第一篇：審判經(jīng)驗和方法(民二庭)

文章標(biāo)題：審判經(jīng)驗和方法(民二庭)

一、提高合議庭辦案效率

近年來，困擾審判長最主要的問題是合議庭案件多、人數(shù)少、結(jié)案慢，故如何提高合議庭辦案效率一直是我作為一名審判長的主要工作目標(biāo)。我主要從以下四個方面著手，提高合議庭辦案效率：

1、提高案件定期宣判率，即對公開開庭的案件，在法庭辯論終結(jié)后，合議庭根據(jù)案情當(dāng)庭向雙方當(dāng)事

人宣布宣判日期，這樣做一方面給合議庭承辦人加壓，另一方面體現(xiàn)人民法院審理案件的公開性、公正性，且又提高了辦案效率，當(dāng)事人對此反映良好，認(rèn)為這樣能夠增加法院辦案的透明度。

2、在合議庭中試行案件解決不同方式選擇制度來分流案件，加快結(jié)案率。在新收案件時，都明確告知當(dāng)事人法院各種結(jié)案方式及每一種結(jié)案方式所帶來的訴訟風(fēng)險與成本，讓當(dāng)事人自己選擇，這樣，就將案件分流于不同的結(jié)案方式中，從而提高了效率。

3、強(qiáng)化審判長對案件的指導(dǎo)作用，即對每個承辦人審理的案件進(jìn)行動態(tài)管理。每月報結(jié)案后，合議庭承辦人都會收到一張本月的收、結(jié)、存案表，在表上不但有具體的案件情況，還有審判長指定的下月須結(jié)案的案件，審判長通過了解每個承辦人的案件情況，對其下月結(jié)案情況進(jìn)行指導(dǎo)，盡量做到每個承辦人月末平衡，從而保證庭里結(jié)案的季末平衡。

4、分配案件更合理。由于每個承辦人存、結(jié)案有所不同，如還像以前按人按次收案，難免有些機(jī)械，不利于辦案效率。審判長應(yīng)該根據(jù)承辦人對某類案件的熟悉程度，承辦人的存、結(jié)案數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)，來分配新案件。

二、強(qiáng)化合議庭職能

強(qiáng)化合議庭職能，主要體現(xiàn)在兩方面：

1、強(qiáng)化合議庭調(diào)解職能。我覺得對判決而言，訴訟中調(diào)解能夠及時化解多種社會矛盾，減少訴訟環(huán)節(jié)，降低訴訟成本，平衡雙方當(dāng)事人多種利益，維護(hù)社會穩(wěn)定。我們合議庭去年調(diào)解、撤訴率一直是很高的，辦理的93件案件中，共有52件系調(diào)解撤訴結(jié)案，占總結(jié)案的56。合議庭在每一個審理環(huán)節(jié)中，抓住可能出現(xiàn)的一切調(diào)解苗子，及時化解矛盾，同時對不同類型的案件采取不同的調(diào)解技能和策略。

2、發(fā)揮合議庭合議作用。以前合議庭的合議往往流于形式，主要由承辦人唱獨(dú)角戲。近年來，我要求在開庭前，合議庭先合議案件的爭議焦點(diǎn)；在開庭審理過程中，若出現(xiàn)新問題當(dāng)庭及時合議，從而提高效率；開庭結(jié)束后，一般案件馬上進(jìn)行合議，盡量一次合議結(jié)束。這樣做的好處是調(diào)動了合議庭成員的積極性，發(fā)揮了每一個合議庭成員的智慧，強(qiáng)化了合議庭職能。

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第二篇：審判經(jīng)驗和方法(刑二庭)[范文模版]

文章標(biāo)題：審判經(jīng)驗和方法(刑二庭)

公正為本，提升素質(zhì)，保證質(zhì)量和效率

一、公正為本，提升素質(zhì)，保證質(zhì)量和效率，是審判工作的基本要求

公正為本，就是在審判的指導(dǎo)思想上，要把公正作為司法的根本要求，把實現(xiàn)公正作為司法的根本目的。在審判工作中，要無條件地堅持司法公正，堅決糾正與公正司法相沖突的思想和行為。落實到

具體的工作，就是要求每一個法官都沒有私心并且理性地承辦案件，從確立科學(xué)的價值取向上，最大限度地實現(xiàn)司法公正。

提升素質(zhì)，就是提升審判人員的政治、道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，為公正司法提供司法主體的素質(zhì)保障。這也許是實現(xiàn)司法公正的永恒的主題。就刑事審判而言，司法公正表現(xiàn)在兩個方面，一是正確定性，即在有罪無罪之間和此罪與彼罪之間做出正確的判定，二是對定罪的被告人準(zhǔn)確地適用刑法，適當(dāng)量刑。對案件的定性，是刑事審判至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，雖然新類型案件的定性往往爭議較大，但對一般案件的定性基本上還是能夠把握。在解決了定性問題之后，如何公正量刑，就是刑事審判的最大、最直接的問題。由于在現(xiàn)行的刑法結(jié)構(gòu)中，很難用罪刑法定或罪刑相適應(yīng)原則去解釋什么是公正量刑，更不能靠這些原則去解決量刑的公正問題，也不能期望在短期內(nèi)通過立法的完善去實現(xiàn)量刑的公正。因此，從實際出發(fā)，只能依靠審判人員的素質(zhì)提高。

保證質(zhì)量和效率，就是要求在公正司法的前提下，確保案件的審判不出差錯并且及時審判，不讓公正的審判帶有瑕疵，也不讓公正的審判遲到。這也是以公正為本、提升審判人員素質(zhì)應(yīng)有的成效。

二、堅持公正為本，提升素質(zhì)，是個較長的過程

堅持公正為本，提升素質(zhì)，這不僅是一個較長的過程，而且還是一個艱難的過程。這種艱難，體現(xiàn)在與審判相關(guān)的不同層面和不同方面。

(一)角色以及相應(yīng)的價值取向的沖突

1、審判長與庭長的角色沖突。在刑事審判中，審判長在審判的價值取向上，往往側(cè)重于案件本身的定罪量刑的公正性，甚至要求嚴(yán)格或精確量刑。而庭長作為對院長負(fù)責(zé)的中層領(lǐng)導(dǎo)，則注重案件審結(jié)的效率和保持一審案件與二審案件的維持率。庭長需要在案件“不錯”的前提下，在整個轄區(qū)內(nèi)平衡二審與一審的關(guān)系。兩者角色與價值取向的不同，可能會產(chǎn)生對案件審理的不同觀點(diǎn)。

2、審判長與合議庭承辦人的角色沖突。審判長在比較超脫的層面上考慮問題，通過論證，認(rèn)為一審判決不當(dāng)，必然要提出改判意見。而承辦人則不那么超脫。他們不僅要考慮公正，還要考慮如何在庭長面前或?qū)徫瘯汐@得通過，盡量早些結(jié)案，以便把精力投入另一個案件的審判。在這樣的思想指導(dǎo)下，加上“公正量刑”標(biāo)準(zhǔn)的不確定性的存在，承辦人辦案時就可能傾向于庭長的思路。

(二)隊伍管理上的“時態(tài)”沖突

現(xiàn)代司法需要大批有經(jīng)驗、有理論、能創(chuàng)新的品格高尚的法官，而這樣的法官，需要有一個能夠匯聚五湖四海英才的寬闊通道和大浪淘沙的機(jī)制才能形成?，F(xiàn)行的隊伍管理模式，很難造就大量這樣的法官英才。從最小的上崗機(jī)制來說，就有一個被動安排與自主進(jìn)取的沖突。我們工作崗位的取得，基本上是由組織上安排或分配，不是通過個人公開競爭而取得。這就存在一個合適的問題。有的人并不適合審判崗位，而命運(yùn)恰恰把他安排在這個崗位上。類似的隊伍管理上的過去時態(tài)與現(xiàn)在進(jìn)行時態(tài)的司法要求的沖突，給提升隊伍素質(zhì)帶來了問題。

三、認(rèn)清責(zé)任，努力做好合議庭工作

以上所述問題，是歷史過渡期不能避免的，面對這些問題，我們不能束手無策，而應(yīng)力求不斷有所作為。

(一)強(qiáng)化審判管理，促進(jìn)責(zé)任心的提高

強(qiáng)化審判管理，是一個行為系統(tǒng)，從案件受理開始到宣判，每一個環(huán)節(jié)都必須符合規(guī)范。其中貫穿始終的措施，是強(qiáng)化審判節(jié)奏意識，嚴(yán)格掌握審判節(jié)奏，杜絕人為因素的超審限。2000年以前，我們刑二庭就確立了“嚴(yán)格執(zhí)行訴訟程序、杜絕人為因素超審限”的制度，并把它作為合議庭規(guī)范化建設(shè)的重要內(nèi)容。當(dāng)時我們審判二審案件，還做出了6條控制審判節(jié)奏的具體規(guī)定，通過執(zhí)行這些規(guī)定，明顯提高了承辦人的程序意識和辦案的規(guī)范意識、責(zé)任意識。

(二)提倡科學(xué)思維，自覺把握審判角色

中級法院審判案件，不是一個承辦人獨(dú)立進(jìn)行審判，而是審判組織審判案件，這就涉及一個群體思維結(jié)構(gòu)的科學(xué)性問題。一個群體的科學(xué)思維結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)保證不同層面、不同方面人員的獨(dú)立思維的存在，從而保障一個群體的豐富的思維內(nèi)容。在這個前提下，再經(jīng)過科學(xué)的程序進(jìn)行整合，得出比較合理的結(jié)論。我們提倡承辦人進(jìn)行科學(xué)思維，自覺把握審判角色，就是引導(dǎo)承辦人堅持實事求是、追求司法公正、培養(yǎng)獨(dú)立的法律思維。

(三)強(qiáng)化職業(yè)道德要求，提升職業(yè)道德和理性水平

在提倡科學(xué)思維的同時，還要加強(qiáng)職業(yè)道德要求，提升法官的品德和理性水平。在這個過程中，要注意淡化外在約束，強(qiáng)化內(nèi)在的道德和理性的要求，審判長要以身作則，促使合議庭的其他法官從管理的客體向管理的主體轉(zhuǎn)化，即讓他們成為自我管理的主體。通過他們自覺給自己正確定位，明確工作目標(biāo)，提升精神境界，確立正確的審判指導(dǎo)思想和工作態(tài)度，使合議庭形成共識與合力。在這個過程中，審判長的人格力量起到了至關(guān)重要的作用。我的體會是，在審判實踐中，審判長要成為公正的象征，審

判水準(zhǔn)的標(biāo)志，敬業(yè)的楷模。

(四)小處著手，集腋成裘

具體的審判管理，往往是繁瑣的細(xì)枝末節(jié)的小事，只有審判長身體力行做好這些小事，才有管理可言。因此，優(yōu)化合議庭管理必然從小處著手。

從管理的角度看，但凡集體，都可以分成三個層次，合議庭也是如此。有自覺者，也有他覺者，還有被動者。自覺者，屬于先進(jìn)分子，沒有外在約束，也能自覺、積極履行職責(zé)。對這樣的干部，要予以主動的關(guān)心、愛護(hù)，不僅不宜一味壓擔(dān)子，相反要盡量為之減負(fù)，為其分憂。他覺者，屬于需要提醒、激勵的人。這些人有熱情、有能力，但受挫能力相對弱些，需要在肯定成績、予以表揚(yáng)的同時，及時幫助其消除挫折感，鼓勵其確立自信，提高其思想境界。被動者，往往是因個人經(jīng)歷而導(dǎo)致的兩極狀態(tài)，一是業(yè)務(wù)能力強(qiáng)而自律性較弱者，這些人需要經(jīng)常予以關(guān)心和督促，在客觀評價成績與不足的同時，提出適合其自身水平的更高要求，促使其進(jìn)步；另一是業(yè)務(wù)能力弱而缺乏自信、缺乏奮進(jìn)動力者。由于缺乏自信，往往會降低自我要求的標(biāo)準(zhǔn)，因缺乏奮進(jìn)的動力而影響了進(jìn)步和提高的速度。對此，要揚(yáng)其長，幫助其樹立自信，激發(fā)其自尊、自強(qiáng)意識，同時，要抑其短，克服其平庸思想，通過平等對待，統(tǒng)一要求和評價標(biāo)準(zhǔn)，激勵自覺性。

在上述過程中，審判長要以身作則，在審判的細(xì)節(jié)上示范法官的品質(zhì)，以科學(xué)的司法理念，更新大家的司法觀念。同時，還要不辭辛勞、顧全大局，要讓自己的人格力量成為團(tuán)結(jié)承辦人的黏合劑，以“集腋成裘”的方式，提升合議庭整體素質(zhì)，使合議庭都善言正行，形成文明、純樸的風(fēng)尚。

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第三篇：審判經(jīng)驗和方法(立案庭)

文章標(biāo)題：審判經(jīng)驗和方法(立案庭)

立足本職服務(wù)審判

一、迎難而上，有序安排，提高效率，消化積案

2002年4月，通過院里的審判長資格競爭上崗，我從民三庭調(diào)往立案庭申訴復(fù)查組擔(dān)任副組長。我院受理的申訴復(fù)查案件存在“四多”，即數(shù)量多，“骨頭”案件多，矛盾激化案件多，群訪、纏訪案件多。申訴復(fù)查組由于人員

少、案件多且復(fù)雜，積存了一批老案。一些當(dāng)事人申訴后，久久等不到消息，致使來信來訪不斷，怨聲載道。如何盡快消化這些老案，保持案件的良性循環(huán)，成了任職后首先面臨的一個難題。為了解決這一問題，我們充分發(fā)揮復(fù)查聽證簡便、快捷、高效的特點(diǎn)，不對案件進(jìn)行全面審查，而是抓住爭議焦點(diǎn)，采取開門見山、直奔主題的接待方式，同時實行繁簡案件搭配接待。上述方法大大提高了工作效率，承辦人的結(jié)案數(shù)均明顯上升，有的更近乎翻番。通過全組同志的努力，2002年全年，申訴復(fù)查組共審結(jié)各類案件千余件，至年底時無一存案，充分發(fā)揮了申訴復(fù)查的快車道作用。

二、以穩(wěn)定為大局，服務(wù)群眾，服務(wù)審判

2003年年初，因工作需要，我被調(diào)任立案合議庭擔(dān)任審判長。立案工作相對于申訴復(fù)查工作，更瑣碎、繁雜。立案是提起訴訟的必經(jīng)程序。當(dāng)前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，一些新類型案件、一些有背景的涉外案件以及一些為社會普遍關(guān)注的群體性糾紛案件愈來愈尖銳地擺在我們面前，而首先面對這些矛盾和糾紛的就是法院的立案機(jī)構(gòu)。作為一名立案合議庭的審判長，必須認(rèn)識大局、胸有大局，進(jìn)而服從、服務(wù)大局。對社會矛盾突出、政治敏感性強(qiáng)，有重大鬧事苗頭和有礙穩(wěn)定的群體性糾紛案件，立案窗口均能在第一時間作出反應(yīng)，主動征求業(yè)務(wù)庭的意見，以信息、專報等形式及時報告院領(lǐng)導(dǎo)研究決定，必要時請示上級法院，同時做到快速應(yīng)對，穩(wěn)住事態(tài)。2003年來，立案合議庭妥善處理了毛恒鳳訴楊浦區(qū)精神衛(wèi)生中心侵權(quán)賠償糾紛、興業(yè)銀行等各商業(yè)銀行訴周正毅借款合同糾紛等一系列敏感案件。

根據(jù)院黨組工作計劃的安排，2003年4月起，由立案合議庭嘗試對法律關(guān)系清楚、法律事實爭議不大的一審民商事案件在立案審查階段即予調(diào)解結(jié)案。除此之外，立案合議庭在人員未增加的情況下，2003年還新增了審理確認(rèn)外國法院離婚判決的案件以及對在立案審查階段提出的財產(chǎn)保全申請審查并作出財產(chǎn)保全裁定兩項工作。面對日益繁重的工作，大家沒有退縮，我根據(jù)組里三審一書外加一名速錄員的人員狀況，合理安排工作，使大家各司其職，忙而不亂，相互協(xié)調(diào)，及時補(bǔ)位。由于我曾在民商審判庭工作了11年，有一定的民商事審判經(jīng)驗，故承擔(dān)了立案審查階段的一審民商事案件調(diào)解工作。至今已成功調(diào)解一審商事案件38件，占同期同類案件收案數(shù)的12.3％。在立案審查階段即對案件進(jìn)行調(diào)解結(jié)案，大大縮短了辦案周期，提高了審判效率，降低了訴訟成本。同時，糾紛的圓滿解決，向社會傳達(dá)了法院公正、便捷、高效處理案件的信息，擴(kuò)大了訴訟調(diào)解在人民群眾中的影響，實現(xiàn)了法律效果和社會效果的有機(jī)結(jié)合。

三、明確職責(zé)，高效運(yùn)轉(zhuǎn)，多辦案，辦好案

為縮短辦案周期，提高審判效率，2003年第四季度在立案庭成立了快審合議庭，審理簡單的二審民商事案件。因人員緊張，在快審合議庭成立之初，由我兼任審判長。針對合議庭成員來自不同的審判業(yè)務(wù)庭，且都是審判骨干的特點(diǎn)，我對她們嚴(yán)格要求，明確職責(zé)。同時又注意做好合議庭成員的思想工作，使每個合議庭成員都深刻地認(rèn)識到這項工作的重要性，決不能辜負(fù)院黨組對我們的信任及所寄予的殷切希望。在這三個月中，大家加班加點(diǎn)、埋頭辦案，共審結(jié)二審民商事案件348件，占我院同期同類案件收案數(shù)近1/4，個案的平均結(jié)案天數(shù)僅10天，完成了預(yù)定的任務(wù)。

四、齊心協(xié)力，團(tuán)結(jié)互助，以身作則，奮發(fā)有為

立案庭是一個新成立的審判業(yè)務(wù)庭，開展工作的時間不長，無現(xiàn)成的規(guī)章制度和工作經(jīng)驗可以借鑒。因此，在開展工作的同時，要注意經(jīng)驗的積累總結(jié)并不斷創(chuàng)新，加強(qiáng)制度的健全和完善，以制度來約束人，管理人。2003年，我庭先后擬定了《立案庭審查財產(chǎn)保全申請操作規(guī)程》、《二審民商事案件立案審查操作規(guī)程》、《立案庭快審合議庭審理二審民商事案件操作規(guī)程》等，使各項工作做到有章可循，有條不紊，逐步走上專業(yè)化、正規(guī)化軌道。

立案庭還是一個團(tuán)結(jié)奮斗的集體，大家能夠齊心協(xié)心，團(tuán)結(jié)互助，并不計較個人的得失。每當(dāng)看到大家放棄休息時間，自覺地加班加點(diǎn)忘我工作時，我都會由衷地感動?？梢哉f，正是依靠合議庭全體同志的集體智慧和作用，才有了今天的一點(diǎn)成績。作為一個在管理崗位上的新人，我在很多方面還存在著不足，需要向身邊的一些經(jīng)驗豐富、作風(fēng)過硬的老領(lǐng)導(dǎo)學(xué)習(xí)，在各方面充實和完善自己，不斷進(jìn)步。

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案庭)。

第四篇：審判經(jīng)驗和方法(行政庭)

文章標(biāo)題：審判經(jīng)驗和方法(行政庭)

一、兢兢業(yè)業(yè)研修業(yè)務(wù)理論

審判長要帶頭注重研修法律，精心研討案件中遇到的法律難點(diǎn)。因為法官只有對法律有著深刻理解和準(zhǔn)確把握，才能將法律靈活地適用到具體案件中，并以此使公正得以實現(xiàn)，維護(hù)社會的正義。我作為長期從事民商審判工作的法官，當(dāng)被調(diào)往行政庭工作后，因行政審判具有其特殊的訴訟

程序與實體規(guī)則，許多事情要從頭開始。我非常清楚要想提高合議庭的審判質(zhì)量，首先必須提高自己的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)。為此，我不斷閱讀大量的行政法學(xué)書籍，了解法律背后的淵源、法理，拓寬理論視野，并深入探究審判中發(fā)生爭議的行政法律問題。

二、有序規(guī)范地搞好庭審

我們合議庭要求承辦人在閱卷后開庭前，扼要地向合議庭介紹案情，說明爭議焦點(diǎn)及行政法律規(guī)范的要求，因為行政案件審查被訴行政行為的合法性，必須對案情有相當(dāng)?shù)牧私?，對行政法律?guī)范有充分的掌握。只有這樣，才能切實提高庭審質(zhì)量。同時，我們合議庭對不同類型的行政案件，按行政法律規(guī)范及合法性審查的要求，制作了較為規(guī)范的庭審提綱，以起到切實提高庭審質(zhì)量和效率的效果。開庭時我作為合議庭的審判長不越俎代庖，一般先由承辦人負(fù)責(zé)查明事實，只有在承辦人詢問完畢后，我才對可能遺漏的案件事實發(fā)問，雖然這樣有時會增加審理的時間，但卻鍛煉和培養(yǎng)了年輕的合議庭成員，使他們在實踐中增長司法智慧與技巧，對提高合議庭辦案質(zhì)量大有裨益。另外，開庭后，我還要求大家認(rèn)真思索一下庭審中的得失，如此日積月累，有利于提高整個合議庭的審判質(zhì)量。

三、精心研究和制作裁判文書

司法經(jīng)驗與智慧是裁判文書的靈魂，裁判文書的制作過程也就是展示法官司法智慧的過程。法官的每一份裁判，都是對法律適用進(jìn)行解釋，每一次解釋都應(yīng)當(dāng)是充滿睿智且令人信服的。雖然行政審判是以合法性審查為原則，裁判只要針對行政行為是否合法展開說理，就可對當(dāng)事人的訴請作出支持與否的評價。然而從關(guān)懷當(dāng)事人的訴訟利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡力緩和判決結(jié)果與當(dāng)事人之間的疏離，對當(dāng)事人的各項請求無論重要與否，都應(yīng)進(jìn)行衡情酌理，在裁判文書中作出回答。這是訴訟終結(jié)時法官對當(dāng)事人請求的全面審視，體現(xiàn)法官對當(dāng)事人訴訟利益的深切關(guān)懷，以此緩解訴訟當(dāng)事人的對立情緒。所以，我們合議庭在書寫“本院認(rèn)為”時，力求認(rèn)真釋明理由，并詳述對當(dāng)事人請求支持或不予支持的觀點(diǎn)。

四、正確認(rèn)識司法經(jīng)驗的重要性

作為司法權(quán)的主體，法官應(yīng)當(dāng)具有豐富的社會經(jīng)驗，對社會現(xiàn)象有深刻理解，這就是一種司法的經(jīng)驗。司法經(jīng)驗是很重要的，一個法官要在審判中達(dá)到理性的狀態(tài)，巧妙、合法、并因地制宜地處理法律紛爭，確實需要司法經(jīng)驗。法學(xué)家霍姆斯在《普通法》一書中就提出了“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”這一著名的論段。司法經(jīng)驗是法官職業(yè)智慧的結(jié)晶，能幫助法律職業(yè)人撥開浮塵把握事物本質(zhì)，準(zhǔn)確適用法律，使法官在法庭上辨明是非，明察秋毫地處理各類紛繁復(fù)雜的案件。而在我們目前的司法體制下，最快捷的積累司法經(jīng)驗的方法，就我的個人體會而言，應(yīng)當(dāng)是努力多辦案件，積極參與合議庭的討論，吸收眾家之長。

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第五篇：最高院民二庭民商事審判若干疑難問題——合同法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權(quán)問題

爭議主要集中在代位權(quán)的客體即其行使范圍。根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)的客體為到期債權(quán)。近年來，存在應(yīng)對代位權(quán)的客體基于目的性擴(kuò)張的原則進(jìn)行解釋、補(bǔ)充的觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，從比較法角度而言，可代位行使的權(quán)利非常廣泛，可概括為“屬于債務(wù)人的權(quán)利”。我國代位權(quán)的行使范圍應(yīng)作廣泛理解，既應(yīng)包括債權(quán)也應(yīng)包括物權(quán)、物上請求權(quán)，既應(yīng)包括上述財產(chǎn)請求權(quán)，也應(yīng)包括有財產(chǎn)意義的形成權(quán)、有關(guān)財產(chǎn)保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務(wù)人之責(zé)任財產(chǎn)狀況且不具有專屬性的訴訟權(quán)利。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，審判中應(yīng)避免代位權(quán)擴(kuò)大的傾向。由于該制度是對合同相對性的重大突破，過分?jǐn)U大其適用范圍，將威脅基于合同相對性原則而產(chǎn)生的各項合同法律制度，導(dǎo)致債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權(quán)法的穩(wěn)定。在我國，其為一項新制度，理論與實務(wù)經(jīng)驗不夠豐富，不應(yīng)盲目擴(kuò)大其適用客體。

二、合同形式問題

結(jié)合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關(guān)規(guī)定，可以認(rèn)為合同法實際上明確規(guī)定了一種獨(dú)立于口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規(guī)定。法律的上述規(guī)定，是順應(yīng)交易形式的發(fā)展習(xí)慣而制定的，因為在現(xiàn)實生活中，大量存在著通過默示方式達(dá)成協(xié)議的情形，如自動售貨機(jī)、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務(wù)中，我們?nèi)孕杓訌?qiáng)對該種合同形式的研究。

三、一般撤銷權(quán)的行使方式

實踐中，經(jīng)常存在當(dāng)事人在答辯時認(rèn)為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨(dú)提出撤銷權(quán)訴訟之情形，法院對其抗辯應(yīng)如何處理存在較大爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，撤銷權(quán)必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權(quán)，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現(xiàn)法院對被告行使撤銷權(quán)不必處理的情形。同時，由于合同法賦予撤銷權(quán)人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權(quán)且只能選擇一種，若允許采取抗辯的形式，就會出現(xiàn)多種可能性，從而使撤銷權(quán)的行使和合同的效力處于不確定的狀態(tài)。此外，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于確認(rèn)之訴，撤銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)單獨(dú)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權(quán)的形式，關(guān)鍵在于依據(jù)合同法第五十五條進(jìn)行審查時，其撤銷權(quán)是否存在已經(jīng)消滅的情形。因此，應(yīng)當(dāng)允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權(quán)。

四、債務(wù)加入問題

實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)第三人承諾或與債權(quán)人協(xié)議償還債務(wù)人的債務(wù)，形成與債務(wù)人共同償還債務(wù)的格局。這種情形的性質(zhì)目前法律沒有明確規(guī)定，因此，審判

實踐引進(jìn)理論上“債務(wù)加入”概念對其性質(zhì)進(jìn)行界定。爭論問題主要有：

關(guān)于債務(wù)加入的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前沒有法律明確規(guī)定的情形下，判斷一個行為的性質(zhì)時應(yīng)將其向法律已有規(guī)定最為接近的行為進(jìn)行推斷，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務(wù)人義務(wù)的，視為免除債務(wù)人的義務(wù)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于權(quán)利的放棄必須明示，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務(wù)人義務(wù)的，視為不免除債務(wù)人義務(wù)。關(guān)于債務(wù)加入的責(zé)任形式，有三種觀點(diǎn)：（1）債務(wù)加入的第三人加入到債務(wù)履行中完全屬于一種道德義務(wù)，沒有對價關(guān)系，其是否履行這種道德義務(wù)不受法律的約束，第三人不負(fù)民事責(zé)任。（2）目前我國法律對債務(wù)加入的形式和責(zé)任均未規(guī)定，因而不能定性為連帶責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)并列的清償責(zé)任。（3）由于第三人與債務(wù)人所承擔(dān)的是相同的、不分先后的償還責(zé)任，其性質(zhì)與連帶責(zé)任最為接近，因此，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任。

關(guān)于第三人履行義務(wù)后向債務(wù)人追償，也有三種觀點(diǎn)：（1）如果第三人與債務(wù)人之間不存在協(xié)議，那么，第三人履行義務(wù)完全是其一種自愿行為，未經(jīng)債務(wù)人同意，債務(wù)人不負(fù)有向其支付的義務(wù)，第三人不能向債務(wù)人追償。（2）第三人為債務(wù)人償付義務(wù)后，債務(wù)人在沒有法律依據(jù)的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當(dāng)?shù)美囊?，第三人可以不?dāng)?shù)美麨橛梢髠鶆?wù)人償還。（3）第三人向債權(quán)人履行了義務(wù)，應(yīng)自然取得債權(quán)人的法律地位，其自然可以代替?zhèn)鶛?quán)人的地位向債務(wù)人求償。

五、合同解除問題

關(guān)于合同解除通知與訴訟的關(guān)系，有觀點(diǎn)主張，根據(jù)合同法第九十六條第一款之規(guī)定，解除合同的通知到達(dá)對方時合同解除。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法第九十六條規(guī)定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！钡@一規(guī)定不完備，如果違約方向法院提出確認(rèn)之訴，在法院沒有判決前，合同的效力是解除還是沒有解除，法律沒有規(guī)定。而在審判實踐中，根據(jù)合同法第九十六條第一項關(guān)于“合同自通知到達(dá)對方時解除”之規(guī)定，此時合同應(yīng)處于解除狀態(tài)。但如果法院判決合同不解除，則非違約方根據(jù)合同已經(jīng)解除狀態(tài)所采取的行動就須恢復(fù)原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在法院判決未下達(dá)前，合同不產(chǎn)生解除的效力。

關(guān)于解除權(quán)的行使期限，有觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利的行使時間應(yīng)由當(dāng)事人自己決定，且當(dāng)事人決定解除合同需要一個綜合判斷的過程，不能要求當(dāng)事人在發(fā)生解除條件時馬上作出決定。只要當(dāng)事人在有效期間提出解除合同，就不能認(rèn)定擴(kuò)大了損失，損失仍應(yīng)由違約方承擔(dān)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，解除權(quán)應(yīng)及時行使，因解除權(quán)行使不及時造成損失擴(kuò)大的，擴(kuò)大部分由享有解除權(quán)方承擔(dān)。

關(guān)于解除權(quán)行使中的棄權(quán)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，解除合同條件成就后，解除權(quán)人仍接受違約方繼續(xù)履約的，視為解除權(quán)人對解除權(quán)的放棄。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，權(quán)利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權(quán)利的放棄。因此，解除權(quán)人接受違約方的繼續(xù)履約，不能視為對解除權(quán)的放棄。

關(guān)于合同解除與違約金條款的適用，有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除意味著合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人預(yù)先確定的一種獨(dú)立于合同債務(wù)履行之

外的給付。合同法第九十八條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。違約金條款屬于“合同中結(jié)算和清理條款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續(xù)有效。

六、表見代理與職務(wù)行為的關(guān)系

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是法人工作人員正常職權(quán)范圍內(nèi)的行為，均構(gòu)成職務(wù)行為。既是職務(wù)行為，則表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人工作人員的職務(wù)行為的后果直接由法人承受。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法人或其他組織成員的職務(wù)行為限于法人機(jī)關(guān)、法定代表人或其他組織負(fù)責(zé)人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬于職務(wù)行為，除非構(gòu)成表見代理，否則行為后果不應(yīng)由法人承受。

七、金融機(jī)構(gòu)借款合同中約定復(fù)利應(yīng)否保護(hù)

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國立法的基本態(tài)度是禁止復(fù)利，中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》盡管對約定復(fù)利進(jìn)行了規(guī)定，因是行政規(guī)章，對其只是參考適用，故計算復(fù)利的約定應(yīng)認(rèn)定無效。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)中國人民銀行有明文規(guī)定可以計收復(fù)利時且為當(dāng)事人所明確約定的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。有規(guī)定但沒有約定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿后沒有歸還本金及相應(yīng)利息的，對未歸還的本金應(yīng)按照合同法第二百零七條規(guī)定的逾期利息標(biāo)準(zhǔn)計算違約金，對利息不再按照逾期利息標(biāo)準(zhǔn)計算復(fù)利。同樣，雖有約定但無相應(yīng)規(guī)定，也不予支持。

八、企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)

關(guān)于企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認(rèn)定，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)之間進(jìn)行直接借貸，國家不易監(jiān)管，這種金融監(jiān)管體制之外的融資有很大的金融風(fēng)險。而且，實務(wù)中存在企業(yè)將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融秩序，應(yīng)予禁止。相關(guān)司法解釋和行政規(guī)章均作了相應(yīng)規(guī)定。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果企業(yè)之間為了調(diào)劑資金余缺完全以其自有資金，也不屬于多次而具有經(jīng)營性質(zhì)地進(jìn)行企業(yè)之間借貸，且沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實際結(jié)果與認(rèn)定該行為有效基本相同。但是，如果企業(yè)之間進(jìn)行借貸的資金來源是從金融機(jī)構(gòu)套取的資金，然后又進(jìn)行轉(zhuǎn)貸他人的，不應(yīng)認(rèn)定有效。

關(guān)于非法無效借貸的責(zé)任承擔(dān)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)按照相關(guān)司法解釋規(guī)定，判令返還本金，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況進(jìn)行不同處理。對一般無效借貸，應(yīng)判令借款方向出借方歸還本金，按當(dāng)事人過錯決定責(zé)任承擔(dān)，或直接按照同期銀行活期存款利率的標(biāo)準(zhǔn)，由借款方向出借方支付因占用資金所產(chǎn)生的法定茲息或者賠償。對借款合同無效且損害國家或者社會公共利益的，法院對貸款方已經(jīng)取得和尚未取得的約定利息與國家法定同期活期存款利息之間的利差部分仍應(yīng)予以收繳；對借款方處以相當(dāng)于銀行同期借款利息的罰款。