第一篇：西方法律思想史小抄版

重難點(diǎn)分析

第一章古希臘羅馬法律思想

第二節(jié)古希臘法律思想

一、柏拉圖的法律思想

1．柏拉圖法律方面的主要著作有：《理想國(guó)》、《政治家》和《法律篇》。一般認(rèn)為，《理想國(guó)》主要體現(xiàn)了柏拉圖早期的法律思想，《法律篇》體現(xiàn)了他晚年的法律思想，就他對(duì)于西方法哲學(xué)的影響而言，前者更為重要。

2．按照柏拉圖所描繪的分工原則，這個(gè)國(guó)家應(yīng)該由三種不同身份的人組成，亦即三個(gè)不同等級(jí)的人組成：統(tǒng)治者、軍入和勞動(dòng)者。

3．柏拉圖的法律理想以正義為出發(fā)點(diǎn)并以它為歸宿。從個(gè)人看，柏拉圖的正義，就是指理性支配欲望，精神支配肉體。從一個(gè)國(guó)家看，柏拉圖之正義，就是指各種天生不同等級(jí)的人，劃分為統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，他們“各司其事”和“各守本分”。

4．哲學(xué)王的統(tǒng)治，是柏拉圖畢生所追求的理想?！罢軐W(xué)王的統(tǒng)治”實(shí)際上是“智慧”和“權(quán)力”的結(jié)合。推崇哲學(xué)王統(tǒng)治的另外一面，就是輕視法律的作用，所以《理想國(guó)》中的一個(gè)明顯特點(diǎn)就是忽視法律的作用?！独硐雵?guó)》的一個(gè)主導(dǎo)思想就是認(rèn)為知識(shí)和教化是社會(huì)進(jìn)步必須依靠的力量，是關(guān)于自由的聰明才智的設(shè)想，不受習(xí)慣的約束，不受人類愚蠢行為和固執(zhí)己見的限制，甚至能夠指導(dǎo)習(xí)慣和愚蠢勢(shì)力本身沿著通向理性生活的道路演進(jìn)。

5．柏拉圖共產(chǎn)共妻制度內(nèi)容：第一，禁止統(tǒng)治者階層(軍人和統(tǒng)治者)擁有私人財(cái)產(chǎn)，包括房屋、工地和金錢，并規(guī)定他們須進(jìn)入營(yíng)房和公共食堂進(jìn)餐；第二，廢除固定的一夫一妻制的性關(guān)系，代之以按統(tǒng)治者的要求進(jìn)行有節(jié)制的交配，其目的是為了獲得盡可能優(yōu)秀的后代。

6．柏拉圖關(guān)于教育制度的設(shè)想是實(shí)現(xiàn)由國(guó)家控制的義務(wù)教育制，他的教育規(guī)劃分為兩部分：初等教育和高等教育。初等教育的課程是：體育訓(xùn)練身體，“音樂課”訓(xùn)練精神(詩歌的研究解釋)；高等教育的教育期從二十歲延長(zhǎng)到三十五歲，課程是：數(shù)學(xué)、天文學(xué)和邏輯。

7．《政治家》和《法律篇》中包含柏拉圖晚期的法律思想。在《法律篇》中柏拉圖一再說明他的目的是描繪第二等最好的國(guó)家，而且極力強(qiáng)調(diào)法律的重要性。柏拉圖說，凡是法律未能獨(dú)立且無權(quán)威者，國(guó)家必定滅亡；反之，法律之尊嚴(yán)勝過統(tǒng)治者，那么國(guó)家必定多福。

8．在《理想國(guó)》中，柏拉圖提及了五種政體形式：賢人政體，軍閥政體(軍人統(tǒng)治的政體)、寡頭政體(少數(shù)富有者的統(tǒng)治)、平民政體(多數(shù)平民執(zhí)政或民主制)、專制政體(暴君政體，一人獨(dú)裁)。其中，他傾向于賢人政體。

9．在《政治家》中他首次提出劃分政體的兩個(gè)標(biāo)志：第一，根據(jù)執(zhí)政人數(shù)的多少；第二，執(zhí)政者權(quán)力的行使是否按法律辦事。政體分六種，即君主政體、貴族政體、共和政體、暴君政體、寡頭(財(cái)閥)政體和民主(暴民)政體。這里，柏拉圖傾向于貴族政體。

10．在《法律篇》中，柏拉圖提出了“混合政體”的理論。柏拉圖傾向于君主制與民主制的混合政體，亦即君主制的智慧和民主制的自由相結(jié)合，混合制的目的是通過“力量的均衡”來表達(dá)和諧，或者是具有不同傾向的各種原則相結(jié)合的方式達(dá)到和諧，從而達(dá)到政治力量穩(wěn)定的局面。

二、亞里士多德的法律思想

1．亞里士多德是古希臘思想的集大成者，他是一位百科全書式的人物，他在法律方面的主要著作是《倫理學(xué)》、《政治學(xué)》和《雅典政制》。

2．亞里士多德的倫理學(xué)是關(guān)于人的道德學(xué)說，它的中心內(nèi)容是講善、美德和正義。正義可分為普遍正義和個(gè)別正義兩類。其中個(gè)別正義又分為分配的正義和矯正的正義兩種，所謂“分配的正義”就是求得比例的相稱；至于“矯正的正義”就是人們之間的平等關(guān)系，它表現(xiàn)在對(duì)屬于交換物品范圍的東西進(jìn)行平均分配上。正義在政治上的體現(xiàn)就是政治的正義。政治的正義同普通的正義和個(gè)別正義相對(duì)應(yīng)，可分為“自然的政治正義”和“習(xí)慣的政治正義”。

3．在國(guó)家起源的問題上，亞里士多德提出了國(guó)家自然起源論。首先，他認(rèn)為國(guó)家是由家庭和村落不斷自然發(fā)展而形成的。亞里士多德認(rèn)為，人天生是“城邦動(dòng)物”或“政治動(dòng)物”，進(jìn)行社會(huì)結(jié)合是人的天性。其次，為了適應(yīng)更廣泛的生活需要，而由若干家庭聯(lián)合組成村落，即高一級(jí)的共同體。最后，若干村落組合而為城邦，社會(huì)就進(jìn)化到高級(jí)而完備的境界，在這種社會(huì)團(tuán)體以內(nèi)，人類的生活可以獲得完全的自給自足。國(guó)家這種集合體存在的意義，主要在于：一是人們生活的最廣泛的恒久條件，二是最大限度發(fā)揮人們能力的唯一組織形式。

4．亞里士多德把政體解釋為城邦一切政治組織的依據(jù)，政治所由此決定的“最高治權(quán)”的組織。亞里士多德對(duì)政體進(jìn)行了劃分，劃分的標(biāo)準(zhǔn)有二：主權(quán)屬于多少人來掌握；統(tǒng)治的目的，即為實(shí)現(xiàn)全體市民的利益，還是只為實(shí)現(xiàn)自己或少數(shù)人的利益。由此標(biāo)準(zhǔn)，他把政體分為六種：君主政體、貴族政體、共和政體、暴君(僭主)政體、寡頭政體和平民政體，前三種是正宗政體，后三種是變態(tài)政體。亞里士多德向往的政體，是一種介于三種正常政體之間并吸收三種正常政體優(yōu)點(diǎn)的中間型政體。在這種國(guó)家中，中等階級(jí)占據(jù)優(yōu)勢(shì)。他反對(duì)大富大貧，提倡中等財(cái)富，主張擁有適度的中產(chǎn)階級(jí)來統(tǒng)治國(guó)家。

5．亞里士多德提出了政體職能問題，即國(guó)家職能。他認(rèn)為任何一種政體都是由三個(gè)要素構(gòu)成的，這就是它的立事職能、執(zhí)行職能和司法審判職能，通過三個(gè)不同的機(jī)關(guān)來行使它的治權(quán)。

6．亞里士多德認(rèn)為，法律有如下特征：第一，法律是一種規(guī)章，國(guó)家用它來掌握權(quán)力并監(jiān)察和處理違法者；第二，法律是一種秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的習(xí)慣；第三，法律是正義的體現(xiàn)，要使事物合于正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個(gè)中立的權(quán)衡。法律的目的和作用，就是謀求城邦全體公民的“公共福利”，使他們“都能進(jìn)入正義和善德的制度”。

7．亞里士多德對(duì)法律進(jìn)行了分類。首先從法律的性質(zhì)和地位上，法律可分為自然法和人定法。自然法是反映自然存在秩序的法律，是自然存在的秩序。自然法是正義的體現(xiàn)，其內(nèi)容普遍適用，永恒不變，它高于人定法，是人定法制定的依據(jù)。人定法是自然法的體現(xiàn)，是由城邦制定的雨不是自然存在的法律，其內(nèi)容是經(jīng)常變化的。它是衡量人們行為是非曲直的尺度，是正義的體現(xiàn)。其次，從法律的表現(xiàn)形式看，法律可分為成文法和不成文法。成文法指有文字表現(xiàn)形式的人定法，不成文法指存在于城邦中的那些通行的習(xí)慣法。最后，從法律規(guī)定的內(nèi)容來看，法律可分為基本法和非基本法，基本法就是城邦的憲法。

8.亞里士多德提出了法律與政體統(tǒng)一的思想。他認(rèn)為，法律決定并服務(wù)于政體，與政體相一致。當(dāng)政體的目的是促進(jìn)全城邦的共同利益即促進(jìn)正義和善德時(shí)，這個(gè)政體的法律也就以促進(jìn)正義和善德為目的，反之則相反。

9．亞里士多德提倡法治，反對(duì)人治。對(duì)于法治，他認(rèn)為，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”。具體而言，第一，要有一個(gè)制訂得良好的法律，這是前提。第二，普遍服從法律，這是關(guān)鍵。

10．亞里士多德認(rèn)為法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者。法律的統(tǒng)治就是理智的統(tǒng)治，神祗的統(tǒng)治。而人治，就在政治中混入了獸性的因素。這里蘊(yùn)含著這樣的思想：他認(rèn)為法治之所以優(yōu)于人治原因在于：第一，法律是根據(jù)眾人的經(jīng)驗(yàn)審慎考慮后制定的，與一個(gè)人或少數(shù)人的意見比，具有更多的正確性。第二，法律沒有感情，不會(huì)偏私，具有公正性。第三，由此而來的是，法律不會(huì)說話，不受波動(dòng)的感情影響，具有穩(wěn)定性。第四，法律是借助規(guī)范形式，特別是借助文字形式表達(dá)的，具有明確性。第五，時(shí)代要求實(shí)行法治而不能實(shí)行人治。第六，一人之治管理國(guó)家也實(shí)屬困難，一個(gè)人的精力和能力很有限。

第二章中世紀(jì)法律思想

第二節(jié)基督教神學(xué)法律思想

一、奧古斯丁論法律

1．奧古斯丁是中世紀(jì)基督教最有影響的神學(xué)思想家之一，他在《上帝之城》和《懺悔錄》中表達(dá)了基督教初期的法律觀。

2．奧古斯丁將法分為永恒法、自然法和人為法。永恒法是神的意志的體現(xiàn)，是永恒的、公正的；自然法是上帝統(tǒng)治人的法律，具有理性的人才能理解它；人為法是政治社會(huì)的某些規(guī)定，是對(duì)缺乏理性的人的行為的約束。人為法從屬于神法。

二、阿奎那論法律

1．托馬斯·阿奎那被認(rèn)為是中世紀(jì)最偉大的經(jīng)院哲學(xué)家。他把法分為四類：永恒法、自然法、人法和神法。

2．永恒法是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來統(tǒng)治整個(gè)宇宙的，是支配宇宙的大法，是各種法律的最終來源，是最高的法律。

3．自然法是理性動(dòng)物對(duì)永恒法的一種參與，是上帝用來統(tǒng)治人類的法律，體現(xiàn)永恒法對(duì)理性動(dòng)物的關(guān)系。

4．總之，阿奎那在繼承古羅馬的自然法基本原理的基礎(chǔ)上，予以進(jìn)一步發(fā)展，形成他特有的自然法理論。在他的神學(xué)體系之內(nèi)，自然法的地位和作用被降低了，在它上面還有永恒法，自然法是從屬于永恒法的。

5．神法是神的啟示，又稱為神祗法。它是自然法的增益，神恩的禮物。神法是對(duì)自然法和人法的補(bǔ)充，能起修正自然法和人法缺陷的作用。

6．人法是通過國(guó)家制定的法律，是根據(jù)自然法、最終是根據(jù)永恒法制定的，是反映人類理性的法律，即實(shí)在法。

第三節(jié)君主論與君主主權(quán)論

一、馬基雅維里的貢獻(xiàn)

1．馬基雅維里方法論上的首要一點(diǎn)，就是在國(guó)家觀上擺脫神學(xué)的束縛，用人的眼光來觀察國(guó)家，從理性和經(jīng)驗(yàn)中而不是神學(xué)中引出國(guó)家的自然規(guī)律，這一點(diǎn)馬克思曾給予充分的肯定。

2．馬基雅維里注意用人的眼光，經(jīng)驗(yàn)分析的方法來看待政治問題，注意思想學(xué)術(shù)的自由，攻擊經(jīng)驗(yàn)學(xué)派教條主義的研究方法，對(duì)宗教與道德的態(tài)度是非基督徒的。馬基雅維里方法論的另一個(gè)問題是把道德、宗教從政治中排除出去。

3．馬基雅維里區(qū)分了君主制、貴族制和共和制，都是正常的政體，他還區(qū)分了暴君制、寡頭制和群氓統(tǒng)治，統(tǒng)稱為變態(tài)政體。在《李維史論》的研究中，他慷慨激昂地歌頌共和制，在《君主論》中，他狂熱地鼓吹君主制。

4．馬基雅維里認(rèn)為，法律與軍隊(duì)都是國(guó)家的主要基礎(chǔ)。

5．馬基雅維里的兩種斗爭(zhēng)方法。

6．馬基雅維里政治法律思想體系中影響極為強(qiáng)烈的一點(diǎn)，是建立在人性惡理論基礎(chǔ)上的統(tǒng)治權(quán)術(shù)論。后人稱之為“馬基雅維里主義”。

7．馬基雅維里認(rèn)為，君主要處理好這樣幾種關(guān)系：贊揚(yáng)與責(zé)難、慷慨與吝嗇、仁慈和殘酷、受人愛戴和受人畏懼、守信和無信。

二、布丹的主權(quán)論

1．方法論

布丹提倡歷史的與比較的方法去研究法學(xué)。深信政治思想必須以歷史事實(shí)的觀察為基礎(chǔ)，研究政治制度應(yīng)追溯其歷史的發(fā)展，各個(gè)時(shí)期不同的法律體制須作比較的研究與分析。其后霍布斯用歷史的方法研究政治，孟德斯鳩用比較方法研究法律，都受到布丹的影響。

布丹強(qiáng)調(diào)地理環(huán)境對(duì)政治的重大影響，甚至提出地理環(huán)境是政治制度的母胎這種機(jī)械論觀點(diǎn)。

2．國(guó)家起源論

布丹的國(guó)家論首先是從家庭概念出發(fā)的。家庭是一切國(guó)家的真正由來和起源。他認(rèn)為，唯有家庭才是最自然的共同體和最早的社會(huì)單位。經(jīng)過適當(dāng)規(guī)制的家庭，是國(guó)家的真正原型。他的家長(zhǎng)權(quán)，近似于國(guó)家的主權(quán)。國(guó)家就是從家庭開始的。

在國(guó)家起源的要因問題上，布丹堅(jiān)持暴力論與契約論的混合觀點(diǎn)。

3。主權(quán)論

布丹指出國(guó)家的特質(zhì)在于具有主權(quán)，而且主權(quán)是屬于君主的。他是第一個(gè)對(duì)主權(quán)作系統(tǒng)研究的思想家，故稱為主權(quán)論的鼻祖。

到16世紀(jì)末，政治思想上產(chǎn)生了清楚的國(guó)家主權(quán)觀念。對(duì)主權(quán)觀念作系統(tǒng)研究并成完整體系的只能稱兩位，一位就是法國(guó)的布丹，一位是荷蘭的格老秀斯。布丹的重點(diǎn)在于研究主權(quán)在國(guó)內(nèi)的地位，主權(quán)與國(guó)民的關(guān)系；格老秀斯重點(diǎn)在于研究主權(quán)的國(guó)際地位、國(guó)家與國(guó)家的關(guān)系。

布丹斷言，主權(quán)是國(guó)家問題的核心，是國(guó)家的定義中最重要的部分。

布丹關(guān)于主權(quán)的定義及其具體內(nèi)容。

布丹的主權(quán)論是以絕對(duì)君主制為中心的，有力地捍衛(wèi)了15、16世紀(jì)新興民族主權(quán)國(guó)家和作為新興資產(chǎn)階級(jí)同封建階級(jí)中央當(dāng)權(quán)派聯(lián)盟的絕對(duì)君主制，對(duì)近代資產(chǎn)階級(jí)的政治法律思想也起了直接的奠基作用。

第三章近代資產(chǎn)階級(jí)古典自然法學(xué)理論

第二節(jié)自然法理論與社會(huì)契約論

一、目然法理論

1．格老秀斯的理論

(1)格老秀斯認(rèn)為自然法是正當(dāng)?shù)睦硇悦?，是斷定行為善惡的?biāo)準(zhǔn)。

(2)格老秀斯所論述在自然法的內(nèi)容和特點(diǎn)。

2．霍布斯的理論

(1)霍布斯的《利維坦》一書，認(rèn)為自然法乃是理性所發(fā)現(xiàn)的一種箴言，或普遍的原則，是用來禁止人去做傷害他自己生命的事情，或禁止人放棄保全生命的手段，并且去做他所認(rèn)為最可以保全生命的事情。他的自然法理論是典型的理性主義自然法理論。他的主要目的是論述人類如何從自然狀態(tài)進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)和政治狀態(tài)的，也就是如何由戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)進(jìn)入和平狀態(tài)的。

(2)霍布斯對(duì)于自然法的性質(zhì)作了幾點(diǎn)說明：第一，自然法的效能，表現(xiàn)為個(gè)人的自我強(qiáng)制和其他人的自我強(qiáng)制相統(tǒng)一。第二，自然法是永恒不變的。第三，自然法是真正的道德哲學(xué)。第四，自然法或理性的命令通過國(guó)家而表現(xiàn)出來，那就是法律，即制定法。

3．洛克的理論

洛克在其《政府論》中闡述了他的法律思想，他指出，自然狀態(tài)下的人們是自由和平等的，享有天賦的自然權(quán)利，但自然狀態(tài)絕不是放任的狀態(tài)，因?yàn)槿藗児餐亟邮茏匀环ǖ募s束。政府的存在是以保護(hù)人的生存、自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利為目標(biāo)的。

4．孟德斯鳩的理論

(1)孟德斯鳩指出，法律要反映一個(gè)國(guó)家的整體情況，要同政體的性質(zhì)、原則相適應(yīng)，要和國(guó)家的自然條件相適合，要與政制所能容忍的自由程度相適合，與居民的信仰、性情、財(cái)富、人口、風(fēng)俗習(xí)慣等相適合，法律與法律之間要相互適合，這些巨大的“關(guān)系”，便是孟德斯鳩在《論法的精神》一書中的研究課題。

(2)孟德斯鳩認(rèn)為，所謂自然法，就是為理性所反映的，先于理性而存在的規(guī)律。自然法在無意識(shí)之中為人類所發(fā)現(xiàn)。自然法包括這樣四條原則：和平、尋找食物、相互愛慕、希望過社會(huì)生活。

5．盧梭的理論

盧梭在《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》和《社會(huì)契約論》中提出了他的法律思想，盧梭稱“自然狀態(tài)”是人類的“黃金時(shí)代”。他認(rèn)為自然的東西是好的，而文明是人為的造作，破壞了自然的本性，自然人是幸福的。他提倡回到自然去。

二、社會(huì)契約論

1．格老秀斯的理論

格老秀斯是近代社會(huì)契約論國(guó)家觀的倡導(dǎo)者，認(rèn)為國(guó)家起源于人類的契約，而非上帝的創(chuàng)制。

2．霍布斯的理論

霍布斯主張國(guó)家起源于契約。他主張把國(guó)家權(quán)力交給一個(gè)人，具體地講就是交給君主，并授予君主無限的權(quán)力。他甚至公然宣稱，不放棄自身的統(tǒng)治權(quán)力就是統(tǒng)治者固有的權(quán)力。臣民沒有得到統(tǒng)治者的允許，不得另訂新約，更不能放棄君主而回到自然狀態(tài)。

3．洛克的理論

洛克說，人類最初建立政治社會(huì)，必須通過契約的方式，因?yàn)槿魏稳朔艞壠渥匀蛔杂刹⑹苤朴诠裆鐣?huì)的種種限制的唯一方法，是同其他人協(xié)議聯(lián)合成為一個(gè)共同體。人天生是自由平等的，要使任何一個(gè)人服從另一個(gè)人的政治權(quán)力，只有得到他本人的同意，而這種同意是必須由契約表現(xiàn)出來的。具體而言，第一，每個(gè)結(jié)合者不是放棄全部的自然權(quán)利，而是放棄部分權(quán)力交給全社會(huì)，這個(gè)被放棄的部分權(quán)利，即個(gè)人懲罰罪犯的權(quán)利；第二，每個(gè)結(jié)合者把部分權(quán)利交給整個(gè)社會(huì)而不是某個(gè)個(gè)人；第三，政治社會(huì)的行動(dòng)應(yīng)取決于社會(huì)的大多數(shù)。多數(shù)人有權(quán)采取行動(dòng)，而其余的人必須服從，但他并不忽視每個(gè)締約者的意志；第四，政治社會(huì)依靠集體的力量，仍然保護(hù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些權(quán)利由自然權(quán)利變?yōu)楣裣碛械牟豢蓜儕Z的權(quán)利。

4．盧梭的理論

(1)對(duì)于社會(huì)契約論有獨(dú)到、精辟、深刻見解的，是盧梭于1762年出版的《社會(huì)契約論》一書。他首先反駁了兩種常見的國(guó)家起源論。一種是家庭起源論。另一種是暴力論或戰(zhàn)爭(zhēng)論。

(2)盧梭認(rèn)為，社會(huì)契約成立的方式，是每個(gè)結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給予整個(gè)的集體。轉(zhuǎn)讓全部權(quán)利的理由是：第一，只有全部轉(zhuǎn)讓，才可以做到對(duì)于所有的人的條件都是同等的。第二，只有全部轉(zhuǎn)讓，才能使“聯(lián)合體”完美。第三，只有全部轉(zhuǎn)讓，才能做到?jīng)]有向任何人奉獻(xiàn)出自己。第四，通過這一種方式建立的集合體表現(xiàn)了人民最高的共同意志。這個(gè)意志就是“公意”。

(3)盧梭的社會(huì)契約理論的主要內(nèi)容。

第三節(jié)人民主權(quán)論、分權(quán)論和法治論

一、人民主權(quán)論

1．洛克和盧梭認(rèn)為，人民應(yīng)是主權(quán)的惟一所有者，提出了．人民主權(quán)的理論。

2．盧梭認(rèn)為，社會(huì)契約構(gòu)成的統(tǒng)一政治體，存在一種超乎各成員之上的絕對(duì)權(quán)力。這種權(quán)力在受公意指導(dǎo)時(shí)，就是所謂的主權(quán)。

3．盧梭認(rèn)為國(guó)家主權(quán)屬于全體人民，亦即主權(quán)是一個(gè)整體的人民共同體，個(gè)人僅僅是一個(gè)成員。按照盧梭的描述，主權(quán)有如下特征：

(1)主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓。

(2)主權(quán)不可分割。

(3)主權(quán)不可代表。這是依主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓引申出來的。盧梭主張實(shí)行直接民主制，反對(duì)代議制。

(4)主權(quán)至上。

二、分權(quán)理論

1．洛克的理論

(1)“以權(quán)力制約權(quán)力”是西方反封建的斗爭(zhēng)中取得的一個(gè)重要理論成果。在近代資產(chǎn)階級(jí)思想家中，洛克是第一個(gè)提出分權(quán)學(xué)說的人。他把權(quán)力分為三種：即立法權(quán)、行政權(quán)和聯(lián)盟權(quán)(對(duì)外權(quán))。

(2)洛克明確強(qiáng)調(diào)，立法權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力，它指享有權(quán)力來指導(dǎo)如何運(yùn)用國(guó)家力量，以保障社會(huì)及其成員的存在與利益。其他國(guó)家機(jī)關(guān)(尤其是行政機(jī)關(guān))應(yīng)視為立法機(jī)關(guān)的派生機(jī)關(guān)。立法權(quán)對(duì)于國(guó)家起舉足輕重的作用，為防范它墮落為專制的機(jī)關(guān)，必須采取以下措施：第一，把立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)區(qū)別開來，即實(shí)行“權(quán)力分立”。第二，不使立法機(jī)關(guān)成為常設(shè)機(jī)關(guān)。第三，限定立法權(quán)的范圍：一是它必須遵循自然法精神，對(duì)于人民的生命和財(cái)產(chǎn)不得進(jìn)行專斷；二是審判工作不能以立法機(jī)關(guān)的臨時(shí)專斷命令為根據(jù)，而必須以頒布過的、經(jīng)常有效的法律為根據(jù)，并由有資格的著名法官來執(zhí)行；三是未經(jīng)本人同意，不得取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分；四是它不能把制定法律的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給其他人。行政權(quán)，洛克指的是以君主為首的內(nèi)閣的法律執(zhí)行權(quán)。按照洛克的意思，行政權(quán)實(shí)際上包括國(guó)家的全部治理和司法大權(quán)，它與立法權(quán)是分割開來的。洛克所說的對(duì)外權(quán)，包括戰(zhàn)爭(zhēng)與和平，聯(lián)合與聯(lián)盟，以及其他涉外權(quán)力。這個(gè)權(quán)力雖然是洛克提出的三權(quán)之一，但并不是一種獨(dú)立于行政權(quán)之外的權(quán)力。由此可見，洛克的權(quán)力分立論并非主張三權(quán)分立，而僅僅主張立法權(quán)和行政權(quán)的兩權(quán)分立。

2．孟德斯鳩的理論

(1)孟德斯鳩在《論法的精神》中極力強(qiáng)調(diào)政治自由，而政治自由以需要政府予以保障。他認(rèn)為，政治自由只有在那些國(guó)家權(quán)力不被濫用的地方才存在。但是一切有權(quán)力的人都有容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不易的經(jīng)驗(yàn)。

(2)孟德斯鳩認(rèn)為，任何一個(gè)國(guó)家都包括立法、司法和行政三種權(quán)力。立法權(quán)指制定、修改或廢除法律的權(quán)力；行政權(quán)指宣戰(zhàn)或媾和，派遣或接受使節(jié)，維護(hù)公共安全，防御侵略的權(quán)力；司法權(quán)是適用法律，判斷是非的權(quán)力。三種權(quán)力應(yīng)分割由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)行使，即立法權(quán)由兩院制的議會(huì)行使，行政權(quán)由國(guó)王或政府行使，司法權(quán)由法院行使。

(3)孟德斯鳩還主張，權(quán)力不僅應(yīng)分開，而且還應(yīng)互相制約。立法機(jī)關(guān)不但有權(quán)制定法律，還有權(quán)監(jiān)督法律和公共決議的執(zhí)行。行政權(quán)要服從法律，但對(duì)立法機(jī)關(guān)的越權(quán)行為有權(quán)加以制止，并對(duì)立法機(jī)關(guān)通過的某些法案行使否決權(quán)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律，獨(dú)立進(jìn)行審判，對(duì)法律負(fù)責(zé)。具體講，這種相互制約表現(xiàn)為四個(gè)方面：第一，立法機(jī)關(guān)由貴族院和平民院構(gòu)成，這兩部分各有其意見和利益，分別活動(dòng)，互相行使否決權(quán)，可見立法部門內(nèi)部具有互相牽制的關(guān)系。第二，行使機(jī)關(guān)有對(duì)立法的否決權(quán)，立法機(jī)關(guān)不能自行集會(huì)或閉會(huì)，行政機(jī)關(guān)決定集會(huì)或閉會(huì)的時(shí)間。這是行政機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)的一種牽制。第三，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的情況進(jìn)行監(jiān)督，這是立法機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)的制約。另外，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政首腦的違法行為享有彈劾權(quán)。第四，司法機(jī)關(guān)對(duì)立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)是否符合憲法和行政首腦的執(zhí)行情況有監(jiān)督權(quán)。

(1)把這種權(quán)力分離的理論應(yīng)用到實(shí)踐并予以發(fā)展的，當(dāng)屬美國(guó)的漢密爾頓。

(2)漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》一書中，闡釋了他獨(dú)到的分權(quán)與制衡理論。漢密爾頓所講的分權(quán)，就是對(duì)于立法、行政和司法三個(gè)部門權(quán)限的嚴(yán)格劃分，并保證各部獨(dú)立地行使這種權(quán)力。

(3)漢密爾頓關(guān)于三權(quán)分立與制衡的理論。

三、法治理論

1．洛克的法治理論。

2．盧梭的理論

盧梭認(rèn)為，理想的民主共和國(guó)，同時(shí)就是一個(gè)法治國(guó)。盧梭的法治的基本內(nèi)容是：首先，盧梭認(rèn)為是立法權(quán)唯一地、永遠(yuǎn)地屬于人民全體，即屬于公意。反對(duì)以言代法。其次，法治要求嚴(yán)格按照法律辦事，遵守法律，在法律面前人人平等。

3．法治理論的歷史地位

法治的問題是中外法理學(xué)界長(zhǎng)期反復(fù)爭(zhēng)論而無統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的問題。人治與法治之爭(zhēng)，在西方要追溯到古希臘柏拉圖和亞里士多德。人治的關(guān)鍵是治國(guó)依人的意志和權(quán)力，其前提是人的聰明才智和人的靈活變通；法治的關(guān)鍵是治國(guó)依法，其前提是法律的理性和恒定的標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上講，法治與人治相對(duì)。兩者都可以成為治理國(guó)家的有效工具，因此他們之間在一定條件下并不矛盾，都可以為一定政體服務(wù)。

第四章哲理法學(xué)

第二節(jié)康德的《法的形而上學(xué)原理》

一、康德法哲學(xué)的幾個(gè)基本概念

1．法的形而上學(xué)一般性術(shù)語是法理學(xué)和倫理學(xué)共通的概念，其中包括：“責(zé)任”是絕對(duì)命令表明的某些行為，它是自由行為的必要性?！傲x務(wù)”是任何人被允許去做或不允許去做的行為所受到一種責(zé)任的約束。義務(wù)是一切責(zé)任的主要內(nèi)容?！拔铩笔侵改切┎豢赡艹袚?dān)責(zé)任主體的東西。它是意志自由活動(dòng)的對(duì)象，它本身沒有自由。那些外在的法律即使沒有外在立法，其強(qiáng)制性可以為先驗(yàn)理性所認(rèn)識(shí)的話，稱為“自然法”。那些無真正的外在立法則無強(qiáng)制性的法律，稱為“實(shí)在法”。對(duì)一種應(yīng)該受譴責(zé)的有缺點(diǎn)的行為所承受的法律效果或后果便是“懲罰”。一項(xiàng)值得稱頌的并為法律所承諾的行為的后果就是“獎(jiǎng)賞”。

2．康德明確區(qū)分了“法理學(xué)”和“法哲學(xué)”。他說，權(quán)利科學(xué)研究的對(duì)象是外在立法機(jī)關(guān)公布的法律的原則。立法機(jī)關(guān)在實(shí)際工作中應(yīng)用權(quán)利科學(xué)時(shí)，立法就成為一個(gè)實(shí)在權(quán)利和實(shí)在法律的體系?！凹兇獾臋?quán)利科學(xué)”即為法哲學(xué)或法的形而上學(xué)。

3．康德提出了其完整的法律的定義。法律可以理解“為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)”。法律的定義涉及三個(gè)方面的內(nèi)容：第一，法律只涉及一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人的外在的和實(shí)踐的關(guān)系；第二，法律只表示一個(gè)人的自由行為對(duì)別人的行為的自由的關(guān)系，它不涉及愿望或純粹要求關(guān)系，也不考慮行為的仁慈或不友好；第三，法律只考慮意志行動(dòng)的形式，而不考慮意志行動(dòng)的具體內(nèi)容。

4．法律的普遍原則是：一個(gè)人的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和其他任何人的自由并存。一項(xiàng)法律權(quán)利，應(yīng)該有兩個(gè)方面的要件，一是這項(xiàng)權(quán)利有其法律的依據(jù)，康德稱為“資格”或“權(quán)限”；二是對(duì)權(quán)利的侵害會(huì)導(dǎo)致對(duì)侵害者的強(qiáng)制。

5．康德從義務(wù)的角度，對(duì)法律進(jìn)行了分類。他依照烏爾比安的三句法律格言把法律分為三種：第一，內(nèi)在的義務(wù)，即“正直地生活!”含義是：不能把你自己僅僅作為供別人使用的手段，對(duì)他們說來，你自己同樣是一個(gè)目的。第二，外在的義務(wù)，即“不侵犯任何人”。第三，聯(lián)合的義務(wù)，即“把各人自己的東西歸給他自己”。含義是：每個(gè)人對(duì)他的東西能夠得到保證不受他人行為的侵犯。

6．康德從權(quán)利的角度對(duì)法律進(jìn)行了劃分。首先，自然的權(quán)利和實(shí)在法規(guī)定的權(quán)利。前者以先驗(yàn)的純粹理性的原則為依據(jù)；后者是由立法者的意志規(guī)定的。其次，天賦的權(quán)利和獲得的權(quán)利。前者是每個(gè)人根據(jù)自然而享有的權(quán)利，它不依賴經(jīng)驗(yàn)中的一切法律條例。這里，康德認(rèn)為只要一種天賦的權(quán)利，那就是與生俱來的自由；后者是以天賦的權(quán)利為依據(jù)的權(quán)利。

二、康德的私法理論

1．康德認(rèn)為權(quán)利最高一級(jí)的劃分是天賦的權(quán)利和獲得的權(quán)利，或者稱為自然的權(quán)利和文明的權(quán)利。前者構(gòu)成私法的內(nèi)容，或者構(gòu)成公法的內(nèi)容。按照權(quán)利的這一種劃分，康德將其法哲學(xué)的體系分為私法的理論和公法的理論。

2．在康德那里，沒有完整的所有權(quán)概念，他所用的近似的說法是“我的和你的”?？档聟^(qū)分兩種意義的占有，即感性的占有(指可以由感官領(lǐng)悟的占有)和理性的占有(指可以由理智來領(lǐng)悟的占有)。前者可以理解為實(shí)物的占有，后者可以理解為純粹法律的占有?？档抡J(rèn)為，占有的對(duì)象包括三個(gè)方面的內(nèi)容：物、行為和相互關(guān)系?？档路磸?fù)強(qiáng)調(diào)，真正的占有是理性的占有。

3．康德說，物權(quán)，或稱“在一物中的權(quán)利”的真正的含義是：為我和所有其他人共同占有的物，通過原始的或派生的方式一個(gè)人使用該物的權(quán)利。

4．對(duì)人權(quán)是指占有另外一個(gè)人的自由意志，即通過我的意志，去規(guī)定另一個(gè)人的自由意志去做出某種行為的力量。由一個(gè)人到另外一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)的過渡，康德稱為轉(zhuǎn)讓。通過兩個(gè)人聯(lián)合意志的行為，把屬于一個(gè)人的東西轉(zhuǎn)移給另外一個(gè)人，這就構(gòu)成契約。每一項(xiàng)契約都包括意志的四個(gè)法律行為：其中兩個(gè)是準(zhǔn)備行為，兩個(gè)是構(gòu)成的行為。兩個(gè)準(zhǔn)備的行為是要約和同意，作為商議這項(xiàng)事務(wù)的形式；兩個(gè)構(gòu)成的行為是承諾和接受，作為結(jié)束該事務(wù)的形式。

5．康德將契約作了形式上的劃分：第一種契約是無償?shù)钠跫s，屬單方面的獲得。這一類契約包括保管、借用和捐贈(zèng)。第二種契約是負(fù)有法律義務(wù)的契約，屬彼此相互獲得，或者是交換的，或者是租雇的契約。彼此交換的契約包括物物交換、買賣、借錢或借物；出租或雇傭的契約包括出租一物給他人去使用、受雇去勞動(dòng)和委托。第三種契約是告誡的契約，這種契約沒有任何的獲得，它僅僅是保證已經(jīng)獲得的東西。具體包括抵押品、保證人的責(zé)任和人身安全的保證。

6．康德還用貨幣和書籍的概念來說明契約的關(guān)系。他對(duì)貨幣的定義是：人們?cè)诒舜私粨Q“互換物”中，繼續(xù)維持人們勤勞的普遍手段。它規(guī)定一切其他構(gòu)成產(chǎn)品或物品的價(jià)格。在書籍問題上，康德提及了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題。

7．康德說，有物權(quán)性質(zhì)的對(duì)人權(quán)專門涉及家屬和家庭的權(quán)利，主要包括男人得到妻子，丈夫和妻子得到孩子，家庭得到仆人。

8?！耙庵镜耐庠趯?duì)象的理想獲得”方式康德總結(jié)為三種：憑時(shí)效取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的獲得、憑繼承或接替他人的獲得和憑不朽功績(jī)，或者因?yàn)樗烙诤妹暥蟮臋?quán)利。

9．康德的時(shí)效理論主要涉及民法的占有時(shí)效?？档滤^“一位好名聲的人死后繼續(xù)存在的權(quán)利”，大體上是指人身權(quán)。

10．康德說，由判決規(guī)定的財(cái)產(chǎn)獲得方式有四種：捐贈(zèng)契約、借貸契約、再取得丟失物的權(quán)利和誓言的保證。

四、康德的公法理論

1．在公法理論方面，康德區(qū)分了自然狀態(tài)和文明狀態(tài)，自然狀態(tài)可以看成是個(gè)人權(quán)利，即私法的狀態(tài)。文明狀態(tài)是公共權(quán)利，即公法的狀態(tài)，或者稱為法律的狀態(tài)。法律狀態(tài)下有公共的正義，公共正義指的是按照普遍的立法意志，能夠讓人真正分享權(quán)利的可能性的有效原則。公共正義分三種：保護(hù)的正義、交換的正義和分配的正義。

2．公法包括全部需要普遍公布的、為了形成一個(gè)法律的社會(huì)狀態(tài)的全部法律。公法包括三個(gè)方面的內(nèi)容：國(guó)家的權(quán)利和憲法、民族權(quán)利與國(guó)際法、人類的普遍權(quán)利，即世界法。

3．康德主張，國(guó)家起源于社會(huì)契約。

4．康德的三權(quán)分立思想。

5．康德認(rèn)為，立法權(quán)只能屬于人民的聯(lián)合意志，“只有全體人民聯(lián)合并集中起來的意志，應(yīng)該在國(guó)家中擁有制定法律的權(quán)力”。文明社會(huì)的成員聯(lián)合起來構(gòu)成國(guó)家后，就是這個(gè)國(guó)家的公民。公民具有三種不可分割的法律屬性，它們是：憲法規(guī)定的自由，即除了必須服從他同意或認(rèn)可的法律外，不服從任何其他法律；公民的平等，即不承認(rèn)在人民之中還有在他之上的人；政治上的獨(dú)立，即公民依據(jù)他自己的權(quán)利和作為共同體成員的權(quán)利生活下去，不依賴他人的專橫意志。

6．康德論述了若干憲法上的重要權(quán)利：

(1)最高權(quán)力的權(quán)利、叛國(guó)、廢黜、革命和改革。康德說，一個(gè)國(guó)家的最高權(quán)力，對(duì)人民只有權(quán)利而無義務(wù)。對(duì)人民來說，不存在暴動(dòng)的權(quán)利，更無叛亂權(quán)。

(2)土地權(quán)、征稅權(quán)、財(cái)政、警察和檢查權(quán)?？档抡J(rèn)為，土地應(yīng)該歸立法權(quán)力具體化的統(tǒng)治者所有，但這里人民應(yīng)該是國(guó)家的最高統(tǒng)治者。

(3)對(duì)窮人的救濟(jì)?？档抡f，統(tǒng)治者是人民義務(wù)的承擔(dān)者。

(4)委派官吏權(quán)和授予榮譽(yù)的權(quán)利。

(5)懲罰和赦免的權(quán)利?？档抡f，執(zhí)行懲罰是統(tǒng)治者的權(quán)利。康德把赦免定義為減刑或完全免除對(duì)他的懲罰的權(quán)利。

(6)其他權(quán)利?？档略诠駳w屬上采用出生地主義，即只要他生在該國(guó)，便是這國(guó)的公民，他們居住的地方就是他的祖國(guó)或國(guó)家。一個(gè)公民有移居出境的權(quán)利。統(tǒng)治者有權(quán)批準(zhǔn)外國(guó)人移居入境的權(quán)利，有權(quán)決定把罪犯流放到國(guó)外的權(quán)利，還有權(quán)放逐其公民到國(guó)土之外的權(quán)利。

7．康德將自然法的理論應(yīng)用到了國(guó)際法領(lǐng)域。民族權(quán)利包括開始作戰(zhàn)的權(quán)利、戰(zhàn)爭(zhēng)期間的權(quán)利和戰(zhàn)爭(zhēng)之后的權(quán)利。國(guó)際法的關(guān)系包括一個(gè)國(guó)家與另外一個(gè)國(guó)家的關(guān)系，一個(gè)國(guó)家中的一個(gè)人與另外一個(gè)國(guó)家中個(gè)人之間的關(guān)系，以及個(gè)人與另外一個(gè)國(guó)家的關(guān)系。B．民族權(quán)利的原理有：民族之間的外部關(guān)系很自然地是一種無法律狀態(tài)。在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)中，強(qiáng)者的權(quán)利占優(yōu)勢(shì)。民族之間有相互聯(lián)盟的權(quán)利，這種聯(lián)盟是松散型的，它隨時(shí)可以解散，時(shí)時(shí)可以更新。

9．具體地說，民族的權(quán)利或者說國(guó)家在國(guó)際法上的權(quán)利有：

(1)要求本國(guó)臣民去進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)的權(quán)利。

(2)向敵國(guó)宣戰(zhàn)的權(quán)利。

(3)戰(zhàn)爭(zhēng)期間，一個(gè)被迫作戰(zhàn)的國(guó)家可以采取各種抵抗方式和防衛(wèi)手段。但康德反對(duì)使用邪惡的和不講信義的手段，其中包括：指派臣民當(dāng)間諜，雇傭臣民或外邦人去當(dāng)暗殺或放毒者，收買特工去散布偽造的新聞等等。在戰(zhàn)爭(zhēng)中，征服者可以向被征服的敵人強(qiáng)行征稅和納貢。但是，不允許強(qiáng)行剝奪個(gè)人財(cái)產(chǎn)，掠奪其人民。

(4)戰(zhàn)后的權(quán)利包括：戰(zhàn)勝者提出條件并同意根據(jù)一定條件和戰(zhàn)敗當(dāng)局達(dá)成和平的結(jié)局；交換戰(zhàn)俘的權(quán)利，在交換時(shí)不能索取贖金，也不必在人數(shù)上要求平等；被征服的國(guó)家不會(huì)降為殖民地，被征服國(guó)的臣民不至于成為奴隸。

(5)和平的權(quán)利。其中包括：當(dāng)鄰國(guó)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)，有保持和平或保持中立的權(quán)利；有設(shè)法使和平可靠的權(quán)利，即保證和平的權(quán)利；幾個(gè)國(guó)家結(jié)成聯(lián)盟的權(quán)利。

(6)反對(duì)一個(gè)不公正敵人的權(quán)利。

10．康德認(rèn)為，各民族全部權(quán)利的最終目的是永久和平?！皬睦硇苑秶畠?nèi)來看，建立普遍的和持久的和平，是構(gòu)成權(quán)利科學(xué)的整個(gè)的最終的意圖和目的?！彼_信，通過一個(gè)不斷接近的進(jìn)程，可以引向最高的政治上的善境，并通向永久和平。

第三節(jié)奧斯丁的分析法學(xué)

一、法律命令說

1．奧斯丁以為，每一種法律或規(guī)則就是一個(gè)命令。具體地講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責(zé)任、制裁和義務(wù)含義。因之，命令可表述為：(1)一個(gè)理性的人懷有的希望或愿望，而另一個(gè)理性的人應(yīng)該由此去做某件事或被禁止去做某件事；(2)如果后者不順從前者的希望，前者將會(huì)對(duì)后者實(shí)施一種惡；(3)該希望通過語言或其他標(biāo)記表達(dá)或宣告出來。

2．命令有兩類：一類是法律或規(guī)則；另一類是偶然或特殊的命令。命令“一般”地強(qiáng)制某種類的作為或不作為，這個(gè)命令就是一個(gè)法律或規(guī)則。但是，命令強(qiáng)制一個(gè)“特定”的作為或不作為，或者它“特殊地”或“個(gè)別地”決定作為或不作為，這個(gè)命令就是偶然的或特殊的命令。

3．奧斯丁承認(rèn)，法律是一種命令也存在一些例外，其中包括：(1)立法機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)在法的“解釋”；(2)廢除法律之法和免除現(xiàn)存責(zé)任之法。(3)非完善的法律，或非完善義務(wù)的法律。另外，也存在表面上不具有，但是實(shí)際上是命令性的法律，它們是：(1)僅僅設(shè)定權(quán)利的法律。(2)習(xí)慣法是“法律是一種命令”的例外。

“命令”是奧斯丁的法律定義的核心，奧斯丁的法律學(xué)說因此也被稱之為“法律命令說”。奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令；主權(quán)，即政治優(yōu)勢(shì)者與劣勢(shì)者的關(guān)系；主權(quán)命令而生的責(zé)任；和對(duì)不服從者以刑罰方式出現(xiàn)的法律責(zé)任之法律制裁。

二、“法律”一詞的四種含義

1．奧斯丁關(guān)于法律的分類的思想。

2．邊沁功利主義對(duì)奧斯丁的最大影響就是奧斯丁嚴(yán)格區(qū)分“法律的應(yīng)然”和“法律的實(shí)然”，前者是立法學(xué)的范圍，后者是法理學(xué)的范圍。

3．嚴(yán)格意義的實(shí)在道德有三種：(1)生活在自然狀態(tài)下人們所設(shè)立的規(guī)則，(2)主權(quán)設(shè)立的規(guī)則，但這里主權(quán)者不是政治上的優(yōu)勢(shì)者，比如一個(gè)主權(quán)對(duì)另一個(gè)主權(quán)設(shè)立的命令性法律，或者一個(gè)最高政府對(duì)另一個(gè)最高政府設(shè)立的法律；(3)私人設(shè)立的規(guī)則，但不是實(shí)施法律權(quán)利的私人設(shè)立。

4．非嚴(yán)格意義法律的實(shí)在道德是由“一般觀念”設(shè)立或設(shè)定的法律，也就是說，由任何階層或任何人類社會(huì)的一般觀念設(shè)定的法律。

三、主權(quán)論

1．在一般情況下，奧斯丁把“主權(quán)”和“獨(dú)立政治社會(huì)”視為同一的概念。其含義是指，一個(gè)既定社會(huì)要形成一個(gè)政治和獨(dú)立的社會(huì)，必須是兩個(gè)特征的統(tǒng)一，即既定社會(huì)的“一般大眾”必須“習(xí)慣地”服從一個(gè)“明確”和“共同”的優(yōu)勢(shì)者；同時(shí)，那個(gè)明確個(gè)人或明確人類團(tuán)體“并非”必須習(xí)慣地服從一個(gè)明確的個(gè)人或團(tuán)體。正是這種肯定特征和否定特征的聯(lián)合，導(dǎo)致了特定的優(yōu)勢(shì)者主權(quán)或至高，導(dǎo)致了一個(gè)特定社會(huì)(包括該特定優(yōu)勢(shì)者)是一個(gè)政治的和獨(dú)立的社會(huì)。

2．奧斯丁把最高政府的種類分為兩種：一個(gè)人的政府和若干人的政府。每一個(gè)最高政府要么是一個(gè)“君主制”(嚴(yán)格意義)，要么是“貴族制”(該詞的一般含義)。奧斯丁又把貴族制(該詞一般含義)的政府區(qū)分為如下三種形式：寡頭制，貴族制(一詞的特殊含義)和民主制。

3．在政府或政治社會(huì)的起源問題上，奧斯丁反對(duì)社會(huì)契約的國(guó)家起源論，而堅(jiān)持邊沁的國(guó)家起源于“習(xí)慣性服從”的理論。幾乎每一個(gè)政府都產(chǎn)生于這種一般原因：政治政府形成于的自然社會(huì)的大眾急切地想逃離自然或無政府狀態(tài)。

四、一般法理學(xué)

1．在奧斯丁看來，法理學(xué)只能是一般法理學(xué)，目的就是要將法理學(xué)從其他學(xué)科中分離出來，確立法理學(xué)研究的范圍，以使法理學(xué)成為一門真正的科學(xué)。

2．奧斯丁列舉了作為一般法理學(xué)合適對(duì)象的基本的原則、觀念和特征：

(1)責(zé)任、權(quán)利、自由、傷害、懲罰和賠償?shù)挠^念；他們之間的相互關(guān)系，他們與法律、主權(quán)和獨(dú)立政治社會(huì)的關(guān)系。

(2)成文法(或宣告之法)和不成文法(或未宣告之法)，由于相對(duì)術(shù)語在司法或不適當(dāng)意義上的特征。換言之，直接來源于主權(quán)或最高立法者的法律，與直接來源于臣民或從屬立法者(具有主權(quán)或至尊授權(quán))的法律之間的特征。

(3)對(duì)世權(quán)(比如財(cái)產(chǎn)權(quán)或所有權(quán))和對(duì)人權(quán)(比如契約權(quán))的特征。

(4)財(cái)產(chǎn)權(quán)或所有權(quán)中的對(duì)世權(quán)，和源于財(cái)產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的各種受限制的權(quán)利。

(5)因契約而生、與對(duì)人權(quán)相對(duì)義務(wù)的特征，因傷害而生義務(wù)的特征，既非因契約也非因傷害，而因所謂“準(zhǔn)契約”類比意義上義務(wù)的特征。

(6)民事傷害(或私違法)和犯罪(或公違法)中傷害或違法的特征，侵權(quán)行為法中，或違法(嚴(yán)格意義)和違反契約，或“準(zhǔn)契約”而生義務(wù)民事傷害(私違法)的特征。

第六章歷史法學(xué)

第二節(jié)薩維尼的歷史法學(xué)

一、法律與民族精神

1．薩維尼關(guān)于法律本質(zhì)的論述，算是他最具風(fēng)格的法律理論。他說，法律如同一個(gè)民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣，本身就具有一種固定的性質(zhì)和明顯的屬性。

2．薩維尼稱，法律和語言一樣，沒有絕對(duì)中斷的時(shí)候?！胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族力量的加強(qiáng)而加強(qiáng)，最后也同一個(gè)民族失去它的民族性一樣而消亡?！?/p>

3．薩維尼認(rèn)為，法律具有雙重的生命力，首先，法律是社會(huì)整體的一部分，它與社會(huì)共存，不會(huì)突然消失。其次，法律是法學(xué)家所掌握的一門特殊知識(shí)。

4．薩維尼得出法律發(fā)展的所謂三階段論：一個(gè)民族的習(xí)慣法、經(jīng)法學(xué)家改造過的學(xué)術(shù)法和立法。第一階段是法律的“政治”要素，法律的原則并不存在于立法之中，而是存在于“民族的信仰”之中。第二階段是在政治要素中加入了法學(xué)家的“技術(shù)”要素。這個(gè)階段是一個(gè)民族法律文化的最高峰，也是法典化可行的時(shí)代。第三個(gè)階段是隨著民族的衰落，法律不再有民眾的支持，而成為專家小集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)。

5．一種良好的法律制度應(yīng)該有三個(gè)方面的要素：第一是法律的權(quán)威，第二是良好的司法官員，第三是簡(jiǎn)單易行的訴訟程序。

關(guān)于法律的權(quán)威，薩維尼認(rèn)定是從前在整個(gè)德國(guó)盛行的普通法和各州法律的混合，而不是一部法典。薩維尼崇尚民族原有的習(xí)慣法或者說民族的精神，而反對(duì)新的立法。關(guān)于司法官員的問題，薩維尼提倡法學(xué)院和法院之間自由的聯(lián)系，他覺得這種聯(lián)系是使理論和實(shí)踐相結(jié)合的最好的方式。

關(guān)于訴訟形式，薩維尼說，在普遍實(shí)行普通法的國(guó)家里，根本不可能存在編纂法典，但這并不意味著他們就沒有民事的立法。立法有兩個(gè)目的，一個(gè)是裁決論爭(zhēng)，二是記錄舊>-j慣。薩維尼認(rèn)為，法院用臨時(shí)性的指示或者指令形式解決爭(zhēng)端，總比立法手續(xù)解決爭(zhēng)端，要更好一些。

二、立法和法典編纂

1．薩維尼的一貫立場(chǎng)便是崇尚習(xí)慣法，而反對(duì)立法，反對(duì)法典編纂。他說，立法經(jīng)常對(duì)法律產(chǎn)生諸多影響。首先，立法者在修改現(xiàn)行法律的時(shí)候，可能受國(guó)家至上理論的影響。其次，立法可以減少法律的模糊性。

2。薩維尼比較研究過當(dāng)時(shí)的三部法典：、《拿破侖法典》、《普魯士民法典》和《奧地利民法典》。他對(duì)《拿破侖法典》的評(píng)價(jià)是，這部法典的政治因素所起的作用超過了技術(shù)因素所起的作用，為此薩維尼對(duì)《拿破侖法典》持強(qiáng)烈的批評(píng)態(tài)度。對(duì)于《普魯士民法典》，薩維尼基本持肯定的態(tài)度。他認(rèn)為，普魯士民法典是在沒有任何外部壓力下制定的，它與地方性的法律淵源有著密切關(guān)聯(lián)。而對(duì)于《奧地利民法典》，薩維尼稱贊有加，他說奧地利法典是完美的，更適合于德國(guó)。

3．薩維尼主張要審慎地對(duì)待法典編纂，他借用培根的話說，除非有緊迫的必要性，否則絕不要從事編纂法典的工作。只有在文化和知識(shí)超過前一時(shí)期的時(shí)候，才能從事這一工作。薩維尼的結(jié)論是，“現(xiàn)行法不能修改，只能保留”。

4．法典要作為唯一的法律權(quán)威，實(shí)際上就要求法典對(duì)可能出現(xiàn)的每一案件作出明確的判斷和指示。而法理學(xué)最困難的問題就是區(qū)分主要原理和規(guī)則之間密切關(guān)系以及準(zhǔn)確的程序。法典的獨(dú)到之處，在于確立一種新的法律權(quán)威，以取代真正的法律權(quán)威。這里的真正的法律權(quán)威指的是民族精神和民族的個(gè)性。結(jié)果是法律權(quán)威意見并不能從民族的道義力量那里得到支持，而只能求助于法典形式。

5．薩維尼稱，尺要法律積極有效，編纂法典是沒有必要的，甚至在情況對(duì)它最有利的時(shí)候也沒有必要。

6．薩維尼認(rèn)為，德國(guó)這種“普通法的主要淵源卻來自查士丁尼的法律著作”。

7．薩維尼主張他所在的那個(gè)時(shí)代的德國(guó)法并不淵源于古老的日耳曼法，而是來源于羅馬法。他并且認(rèn)為，德國(guó)法繼受羅馬法是“普通習(xí)慣法走向現(xiàn)代之最偉大和最顯著的行為”。因此，薩維尼被認(rèn)為是歷史法學(xué)中羅馬法派的分支，正好與艾?；舳鞯娜斩种鄬?duì)。薩維尼是從外來法即羅馬法中找德國(guó)法的淵源。B．薩維尼聲稱，對(duì)于法學(xué)家來說，他必須具備兩種精神：歷史的精神和系統(tǒng)的精神。

9．．對(duì)于薩維尼反對(duì)立法和法典編纂以及對(duì)于德國(guó)法學(xué)家的不信任，黑格爾說，“否認(rèn)一個(gè)民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對(duì)這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱”。馬克思則從政治上對(duì)薩維尼的保守和反動(dòng)進(jìn)行了批判?；裟匪箘t指出薩維尼沒有找到法律發(fā)展中的社會(huì)利益。

10．龐德把薩維尼的歷史法學(xué)歸納成三個(gè)特征。第一，歷史法學(xué)認(rèn)為，法律是被發(fā)現(xiàn)的，而不是被創(chuàng)造出來的。這實(shí)際上是對(duì)于18世紀(jì)以來西歐廣泛立法運(yùn)動(dòng)的一種反叛。第二，薩維尼用一種唯心主義的方法來解釋歷史，其中既有17—18世紀(jì)的自然法學(xué)的影子，也有19世紀(jì)黑格爾的歷史哲學(xué)。第三，歷史法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則背后起作用的社會(huì)壓力，從而使社會(huì)法學(xué)的出現(xiàn)開辟了道路。

第七章社會(huì)法學(xué)

第二節(jié)歐洲的社會(huì)學(xué)法學(xué)

一、埃利希的“活法”理論

1．奧地利法學(xué)家埃利希被公認(rèn)為是法律社會(huì)學(xué)的主要奠基者之一，他的主要著作是《法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學(xué)》和《法律社會(huì)學(xué)基本原理》。埃利希認(rèn)為，“法律的發(fā)展的重心不在自身，即不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身?！?。

2．埃利希認(rèn)為，社會(huì)就是具有相互關(guān)系的各種人類聯(lián)合的總和。人類的各種聯(lián)合具有低級(jí)和高級(jí)之分。

3．埃利希指出，在任何情況下，都必須把下列三種因素從法律的概念中排除出去：第一，法律由國(guó)家所創(chuàng)立，第二，法律是法院或其他審判機(jī)關(guān)判決的基礎(chǔ)，第三，法律強(qiáng)制是判決發(fā)生效力的基礎(chǔ)。

4．埃利希把法律分為兩類，一類是國(guó)家制定的法律，即國(guó)家的法律，另一類是社會(huì)秩序本身。法律和其他社會(huì)規(guī)則的區(qū)別在于：法律的對(duì)象是社會(huì)輿論認(rèn)為最重要的事件，此外，與其他規(guī)律相比，法律要以更明確的用語加以表達(dá)。

5．按照埃利希的觀點(diǎn)，不僅法律先于國(guó)家出現(xiàn)，而且立法和司法活動(dòng)也先于國(guó)家出現(xiàn)。

6．埃利希的社會(huì)法學(xué)思想的另一個(gè)重要內(nèi)容，就是強(qiáng)調(diào)對(duì)“活法”的研究。他認(rèn)為，“活法”是聯(lián)合體的內(nèi)在秩序，即與由國(guó)家執(zhí)行的法律相對(duì)的社會(huì)執(zhí)行的法律，簡(jiǎn)單地說，就是支配生活本身，不曾被制定為法律條文的法律。離開活法的社會(huì)規(guī)范，就無法理解實(shí)在法。活法的知識(shí)還具有一種獨(dú)立的價(jià)值，它構(gòu)成了人類社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)。

7．埃利希認(rèn)為，這種活的法律的知識(shí)來源有兩個(gè)，第一，現(xiàn)代法律性文件；第二，對(duì)生活、商業(yè)、慣例、一切聯(lián)合的直接觀察?！艾F(xiàn)代法律性文件”是活的法律的首要來源。

1．法的起源論

(1)耶林的《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》標(biāo)志著一種新的法律研究方法的誕生，有人稱之為目的法學(xué)，有人稱之為一種社會(huì)法學(xué)。

(2)在“法的起源”問題上，耶林批判了歷史法學(xué)關(guān)于法的起源的看法，他提出，“法的目標(biāo)是和平，而實(shí)現(xiàn)和平的手段是斗爭(zhēng)”。法的生命即是斗爭(zhēng)，這包括國(guó)民的斗爭(zhēng)、國(guó)家權(quán)力的斗爭(zhēng)、階級(jí)的斗爭(zhēng)和個(gè)人的斗爭(zhēng)。

(3)耶林區(qū)分了兩種意義上的法，即客觀意義上的法和主觀意義上的法。前者指的是由國(guó)家適用的法，原則的總體，生活的法秩序；后者指的是對(duì)于抽象的規(guī)則加以具體化而形成的個(gè)人的具體權(quán)利。耶林論述的重點(diǎn)是主觀意義的法。

2．為權(quán)利而斗爭(zhēng)的理由

(1)斗爭(zhēng)是法的生命。

(2)為權(quán)利而斗爭(zhēng)是對(duì)自己的義務(wù)。

(3)主張權(quán)利是對(duì)社會(huì)的義務(wù)。

(4)為國(guó)民生活權(quán)利而斗爭(zhēng)的重要性。

3．《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》是一個(gè)標(biāo)志，它反映了19世紀(jì)末20世紀(jì)初法學(xué)理論的變遷，其中首要的是，它反映了歷史法學(xué)是如何最后過渡到社會(huì)法學(xué)的。用功利主義取代浪漫主義，用追逐權(quán)利和利益取代崇拜民族精神，從注重客觀權(quán)利到注重主觀權(quán)利，直接為社會(huì)法學(xué)的產(chǎn)生鋪平了道路。在耶林的另外一部著作《法律的目的》中，耶林對(duì)于法律所保護(hù)的利益進(jìn)行了分類。

三、韋伯的法律理想類型

1.韋伯稱，理論的研究“不是要用抽象的一般公式把握歷史現(xiàn)實(shí)，而是要用必然具有獨(dú)特個(gè)性的各種具體生成的關(guān)系體系把握歷史現(xiàn)實(shí)”。

2．韋伯區(qū)分了三種典型的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)，一是“理性化”的統(tǒng)治，以官僚體制為典型特點(diǎn)，二是“傳統(tǒng)”的統(tǒng)治，以家長(zhǎng)制為代表，三是“個(gè)人魅力”的統(tǒng)治，政治的結(jié)構(gòu)建立在個(gè)人的權(quán)威基礎(chǔ)上。

3．政治共同體區(qū)別于其他社會(huì)組織的獨(dú)特之處僅僅在于它在其領(lǐng)土之內(nèi)行使特別持久的權(quán)力，有一套合法性的法律規(guī)則。這種規(guī)則體系就構(gòu)成了“法律秩序”。

4．在韋伯那里，“形式／實(shí)質(zhì)”和“理性／非理性”是法律秩序理論的兩對(duì)基本尺度，人類早期社會(huì)的法律以非理性的法律為主。法律從非理性向理性和形式體系方向的發(fā)展，便是現(xiàn)代法律制度形成的標(biāo)志，而現(xiàn)代法律制度相應(yīng)地區(qū)分為實(shí)質(zhì)的理性和形式的非理性。韋伯心目中法律秩序的最佳模式是形式理性的法律，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的代表就是19世紀(jì)德國(guó)的學(xué)說匯纂學(xué)派。

5．韋伯在其《新教倫理和資本主義精神》與《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》中明確表示，近代法律制度只產(chǎn)生于西方世界，它伴隨著資本主義成長(zhǎng)而發(fā)生。政治因素加上精神因素，資本主義成為西方社會(huì)特有的社會(huì)現(xiàn)象。

6．韋伯認(rèn)為，中國(guó)法的特點(diǎn)就是世襲君主制權(quán)威與家庭或者血緣集團(tuán)利益的結(jié)合，中國(guó)法是一種“家產(chǎn)制的法律結(jié)構(gòu)”。法律體系形成有兩個(gè)基本條件，一個(gè)是嚴(yán)格形式法與司法程序；法律具有可預(yù)見性，另外一個(gè)是經(jīng)過專f7訓(xùn)練的人員掌管官僚體系。以此為標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)古代社會(huì)不會(huì)產(chǎn)生‘西方式的法律秩序。

第八章新自然法學(xué)

第二節(jié)自然法與人權(quán)理論

一、馬里旦與人權(quán)宣言

1．雅克·馬里旦是當(dāng)代著名的新托馬斯主義哲學(xué)家和法學(xué)家。他是第二次世界大戰(zhàn)后自然法理論的主要倡導(dǎo)者之一，特別是他所倡導(dǎo)的、獨(dú)具風(fēng)采的人格主義的學(xué)說，是第二次世界大戰(zhàn)后西方人權(quán)思潮的先驅(qū)，并成為這股人權(quán)思潮的法哲學(xué)理論的奠基人之一。

2．馬里旦的主要著作有：《哲學(xué)導(dǎo)論》(1930)、《宗教和文化》(1931)、《現(xiàn)代世界中的自由》(1933)、《真正的人道主義》(1938)、《人權(quán)和自然法》(1943)、《基督教和民主》(1944)、《人和國(guó)家》(1951)、《論歷史哲學(xué)》(1957)等。其中作為法律理論的專著，當(dāng)屬《人權(quán)和自然法》、《人和國(guó)家》兩本書。

3．自20世紀(jì)20年代后期始，馬里旦積極參與的世界人權(quán)活動(dòng)有：對(duì)1929年10月國(guó)際法協(xié)會(huì)在紐約通過的《人權(quán)國(guó)際宣言》、對(duì)印度愛國(guó)者甘地的非暴力抵抗運(yùn)動(dòng)作專題評(píng)述；猛烈地抨擊納粹德國(guó)種族滅絕之類的反人權(quán)的罪惡行徑；贊揚(yáng)美國(guó)羅斯?？偨y(tǒng)“新政”中有關(guān)人權(quán)的改良政策；二戰(zhàn)后經(jīng)常應(yīng)邀參加聯(lián)合國(guó)所舉行的人權(quán)活動(dòng)；1947年11月6日，出席聯(lián)合國(guó)教育、科學(xué)和文化組織召開的人權(quán)問題的第二屆世界會(huì)議；參與了1948年聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》的起草工作。

二、人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法

1.馬里旦認(rèn)為，“就人權(quán)而論，對(duì)一個(gè)哲學(xué)家關(guān)系最大的事情就是人權(quán)的理性基礎(chǔ)問題??人權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法。”

2．馬里旦認(rèn)為自然法包含有兩種要素：一是自然法的本體論要素，一是自然法的認(rèn)識(shí)論要素。

3．自然法的本體論要素，指以人這一存在的本質(zhì)為依據(jù)而發(fā)生作用的常態(tài)。所謂“發(fā)生作用的常態(tài)”，是指一個(gè)理智存在物為了本身的特殊需要和特殊目的，“應(yīng)該”在其成長(zhǎng)或行為方面達(dá)到完美程度的那種正當(dāng)方式。

4．自然法的認(rèn)識(shí)論要素，指被人們所知道的、在實(shí)際上指導(dǎo)人的實(shí)踐理性的自然法。它是人行為的尺度。自然法是一種不成文法，對(duì)自然法的知識(shí)是隨著人的道德良知的發(fā)展和認(rèn)識(shí)能力的提高，而一點(diǎn)一點(diǎn)增加的。這里，馬里旦區(qū)分了法律和對(duì)法律的知識(shí)兩種。自然法的認(rèn)識(shí)論的要素更多地是指后者。對(duì)自然法的知識(shí)，馬里旦復(fù)活了托馬斯·阿奎那的方法，即人的理性是通過人類本性的傾向的指引來發(fā)現(xiàn)自然法。

5．以自然法的認(rèn)識(shí)論要素為根據(jù)，馬里旦提出自然法的動(dòng)態(tài)方案理論。即對(duì)自然法的認(rèn)識(shí)，便是不同的自然法學(xué)說。

6．馬里旦強(qiáng)調(diào)，人權(quán)是同人的尊嚴(yán)與人的價(jià)值聯(lián)系在一起的。同樣，人的尊嚴(yán)與價(jià)值，只能在自然法中得到解釋。并且，這種自然法最終歸結(jié)為神的永恒法所建立的秩序。

三、人權(quán)的分類和內(nèi)容

1．馬里旦在《人權(quán)和自然法》一書中，把人權(quán)劃分為三大類，即人格權(quán)、公民人格權(quán)和勞動(dòng)人格權(quán)利。

2．人格權(quán)通稱為人權(quán)，包括以下廣泛的具體權(quán)利：生存權(quán)；人的自由權(quán)，或人用上帝和社會(huì)法律來引導(dǎo)自己生活的權(quán)利；追求理性和道德人生完美的權(quán)利，按上帝指引的道路追求永恒生命的權(quán)利；教會(huì)和其他宗教家族自由從事精神活動(dòng)的權(quán)利；追求宗教職業(yè)的權(quán)利，宗教秩序和團(tuán)體的，自由；自己選擇婚姻權(quán)利和建立家庭的權(quán)利；尊重憲法的家庭社會(huì)權(quán)利；保持一個(gè)人身體完整的權(quán)利；財(cái)產(chǎn)權(quán)；最后，每個(gè)人被當(dāng)作一個(gè)人，而不是一件物來對(duì)待的權(quán)利。

3．按照馬里旦的觀點(diǎn)，有兩種情況是國(guó)家所不能干涉的。第一，真理的世界(科學(xué)、智慧和詩歌)就其性質(zhì)而言，屬于一個(gè)高于政治共同體的領(lǐng)域。第二，內(nèi)心的隱私和自由的行為、道德律的世界、信仰上帝的良知，所有這些本性上屬于超自然的秩序，也不容國(guó)家插手。

4．公民人格權(quán)，又稱政治權(quán)，包括：每一公民積極參加政治生活的權(quán)利，特別是平等的普選權(quán)；人民制定國(guó)家的憲法，決定他們自己政府形式的權(quán)利；結(jié)社權(quán)(這種權(quán)利只受維護(hù)共同的善由法律規(guī)定的必要限制)，其中特別是形成政黨或政治學(xué)派的權(quán)利；調(diào)查和討論權(quán)(表達(dá)自由)；政治平等，在國(guó)家中每個(gè)公民安全和自由的平等權(quán)；每項(xiàng)保證獨(dú)立司法權(quán)的平等權(quán)；允許公民平等地參與公共服務(wù)和自由選擇各種職業(yè)的平等的可能性。公民人格權(quán)直接來源實(shí)在法和政治共同體的基本憲法，而不直接依賴于自然法。

5．馬里旦從亞里士多德的“人是政治的動(dòng)物”這一命題開始，對(duì)人權(quán)問題展開論述。

6．馬里旦提倡要建立多元政黨和多元政治流派的制度，批評(píng)一黨制。

7．公民人格權(quán)是真正政治民主的根基，有公民權(quán)而生的憲法和政府便是首要和最基本的政治權(quán)利。這種權(quán)利只從屬于正義和自然法的要求。B．勞動(dòng)人格權(quán)在內(nèi)容上包括有：自由選擇自己工作的權(quán)利；自由形成職業(yè)團(tuán)體和工會(huì)的權(quán)利；工人被社會(huì)視為成年人的權(quán)利；經(jīng)濟(jì)團(tuán)體(工會(huì)和勞動(dòng)者聯(lián)合會(huì))及其他社會(huì)團(tuán)體自由和自治的權(quán)利；用一種聯(lián)合體制的企業(yè)共同所有權(quán)和共同管理權(quán)代替現(xiàn)行工資體制，也是一種“勞動(dòng)權(quán)能”；救濟(jì)、失業(yè)保險(xiǎn)、疾病津貼和社會(huì)安全的權(quán)利；根據(jù)社會(huì)團(tuán)體的可能性，免費(fèi)分享文明的基本物質(zhì)和基本福利的權(quán)利。

9．在勞動(dòng)中的人權(quán)問題上，馬里旦強(qiáng)調(diào)如下幾點(diǎn)：第一，勞動(dòng)者的尊嚴(yán)。第二，取得一定水平的勞動(dòng)報(bào)酬即所謂“平等的工資權(quán)”。第三，集體行動(dòng)的自由。

10．馬里旦站在天主教思想家的立場(chǎng)上，認(rèn)為真正的非奴役制只有在上帝那里才能到達(dá)，天國(guó)才是人類最終獲得人權(quán)的地方。

11．在《人權(quán)和自然法》一書中，馬里旦還提到對(duì)國(guó)際秩序方面的權(quán)利的研究問題，雖沒有展開，但已包含著其后來大肆推崇的世界主義的國(guó)家觀和法律觀。

四、人權(quán)的理論分析與評(píng)論

1．馬里旦在其《人和國(guó)家》一書中，把人權(quán)劃分為：“一般人權(quán)”和“特殊人權(quán)”兩類。而在分析一般人權(quán)之前，它設(shè)定“自然法”、“實(shí)在法”和“國(guó)際法”三個(gè)概念。

2．按照馬里旦的看法，美國(guó)羅斯?？偨y(tǒng)提出的所謂“四大自由”，包括：(1)在世界上任何地方的言論和表達(dá)的自由。(2)在世界上任何地方任何人信仰上帝的自由。(3)各民族擺脫匱乏或貧乏的桎梏而生活的自由(“免于匱乏道德自由”)。(4)擺脫恐懼或桎梏而生活的自由(“免于恐懼的自由”)，與法律的要求相一致。

3．馬里旦聲稱，自然人權(quán)是不可讓與的，因?yàn)樗鼈儚娜说谋旧頌橐罁?jù)，而人的本性又是任何人都不能喪失的。不過，這有兩種情況：其一，有些人權(quán)，如生存或追求幸福權(quán)，它們是絕對(duì)不能讓與的。其二，有些人權(quán)，如結(jié)社或言論自由權(quán)，這些權(quán)利只是基本上不能讓與的。

4．在權(quán)利是否受限制問題上，馬里旦提出了權(quán)利的享有和權(quán)利的行使兩個(gè)概念。

5．在論述特殊人權(quán)時(shí)，馬里旦區(qū)分了“新”權(quán)利和“舊”權(quán)利。其一，“舊”權(quán)利，大體上指作為一個(gè)人類和社會(huì)的人所享有的權(quán)利即個(gè)人權(quán)利，核心便是自由的相互協(xié)議權(quán)和私有權(quán)。其二，“新”權(quán)利則指社會(huì)方面，特別是經(jīng)濟(jì)方面的權(quán)利。在《人權(quán)和自然法》里系統(tǒng)論述的“勞動(dòng)人格權(quán)”，正是這種權(quán)利。馬里旦強(qiáng)調(diào)，新舊權(quán)利的關(guān)系要側(cè)重把握以下兩點(diǎn)。其一，人類新舊權(quán)利之間存在著矛盾和對(duì)立。其中的根本原因，可以用自然法的理論加以解釋。其二，新權(quán)利和舊權(quán)利之間的矛盾是可以調(diào)和的。

6．馬里旦比較了三種對(duì)立的人權(quán)學(xué)說，即自由個(gè)人主義人權(quán)說、共產(chǎn)主義人權(quán)說和人格主義說，特別是比較了三者對(duì)于人類尊嚴(yán)的標(biāo)志的主要觀點(diǎn)。自由個(gè)人主義認(rèn)為人類尊嚴(yán)的標(biāo)志，主要是每個(gè)人單獨(dú)處理自然財(cái)富，以便任意做他所要做的任何事情的力量。共產(chǎn)主義人權(quán)說認(rèn)為人類尊嚴(yán)的標(biāo)志，主要是使這些同樣的財(cái)富服從社會(huì)團(tuán)體的集體指揮，以便解放人類勞動(dòng)并取得對(duì)歷史的控制的力量。人格主義人權(quán)說則認(rèn)為人類尊嚴(yán)的標(biāo)志，主要是使這些自然財(cái)富服務(wù)于人的道德和精神的福利或人的自主自由的力量。馬里旦所維護(hù)的是所謂人格主義的人權(quán)理論。

第九章經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)

第二節(jié)社會(huì)成本問題與事故成本問題

一、科斯定律

經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)侵權(quán)法領(lǐng)域的進(jìn)攻，源于科斯的那篇《社會(huì)成本問題》(1960)論文。在這篇論文中，科斯提出了一個(gè)基本的法律定律，這個(gè)定律是講：在交易成本為零的情況下，交易雙方可以通過協(xié)商的方式達(dá)成“損失一賠償”的最佳協(xié)議，這個(gè)協(xié)議可以同時(shí)增進(jìn)糾紛雙方當(dāng)事人的效率。在這樣的情況下，法院如何配置權(quán)利和如何判定損害賠償，這種可以同時(shí)增進(jìn)交易雙方經(jīng)濟(jì)效益的效果，后來被稱之為帕累托最佳。這種帕累托最佳同樣出現(xiàn)在以下情形中：鐵路公司的火車穿過農(nóng)場(chǎng)主土地，火車輪與鐵軌撞擊所發(fā)出的火花損壞了農(nóng)場(chǎng)主莊稼?；疖嚨陌l(fā)車量與鐵路公司的收益成正比，與農(nóng)場(chǎng)主的“收益”成反比。鐵路公司的收益(鐵路營(yíng)運(yùn)收益減去對(duì)農(nóng)場(chǎng)主的賠償)與農(nóng)場(chǎng)主的收益(從農(nóng)場(chǎng)主得到的賠償減去莊稼的損失)之間存在著一個(gè)邊際效益的連接點(diǎn)，在這個(gè)連接點(diǎn)上，鐵路公司與農(nóng)場(chǎng)主的效益達(dá)到帕累托最佳。這種理論上的假定，經(jīng)常被后來的法律經(jīng)濟(jì)分析者們稱之為“科斯定律”。

二、卡拉布雷西的事故成本與規(guī)則體系

1．事故成本

1970年發(fā)表的《事故成本》主題，就是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法減少交通事故的成本。他把減低或者避免事故成本的方法分為兩類，一類他稱之為“第二性事故成本縮減”和“第一性事故成本縮減”。前一種方法主要看重事故發(fā)生之后的補(bǔ)救，比如醫(yī)療救助以防止傷害惡化，保險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)分散等措施；后一種方法則是通過減少事故本身的數(shù)量和嚴(yán)重程度來縮減事故成本。第一性事故成本縮減是兩種策略的聯(lián)合，其一為特殊威懾，指的是禁止超常風(fēng)險(xiǎn)的行為。行為是否具有超常風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)，應(yīng)該由市場(chǎng)來作出判定，而實(shí)現(xiàn)的途徑則是立法或者行政條例。其二為一般威懾，指的是讓導(dǎo)致事故的行為人承擔(dān)事故的成本。

卡拉布雷西最后上升到了事故成本的分配問題。他說，其一，要擯棄事故成本外化的分配模式，換言之，駕車人不承擔(dān)傷害的個(gè)人賠償責(zé)任，也就是要拒絕斯巴達(dá)模式；其二，要區(qū)分特定的風(fēng)險(xiǎn)行為，不讓無辜的人承擔(dān)他不應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)成本。其三，如果事故成本的信息費(fèi)用過高，那么我們應(yīng)該將成本分配給那些以最低成本避免事故的人或者行為。

2．規(guī)則體系

1972年，卡拉布雷西與他的學(xué)生梅拉米德在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了長(zhǎng)文《權(quán)利規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓性：一個(gè)權(quán)威的視角》，系統(tǒng)地闡述了他的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的理論。他認(rèn)為，法律的基本作用就是在沖突利益雙方當(dāng)事人之間決定“權(quán)利”的歸屬；權(quán)利是可以用來買賣的，因此除了決定權(quán)利歸屬之外，法院還要對(duì)隨后的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，從而形成勝訴方與敗訴方特殊的法律關(guān)系。

(1)權(quán)利設(shè)定的考量因素

權(quán)利設(shè)定要考慮到三個(gè)方面的因素，其一，經(jīng)濟(jì)效益，其二，財(cái)富分配，其三，某些正義的考量。

(2)權(quán)利的法律保護(hù)

權(quán)利初始設(shè)定之后，隨后的問題是法律如何來保護(hù)這些初始的權(quán)利。卡拉布雷西提出了三組規(guī)則，那就是權(quán)利規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和不可轉(zhuǎn)讓規(guī)則。

(3)權(quán)利設(shè)置與規(guī)則保護(hù)在公害一污染案件中的運(yùn)用

公害一污染糾紛發(fā)生后，雙方當(dāng)事人之間同時(shí)涉及到權(quán)利設(shè)置和規(guī)則保護(hù)問題?？ɡ祭孜髡J(rèn)為傳統(tǒng)的法律主要存在著三種情形：第一，權(quán)利配置給原告，權(quán)利保護(hù)適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則。第二，權(quán)利配置給原告，權(quán)利保護(hù)適用責(zé)任規(guī)則。第三，權(quán)利配置給被告，權(quán)利保護(hù)適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則。按照邏輯排列，應(yīng)該有第四種情形，這就是卡拉布雷西自認(rèn)為他最大發(fā)現(xiàn)的第四條規(guī)則。這第四條規(guī)則是講：權(quán)利授予給公害者或污染者(被告)，而權(quán)利保護(hù)則適用責(zé)任規(guī)則。

在卡拉布雷西看來，他的第四條規(guī)則是最理想的，它可以兼顧效率和分配，而其他三條規(guī)則并不能夠達(dá)到這一點(diǎn)。

第二篇：西方法律思想史

西方法律思想史

前言：鑒于我校法理學(xué)考試的靈活性和思想性，結(jié)合本人對(duì)西政法理學(xué)科重點(diǎn)內(nèi)容的體悟，特簡(jiǎn)結(jié)西方法律思想史上名家經(jīng)典的思想（側(cè)重自然法學(xué)派），此鑒！需說明者如下： 柏拉圖、亞里士多德、康德、黑格爾、盧梭、新自然法學(xué)派的諸位大家（富勒、德沃金、羅爾斯）是考試的重中之重，對(duì)其思想體系及其基本立論、觀點(diǎn)必須非常熟悉。應(yīng)對(duì)分析題、論述題以及最后小論文。另外，可適當(dāng)關(guān)注：奧斯汀、拉茲、韋伯、龐德。新分析法學(xué)派和社會(huì)學(xué)法學(xué)派對(duì)其觀點(diǎn)、思想體系只需比較熟悉，考試出大題涉及的可能性不大。但對(duì)其名言及基本立論，如“法律是主權(quán)者的命令”（奧斯?。﹦t要會(huì)辯證分析。3 此簡(jiǎn)結(jié)的第一編和第二編可作為法律思想史的線索掌握，對(duì)自然法學(xué)派的三個(gè)形成階段做宏觀性的把握，可應(yīng)對(duì)選擇題 推薦大家有空瀏覽一下校園網(wǎng)主頁的“法理學(xué)論壇”和“西政法學(xué)研究所”，受益必良多 5 推薦趙明老師兩本書應(yīng)對(duì)案例分析：《法意3000年》；《正義的歷史鏡像》。6 新自然法學(xué)派可參看《20世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，不再總結(jié)。本小結(jié)只簡(jiǎn)述到黑格爾。

—— 以上是本人觀點(diǎn)，諸君擇善而從，擇不善而棄。祝成功！第一編 古希臘羅馬法律思想 1 古希臘法律思想的特點(diǎn)：（1）濃厚的城邦主義色彩（2）顯著的自然法傾向

（3）相當(dāng)程度的自由主義和民主主義

（4）較大的依附性（依附于哲學(xué)和倫理學(xué)）古羅馬思想的主要特點(diǎn)：——受柏拉圖、亞里士多德、斯多葛學(xué)派的自然法影響（1）實(shí)踐性突出（2）理論上發(fā)展

（3）個(gè)人主義和世界主義傾向強(qiáng)化（4）專制主義傾向強(qiáng)烈（5）神權(quán)政治的出現(xiàn) 古希臘前期知者的法律思想

（1）哲學(xué)觀點(diǎn)：智者派承認(rèn)物質(zhì)世界的存在，對(duì)傳統(tǒng)事物傾向于懷疑否定，不承認(rèn)普遍真理的存在，否認(rèn)抽象的正義原則，以個(gè)人的感覺作為判斷事物的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致主觀主義和相對(duì)主義。

普羅泰戈拉：“人是萬物的尺度，是存在事物存在的尺度，也是不存在事物不存在的尺度。” 高爾吉亞：‘懷疑主義’三命題

（2）政治觀點(diǎn)：特拉西馬庫——“正義是強(qiáng)者的利益”；“強(qiáng)權(quán)即公理”；

阿吉馬丹——“神讓一切人自由，自然并沒有使任何人成為奴隸”（3）法律觀點(diǎn)：大多主張自然法。安提豐：“根據(jù)自然，我們大家在各方面都是平等的。” 4 蘇格拉底的法律思想

蘇格拉底的兩項(xiàng)罪名：1 否定城邦公認(rèn)神，引進(jìn)新神；2 腐蝕、蠱惑青年

（1）哲學(xué)觀點(diǎn)：真理應(yīng)該有客觀標(biāo)準(zhǔn)。美德即知識(shí)，知識(shí)即美德。最高最大的美德是政治美德。政治的美德是管理城邦事務(wù)的藝術(shù)。

（2）政治觀點(diǎn)：城邦應(yīng)由“知識(shí)貴族”統(tǒng)治

“建立在人民意志和國(guó)家法律基礎(chǔ)上的政權(quán)，他稱之為君主制；而違反民意，不是建立在法律而是建立在統(tǒng)治者專橫之上的政權(quán)，他稱之為jin主制；如果由實(shí)行法制的人進(jìn)行統(tǒng)治，他稱為貴族制；如果由財(cái)富進(jìn)行統(tǒng)治，他稱其為寡頭制；而如果由所有人的意志進(jìn)行統(tǒng)治，他稱其為民主制”

—— 色諾芬《回憶蘇格拉底》

蘇格拉底反對(duì)以上各種政制，特別是他堅(jiān)決反對(duì)民主制，認(rèn)為當(dāng)時(shí)的雅典民主制已經(jīng)衰落。而民主制的主要缺陷在于：由抽簽產(chǎn)生的公職人員不夠格，公民大會(huì)缺乏智慧，無知的人變成了統(tǒng)帥。他的理想是“哲人統(tǒng)治”。

（3）法律觀點(diǎn)：法律同城邦一樣，都來源于神，是神定的原則，法律與城邦是內(nèi)在統(tǒng)一的。法是正義的表現(xiàn)，也是強(qiáng)者的意志。？？

蘇格拉底把法分為自然法和人定法，自然法高于人定法，兩者本質(zhì)統(tǒng)一。強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的嚴(yán)格遵守?！拔掖_信，凡符合法律的就是正義的”。5 伊壁鳩魯學(xué)派

“我們所謂的快樂，是指身體的無痛苦和靈魂的無紛擾?！笨鞓肥巧?，快樂是幸福 自由的獲得全靠懂得“一切取決于我們自己”和“不依仗別人”。

“淵源于自然的正義是關(guān)于利益的契約，其目的是避免人們彼此傷害和受害?！?斯多葛學(xué)派——芝諾創(chuàng)立

欲念“是靈魂的波動(dòng)，違背健全的思想和反對(duì)自然”。要用理性抑制欲念達(dá)到寡欲，這是道德高尚生活絕對(duì)必要的因素。

極力鼓吹自然法，認(rèn)為遵守自然法就是遵守理性，因?yàn)槔硇跃褪亲匀环āＷ匀环ㄊ且磺蟹傻膩碓?，是判斷一切法律好壞的唯一?biāo)準(zhǔn)。7 柏拉圖

“阿卡德米”學(xué)園

“除非哲學(xué)家成為我們這些國(guó)家的國(guó)王，或者我們目前稱之為國(guó)王和統(tǒng)治者的那些人物，能嚴(yán)肅認(rèn)真地追求智慧，使政治權(quán)利和聰明才智合而為一”

—— 理想國(guó)

“我確信一個(gè)國(guó)家的興亡取決于這一點(diǎn)（法律），而不是別的什么東西?！?/p>

—— 法律篇

一、國(guó)家與法律的倫理基礎(chǔ) 1 正義：克法洛斯：“正義就是欠債還債”，正義就是歸還、遺留或給予屬于他人的一切，正義是好的，有益的，不僅對(duì)于歸還者有益，而且對(duì)接收者也有益。

玻勒馬霍斯：正義就是幫助朋友和損害敵人

色拉敘馬霍斯：“正義是強(qiáng)者的利益” 2 理性、意志、欲望三種品行 正義——智慧、勇敢、節(jié)制 四種美德 國(guó)家正義存在于社會(huì)有機(jī)體各個(gè)部分的和諧關(guān)系中。

“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事?！?/p>

“每個(gè)人必須在國(guó)家里執(zhí)行一種最社和他天性的職務(wù)。”

“當(dāng)生意人、輔助者和護(hù)國(guó)者這三種人在國(guó)家里各做各的事而不互相干擾時(shí)，便有了正義，從而也就使國(guó)家成為正義的國(guó)家了?！?5 法律與正義是一致的，維護(hù)法律就是維護(hù)正義，遵守法律就是服從正義

二、理想的國(guó)家制度 1 國(guó)家與立法的起源

城邦根源于人的需要：“在我看來，之所以要建立一個(gè)城邦，是因?yàn)槲覀兠恳粋€(gè)人不能單靠自己達(dá)到自足，我們需要許多東西?！?家庭——家庭聯(lián)合體——更大的聯(lián)合體——審查生活規(guī)則，原始立法 2 國(guó)家的階級(jí)構(gòu)成

護(hù)國(guó)者——輔助者——生意人 3 “共產(chǎn)、共妻、共子”制度 4 教育制度 體育、音樂（20歲之前的初級(jí)教育）——數(shù)學(xué)、天文學(xué)、邏輯學(xué)（20到30歲的高級(jí)教育，培養(yǎng)人的威嚴(yán)、正義和勇敢）——軍人、武士——統(tǒng)治者 5 “第二好國(guó)家”：

（1）政體是混合政體（民主制和君主制的混合，即貴族制）；（2）階級(jí)結(jié)構(gòu)——公民、工匠和商人、奴隸

（3）“次優(yōu)國(guó)家“的原則：一是父母照管他們的孩子和后代；二是出身高貴者統(tǒng)治出身低賤者；三是長(zhǎng)輩管教年輕人；四是主人管轄奴隸；五是強(qiáng)者統(tǒng)治弱者；六是聰明人領(lǐng)導(dǎo)無知的人；七是權(quán)威統(tǒng)治一切人。

（4）次優(yōu)國(guó)家要進(jìn)行“法律的統(tǒng)制”

（5）次優(yōu)國(guó)家的機(jī)構(gòu)：37人擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)者；360人組成議會(huì)，行使最高權(quán)力；10人組成夜間會(huì)議，維護(hù)國(guó)家安全

三、哲學(xué)王統(tǒng)治與政體理論 哲學(xué)家“即永遠(yuǎn)酷愛那種能讓他們看到永恒的不受產(chǎn)生和滅亡過程影響的實(shí)體的知識(shí)” 2 《理想國(guó)》的五種政體：

（1）王政或貴族政體——“智”（最好的政體）（2）榮譽(yù)政體（或武力政體）——“氣”（3）寡頭政體（或財(cái)力政體）——“欲”（4）民主政體—— 自由

（5）jin主政體（或暴君政體）

《政治家》的正常政體：一人君主立憲政體、貴族政體、民主政體

變態(tài)政體：暴君政體、寡頭政體和暴民政體

《法律篇》：民主制和君主制的混合——即貴族制

四、法律和法治 立法的原則：立法的根本原則是要遵循公正和善德的理念，“注重美德的整體”；同時(shí)立法者所立法的國(guó)家應(yīng)是：自由的、團(tuán)結(jié)的、智慧的 立法的技術(shù)：立法由正文和序言組成，序言用于闡述“理由” 3 法的執(zhí)行和遵守 法治：法律應(yīng)是主人，統(tǒng)治者則是法律的奴仆；國(guó)家的興亡不是取決于統(tǒng)治者個(gè)人的權(quán)威，而是取決于法律的權(quán)威 8 亞里士多德

《政治學(xué)》、《尼各馬可倫理學(xué)》、《雅典政制》

一、正義論的政治法律觀

善——美德、正義

“善、德就在于行于中庸，則適宜于大多數(shù)人的生活方式就應(yīng)該是行于中庸，行于每個(gè)人都能達(dá)到的中庸?！?/p>

—— 《政治學(xué)》 “政治學(xué)上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認(rèn)識(shí)，正義是某種事物的‘平等’觀念?！?/p>

—— 《政治學(xué)》

分配正義——是自然造成的，固定不變vs 矯正（平均）正義——以人的等價(jià)性為依據(jù) 法律就是正義的體現(xiàn)，法律的好壞完全以是否符合正義為標(biāo)準(zhǔn)。

二、國(guó)家（城邦）的起源和特征

“每一個(gè)城邦各是某一種類的社會(huì)團(tuán)體，一切社會(huì)團(tuán)體的建立，其目的總是為了完成某些善業(yè)。”

“人天生是政治的動(dòng)物?！?/p>

—— 《政治學(xué)》

三、政體理論

正常政體和變態(tài)政體（參見柏拉圖）中間型政體——中產(chǎn)階級(jí)治國(guó)（中庸思想）——立憲、法治治國(guó)

四、理想的國(guó)家制度

政體三要素：議事機(jī)能、行政機(jī)能、審判（司法）機(jī)能，是“三權(quán)分立”的起源

五、法律的概念、特征及分類 “法律是一種規(guī)章，執(zhí)政者用它來掌握權(quán)力并檢察和處理一切違法者” 法律是一種秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的習(xí)慣 3 法律是一種正義，“要使事物合乎正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡?！?法律具有平等性和普遍性 5 法律具有可變性和穩(wěn)定性

“變革實(shí)在是應(yīng)當(dāng)慎重考慮的大事。人們倘使習(xí)慣于輕率的變革，這不是社會(huì)的幸福，要是變革所得的利益不大，則法律和政府方面所包含的一些缺點(diǎn)還是姑且讓它沿襲的好。” ——《政治學(xué)》

分類：1 基本法（憲法）和非基本法；2 自然法和人定法；3習(xí)慣法和成文法

“積習(xí)所成的‘不成文法’比‘成文法’實(shí)際上還更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要。”因?yàn)?，?xí)慣法往往反映了自然法的精神?！墩螌W(xué)》

六、法制的內(nèi)涵和法治優(yōu)于人治 “法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律?！痹谶@里，“良法”和“普遍服從”構(gòu)成了亞氏的法治觀的基本內(nèi)涵?！胺ㄖ螒?yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治” “雖最好的人們也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神袛和理智的體現(xiàn)。”

——《政治學(xué)》

第二編

近代自然法學(xué)派 17、18世紀(jì)法律思想的主要特征： 以理性主義思想為前提：自然理性、人的理性、哲學(xué)理性（德）2 以自然法為旗幟

自然狀態(tài)：1 性惡論——霍布斯“狼與狼”；2 性善論——洛克“完美無暇的美好狀態(tài)”

中性論——盧梭，人性無善惡，自然狀態(tài)是為了論證的需要 自然權(quán)利

自然法：1 格勞秀斯：“各得其所有，各償其所負(fù)”； 霍布斯：“己所不欲，勿施于人”； 洛克：自然法的本質(zhì)是理性、自由和權(quán)利 以社會(huì)契約論為理論武器：1 君主契約論（格勞秀斯與霍布斯）；2 委托契約論（洛克）；人民契約論（盧梭）格勞秀斯（1583—1645）

“自然法是如此的不可變易，就連上帝也不能加以改變。因?yàn)樯系鄣臋?quán)力雖然無限，但有一些事物即使擁有無限的權(quán)力也是不能動(dòng)搖的。例如，就像上帝本身不能使二乘二不等于四一樣，他也不能顛倒是非，把本質(zhì)是惡的說成善?！?/p>

—— 《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》，格勞秀斯

一、理性主義自然法

1自然法是永恒不變的，是合乎“人性”的，合乎自然規(guī)律的。

自然至上原則

2與以往將自然法學(xué)說歸于自然規(guī)律或神意不同，格勞秀斯認(rèn)為，自然法存在于人的理性，理性是自然法的核心和基礎(chǔ)。

“一切的動(dòng)物生來只求自己的利益，這句話是不能適用于人類的?！?—— 《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》 3“人類的理性”是“自然本性”在人身上的一種體現(xiàn)。自然法的基本原則是：“他人之物，不得妄?。徽`取他人之物者應(yīng)該以原物和原物所生之收益，歸還物主；有約必踐，有害必償?！?4 自然法證明的兩種方式：一是先驗(yàn)的證明方法；二是經(jīng)驗(yàn)的證明方法 5 “上帝的自由意志也會(huì)死產(chǎn)生自然法的淵源。”

二、君主主權(quán)論

從自然狀態(tài)走進(jìn)契約社會(huì)——主權(quán)在君，反對(duì)主權(quán)在民，反對(duì)濫用抵抗權(quán) 2 斯賓諾莎（1632—1677）

主要著作：《笛卡爾哲學(xué)原理》（1663）、《神學(xué)政治論》（最重要 1670年）、《倫理學(xué)》（1675）

一、自然法思想

上帝即自然：“說萬物遵從自然規(guī)律而發(fā)生，和說萬物被上帝的天命所規(guī)定是一件事情?！?人需要互助，組成社會(huì)——交出自然權(quán)利，達(dá)成契約——組成國(guó)家

二、天賦人權(quán)與自由理論

天賦人權(quán)論：“人的天然所賦予的權(quán)利都不能絕對(duì)為人所剝奪，而人民由于默認(rèn)或公約，保留幾分權(quán)利，此諸權(quán)利若被剝奪，必然有害于國(guó)家?！?/p>

“在自然的統(tǒng)治之下，人的欲望是最高的支配力，只要人依人之本性使然而行事，都是符合自然法的，無所謂罪惡。”

—— 《神學(xué)政治論》

自由論：斯賓諾莎提倡的自由主要是言論和思想自由

“自由比任何事物都珍貴”

“沒有人會(huì)愿意或被迫把他的天賦的自由思考判斷之權(quán)轉(zhuǎn)讓與人的” “此天賦之權(quán)，即使由于自愿，也是不能割舍的。”

“企圖以法律控制事事物物的人，其引起罪惡的機(jī)會(huì)更多于改正罪惡?！?/p>

?

《神學(xué)政治論》 霍布斯（1588—1679）

一、自然法思想 自然狀態(tài)： 狼與狼的關(guān)系，“自我保存”

自然狀態(tài)的三特點(diǎn)：1 無是非區(qū)別，人們做事的動(dòng)機(jī)出于內(nèi)心的感情

無正義與非正義的區(qū)別 無所謂私人財(cái)產(chǎn)的存在 2 自然權(quán)利：“每個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由?！?自然權(quán)利的主要內(nèi)容是：人的平等權(quán)利、自由權(quán)利和生命保存權(quán)利 3 自然法

“自然律是理性所發(fā)現(xiàn)的戒條或一般法則。這種戒條或一般法則禁止人們?nèi)プ鰵p自己生命和剝奪保生命的手段的事情，并禁止人們不去做最有利于生命保全的事情。” 自然法的內(nèi)容霍布斯總結(jié)有14條之多，其精髓是：“己所不欲，勿施于人”。自然法的征證是： 自然在人的內(nèi)心范疇中具有約束力，但在人的行為中卻不是永遠(yuǎn)具有約束力自然法是永恒不變的：如正義、報(bào)恩、節(jié)制、公道才是合乎自然法，永恒不變的 3 自然法所要求的只是努力，努力踐行這些自然法則的人就是實(shí)現(xiàn)了正義 自然法與民約法的區(qū)別： 來源不同：人類理性vs主權(quán)者的意志 表現(xiàn)形式不同：道德原則vs法律文件 實(shí)施方式不同：憑借理性保障實(shí)施vs國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施

二、國(guó)家的起源和本質(zhì) “權(quán)利的相互轉(zhuǎn)讓就是人們所謂的契約” 國(guó)家起源于社會(huì)契約，國(guó)家是在人們轉(zhuǎn)讓權(quán)利、訂立契約的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，目的是對(duì)外抵御侵略，對(duì)內(nèi)謀求和平國(guó)家本質(zhì)取決于社會(huì)契約，國(guó)家“就是一大群人相互訂立信約，每個(gè)人都對(duì)它的行為授權(quán)，以便使它能按照有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運(yùn)用全體的力量和手段的一個(gè)人格”。

三、君主主權(quán)論和君主制

四、“法律，普遍說來都不是建議，而是命令，也不是任何一個(gè)人對(duì)任何另外一個(gè)人的命令，而是專對(duì)原先有義務(wù)服從的人民發(fā)布的那種人的命令；至于國(guó)法則是加上了發(fā)布命令的人的名稱?！?/p>

—— 以上均選自《利維坦》 4 洛克（1632—1740）

一、自然法與自然權(quán)利論 自然狀態(tài)：自由、平等、獨(dú)立的完備狀態(tài)

“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的”?！韭蹇说闹摂唷?/p>

洛克認(rèn)為自熱狀態(tài)存在三個(gè)缺點(diǎn)： 雖有自然法，但沒有一種確定、公布、眾所周知的區(qū)分是非的標(biāo)準(zhǔn) 2 人們自力救濟(jì)，缺乏一個(gè)按照法律的公正裁判者 缺少權(quán)力來支持正確的裁決，使其都得到應(yīng)有的執(zhí)行 自然法

“理性，也就是自然法，教導(dǎo)著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨(dú)立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)?！?“自然法也就是上帝意志的一種宣告?！?自然權(quán)利：生命權(quán)和生存權(quán)；自由權(quán)“在法律許可的范圍內(nèi)享有依照自己的意志來處置它的行動(dòng)和財(cái)產(chǎn)的自由”；財(cái)產(chǎn)權(quán)——政治社會(huì)的目的就是保護(hù)成員的財(cái)產(chǎn) 另外還有，反抗權(quán)、同意權(quán)

二、政府論

社會(huì)契約——委托性質(zhì)的政府——政府的唯一目的是保護(hù)人民的權(quán)利和社會(huì)的穩(wěn)定——洛克主張君主立憲制（混合制政府）

三、分權(quán)論 立法權(quán)（議會(huì)）、執(zhí)行權(quán)（內(nèi)閣）和對(duì)外權(quán)（國(guó)王）【對(duì)外權(quán)也是執(zhí)行權(quán)，所以洛克的三權(quán)其實(shí)是兩權(quán)】

洛克非常重視立法權(quán)，“只能有一個(gè)最高權(quán)力，即立法權(quán)，其余權(quán)力都必須處于從屬地位?！?只有四種情況可以限制立法權(quán)：1 對(duì)人民的生命和財(cái)產(chǎn)不可專斷；2 最高權(quán)力機(jī)關(guān)不能獨(dú)攬立法權(quán)；3 最高權(quán)力未經(jīng)本人同意不能取去任何人的財(cái)產(chǎn)的任何部分；4 最高權(quán)力不能把立法權(quán)轉(zhuǎn)讓他人。

四、法治論 依法治國(guó)；2 法律面前人人平等；3 法律與自由

“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谝磺心軌蚪邮芊芍涞娜祟悹顟B(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由?！?/p>

—— 以上均節(jié)選自《政府論》下篇 5 孟德斯鳩（1689—1755）

所謂“法的精神”，是指法律的本質(zhì)，即決定法律的根本要素。孟德斯鳩認(rèn)為，決定法的性質(zhì)的根本原因不再法律本身，而是在法律之外并與法律相關(guān)的客觀因素，包括地理、氣候等自然因素和生產(chǎn)方式、人口素質(zhì)、文化歷史等人文因素。孟氏的著名論斷：“必須以權(quán)力約束權(quán)力”

一、法律思想的哲學(xué)基礎(chǔ) 1 自然神論

孟氏雖然承認(rèn)上帝，但否認(rèn)上帝可以任意主宰世界，上帝也要按照根本理性即法或規(guī)律來行事，不能改變自然規(guī)律。他力圖通過理性衡平宗教，并通過批判宗教來使宗教理性化，使信仰從屬于自然理性，把人的信仰建立在自然理性的基礎(chǔ)之上。

二、法的精神

“一般說來，法律，在它支配著的地球上所有人民的場(chǎng)合，就是人類的理性；每個(gè)國(guó)家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性運(yùn)用于個(gè)別的情況?！?1法的精神集中體現(xiàn)了人類理性和自然法則

2法律與政體：共和政體——品德；君主政體——榮譽(yù)；專制政體——恐怖

三、自由、法治與分權(quán) 自由與法治

自由分為政治自由和哲學(xué)（思想）自由

政治自由僅僅是“一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情?！闭巫杂膳c法治直接相連，“自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利；如果一個(gè)公民能夠做被法律禁止的事情，他就不再自由了，因?yàn)槠渌艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。” 孟德斯鳩提出：敢想、敢說和敢于議論政治是政治自由的重要標(biāo)志 2 法治與分權(quán)

立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)；三權(quán)制約衡平（行政權(quán)要依法行使，而君主有立法否決權(quán)，立法權(quán)有權(quán)監(jiān)督行政對(duì)法律的執(zhí)行，議會(huì)有彈劾權(quán)，以制約行政）

—— 以上選自《論法的精神》 6 盧梭（1712—1778）

一、從人類不平等到暴力革命 不平等發(fā)展的三個(gè)階段： 私有制的產(chǎn)生，“法律和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定是不平等的第一階段”

國(guó)家的建立，“它們把保障私有財(cái)產(chǎn)和承認(rèn)不平等的法律永遠(yuǎn)確定下來，把巧取豪奪變成不可消滅的權(quán)利” 政府權(quán)力的徹底腐化“不平等達(dá)到了極點(diǎn)”

—— 《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》

二、從社會(huì)契約到人民主權(quán) 1 社會(huì)契約論

“既然任何人對(duì)于自己的同類都沒有任何天然的權(quán)威，既然強(qiáng)力并不能產(chǎn)生任何權(quán)利，于是便只有剩下約定才可以成為人間一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)。” 1 社會(huì)契約是人民自由協(xié)議的產(chǎn)物，是共同體和其成員的約定，是人民對(duì)人民的約定，而不是個(gè)人之間、統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的約定。人民契約的目的是“要尋求一種結(jié)合的形式，使它能夠以全部的共同力量來防御和保護(hù)每個(gè)結(jié)合者的人身和財(cái)富，而同時(shí)又使每一個(gè)與全體相聯(lián)合的個(gè)人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣自由?！?2 人民契約要求每個(gè)人同等的、全部的奉獻(xiàn)自己的權(quán)利給社會(huì)共同體 “每個(gè)人都以自己的全部力量共同置于公意的最高指導(dǎo)之下” 3 國(guó)家是公意的體現(xiàn)，人民有權(quán)取消契約，暴力奪回自由 公意論——社會(huì)契約論的核心 公意與眾意

眾意只不過是私意的集合，是個(gè)人意志的簡(jiǎn)單相加。而公意則是眾意的提純，著眼于公共的意志和利益。公意是從眾意中抽象出的獨(dú)立于個(gè)人的道德共同體，是任何人都必須服從的共同生活的最高準(zhǔn)則?！岸餐w就以這樣一個(gè)行為（接納每一個(gè)成員成為全體不可分割的一部分）獲得了它的統(tǒng)一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。” 3 人民主權(quán)論

公意至上，表現(xiàn)為主權(quán)。主權(quán)是公意的體現(xiàn)，是由整體決定的，所以絕對(duì)統(tǒng)一，不可分割； 2 主權(quán)是全體人民的公意運(yùn)用，所以不可轉(zhuǎn)讓； 主權(quán)是直接的，不可代表（“人民的議員并不是、也不可能是人們的代表，他們只不過是人們的奴仆罷了。他們并不能做出任何肯定的決定。”）； 4 主權(quán)之上

羅素對(duì)人民主權(quán)論的批評(píng)： 政治參與的擴(kuò)大容易變成無政府主義泛濫，導(dǎo)致社會(huì)**。因此，代議制政府制度是任何國(guó)家都必須采納的。盧梭沒有著重強(qiáng)調(diào)公意的最高權(quán)威和廣泛民主之間的制度銜接，從而使國(guó)家在時(shí)間中表現(xiàn)為權(quán)利的人格化和公共意志的抽象統(tǒng)一化，這很容易導(dǎo)致專制暴政。

—— 《西方哲學(xué)史》下卷

三、法律和法治論

“法律是全體人民對(duì)全體人民做出的規(guī)定” “法律那是公意的行為”

盧梭認(rèn)為應(yīng)根據(jù)自然法制定實(shí)在法，實(shí)在法來源于契約?！靶枰屑s定和法律把權(quán)利義務(wù)結(jié)合起來，并使正義能夠?qū)崿F(xiàn)它的目的?！?盧梭認(rèn)為最基本也是最高的道德準(zhǔn)則是自由和平等，而平等是自由的前提。7 美利堅(jiān)開國(guó)之父

人人生而平等，他們都從他們的“造物主”那邊被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！?《杰斐遜文選》

杰斐遜極力主張：思想自由、出版和言論自由、信仰自由

在專制政府中，國(guó)王便是法律。同樣，在自由王國(guó)中，法律更應(yīng)該成為國(guó)王，而不應(yīng)該有其他情況。

—— 潘恩

“只要各個(gè)權(quán)力部門在主要方面保持分離～～～而單一的機(jī)構(gòu)則最容易為野心家所左右或?yàn)橘V賂所腐蝕～～～”

—— 漢密爾頓

我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：造物者創(chuàng)造了平等的個(gè)人，并賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們才在他們之間建立政府，而政府之正當(dāng)權(quán)力，則來自被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府，只要破壞上述目的，人民就有權(quán)利改變或廢除它，并建立新政府；新政府賴以奠基的原則，得以組織權(quán)力的方式，都要最大可能地增進(jìn)民眾的安全和幸福。的確，從慎重考慮，不應(yīng)當(dāng)由於輕微和短暫的原因而改變成立多年的政府。過去的一切經(jīng)驗(yàn)也都說明，任何苦難，只要尚能忍受，人類都寧愿容忍，而無意廢除他們久已習(xí)慣了的政府來恢復(fù)自身的權(quán)益。但是，當(dāng)政府一貫濫用職權(quán)、強(qiáng)取豪奪，一成不變地追逐這一目標(biāo)，足以證明它旨在把人民置於絕對(duì)專制統(tǒng)治之下時(shí)，那麼，人民就有權(quán)利，也有義務(wù)推翻這個(gè)政府，并為他們未來的安全建立新的保障。

—— 《獨(dú)立宣言》節(jié)選 康德（1724—1804）“哥尼斯堡老人”【推薦趙明《康德論死刑》，因康德的法哲學(xué)思想散見于哲學(xué)體系，很難單獨(dú)把握，欲對(duì)其思想宏觀理解者，請(qǐng)參閱羅素：《西方哲學(xué)史》下】 “法律可以理解為全部條件，根據(jù)這些條件，任何人的有意識(shí)的行為，按照一條普遍的自由法則，確實(shí)能夠和其他人的有意識(shí)的行為相協(xié)調(diào)。”

—— 《純粹理性批判》

“法律概念是各個(gè)理性實(shí)體的相互關(guān)系的概念，只有這些實(shí)體想到他們的相互關(guān)系時(shí)，法律才存在著?！薄?費(fèi)希特

“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”

—— 《法哲學(xué)原理》

1康德的哲學(xué)基礎(chǔ)：先驗(yàn)理性和實(shí)踐理性二位一體的理性主義哲學(xué)。2康德認(rèn)為一項(xiàng)法律權(quán)利，應(yīng)該具備兩個(gè)方面的特征：一是這項(xiàng)權(quán)利于法有據(jù)，康德稱為“資格”或“權(quán)限”；二是對(duì)權(quán)利的侵害會(huì)導(dǎo)致對(duì)侵害者的強(qiáng)制。但是有兩種法律并不同時(shí)具備這兩個(gè)方面的特征：一是衡平法，這是沒有強(qiáng)制的權(quán)利；二是緊急避難法，這是沒有權(quán)利的強(qiáng)制。衡平法的格言是：嚴(yán)格的法律是最大的錯(cuò)誤或不公正（如合同風(fēng)險(xiǎn)，受害人只能求助于公正這位無言女神，只能提交到“良心的法庭”，即王室法庭）；緊急避難權(quán)的格言是：在緊急狀態(tài)下沒有法律（如海上避難而殺人）。

3康德依據(jù)烏爾比安的三句法律格言把法律（義務(wù)）分為三種：（1）內(nèi)在的義務(wù)，即‘正直地生活！’，含義是：不能把自己僅作為別人使用的手段，人同樣是一個(gè)目的

（2）外在的義務(wù)，即‘不侵犯任何人’

（3）聯(lián)合的義務(wù)，即‘把個(gè)人自己的東西歸給他自己’，含義是：每個(gè)人對(duì)他的東西能夠得到保證不受他人行為的侵犯 黑格爾（1770—1831）【可參考張文顯的書作進(jìn)一步了解】

《法哲學(xué)原理》（1821年）

在序言中，黑格爾指出本書的兩個(gè)指導(dǎo)原則：一是理性原則（一切事物的發(fā)展均有其合理性規(guī)律）；二是客觀精神自身運(yùn)動(dòng)的原則（一切客觀精神最終都會(huì)轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)）。正文中，黑格爾闡述了“法”（正義理念）這個(gè)客觀精神在人類主觀世界運(yùn)動(dòng)的三個(gè)階段：1 抽象法階段（客觀），‘法’（應(yīng)理解為人類正義、理性或自由的理念）尚處于人類制度之外的客觀精神之中，它表現(xiàn)為客觀的、抽象的、合乎理性的形式；2 道德法階段（主觀），‘法’（公正意識(shí)）進(jìn)入人的主管意志領(lǐng)域，成為有意識(shí)的道德（法律）標(biāo)準(zhǔn)；3 倫理法階段（主客觀結(jié)合），‘法’轉(zhuǎn)化為社會(huì)實(shí)體制度，家庭、國(guó)家和社會(huì)都出現(xiàn)，法律制度應(yīng)運(yùn)而生。由此，人類關(guān)于‘法’的客觀抽象理念變成真正的現(xiàn)實(shí)。

一、法哲學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)

法學(xué)“不過是（哲學(xué)）整體的一個(gè)分支”。

黑格爾哲學(xué)思想的宗旨是尋找人類社會(huì)精神發(fā)展的基本規(guī)律。黑格爾哲學(xué)體系的核心概念是“絕對(duì)精神”，人類乃至宇宙的產(chǎn)生、發(fā)展和歸宿都由它決定。絕對(duì)精神的運(yùn)動(dòng)有其自身的階段性發(fā)展規(guī)律，即每一階段都是上一階段必然的邏輯結(jié)果，同時(shí)是下一階段的當(dāng)然預(yù)設(shè)。絕對(duì)精神的運(yùn)動(dòng)總體分為三個(gè)階段：邏輯階段、自然階段和人類精神階段，人類活動(dòng)全部處在第三階段。對(duì)人類精神的研究，黑格爾稱為“精神哲學(xué)”，其由三部分組成：1 主觀精神；2 客觀精神；3 絕對(duì)精神?！斗ㄕ軐W(xué)原理》一書，體現(xiàn)了他在主觀精神哲學(xué)方面的主要研究成果。

二、法哲學(xué)體系

1研究應(yīng)然法——法的形而上學(xué)原理

2“法”的基礎(chǔ)是理性和自由?！袄硇允鞘澜绲撵`魂，居于世界之中，構(gòu)成世界內(nèi)在的、固有的、深邃的本質(zhì)，或者說理性是世界的共性。”—— 《小邏輯》 3黑格爾有一個(gè)著名的命題：“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的東西都是合乎理性的?！保础昂侠砑创嬖冢嬖诩春侠怼保?《法哲學(xué)原理》，中文1版，11頁 4 黑格爾效法康德，把人類理性的最高命題定義為“自由意志”?！胺ǖ幕匾话銇碚f是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志，意志是自由的，所以，自由構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性。”“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法?！?/p>

首先，“自由意志借外物以實(shí)現(xiàn)自身，就是抽象法”；然后，“自由意志在內(nèi)心中實(shí)現(xiàn)，就是道德”；最后，“自由意志通過外物又通過內(nèi)心，得到充分的現(xiàn)實(shí)性，就是倫理”。于是，“法”也就完成了自身的運(yùn)動(dòng)過程。

——《法哲學(xué)原理》 黑格爾認(rèn)為法律作為國(guó)家的衍生物，它必須具備三個(gè)特征：1 被知道；2 擁有力量；3 普遍有效。也即，‘法律“從精神上講，它是人類理性法外化的變現(xiàn)；從實(shí)體上講，它必須具備一定的形式、內(nèi)容和效力。

——以上總結(jié)參考藍(lán)本：《西方法律思想史》，谷春德主編，國(guó)家十五規(guī)劃教材

附：法理進(jìn)階灋諺一覽：

一、導(dǎo)論

“jurispudentia 是人和神的事務(wù)的概念，是正義和非正義的科學(xué)?！?—— 烏爾比安

法哲學(xué)“以法的理念，即法的概念的現(xiàn)實(shí)化為對(duì)象”，只是研究理念的的哲學(xué)的一個(gè)部門。

—— 黑格爾

人是萬物的尺度?！?普羅泰戈拉

蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安、莫帝斯提努斯

—— 古羅馬五大法學(xué)家

查士丁尼《國(guó)法大全》有四部分：查士丁尼法典、學(xué)說匯纂、法學(xué)階梯（蓋尤斯）、查士丁尼新律

課后材料兩則：

法律哲學(xué)題目是“正當(dāng)法”、“正義”。因此，其兩項(xiàng)根本問題是：其一，什么是正當(dāng)法？以及其二，我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)及實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法。兩項(xiàng)問題合起來成為法律哲學(xué)的任務(wù)。一項(xiàng)理性的正義理論，作為對(duì)實(shí)在法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，因而同時(shí)也發(fā)展出一項(xiàng)法律效力的學(xué)說。

? 考夫曼《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，11頁

這種實(shí)在權(quán)利和實(shí)在法律的實(shí)際知識(shí)，可以看作屬于法理學(xué)（按這個(gè)詞的原來含義）的范圍?？墒?，關(guān)于權(quán)利和法律原則的理論知識(shí)，不同于實(shí)在法和經(jīng)驗(yàn)的案件，則術(shù)語純粹的權(quán)利科學(xué)（法哲學(xué)——引者注）。所以權(quán)利科學(xué)研究的是有關(guān)自然權(quán)利原則的哲學(xué)上的并且是有系統(tǒng)的知識(shí)。從事實(shí)際工作的法學(xué)家或立法者必須從這門科學(xué)中推演出全部實(shí)在立法的不可改變的原則。

—— 康德《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館

二、法律本體論

“從最廣泛的意義來說，法是由事務(wù)的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有他的法～～～如果有一個(gè)盲目的命運(yùn)竟能產(chǎn)生‘智能的存在物’，還有比這更荒謬的嗎？由此可見，是有一個(gè)根本理性存在著，法就是這個(gè)根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系。”

? 孟德斯鳩《論法的精神》，張雁深譯，第1頁

歷史是一條“永動(dòng)的河流，隨著它的奔騰，獨(dú)特的個(gè)性不斷被拋棄，并且總是在新的法律基礎(chǔ)上形成心的個(gè)性結(jié)構(gòu)”。

—— 黑格爾 “只有毫無歷史知識(shí)的人才不知道：君主們?cè)谌魏螘r(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號(hào)施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”

—— 《馬克思恩格斯全集》第1卷

“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在在創(chuàng)作法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他的極端任性?！?? 《馬克思恩格斯全集》第四卷

“我們有理由把這種原初稟賦與其目的相聯(lián)系分為以下三類，來作為人的規(guī)定性的要素：1 作為一種有生命的存在物，人具有動(dòng)物性的稟賦；2 作為一種有生命同時(shí)具有理性的存在物，人具有人性的稟賦；3 作為一種有理性同時(shí)又能夠負(fù)責(zé)任的存在物，人具有人格性的稟賦?！?/p>

? 康德《單純理性限度內(nèi)的宗教》，李秋零譯，人大出版社，9—10頁

‘我們必須解釋正義的本質(zhì)，而者必須在人的本質(zhì)中尋求’

“法律是植根于自然的、指揮應(yīng)然行為并禁止相反行為的最高理性～～～這一理性，當(dāng)它在人類的意識(shí)中牢固確定并完全展開后，就是法律?！?/p>

——西塞羅《國(guó)家篇。法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務(wù)印書館

三、法律價(jià)值論

“太上有立德，其次有立功，其次有立言。”—— 左傳。襄公二十四年 “為政以德，譬如北辰居其所而眾星共之?！薄?論語。為政 “天下有道，小德役（于）大德，小賢役（于）大賢?！薄?孟子。離婁上 “王霸道雜之”

“人是社會(huì)的但具有沖突傾向的動(dòng)物?！薄?科林斯，美國(guó)社會(huì)學(xué)沖突理論的代表

“人民的利益是最高的法律”—— 普列漢諾夫

“沒有一個(gè)公民可以富足得足以購(gòu)買另一個(gè)人，也沒有一個(gè)公民窮得不得不出賣自身?！?/p>

? 盧梭《社會(huì)契約論》，何兆武譯，34頁

“我們希望有這樣的秩序：在真正秩序下，一切卑鄙的私欲被抑制下去，而一切良好的和高尚的熱情會(huì)受到法律的鼓勵(lì)；在這種秩序下，差別只從平等本身產(chǎn)生；在這種秩序下，公民服從公職人員，公職人員服從人民，而人民服從正義；在這種秩序下，組股保證每一個(gè)人的幸福，而每一個(gè)人自豪地為祖國(guó)的繁榮和光榮而高興；在這種秩序下，一切人都因經(jīng)常充滿共和熱情和希望得到偉大人民的尊重而成為高尚的人；在這種秩序下，藝術(shù)成了使他們高尚的自由的裝飾品，商業(yè)成了社會(huì)財(cái)富的源泉，而不僅僅是幾個(gè)家族的驚人富裕?！?/p>

? 羅伯斯比爾《革命法制與審判》，趙涵輿譯，商務(wù)印書館，138頁

“凡是僅僅由自身本性的必然性而存在，其行為僅僅由它自身決定的東西叫做自由?！?/p>

? 斯賓諾莎 《倫理學(xué)》，賀麟譯，商務(wù)印書館，4頁

法律不應(yīng)該被看作奴役，法律毋寧是拯救。——亞里士多德《政治學(xué)》 為了得到自由，我才是法律的臣仆?！魅_

法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！蹇?法典是人民自由的圣經(jīng)?！?馬克思《關(guān)于出版自由的辯論》

對(duì)于任何自由民，除非經(jīng)過與其地位相同的人們或國(guó)家法律的合法判決，不得予以逮捕、監(jiān)禁、流放和處死。

—— 《自由大憲章》1215年，第29條

正義的主要問題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或者準(zhǔn)確地說，是社會(huì)主要制度分配權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。—— 羅爾斯《正義論》，何懷宏譯

四、法律方法論

五、法律社會(huì)論

其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！?論語。子路 “政者，正也。子帥以正，孰敢不正？ ——論語。顏淵

導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格?！撜Z。為政 百姓足，君孰于不足；百姓不足，君孰于足？——論語。顏淵 眾惡之，必察焉；眾善之，必察焉?！?論語。衛(wèi)靈公

“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！薄?《唐律疏義》

不偏之謂中，不易之為庸。中者，天下之正道。庸者，天下之正理。—— 程頤

法律是最低限度的道德。—— 哈特

第三篇：西方法律思想史感想

西方法律思想史之自然法評(píng)價(jià)

一、前言

記得在第一節(jié)課上老師便有提到，西方法律思想的一個(gè)重要特點(diǎn)便是，有自然法思想。這與中國(guó)古代道家消極順應(yīng)的思想有所不同，是指在實(shí)在法之外存在一種基于事物本性的法律，意味著法律的制定并非由個(gè)人意志或者群體意志來決定，而是對(duì)客觀事物的反映。這段話給我印象深刻，也讓我對(duì)自然法到底為何能夠帶給西方法律界甚至可以說整個(gè)西方社會(huì)帶來如此重要的影響產(chǎn)生了很大的興趣。

一般而言，自然法思想可以分為四個(gè)階段，分別為：古代早期自然法思想（古希臘羅馬）、中世紀(jì)基督教神學(xué)自然法思想、近代古典自然法學(xué)思想、現(xiàn)代新自然法學(xué)思想。

二、簡(jiǎn)述

（一）早期：規(guī)律與秩序

古希臘羅馬時(shí)期的自然法學(xué)主要圍繞“規(guī)律和秩序”這一核心命題。赫拉克利特作為早期代表之一，提出過十分經(jīng)典的觀點(diǎn)，“智慧是對(duì)真理的探求，在于認(rèn)識(shí)自然規(guī)律并據(jù)其行事”。這一觀點(diǎn)經(jīng)過斯多葛學(xué)派處得到發(fā)展，其將自然置于哲學(xué)的中心位置，認(rèn)為自然是彌漫于整個(gè)宇宙的支配原則，其具有普遍理性?？梢赃@么理解，把握整個(gè)宇宙秩序，是十分關(guān)鍵的。而在智者學(xué)派、柏拉圖和亞里士多德看來，其注意點(diǎn)則更多轉(zhuǎn)向社會(huì)現(xiàn)實(shí)層面。智者學(xué)派由于本身為職業(yè)教師，所以其主要為社會(huì)約定論的支持者，柏氏和亞氏對(duì)于正義都有不同的劃分，但都強(qiáng)調(diào)道德正義（自然正義）高于法律正義。至于古羅馬的西塞羅、蓋尤斯、烏爾比安等人，受到斯多葛學(xué)派影響，對(duì)于自然法的認(rèn)識(shí)在于支配宇宙的理性。在這一階段，對(duì)于自然法的理解主要在于理性法。它構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)法和正義的基礎(chǔ)。

（二）中世紀(jì)：神性與人性

這一時(shí)期的代表人物主要為圣·奧古斯丁以及托馬斯·阿奎那。從奧古斯丁將自然法人格化的努力后，阿奎那則更多地偏向集中體現(xiàn)于法律與正義的關(guān)系之中，其對(duì)于法律的劃分為永恒法、自然法、人法、神法，自然法是人能夠據(jù)此推導(dǎo)出永恒法的原則。雖然這一時(shí)期兩位主要代表人物仍舊未脫離神性去談?wù)撟匀环ǎ菂s在各自的思想體系中蘊(yùn)含著對(duì)人的地位的提高——“這種理性動(dòng)物之參與永恒法，就叫做自然法”，這也為古典自然法學(xué)思想的登臺(tái)提供了一個(gè)契機(jī)。

（三）近代：理性主義

受到啟蒙思想的影響，古典自然法學(xué)更加注重人在自然法之中的作用和地位，同時(shí)將對(duì)自然法的理解與社會(huì)契約等理論相結(jié)合，所以更具變革色彩，不再只是停留在理論層面，而是走向運(yùn)動(dòng)，并且在美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)、英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命、法國(guó)大革命中都有一定運(yùn)用。近代自然法汲取古代自然法學(xué)和中世紀(jì)自然法學(xué)，尤其是亞里士多德和阿奎那自然法學(xué)說中的理性主義因素，而逐步發(fā)展起來的。格勞修斯、孟德斯鳩等人作為代表人物，前者提出，自然法是正當(dāng)理性批判，即為本性法。

三、評(píng)價(jià)

自然法所衍生出來的效果是深入而又持久的。古希臘羅馬時(shí)期的自然法學(xué)為后來羅馬法復(fù)興、文藝復(fù)興等多個(gè)重要的社會(huì)改革和發(fā)展提供了必要的基礎(chǔ)，而古典自然法學(xué)對(duì)多國(guó)的獨(dú)立、憲政等國(guó)家命運(yùn)取向也發(fā)揮著不可替代的作用，旗幟類的思想及實(shí)踐指引是其對(duì)于西方社會(huì)發(fā)展的重大貢獻(xiàn)。其在繼承古希臘羅馬以來民主法治的成果的基礎(chǔ)之上發(fā)展出的自然法尤其是古典自然法學(xué)，對(duì)于西方至今仍舊起著必要和重要的作用。

對(duì)于個(gè)體而言，西方人權(quán)利意識(shí)昭彰的歷史及文化原因有很大一部分是基于自然法的觀念。天賦人權(quán)論、社會(huì)契約論、人民主權(quán)論等方面的自自然法理念發(fā)展而來的系統(tǒng)學(xué)說為人們的權(quán)利意識(shí)、自由觀念、法治思想奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。公平、理性、民主、平等是自然法幾千年來發(fā)展中亙古不變的要義，也是人們追求正義的不竭動(dòng)力。

但是，我們也應(yīng)該看到自然法的所存在的一些問題。18世紀(jì)，分析法學(xué)派等登場(chǎng)時(shí)對(duì)于自然法學(xué)批判的在于自然法學(xué)派實(shí)際上很難解釋法律的因地而異，反對(duì)自然法學(xué)的學(xué)者譬如休謨認(rèn)為法律只不過是動(dòng)機(jī)和經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，根本沒有什么自然法。二戰(zhàn)之后，新自然法學(xué)出現(xiàn)，但畢竟與原先的自然法學(xué)的思想內(nèi)核有非常多的不同，也很難再出現(xiàn)古典自然法學(xué)及其之前的那種鼎盛時(shí)期。緣由在于，自然法的理論基礎(chǔ)較為偏向哲學(xué)，尤其是形而上學(xué)，很難為實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)加以證明；同時(shí)，其對(duì)于法律與道德之間的關(guān)系也使得現(xiàn)存社會(huì)秩序受到一定程度上的質(zhì)疑與危機(jī)。

但我們也不得不說，如果沒有自然法學(xué)的存在，整個(gè)人類社會(huì)必將在更長(zhǎng)時(shí)間的黑暗中，在更加崎嶇的道路上徘徊更久。正是自然法學(xué)使得正義、平等、法治等理念成為我們?nèi)缃裆鐣?huì)的思想支柱。

第四篇：讀書筆記—西方法律思想史

讀書筆記—西方法律思想史

一、摘要：由古春德主編的西方法律思想史首先介紹了西方法律思想史學(xué)科的建立與發(fā)展，然后介紹了西方法律思想史的研究對(duì)象和范圍，以及研究西方法律思想史的意義，接著按照時(shí)間順序介紹從古希臘羅馬時(shí)期到20世紀(jì)的法律思想。通過閱讀這本書，我了解到西方法律思想發(fā)展的整體方向，掌握西方法律思想的精神，開闊了自己的法律視野，對(duì)西方的法律思想有了重新的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：西方法律思想史法律思想

二、西方法律思想史（中國(guó)人民大學(xué)出版社）的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容

（一）西方法律思想史（中國(guó)人民大學(xué)出版社）的結(jié)構(gòu)

該書由30章組成，共5編，第1、2章重點(diǎn)介紹了西方法律思想史學(xué)科的發(fā)展和西方法律思想史的研究對(duì)象及意義。第一編介紹了古希臘羅馬的法律思想，重點(diǎn)介紹古希臘的柏拉圖和亞里士多德的法律思想，古羅馬的波利比、西塞羅和羅馬五大法學(xué)家的法律思想。第二編介紹了中世紀(jì)西方法律思想，先介紹了中世紀(jì)歐洲封建國(guó)家的產(chǎn)生和發(fā)展和注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派，然后介紹奧古斯丁、阿奎那、馬西力、馬基雅維斯的法律思想，第三編介紹了17、18世紀(jì)的法律思想，先介紹了歐美資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)生和發(fā)展，然后介紹了格勞秀斯、洛克、哈林頓、布萊克斯通、杰弗遜的法律思想，重點(diǎn)介紹了孟德斯鳩、盧梭、康德的法律思想。第四編介紹了19世紀(jì)的法律思想，先介紹英法工業(yè)革命及各國(guó)思潮，然后介紹邊沁、奧斯丁、薩維尼、梅因。第五編先介紹當(dāng)代資本主義發(fā)展的主要特點(diǎn)和主要法學(xué)思潮及其發(fā)展，然后介紹新康德主義法學(xué)、新黑格爾主義的法律、新自然法學(xué)、新分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、新自由主義法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、西方馬克思主義法學(xué)、批判法學(xué)和綜合法學(xué)。

（二）西方法律思想史（中國(guó)人民大學(xué)出版社）的內(nèi)容及讀書感想

1、西方法律思想史學(xué)科的發(fā)展和西方法律思想史的研究對(duì)象及意義。

（1）西方法律思想史學(xué)科的發(fā)展

西方法律思想史是研究西方國(guó)家不同歷史時(shí)期、不同思想家的政治法律思想、觀點(diǎn)、理論和學(xué)說及其產(chǎn)生、發(fā)展和演變的特點(diǎn)和規(guī)律的學(xué)科。①論述西方法律思想史的論著對(duì)我國(guó)民主法制建設(shè)和推進(jìn)依法治國(guó)發(fā)揮重要的作用。西方法律思想史的理論研究正在不斷的深入，西方法律思想是的理論法律體系正在不斷的構(gòu)建，當(dāng)這些問題都得到解決了，西方法律思想①摘自西方法律思想史古春德中國(guó)人民大學(xué)出版社第4頁

史就能向前邁進(jìn)一步，不斷的推進(jìn)我的法制建設(shè)。

（2）西方法律思想史的研究對(duì)象和內(nèi)容

西方法律思想史研究的對(duì)象是西方國(guó)家不同歷史時(shí)期、不同思想家的政治法律思想、觀點(diǎn)、理論和學(xué)說及其產(chǎn)生、發(fā)展和演變的特點(diǎn)和規(guī)律。西方法律思想史的內(nèi)容由兩大部分組成，第一部分內(nèi)容是政治思想、理論、觀點(diǎn)、學(xué)說，主要是：國(guó)家的起源、本質(zhì)和職能，政體及其分類，主權(quán)的概念和特征，人權(quán)等理論問題。第二部分內(nèi)容是法律思想、理論、觀點(diǎn)、學(xué)說，主要是：法律的起源、概念、特征、部門法、法律學(xué)派。

（3）研究西方法律思想史研究的意義

研究西方法律思想史有助于正確認(rèn)識(shí)和把握西方法律思想史的產(chǎn)生和發(fā)展規(guī)律，擴(kuò)大知識(shí)面，只有正確認(rèn)識(shí)它產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律，才能增加自己的理論知識(shí)。研究西方法律思想史有助于推進(jìn)我國(guó)的民主法制建設(shè)和依法治國(guó)。近代的民主和法治起源于西方，西方的民主法制建設(shè)首先在西方建立和發(fā)展，因此我國(guó)在推進(jìn)民主法制建設(shè)和依法治國(guó)的時(shí)候，我們應(yīng)該學(xué)習(xí)西方的民主法治理論和經(jīng)驗(yàn)。研究西方法律思想史有助于繁榮法學(xué)事業(yè)，西方法律思想史是法學(xué)學(xué)科的重要組成部分，是和整個(gè)法學(xué)學(xué)科的發(fā)展而發(fā)展的，學(xué)習(xí)和吸收西方的法律思想、理論可以不斷的補(bǔ)充我國(guó)的法律理論體系。

2、從古希臘羅馬時(shí)期到21世紀(jì)的法律思想

（1）古希臘羅馬時(shí)期的法律思想

在希臘哲學(xué)的多種多樣的形式中，幾乎可以發(fā)現(xiàn)以后的所有觀點(diǎn)的胚胎、萌芽。2古希臘羅馬是西方法律思想的發(fā)源地，古希臘羅馬的法律思想對(duì)后世西方乃至整個(gè)世界范圍內(nèi)的政治制度和法律思想產(chǎn)生了重要的影響。如果沒有古希臘羅馬的法律思想和制度，就不會(huì)有當(dāng)代西方的政治制度和法律思想。

古希臘早在公元前2000年出現(xiàn)了諾薩斯文化和邁錫尼文化，古希臘奴隸制大約在公元前8世紀(jì)產(chǎn)生，公元前5世紀(jì)，雅典城邦戰(zhàn)勝波斯帝國(guó)，從此雅典城邦進(jìn)入發(fā)展的黃金時(shí)期。

古希臘主要的法律思想：

（一）智者的法律思想，主要的法律思想：

1、哲學(xué)上的自然主義，智者們從自然的角度出發(fā)，認(rèn)為國(guó)家所制定的法律只是根據(jù)意見或風(fēng)俗習(xí)慣，是違反自然的。法律是少數(shù)人制定出來的，不能代表正義。

2、認(rèn)識(shí)論上的相對(duì)主義和懷疑主義，智者不相信存在客觀真理，他們相信“正義即強(qiáng)者的利益”，律是立法者為了自身的利益而制定的。

（二）蘇格拉底的法律思想，主要思想：（1）認(rèn)識(shí)你自己，蘇格拉底主張“沒有思考的人生是沒有價(jià)值的人生”，對(duì)人最有用的知識(shí)是關(guān)于人類自身的知識(shí)。（2）美德即知識(shí)，蘇格拉

底認(rèn)為人類運(yùn)用理性就能夠發(fā)現(xiàn)善的本質(zhì)。（3）守法即正義，蘇格拉底認(rèn)為合乎法律的就是正義的，公正的人就是遵守法律的人。

（三）柏拉圖的法律思想：1、國(guó)家與法律的倫理基礎(chǔ)——正義論。

2、理想國(guó)與政體理

（四）亞里士多德的法律思想主要是法治的概念，理論基礎(chǔ)以及對(duì)西方法治的價(jià)值定向，法治包含兩重含義：

1、是對(duì)現(xiàn)有法律的服從，2、是法律本身是良法。

通過閱讀這一部分的內(nèi)容，我了解到古希臘法律思想的法律思想，特別是亞里士多德對(duì)法治所作的闡述。同時(shí)了解到古希臘的自由和民主的思想，為現(xiàn)代西方的民主法治思想奠定了基礎(chǔ)。

古羅馬的法律思想：

（一）波利比的法律思想主要是第一政體循環(huán)論，第二混合政體論，第三制衡原理。一切非混合政體的形式，都會(huì)退化與衰敗。

（二）西塞羅的法律思想：

1、理性、法和正義的關(guān)系，西塞羅以自然法理論為基礎(chǔ)，以人為前提，來解釋人類理性法與正義的關(guān)系。人和上帝的第一份共同財(cái)富就是理性。正當(dāng)?shù)睦硇跃褪欠ā?/p>

2、法的定義，法就是理智，支配正當(dāng)行為和禁止錯(cuò)誤行為就是法的自然職能。

3、罪行相應(yīng)原則，西塞羅提出罪行相應(yīng)的原則和公開審判的原則。

（三）古羅馬五大法學(xué)家的法律思想，主要是自然法，萬民法，市民法，司法理論。自然法：不是為體現(xiàn)立法者意志的法，是自然界交給一切動(dòng)物的法。萬民法：羅馬人和其他民族共有的法。市民法：為羅馬人所特有的法律制度總和。私法理論：人法，即私法主體理論，只有擁有自由權(quán)的自由人才能成為私法主體。物法，即權(quán)利的客體，所有權(quán)取得變更和區(qū)分，以及繼承和債。

古羅馬法律思想來源于古希臘的法律思想，并且繼承古代東方的法律思想。古羅馬時(shí)期的法律制度是古代歐洲最發(fā)達(dá)的法律制度，現(xiàn)代西方的法律制度是古羅馬時(shí)期的法律制度的完善，古羅馬法律思想具有高度的實(shí)踐性，不僅僅是學(xué)術(shù)上的研究，而是理論隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，如羅馬由市民法轉(zhuǎn)向市民法和萬民法并存。

（2）中世紀(jì)的法律思想

神學(xué)的世界觀，神權(quán)政治論和君權(quán)神授論。教會(huì)法條成為任何思想的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)。馬丁路德的法律思想：

1、對(duì)教皇救贖理論和封建教會(huì)統(tǒng)治和特權(quán)的抨擊。

2、確認(rèn)世俗權(quán)力高于教會(huì)權(quán)力。

3、反封建不徹底性。

阿奎那的法律思想：

（一）法的類型：

1、永恒法，即神的理性。

2、自然法。

3、人法，國(guó)家制定的法律，由自然法而來，以城市福利為目標(biāo)，由統(tǒng)治者頒布。4、神法，即《圣經(jīng)》。

（二）永恒法高于一切法。

馬西利的法律思想：

（一）法律分為神法和人法。

（二）認(rèn)為立法權(quán)高于其他任何權(quán)力。

“政治和法律都掌握在僧侶手中，成了神學(xué)的分枝，一切按照神學(xué)中通用的原則來處理。”①這是恩格斯對(duì)中世紀(jì)歐洲政治和法律的看法，通過閱讀這一部分的內(nèi)容我贊同恩格斯的看法，這一時(shí)期的法律思想家奧古斯丁和阿奎那都是神學(xué)政治家，積極鼓出神學(xué)政治，神學(xué)政治法律思想占據(jù)主導(dǎo)地位。

（3）

17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)的法律思想

第一時(shí)期，西歐文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)和的宗教改革。自然法的鋒芒針對(duì)與中世紀(jì)的神學(xué)和封建專制主義。特點(diǎn)是民族國(guó)家的形成和發(fā)展主權(quán)學(xué)說的崛起，宗教中新教的獨(dú)立、經(jīng)濟(jì)上重商主義的出現(xiàn)。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯賓諾沙。第二時(shí)期，英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命前后、特點(diǎn)為防止封建專制復(fù)辟、經(jīng)濟(jì)上要求實(shí)行自由主義，預(yù)防政府違反和侵犯自然法所確定的生命，自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利、強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由和安全。分權(quán)思想應(yīng)運(yùn)而生，洛克和孟德斯鳩是主要代表。第三個(gè)時(shí)期，是美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)大革命前后，特點(diǎn)是強(qiáng)烈要求實(shí)行人民主權(quán)、建立資產(chǎn)階級(jí)共和制度和捍衛(wèi)人民的民主自由的權(quán)利。代表人物盧梭。

洛克的法律思想：分權(quán)和自由的法律思想，分權(quán)：立法權(quán)，執(zhí)行權(quán)，對(duì)外權(quán)相分離。自由：在法律許可范圍內(nèi)，自由的生活。自由與法律的法律思想：自由以法律為約束。法律是包括每個(gè)人意志在內(nèi)的公共意志，是自由的保障。

孟德斯鳩的法律思想：

（一）法分為自然法、人法，神法。

（二）認(rèn)為法律與國(guó)家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、貨幣、人口、宗教都有關(guān)系，法律與法律、與他們的淵源、立法者的目的以及作為法律建立的基礎(chǔ)的各種事物的秩序也有關(guān)系。

（三）孟德斯鳩把政體分為三類，共和政體、君主政體和專制政體。

（四）孟德斯鳩主張建立君主立憲政體。因?yàn)樗闹苯幽康氖钦巫杂?。而?shí)現(xiàn)政治自由就必須實(shí)行三權(quán)分立。

盧梭的法律思想：

（一）法律與社會(huì)契約，國(guó)家是由社會(huì)契約產(chǎn)生的，個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系就是社會(huì)契約的關(guān)系。訂立社會(huì)契約的根本目的和任務(wù)，就是要尋找出一種結(jié)合的形式，是它能以全部共同力量來保障每個(gè)人的人身和財(cái)富。

（三）人民主權(quán)，主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的、不可分割的和不可代表的。

（4）19世紀(jì)的法律思想

邊沁的法律思想：

（一）邊沁反對(duì)契約論，認(rèn)為國(guó)家不是基于契約而是基于服從的需要而產(chǎn)生的。當(dāng)人們感到不服從的禍害較服從禍害更大的時(shí)候，人們便要求成立國(guó)家。

（二）法律①摘自西方法律思想史古春德中國(guó)人民大學(xué)出版社第101頁的概念和特正，邊沁反對(duì)自然法學(xué)說。邊沁認(rèn)為法律是主權(quán)者自己的命令或?yàn)橹鳈?quán)者采納的命令的總和。法律的特征：（1）普遍性。普通人和普遍行為。（2）規(guī)范性。（3）義務(wù)性。分為政治義務(wù)、宗教和法律義務(wù)、道德義務(wù)。（4）強(qiáng)制性。（5）目的性。法律的目的是為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福。

（三）法律的分類：程序法和實(shí)體法；法的應(yīng)用范圍，分為地方和普通法；法人的地位分為國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法；法的形式分為成文法和習(xí)慣法；法的時(shí)效分為廢止法和現(xiàn)行法；法的部門角度分為基本法和具體法。

奧斯丁的法律思想：

（一）法律的定義和特征。法是掌握主權(quán)的人向下面的人發(fā)出的命令，如果不服從這種命令就要受到制裁。法的主要特點(diǎn)：（1）命令性。用來普遍支配和禁止某些種類的行為的命令就是法律。（2）強(qiáng)制性。（3）義務(wù)性。（4）主權(quán)者。（5）習(xí)慣。

（二）法的分類：（1）神法和上帝法。（2）人法。即由人制定的法律。（3）實(shí)在道德規(guī)則或社會(huì)規(guī)則。也可稱為道義法。（4）萬物法。

（5）當(dāng)代的法律思想

新康德主義法學(xué)的法律思想：

（一）法律概念，法律是集體意志，法律是社會(huì)合作的工具，是統(tǒng)治階級(jí)的武器。

（二）社會(huì)理想，社會(huì)理想是指一個(gè)具有自由意志的人的社會(huì)。第一這個(gè)社會(huì)的成員人人有其合理的生存，有其特殊的目的，由此推論出尊重的原則。第二這個(gè)社會(huì)的成員大家都具有共同的自由意愿，由此推論出參與的原則。根據(jù)這兩條原則，可以肯定在這個(gè)社會(huì)中人們相互間是平等和和諧的。

社會(huì)法學(xué)的法律思想：

（一）法律的社會(huì)工程，法律是一種社會(huì)工程的學(xué)說，其理論基礎(chǔ)是實(shí)用主義哲學(xué)的工具論。

（二）利益分類和法律的價(jià)值準(zhǔn)則。利益分為個(gè)人利益、公共利益，社會(huì)利益。個(gè)人利益分為人格利益、家庭關(guān)系利益、物質(zhì)利益。公共利益可分為國(guó)家作為法人利益、國(guó)家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益兩種。社會(huì)利益分為一般安全利益、社會(huì)組織安全的利益、一般道德的利益、保護(hù)社會(huì)資源的利益、一般進(jìn)步的利益、個(gè)人生活的利益。法律價(jià)值準(zhǔn)則是：是人們盡可能地在最少阻礙和浪費(fèi)的條件下得到滿足。法律并不創(chuàng)造任何利益，法律的根本任務(wù)和作用在于承認(rèn)、確認(rèn)、實(shí)現(xiàn)和保障利益。

（三）預(yù)防刑法理論。論證犯罪是特定的人與生俱來的屬性，這種典型的社會(huì)危險(xiǎn)分子，必須對(duì)他們采取所謂的預(yù)防手段。

三、總結(jié)

通過閱讀這本書，了解了西方的法律思想。從古希臘到當(dāng)代的法律思想，古希臘的法律思想源于民主政治的發(fā)展，隨著政治的發(fā)展產(chǎn)生了相應(yīng)的法律制度，一直到古羅馬時(shí)期，法律制度更加完善，法律思想不斷發(fā)展促進(jìn)了法律的發(fā)展，羅馬由原來的十二銅表法發(fā)展到市民

法，由于羅馬統(tǒng)治的疆域不斷擴(kuò)大，市民法不能滿足社會(huì)的發(fā)展，隨后出現(xiàn)市民法和萬民法并存，羅馬的法學(xué)家對(duì)法律的性質(zhì)、分類等問題作了深刻的研究，為后代的法律研究奠定理論基礎(chǔ)。中世紀(jì)的法律是神學(xué)的分枝，教會(huì)法是最高法，所有的人必須遵守，神學(xué)政治法律觀占據(jù)統(tǒng)治地位，隨后的宗教改革運(yùn)動(dòng)雖然動(dòng)搖神學(xué)政治法律觀，但是未能從根本上擺脫神學(xué)政治法律觀的束縛。

17、18世紀(jì)是西方資產(chǎn)階級(jí)政治法律思想產(chǎn)生和發(fā)展時(shí)期，民主和自由的人權(quán)思想的提出，代替了原有的教條和神權(quán)，這一時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)建立自己的法學(xué)世界觀，代表資產(chǎn)階級(jí)的利益，提倡民主、自由、平等，以孟德斯鳩為首的提倡“三權(quán)分立”和“議會(huì)至上”的思想，而盧梭主張“主權(quán)于民”即人民是法律的創(chuàng)造者，任何人都必須服從法律。19世紀(jì)的西方社會(huì)已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)，個(gè)人主義的法律思想成為這一時(shí)期主導(dǎo)的法律思想，特別是邊沁的功力主義法律思想，邊沁積極倡導(dǎo)改革政治和法律制度，主張政府應(yīng)該為大多數(shù)人謀求最大的幸福。當(dāng)代的三大法學(xué)學(xué)派由新自然法學(xué)、新分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)組成，新自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)法的價(jià)值判斷，新分析法學(xué)側(cè)重于法的形式分析，社會(huì)法學(xué)強(qiáng)調(diào)的事實(shí)性質(zhì)。隨著社會(huì)的發(fā)展，這三大法學(xué)學(xué)派出現(xiàn)了相互融合的趨勢(shì)。

參考文獻(xiàn)：

1、西方法學(xué)思想史古春德中國(guó)人民大學(xué)出版社

2、西方法律思想史徐愛國(guó)李桂林北京大學(xué)出版社

3、試論西方法律思想史的發(fā)展特征,沈奇志

4、西方法律基本屬性夏妍

第五篇：《西方法律思想史》讀書筆記

《西方法律思想史》讀書筆記

劉愛斌25007122

《西方法律思想史》是西北政法大學(xué)嚴(yán)存生教授主編的一本適用于大學(xué)法學(xué)教育的教利，屬于高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)選修課程教材。

一、西方法律思想史整體定位恰當(dāng)

西方法律思想史實(shí)以研究西方的法律觀念演化歷史為對(duì)象的一門學(xué)科。所謂西方，即一般所指的西歐和北美發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家：所謂史，是指從古希臘以來的西方約三千年的歷史。

按理說，與“中國(guó)法律思想史”對(duì)應(yīng)的應(yīng)為“外國(guó)法律思想史”，但編者卻將書名處理為《西方法律思想史》，筆者對(duì)這一做法較為贊同。因?yàn)閲?guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)世界其他地區(qū)的法律思想史尚欠缺深入的研究，加之西方法律思想在當(dāng)代世界中的特殊地位，如它是當(dāng)代最強(qiáng)勢(shì)的、影響最大的，也是發(fā)展水平最高的法律思想，當(dāng)代世界上的大部分國(guó)家和地區(qū)的法律制度都直接或間接地在它的指導(dǎo)下產(chǎn)生，因此，了解它也就基本可以理解當(dāng)代各國(guó)的法律制度。如果生硬地冠以“外國(guó)”之名，不免會(huì)承擔(dān)有名無實(shí)之嫌。

二、西方法律思想史階段劃分科學(xué)

編者指出，中國(guó)古代的法律思想，特別是自漢代“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，一直呈現(xiàn)著大一統(tǒng)的局面，基本上沒有產(chǎn)生其他對(duì)立的學(xué)派。在其發(fā)展中由于一直維持著封建社會(huì)的局面，所以也沒有表現(xiàn)出明顯的階段性來。

西方則不同，由于較為充分地經(jīng)歷了奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本

主義社會(huì)，因而明顯地分為四個(gè)階段，這與中國(guó)法律思想在發(fā)展中長(zhǎng)期于封建社會(huì)中徘徊是明顯不同的。這四個(gè)階段分別為：古希臘羅馬階段，中世紀(jì)階段，自由資本主義階段，帝國(guó)主義階段。而編者進(jìn)一步將這四個(gè)階段加以整合，以不同時(shí)期各流派為主線、以各流派代表人物為珠璣，串聯(lián)起了整部西方法律思想史。而最大的劃分層次為古代、近代、現(xiàn)代上中下三編，從而建構(gòu)了一部脈絡(luò)清晰、曲肉相連的西方法律思想史。

三、西方法律思想史內(nèi)容豐富全面

前文已經(jīng)提到，本書在涉及具體內(nèi)容時(shí)，是以各時(shí)期、各流派的代表人物為主體加以對(duì)法律思想進(jìn)行闡述。從古希臘的柏拉圖、亞里士多德，古羅馬的西塞羅，中世紀(jì)的奧古斯丁、托馬斯·阿奎那，到近代的格勞修斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭，以及康德、黑格爾、拉德布魯赫，再到現(xiàn)代的哈特、龐德、富勒、德沃金、博登海默，放眼望去，一代代大家像一棵棵蒼天大樹一般站成了一片繁榮的法學(xué)森林，又如高聳入云的一座座山岳一樣勾勒出了法律思想史的半壁江山。

四、西方法律思想史語言流暢優(yōu)美

作為一本法學(xué)教材，本書在語言方面也有所顧及實(shí)屬難能可貴，這一點(diǎn)無疑讓讀者在學(xué)習(xí)西方法律思想史的同時(shí)，不僅受到了法律思想的洗禮，也得到了文字美的熏陶，不乏如沐春風(fēng)之感。

如在上編古代編中，在論述古希臘法律思想產(chǎn)生的背景因素時(shí)，作者寫道：“希臘的地理環(huán)境，一是駁雜多樣，山嶺與平原交錯(cuò)：島

嶼與城邦共生，像一把明珠撒在地中海里，形成了希臘民族多中心善變動(dòng)的生活?！边@個(gè)句子使用了一個(gè)比喻，形象地描繪出了希臘的地理特點(diǎn)，并生動(dòng)地傳達(dá)出古希臘文化之美有如明珠之光，光耀四鄰、澤被后世的喻義。該旬中還有一個(gè)不完全工整的對(duì)偶句，即“山嶺與平原交錯(cuò)，島嶼與城邦共生”，而這足以讓讀者聯(lián)想起王勃《滕王閣序》中的名句，“落霞與孤鶩齊飛，秋水共長(zhǎng)天一色?！痹摼涞牡溲胖离S之溢出不絕。

五、結(jié)語

柏拉圖在《理想國(guó)》卷十中認(rèn)為：世界上存在著三張床。第一張是“理式”的床，這張床是人類未有之前就已經(jīng)存在的，柏拉圖稱之為“床的真實(shí)性”，這是關(guān)于床的最高真理。第二張床是木匠按照“理式的床”做出來的現(xiàn)實(shí)的床。這張床是對(duì)理式的摹仿。第三張床是畫家摹仿木匠的床創(chuàng)造的藝術(shù)的床。這是一種摹仿的摹仿，它和真實(shí)體隔著三層。

那么，我們不得不反觀自身，中國(guó)的法律移植能算第幾張床呢?是徹底搞清了法律運(yùn)行的原理，還是僅僅全部照搬、依葫蘆畫瓢呢?研讀西方法律思想史無疑對(duì)透視制度背后的原理具有重要的幫助。而當(dāng)獲取了這臺(tái)精妙的法律機(jī)器運(yùn)行的原理之后，還要對(duì)其作用的客體進(jìn)行深入的了解，即中國(guó)的具體國(guó)情，以精確調(diào)整其不適用之處，二者才能如一絲不茍、緊緊咬合的齒輪一般永續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)。