規(guī)定：采取合理的方式提醒對(duì)方注意免除或限制性責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款說(shuō)明。合理的方式是提示，并按照對(duì)方的要求去說(shuō)明，這我們叫“合理的提示與說(shuō)明義務(wù)”，那什么叫合理的方式呢？這是一個(gè)不太確定性的語(yǔ)言，因?yàn)槲覀兿Ｍ烧Z(yǔ)言要確定，確定之后司法服務(wù)就很好去適用，但它不夠確定，所以合同法司法解釋二就給他確定了一下。《合同法》司法解釋二第6條就規(guī)定，1.合同訂立時(shí)；2.采用特別標(biāo)識(shí)；3.按照對(duì)方的要求；4.予以說(shuō)明（一要包括條款的內(nèi)容，二要包括條款）。

這是我們講格式條款效力中的第一問(wèn)題：關(guān)于合理方式。第二個(gè)問(wèn)題，關(guān)于格式條款效力的問(wèn)題。關(guān)于格式條款的效力問(wèn)題，我們要結(jié)合《合同法》關(guān)于條款效力的規(guī)定來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，如果是屬于可撤銷(xiāo)的事由，我們說(shuō)是屬于可撤銷(xiāo)性的條款，如果對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求法院去撤銷(xiāo)，而且在法定的撤銷(xiāo)權(quán)的行使期間之內(nèi)去請(qǐng)求撤銷(xiāo)的話(huà)，那么合同應(yīng)該被撤銷(xiāo)掉，撤銷(xiāo)掉之后，就歸于無(wú)效了，如果不請(qǐng)求撤銷(xiāo)，那么就是有效的，會(huì)發(fā)生法律的效力。

另外一種情形就是無(wú)效，法院和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)去確認(rèn)它無(wú)效，這種無(wú)效情形《合同法》第40條進(jìn)行了規(guī)定，格式條款既有本法第52條和第53條規(guī)定情形的或者其中格式條款應(yīng)當(dāng)免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的該條款無(wú)效。第52條是對(duì)無(wú)效事由的規(guī)定，53條對(duì)無(wú)效條款的規(guī)定，所以采用的是無(wú)效的，免除其責(zé)任，是說(shuō)提供格式條款的一方面是自己的責(zé)任，自己應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的法律責(zé)任，排除對(duì)方的主要權(quán)利。

三、合同未生效的理解與適用

合同生效和未生效的是相對(duì)立的概念，一定要區(qū)分為生效和無(wú)效這兩個(gè)概念，未生效是說(shuō)合同上不具有法定和約定的生效要件，還沒(méi)有發(fā)生法律效力，但不排除可能具備了生效要件之后最終是發(fā)生法律效力。無(wú)效本身是存在無(wú)效的情形，自始的當(dāng)然的絕對(duì)的無(wú)效，不存在說(shuō)，我讓它有一個(gè)生效事由，讓它有效，不存在這種情形。這是兩者最根本的區(qū)別。

新的《合同法》，《合同法》司法解釋一，《合同法》司法解釋二對(duì)于合同未生效的規(guī)定是逐步遞進(jìn)的過(guò)程，《合同法》規(guī)定了一個(gè)合同生效制度，在44條之后相關(guān)的條款規(guī)定了附條件附期限的合同，《合同法》司法解釋一規(guī)定，如果法律和行政法規(guī)規(guī)定說(shuō)，經(jīng)過(guò)登記才生效的，而在一審法庭變更之前沒(méi)有辦理這個(gè)生效要件，這時(shí)候不是認(rèn)定合同無(wú)效.（一）合同生效的具體表現(xiàn)樣態(tài)

1.依法成立即生效。這是在《合同法》44條第一款進(jìn)行的規(guī)定，依法成立的合同，即發(fā)生法律效力。成立是當(dāng)事人意思自治的范疇，而效率問(wèn)題，無(wú)論是生效還是無(wú)效是國(guó)家干預(yù)的范疇，是國(guó)家對(duì)當(dāng)事人意思表示進(jìn)行價(jià)值判斷的一個(gè)問(wèn)題，看看你是不是違反了強(qiáng)制性法律規(guī)定，是不是損害了國(guó)家利益、公共利益來(lái)判斷。盡管?chē)?guó)家要對(duì)合同的效力進(jìn)行價(jià)值判斷，但我們也說(shuō)了，《合同法》是一個(gè)私法，私法我們就遵循意思自治的原則，這是基本性的原則。一般情形下，國(guó)家不過(guò)多干預(yù)，所以才會(huì)出現(xiàn)了合同生效的第一種樣態(tài)：依法成立即生效。

2.必須具備法定的生效要件。這是在《合同法》44條第二款項(xiàng)的一個(gè)規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定，批準(zhǔn)登記才生效的依其規(guī)定。法定的生效要件怎么理解？第一，規(guī)定法定生效要件的法律規(guī)范性文件的層次應(yīng)該是法律和行政法規(guī)，這里頭的法律我們指的是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法，行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定并頒發(fā)的。最高層次規(guī)范性文件就是行政規(guī)章，而這個(gè)行政規(guī)章恰恰規(guī)定了批準(zhǔn)登記。第二，屬于法定的生效要件規(guī)定了兩項(xiàng)：一是批準(zhǔn)，二是登記。第三，這里面的批準(zhǔn)和登記是作為合同的生效要件，而不是作為合同所載的標(biāo)的物物權(quán)的變動(dòng)生效要件。第四，是否所有的情形下，法律和行政規(guī)定的要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，它規(guī)定了批準(zhǔn)登記就意味著一定是作為合同的生效要件嗎？這不必然，為什么？因?yàn)橄衽鷾?zhǔn)這個(gè)事項(xiàng)，批準(zhǔn)內(nèi)容可能有很多，對(duì)于相關(guān)的主體從事某種特殊的營(yíng)業(yè)業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)，特殊的經(jīng)營(yíng)制的批準(zhǔn)，比如說(shuō)金融機(jī)構(gòu)為什么可以存放款，因?yàn)樗腥丝傂蓄C發(fā)的《金融業(yè)務(wù)許可資質(zhì)》，對(duì)于證券機(jī)構(gòu)為什么可以從事證券經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)呢？因?yàn)橛凶C監(jiān)會(huì)頒發(fā)的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，如果沒(méi)有其他的主體一概不能從事這個(gè)業(yè)務(wù)。這也是一個(gè)批準(zhǔn)，這個(gè)批準(zhǔn)會(huì)影響合同沒(méi)有生效嗎？是否影響合同效力？會(huì)影響。但這個(gè)影響合同效力，不是說(shuō)合同未生效，是合同干脆就無(wú)效。

在合同法領(lǐng)域，要盡量尊重當(dāng)事人的意思表示，合同有可能生效的情形下，給他一個(gè)寬限，比如說(shuō)，我是房地產(chǎn)的銷(xiāo)售企業(yè)，要銷(xiāo)售話(huà)的，要有相應(yīng)的資質(zhì)，但可能在簽訂某一個(gè)合同時(shí)，當(dāng)時(shí)還沒(méi)有這個(gè)資質(zhì)，發(fā)生糾紛之后，取得了這個(gè)資質(zhì)，這個(gè)時(shí)候就不因?yàn)槟阒安痪哂匈Y質(zhì)而認(rèn)定合同無(wú)效，由于最后有了資質(zhì)，證明你有這樣一個(gè)資格，還是傾向于有效。如果說(shuō)，自始至終就是沒(méi)有資質(zhì)，肯定是要否定無(wú)效的，這個(gè)否定無(wú)效不是未生效，而是干脆無(wú)效。所以關(guān)于主體資質(zhì)的批注，涉及到無(wú)效是否無(wú)效的問(wèn)題，而不是未生效。

另外一種情形，關(guān)于履行行為的批準(zhǔn)，你要履行合同義務(wù)，能不能履行下去，這個(gè)要履行的行為需要進(jìn)行批準(zhǔn)，如果批準(zhǔn)不下來(lái)，就履行不了，履行不了，這與《合同法》94條規(guī)定的根本違約，合同目的達(dá)不到了，屬于法定解除的情形，合同應(yīng)該解除掉，不會(huì)影響合同的效力，合同還是有效成立的。第三種情形就是對(duì)交易行為的一個(gè)批準(zhǔn)，交易行為往往是以合同作為載體的，對(duì)交易行為的批準(zhǔn)涉及到合同未生效的問(wèn)題。

通過(guò)分析，并不是說(shuō)只要法律和行政法規(guī)規(guī)定說(shuō)必須批準(zhǔn)的，一定會(huì)影響到合同未生效？一定是規(guī)定合同的法定的生效要件？不是，它可能是規(guī)定了合同無(wú)效的要件，也可能是解除了一個(gè)要件，也可能是生效要件，不能一概而論。

關(guān)于法定的生效案件剛才我們講了要注意四點(diǎn)，還有第五點(diǎn)?！逗贤ā返?4條第二款的定，實(shí)際上是一個(gè)強(qiáng)行法的規(guī)定，就意味著，當(dāng)事人必須按照他的規(guī)定去這樣做，不允許當(dāng)事人通過(guò)自主的意思去約定排除或者變更它，當(dāng)事人自己約定說(shuō)，不用報(bào)批，不用登記了，合同就可以生效，不行。所以這要注意，這是一個(gè)性質(zhì)的界定。

3.約定生效要件的情形。就是附條件生效合同，在附條件生生效合同中，要注意兩個(gè)點(diǎn)：一，附的條件一定是合法條件。二，如果想約定生效條件最好在合同中寫(xiě)明，否則發(fā)生爭(zhēng)議，由于舉證的證據(jù)不夠充分，不好定。

實(shí)務(wù)中有哪些是屬于必須批準(zhǔn)才生效的情形呢？一種情形就是國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。它的法律規(guī)范的來(lái)源是國(guó)辦發(fā)明電【1994】12號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易管理的通知》，這個(gè)通知規(guī)定，地方管理的國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易要經(jīng)地、級(jí)、市以上人民政府審批，其中中央投資的要事先征得國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)的同意，屬中央投資部分的產(chǎn)權(quán)收入歸中央，中央管理的國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)報(bào)國(guó)務(wù)院審批，所有特大型、大型國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓報(bào)國(guó)務(wù)院審批。

另外一種情形，在上市公司中國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)@個(gè)也必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)。這個(gè)法律規(guī)范的依據(jù)來(lái)源是2001年6月6日頒布實(shí)施的【2001】22號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于減持國(guó)有股籌集社會(huì)保障基金管理暫行辦法》，這個(gè)暫行辦法第15條規(guī)定了本辦法實(shí)施后，上市公司國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓包括非發(fā)起人國(guó)有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓由財(cái)政部審核。國(guó)有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅僅涉及到國(guó)有資產(chǎn)可能流失的問(wèn)題，還會(huì)影響資本市場(chǎng)穩(wěn)定的問(wèn)題，所以要求批準(zhǔn)的級(jí)次又提高了。在2007年國(guó)資委和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)了一個(gè)文，文中說(shuō)，對(duì)國(guó)有上市公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)覀儑?guó)家將來(lái)會(huì)根據(jù)管理的水平逐漸提高和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，把審批權(quán)逐步下放到地方，但現(xiàn)在還是收歸中央國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)所有。所以這種情形下，也要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，但是國(guó)家一級(jí)的部門(mén)去批準(zhǔn)，這是實(shí)務(wù)中兩種必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)合同才生效的情形。在司法實(shí)務(wù)中，還有另外一種情形，剛剛講了法定的生效要件和約定的生效要件，但在個(gè)案中，可能存在既區(qū)別法定的生效要件又區(qū)別約定的生效要件的情形，但約定的生效要件沒(méi)有成就，這樣時(shí)候我們能不能認(rèn)為合同已經(jīng)生效了？我舉一個(gè)案例給大家說(shuō)一下。

債權(quán)人是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，它借給債務(wù)人1120萬(wàn)元的款項(xiàng)，到期之后，債務(wù)人忠縣鹽場(chǎng)沒(méi)還。在這個(gè)過(guò)程中，忠縣鹽場(chǎng)和索特集團(tuán)就簽訂了兼并協(xié)議，進(jìn)行的是吸收式的兼并。兼并協(xié)議生效之后，索特集團(tuán)將承接忠縣鹽場(chǎng)全部的債權(quán)債務(wù)，忠縣鹽場(chǎng)應(yīng)該注銷(xiāo)掉，但后來(lái)我們查明的事實(shí)是，忠縣鹽場(chǎng)沒(méi)有被注銷(xiāo)，也不生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)了，人被索特集團(tuán)接手過(guò)去了，物也被索特集團(tuán)也給接手去，只是忠縣鹽場(chǎng)放在這兒，由于它不經(jīng)營(yíng)，被吊銷(xiāo)了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而沒(méi)有被注銷(xiāo)。由于忠縣鹽場(chǎng)沒(méi)有還款，債權(quán)銀行就訴到法院把忠縣鹽場(chǎng)和索特集團(tuán)作為共同被告訴到法院，要求兩者承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院認(rèn)為，兼并協(xié)議經(jīng)過(guò)了雙方政府主管部門(mén)批準(zhǔn)，已經(jīng)生效了，生效之后，既然合同中約定生效之后，忠縣鹽場(chǎng)的債務(wù)由于索特集團(tuán)來(lái)償，就裁定駁回忠縣鹽場(chǎng)的起訴，然后判決索特集團(tuán)承擔(dān)全部的清償責(zé)任。索特集團(tuán)不服就上訴，上訴理由：第一，兼并協(xié)議沒(méi)有生效。為什么沒(méi)有生效？因?yàn)榧娌f(xié)議中有一個(gè)約定說(shuō)，本協(xié)議經(jīng)雙方主管部門(mén)批準(zhǔn)并經(jīng)公證后生效。兼并協(xié)議沒(méi)有生效，當(dāng)然不應(yīng)該成為債務(wù)主體。

第一次二審時(shí)認(rèn)為，忠縣鹽場(chǎng)確實(shí)是債務(wù)人，而且他的民事主體是存在的，有可期待性的償債性資產(chǎn)，是一個(gè)責(zé)任主體，有承擔(dān)能力，讓他不作為債務(wù)主體，不作為被告不合適。再有，是否經(jīng)過(guò)了法定的批準(zhǔn)程序，這些事實(shí)原審程序不是很清楚，基于這兩種理由，我們第一次二審時(shí)就給發(fā)回了。發(fā)回之后，一審法院把忠縣鹽場(chǎng)列為了被告，判決結(jié)果跟第一次的判決結(jié)果一樣，索特又不服，又上訴。我們?cè)诘诙螌徖頃r(shí)，二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)仍然是兼并協(xié)議是否生效。這個(gè)足以決定索特集團(tuán)要不要承擔(dān)本案的債務(wù)，是否應(yīng)該成為責(zé)任的主體，那有沒(méi)有生效？關(guān)于法庭生效案件，后來(lái)查的事實(shí)，確實(shí)已經(jīng)具備了，雙方政府主管部門(mén)都已經(jīng)批準(zhǔn)了，約定的生效是否具備呢？不具備。但有另外的事實(shí)，索特集團(tuán)基本上把忠縣鹽場(chǎng)所有的財(cái)產(chǎn)都接手過(guò)去，忠縣鹽場(chǎng)主要的人員也到索特集團(tuán)任職，職工的勞動(dòng)關(guān)系也轉(zhuǎn)到了索特集團(tuán)。合同簽訂之后，索特集團(tuán)已經(jīng)履行了合同的主要義務(wù)，忠縣鹽場(chǎng)也是接受的，盡管沒(méi)有經(jīng)過(guò)公證，不符合當(dāng)事人先約定了合同的這種生效要件，形式上是具有一定的瑕疵，但當(dāng)事人以實(shí)際的事后履行行為所表達(dá)出來(lái)的認(rèn)定合同已經(jīng)生效的這種意思表示足以彌補(bǔ)前面的不足，實(shí)際上屬于變更了，肯定了合同已經(jīng)生效，所以我們認(rèn)為合同已經(jīng)生效。合同已經(jīng)生效了，索特集團(tuán)把忠縣鹽場(chǎng)主要的償債資產(chǎn)都拿過(guò)去了，雖然兩個(gè)名為兩個(gè)實(shí)體，一個(gè)是忠縣鹽場(chǎng)，一個(gè)是索特集團(tuán)，但實(shí)際上為同一責(zé)任主體，因?yàn)槭俏帐降募娌?，忠縣鹽場(chǎng)由于兼并行為而導(dǎo)致他無(wú)力償債的情形下，兩者承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)該是符合法理的。

法定的生效要件具備，約定的生效要件不具備，但當(dāng)事人可以事后的履行行為所表示出的意思表示修正之前的約定的生效要件，這是可以的，因?yàn)檫@都是當(dāng)事人自主的約定。但反過(guò)來(lái)，如果約定的生效要件具備，辦理了公證，但法定的生效要件不具備，沒(méi)有批準(zhǔn)，能否說(shuō)當(dāng)時(shí)的實(shí)際履行行為的意思表示足以去變更法定的生效要件呢？這不行。

（二）未生效情形下的處理思路

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，以前一般認(rèn)為合同沒(méi)有生效，屬于締約過(guò)失，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任就應(yīng)該賠償損失，覺(jué)得賠償損失就可以了，這就是它的形式。在開(kāi)篇我提到，未生效是合同上沒(méi)有具備法定的生效要件或約定的生效要件，沒(méi)有發(fā)生效力，但不排除它可能發(fā)生效力，可能具備了生效要件使它發(fā)生效力的情形，既然合同法鼓勵(lì)交易，鼓勵(lì)合同生效來(lái)借此增加社會(huì)財(cái)富，尊重當(dāng)事人的一些意思自治，所以我們總的原則應(yīng)該是盡量促使合同生效，使它的生效要件具備，這是我們要把握的總的方針。

在處理思路上，總的方針盡量促使生效要件成就，如果確實(shí)成就不了，我們只能賠償損失。

讓生效要件成就總的方針主要體現(xiàn)在《合同法》司法解釋二第8條的規(guī)定，依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的生效成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或未申請(qǐng)登記的屬于《合同法》第42條第3項(xiàng)規(guī)定的其它違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù)。

在把握上要注意幾點(diǎn)： 第一，法院可以根據(jù)案件的具體情況。

第二，相對(duì)人的請(qǐng)求。為什么是相對(duì)人的請(qǐng)求呢？民事訴訟有一個(gè)基本的原則叫不告不理，自己主張不要，法院就不能超出當(dāng)事人的訴訟范圍，因?yàn)槭撬綑?quán)自由處分的一個(gè)行為。法院不要主動(dòng)的去干預(yù)。

第三，判決相對(duì)人自己去辦。這個(gè)相對(duì)人指的是受讓方，合同中約定是要轉(zhuǎn)讓方去辦報(bào)批手續(xù)。為什么這里判相對(duì)人去辦呢？因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方本來(lái)不想辦，所以判決之后讓他去辦的話(huà)，肯定不愿意履行，不愿意履行可能引發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行秩序。既然相對(duì)人自己愿意辦，何不讓相對(duì)人自己去辦。所以判定相對(duì)人自己去辦。這有一個(gè)前提，一定是法律和行政法規(guī)沒(méi)有明確說(shuō)相對(duì)人不能去辦。

第四，辦理有關(guān)手續(xù)。

四、合同無(wú)效的相關(guān)法律問(wèn)題

（一）關(guān)于無(wú)效的認(rèn)定要把握總的原則

由于鼓勵(lì)交易是合同法的重要精神，所以在認(rèn)定合同無(wú)效時(shí)，我們要謹(jǐn)慎、正確的認(rèn)定無(wú)效。引發(fā)合同糾紛的合同行為發(fā)生在新法頒布實(shí)施之前，根據(jù)新法要認(rèn)定合同無(wú)效，但根據(jù)舊法要認(rèn)定合同有效，在這種的情形下，我們讓新法具有溯及力，體現(xiàn)的是這樣的原則。

（二）認(rèn)定無(wú)效的依據(jù)

《合同法》52條規(guī)定了5項(xiàng)，這里面我們著重看一下第4項(xiàng)和第5項(xiàng)。第5項(xiàng)規(guī)定的是說(shuō)違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

這里面關(guān)于第5項(xiàng)的理解大家一定要注意：第一，它的法律規(guī)范的效力位階也一定是兩個(gè)：一是法律，二是行政法規(guī)，就是這兩個(gè)，這個(gè)法律的行政法規(guī)的理解跟生效要件的理解一樣。這個(gè)法律指的是狹義上的法。

第二，強(qiáng)制性的規(guī)定，《合同法》司法解釋二對(duì)它進(jìn)行了一個(gè)界定：效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定的目的在于否定民商事法律行為的效力。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定實(shí)質(zhì)上和管理性的強(qiáng)制性規(guī)定相對(duì)應(yīng)的，管理性的強(qiáng)制性規(guī)定是說(shuō)，我制定這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，目的在于行政管理，規(guī)范一下行政管理秩序，但我的目的不在于否定你的交易行為的一個(gè)效率，民商事是法律行為的一個(gè)效力，這是兩者主要的區(qū)別。

比較典型的案例，大家可能聽(tīng)說(shuō)過(guò)，關(guān)于違反了商業(yè)銀行法第39條的規(guī)定是不是要導(dǎo)致合同無(wú)效的情形。借款人是一個(gè)公司，債權(quán)金融機(jī)構(gòu)信用社，擔(dān)保人是一個(gè)工廠(chǎng)。在1996年時(shí)簽訂了一份借款合同，信用社就借給公司12萬(wàn)元人民幣，結(jié)果超過(guò)《商業(yè)銀行法》39條規(guī)定的10%的數(shù)值。超過(guò)之后，關(guān)于這個(gè)合同的效力就發(fā)生了爭(zhēng)議。

在司法實(shí)務(wù)中，由于規(guī)定了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定之后，引發(fā)了另外一個(gè)爭(zhēng)議的熱點(diǎn)：怎么區(qū)分什么是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，什么是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。如果法律和行政法規(guī)有非常明確的表述，違反了合同就確認(rèn)無(wú)效，那就很明確，就是效力性的強(qiáng)制規(guī)定，但有的時(shí)候，沒(méi)有規(guī)定得這么明確，怎么辦？我們就看它的立法目的，立法目的如果是管理性的，我們認(rèn)為就是管理性的強(qiáng)制性規(guī)定，立法目的如果是要否定一種交易行為的效力，那就是效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)然，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，現(xiàn)在也有學(xué)者提出異議，是否所有的管理性規(guī)定都不影響合同的效力，換句話(huà)說(shuō)，就是違反了管理性的規(guī)定，合同是否就生效？有的學(xué)者認(rèn)為不必然。違反了效力性的強(qiáng)制性規(guī)定肯定是合同無(wú)效，但違反了管理性的強(qiáng)制性規(guī)定不一定說(shuō)合同不無(wú)無(wú)效，也可能存在無(wú)效的情形。從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，有一些強(qiáng)制性的規(guī)定確確實(shí)實(shí)兼具管理性和效力性，兼具規(guī)定有效力性，又關(guān)系到社會(huì)公共利益，所以應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效。

在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于兩類(lèi)案件，我們?cè)谡J(rèn)定效力上有一貫性的思路，一類(lèi)是借新還舊，或者以貸還貸。作為債務(wù)企業(yè)，舊貸還不了，跟金融機(jī)構(gòu)協(xié)商，簽一個(gè)新的借款合同，實(shí)際上新的借款合同借款目的是用于還舊債，這個(gè)要找和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定沒(méi)有，所以在民商法領(lǐng)域，法無(wú)禁止即允許。所以對(duì)借新還舊或者以貸還貸的合同都肯定它的效力。

盡管肯定主合同的效力，但對(duì)于擔(dān)保合同來(lái)講，要區(qū)分情形，如果新債和舊債的擔(dān)保人是一個(gè)人的話(huà)，我們認(rèn)為新債的擔(dān)保人不能因?yàn)榻栊逻€舊的事實(shí)而免予責(zé)。借新還舊實(shí)際上是把擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)的期限往后延了，沒(méi)有加重你的擔(dān)保負(fù)擔(dān)，但如果說(shuō)新債和舊債的擔(dān)保人不是同一主體，而且新債的擔(dān)保人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道新債是借新還舊的話(huà)，那么這個(gè)時(shí)候，新債的擔(dān)保人是可以以借新還舊為由而免責(zé)。

《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定，如果主合同的變更，沒(méi)有加重他的擔(dān)保責(zé)任，盡管沒(méi)有經(jīng)過(guò)他的同意，擔(dān)保人也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。一般的主合同的用途是流動(dòng)資金，流動(dòng)資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的話(huà)，如果企業(yè)效益好，能夠還貸款，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍要小，但如果要借新還舊的話(huà)，你這個(gè)款項(xiàng)還上的可能非常小，這樣就增大了擔(dān)保人的風(fēng)險(xiǎn)。

認(rèn)定無(wú)效的依據(jù)是法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。從司法實(shí)務(wù)的角度來(lái)講，現(xiàn)在國(guó)家中小企業(yè)很多，有些企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益很好，有些企業(yè)舉步維艱，中小企業(yè)急需資金，但資金能力不夠，從金融機(jī)構(gòu)不容易貸到款項(xiàng)，所以民間的融資的現(xiàn)象很多，需求也很大。

現(xiàn)在的思路基本上是采取無(wú)效按照有效處理的方式，還是按照現(xiàn)有沒(méi)有放開(kāi)的態(tài)度，按照現(xiàn)有的規(guī)定，確認(rèn)它無(wú)效，但在處理上是一種放開(kāi)的態(tài)度。

《關(guān)于審理聯(lián)姻合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》，關(guān)于名為原因，實(shí)為借貸的確認(rèn)無(wú)效的處理方式，規(guī)定的是：除本金可以返還外，對(duì)出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳。

給息按照什么標(biāo)準(zhǔn)給？大家可能注意到一些相關(guān)的判決，但標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有的是按照同期末銀行貸款利率來(lái)給付的利息，有的是按照同期銀行的定期存款利率來(lái)給付的利息，有的是按照同期銀行活期存款利率來(lái)給付利息，到底按照哪個(gè)利息來(lái)計(jì)算，實(shí)際上按照同期銀行的貸款利率來(lái)計(jì)算的利息，是完全按照無(wú)效和有效處理的思路，認(rèn)為有效的情形下，金融機(jī)構(gòu)作為出借方，有權(quán)取得息，也是按照同期銀行的貸款利率計(jì)算的利益，但現(xiàn)在司法解釋層面上還沒(méi)確認(rèn)無(wú)效，所以如果完全按照無(wú)效的思路走，按照同期銀行貸款利率走不是很科學(xué)。對(duì)應(yīng)合同的無(wú)效，雙方當(dāng)事人都有過(guò)錯(cuò)，對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，怎么體現(xiàn)出雙方對(duì)各自過(guò)錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)呢？從損失的分擔(dān)上就可以體現(xiàn)一下。從損失的分擔(dān)上就可以看出來(lái)，同期銀行的定期存款利率居中，不按照同期銀行的貸款利率給你息，體現(xiàn)出對(duì)出借方的懲罰，就是你對(duì)你的過(guò)錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)，要有利息損失。對(duì)于借款方來(lái)講，按照同期銀行的定期存款利率給人家息，而不是按照同期銀行的活期存款利率給息的話(huà)，多給付一點(diǎn)利息，體現(xiàn)出你對(duì)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)。

在現(xiàn)有認(rèn)定無(wú)效的情形下，按照同期銀行的定期存款利率來(lái)給息，可能更符合無(wú)效處理的思路。所以相關(guān)的判決是利用這種思路去判的。

對(duì)于企業(yè)的之間私相借貸，雖然認(rèn)定無(wú)效，但返本給息。第4項(xiàng)規(guī)定是損害公共利益。社會(huì)公共利益是整體性的概念。我們不能說(shuō)是每個(gè)社會(huì)個(gè)體的個(gè)人利益的簡(jiǎn)單的疊加，具有一個(gè)整體性，但在具體的個(gè)案中，因?yàn)榫唧w的個(gè)案肯定是具體的當(dāng)事人、某個(gè)個(gè)體，所以，社會(huì)公共利益在某個(gè)個(gè)案中，實(shí)際上可能要具體化的由于某一個(gè)個(gè)體來(lái)做代表。

（三）關(guān)于表見(jiàn)代理的認(rèn)定

表見(jiàn)代理是代理人沒(méi)有代理權(quán)，但呈現(xiàn)出了相關(guān)的法律行為?！逗贤ā返?9條規(guī)定的是說(shuō)，“相對(duì)人有理由相信”。這種情形下，本身盡管是無(wú)權(quán)代理，但是它的效力仍然可以歸屬于被代理人。認(rèn)定表見(jiàn)代理的要件，就是在司法實(shí)務(wù)中，我們應(yīng)該要早解決的一個(gè)問(wèn)題。那怎么去判定“相對(duì)有理由相信行為人有代理權(quán)”？我們認(rèn)為應(yīng)該具備兩個(gè)要素：一是主觀(guān)要素。要求相對(duì)人善意無(wú)過(guò)失，也就是說(shuō)，相對(duì)人要盡到合理的審查義務(wù)，這個(gè)合理的審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是按照通常的標(biāo)準(zhǔn)，就是我們講的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)。也要求具有注意義務(wù)，合理的注意義務(wù)包括審查、核實(shí)等義務(wù)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是通常采取的標(biāo)準(zhǔn)。

另外一個(gè)要素要求在客觀(guān)上有存在表見(jiàn)代理的客觀(guān)表象。這種客觀(guān)表象有多種表現(xiàn)形式，比如說(shuō)蓋有被代理人單位真實(shí)公章的合同書(shū)、介紹信，帶有特殊的身份，實(shí)際上就是我們說(shuō)的具有牽連關(guān)系的，特殊身份比如說(shuō)夫妻關(guān)系、合伙關(guān)系、合同居住的家庭成員關(guān)系。

五、債務(wù)承擔(dān)相關(guān)法律問(wèn)題

這里我主要講兩個(gè)問(wèn)題，這兩個(gè)問(wèn)題實(shí)際上都跟債務(wù)承擔(dān)的分類(lèi)有關(guān)，債務(wù)承擔(dān)依據(jù)原債務(wù)人是不是退出原來(lái)的債權(quán)關(guān)系分為兩個(gè)，一類(lèi)叫做免責(zé)式的債務(wù)承擔(dān)，我們又把它叫做債務(wù)轉(zhuǎn)移。另外一個(gè)是并存式的債務(wù)承擔(dān)，我們管它叫做債務(wù)加入（原債務(wù)人不退出，新債務(wù)人加入進(jìn)來(lái)）。

債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，由于債務(wù)人本身的償債能力關(guān)系到債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，表面上是債務(wù)人去處置自己的債務(wù)，實(shí)際上，是債務(wù)人在處分人家的債權(quán)，所以在債務(wù)轉(zhuǎn)移的情形下，國(guó)家合同法規(guī)定了一個(gè)《債權(quán)人統(tǒng)一組織規(guī)則》，債權(quán)人如果不同意，債務(wù)轉(zhuǎn)移對(duì)它不發(fā)生法律效力，所以這點(diǎn)大家要注意。

在司法實(shí)務(wù)中，可能有這種情形，原債務(wù)人是否退出沒(méi)有約定。我曾經(jīng)審理了一個(gè)案子就是這樣。另外一種分類(lèi)依據(jù)它是由當(dāng)事人的約定構(gòu)成了債務(wù)承擔(dān)還是依據(jù)法律的規(guī)定構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，分為約定的債務(wù)承擔(dān)和法定的債務(wù)承擔(dān)。

法定的債務(wù)承擔(dān)往往發(fā)生在企業(yè)組織體分立和合并過(guò)程中。分立和合并后的主體要承擔(dān)分立和合并前主體的債務(wù)和債權(quán)，這是法定的債務(wù)承擔(dān)。講這個(gè)債務(wù)承擔(dān)的意義就在于區(qū)分它是約定的債務(wù)承擔(dān)還是法定的債務(wù)承擔(dān)，決定債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任范圍是多少。

好，我今天的課就講到這兒，謝謝大家！